Klik hier om die volledige joernaal in PDF-formaat af te laai - LitNet

LitNet Akademies Jaargang 9(2), Augustus 2012
van ’n twee-fase-benadering in alle handvesondersoeke (nie slegs oor gelykheid nie) in duie.
Dit sou ’n terugwaartse stap wees vir pogings om die handves sistematies te probeer toepas.
Daar is ook skrywers wat twyfel uitspreek of dit sinvol en prakties moontlik is om die
algemene beperkingsbepaling toe te pas nadat vasgestel is dat ’n differensiasie neerkom op
onbillike diskriminasie, want die konstitusionele hof neem soveel beperkingsoorwegings in
ag om te bepaal of daar onbillike diskriminasie is dat daar geen werk is vir die algemene
beperkingsbepaling om te doen nie. Krüger meen dat dit onmoontlik is om die twee-fasebenadering
op die verbod op onbillike diskriminasie toe te pas en dat die hof se holistiese
ineenstrengeling van die fases in ’n “fairness-cum-justification analysis” die enigste praktiese
uitweg is. 85 Die hof pas egter die twee-fase-benadering redelik goed toe op die ander regte. 86
Dit is dus moeilik om te aanvaar dat die hof se probleme om dit op die reg op gelykheid toe te
pas as ’n gedane saak beskou moet word, veral wanneer die hof se riglyne vir buitestanders
verwarrend is en die toepassing daarvan in die howe soms hoofsaaklik neerkom op die
inkantasie van ’n formule waarna instinktief verder met die saak gewerk word.
Die hof se ineenstrengeling van die feitelike beperking van die reg en die regverdiging van
die beperking het nou al selfs daartoe gelei dat die hof die bewyslasreëling in artikel 9(5)
verkeerd vertolk. In Hassam v Jacobs vertolk die konstitusionele hof sowel artikel 9(3) as
artikel 9(5) verkeerd in die stelling dat “[d]iscrimination on each of the listed grounds in
section 9(3) is presumed to be unfair unless justified” en “the question now arises as to
whether this unfair discrimination can be justified under section 36.” 87 Artikel 9(5) skep nie
’n vermoede wat deur die respondent weerlê kan word deur te bewys dat die differensiasie
geregverdig (“justified”) kan word aan die hand van artikel 36 nie. Dit skep ’n vermoede wat
weerlê kan word deur te bewys dat die differensiasie nie onbillik is volgens die maatstawwe
vir onbillikheid nie. “Onbillikheid” word bepaal deur te let op die gevolge van die
differensiasie, naamlik of die differensiasie menswaardigheid aangetas het of ’n ander
soortgelyke, ernstige gevolg gehad het. Indien bevind word dat die differensiasie onbillik in
hierdie sin was, word die moontlikheid ondersoek of die differensiasie geregverdig kan word
aan die hand van die bepalings van artikel 36.
5. Voorstelle om die riglyne vir die toepassing van die reg op gelykheid te verbeter
Die voorgestelde riglyne hier onder word in hooftrekke afgestem op drie vrae: 88
1. Is daar differensiasie?
2. Indien wel, watter vorm van differensiasie is dit?
3. Kan die differensiasie regverdig word aan die hand van die algemene
beperkingsbepaling?
Om die riglyne so hanteerbaar moontlik te maak, word daar ten opsigte van elke vraag ook
kortliks verduidelik wat sekere begrippe soos “regstreekse en onregstreekse” differensiasie
beteken. Ook hierdie verduideliking word so eenvoudig moontlik geformuleer. Die eindnotas
253