比例原則における事実と価値 - 早稲田大学リポジトリ

206
は,「 狭 義 の 比 例 性 」を 排 除 して,その 代 わり
に「 最 低 限 度 の 地 位 」の 保 障 を 入 れているとこ
ろである。
Schlinkの 比 例 原 則 理 解 から「 狭 義 の 比 例 性 」
が 除 外 される 理 由 は, 他 の 基 準 と 違 い 価 値 判 断
であるため, 判 断 のための 基 準 が 欠 けているか
らとされる。では, 何 故 , 他 の 基 準 は 事 実 認 識
であり 基 準 があるとされる 一 方 で, 狭 義 の 比 例
性 だけ 価 値 判 断 とされ 基 準 がないとされるの
か。Schlinkの 説 明 をみていこう。
(3) 比 較 衡 量 の 方 法 と 解 釈 について-ゲーム
理 論 ・ 厚 生 経 済 学 からの 示 唆 -
第 二 部 ではSchlinkは, 判 例 分 析 から 得 たモ
デルを 理 論 的 に 正 当 化 しようとする。まず 彼 は
比 較 衡 量 とはどのようなものであるのかから 明
らかにしようとする。
1 比 較 衡 量 とは 何 か
そもそも 比 較 には 二 種 類 のスケールがあると
される。 一 つは 序 数 スケールでものの 順 序 を 表
す。もう 一 つは 基 数 スケールでものの 多 さを 表
す[Schlink 1976: 130f.]。 序 数 スケールの 場 合 ,
大 きさ 等 によって 順 序 はわかるが, 差 異 がどの
程 度 あるかは 考 慮 されないので 分 からない。 目
視 による 背 の 順 ,タイムを 測 らない 徒 競 走 での
順 位 等 が 例 として 挙 げられる。そのため,7 位
が1 位 の7 分 の1かどうかは, 序 数 スケールで
はわからない。ゆえに 量 の 大 小 を 知 るために
は, 基 数 スケールによって 並 べ 直 さないといけ
ない。ただし, 基 数 スケールには 比 較 のために
メートルや 秒 のような 共 通 の 基 準 が 必 要 であ
る。 価 値 秩 序 としての 基 本 権 には, 基 数 スケー
ルのための 共 通 の 基 準 が 存 在 しない。よって,
抽 象 的 に 基 本 権 間 の 序 数 的 秩 序 を 構 想 すること
は 可 能 かもしれないが, 基 本 権 が 問 題 となる 具
体 的 な 事 件 において 役 に 立 つ 基 数 的 秩 序 を 構 想
することは 難 しい。
比 較 衡 量 擁 護 の 論 者 は,どの 法 益 が 基 本 権 と
同 じ 価 値 もしくは 基 本 権 より 高 い 価 値 にあるか
を 確 定 させることによって, 全 ての 基 本 権 の 位
置 を 定 められるとした[Schlink 1976: 133]。
それに 対 し, 比 較 衡 量 に 消 極 的 な 地 位 しか
与 えない 論 者 としてKraussとLercheを 挙 げる。
彼 らの 議 論 は Schlinkが 判 例 分 析 から 見 出 した
モデル,すなわち 目 的 分 析 , 適 合 性 審 査 , 必 要
性 審 査 , 最 低 限 度 の 地 位 の 保 障 からなる 比 較
衡 量 モデルと 一 致 するとされる[Schlink 1976:
143ff.]。このモデルは 価 値 の 比 較 を 行 わない。
なぜなら, 価 値 秩 序 をもたらす 価 値 哲 学 の 方 法
には 基 準 がないからである。 比 較 衡 量 に 消 極 的
な 位 置 付 けしか 与 えない 論 者 は, 基 準 がない 場
合 は, 民 主 的 方 法 によって,すなわち 立 法 者 で
ある 議 会 が 諸 個 人 の 価 値 秩 序 から 共 同 体 の 価 値
秩 序 を 導 き 出 すべきであるとする。では,この
立 ち 位 置 にふさわしい 比 較 衡 量 はどのようなも
のか。
2 厚 生 経 済 学 の 方 法 論
Schlinkは, 上 記 の 問 題 の 解 決 のヒントを 厚
生 経 済 学 に 求 める[Schlink 1976: 155ff.] (14) 。ベ
ンサム 流 の 功 利 主 義 において, 厚 生 経 済 学 と
利 益 法 学
(15) は 共 通 の 根 を 持 っている。ゆえに,
厚 生 経 済 学 における 財 の 配 分 の 問 題 は, 憲 法 に
おける 価 値 ・ 利 益 衡 量 の 問 題 に 示 唆 を 与 えるこ
とができるとされる。すなわち, 厚 生 経 済 学 が
分 配 問 題 を 扱 うように, 憲 法 における 衡 量 問 題
も 分 配 問 題 として 把 握 しうるのである。
厚 生 経 済 学 が 配 分 問 題 を 扱 う 場 合 , 個 人 間 の
効 用 比 較 を 行 う。アナロジーを 使 って 考 える 際