Klik hier om die volledige joernaal in PDF-formaat af te laai - LitNet

LitNet Akademies Jaargang 9(2), Augustus 2012
Indien aan die einde van hierdie ondersoek bevind word dat die differensiasie nie onbillik is
nie, is daar geen skending van artikel 8(2) [van die oorgangsgrondwet, en dus artikel 9(3) van
die Grondwet] nie.
(c) Indien bevind word dat die diskriminasie onbillik is, moet besluit word of die
bepaling regverdig kan word ingevolge die beperkingsbepaling [naamlik artikel 33
van die oorgangsgrondwet, en dus artikel 36 van die Grondwet].
Met hierdie uiteensetting moet die faktore gelees word wat volgens die hof in aanmerking
geneem moet word wanneer die uitwerking van die differensiasie vir die doeleindes van stap
(b)(ii) bepaal word. Hulle is: (i) die posisie van die klaers in die gemeenskap, of daar
historiese patrone van benadeling bestaan en of daar differensiasie was op ’n grond in artikel
9(3) genoem; (ii) die aard en die doel van die diskriminerende maatreël of bevoegdheid; en
(iii) met behoorlike inagneming van (i) en (ii) en enige ander relevante oorweging, die mate
waarin die regte en belange van die klaers geraak word deur die diskriminerende behandeling
en of dit gelei het tot ’n aantasting van hulle menswaardigheid of hulle op ’n soortgelyke
ernstige manier geraak het. 47
Krüger (2011) se breë beskrywing van riglyne is dat dit begin met ’n rasionaliteitsondersoek,
dan volg ’n onbillike-diskriminasie-ondersoek, en dit eindig met ’n beperkingsondersoek. Sy
konsentreer op drie aspekte van die riglyne, naamlik eerstens die verskynsel dat die riglyne
die verbreking van artikel 9(1) en artikel 9(3) deurmekaar behandel: sy meen dat dit onnodig
is; tweedens die rol wat menswaardigheid speel: sy meen dat menswaardigheid steeds ’n
sentrale rol behoort te speel; en derdens die rol van die algemene beperkingsbepaling in die
geval van onbillike diskriminasie: sy stel in die plek van ’n twee-fase-benadering ’n holistiese
“fairness-cum-justification”-ontleding voor. 48 In die bespreking hier onder word enkele ander
aspekte ook bekyk.
4.1 Die hantering van differensiasie wat nie op onbillike diskriminasie neerkom nie in stap
(a)
In stap (a) van die Harksen-riglyne word vasgestel of daar ’n verbreking van artikel 9(1) is.
Daarvoor moet volgens die hof twee stappe gedoen word, naamlik eerstens of die maatreël of
optrede differensieer en indien wel, of die differensiasie rasioneel verbind kan word met ’n
wettige owerheidsdoel.
In die eerste gedeelte is die algemene plig om nie mense se gelyke waarde te misken nie ter
sprake. Alle differensiasies kom neer op ’n nienakoming van die plig. Omdat haas alle
“maatstawwe” en “norme” differensieer, 49 lyk dit met die eerste oogopslag na ’n verregaande
stelling. Daar kan egter nie genoeg beklemtoon word dat die blote feit dat ’n plig ingevolge
’n handvesreg nie nagekom is nie, hoegenaamd nie beteken dat die optrede ongrondwetlik
was nie: die nakoming van plig kan geregverdig word indien dit voldoen aan die algemene of
besondere beperkingsbepalings. Differensiasie word verbied slegs as daar geen regverdiging
daarvoor bestaan nie. Die feit dat differensiasie wat nie op onbillike diskriminasie neerkom
243