比例原則における事実と価値 - 早稲田大学リポジトリ

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⑼ BVerfGE 7, 198.
⑽ ドイツ 基 本 法 12 条 1 項 すべてのドイツ 人 は,
職 業 ・ 職 場 及 び 職 業 教 育 の 場 を 自 由 に 選 択 する 権
利 を 有 する。 職 務 の 遂 行 は 法 律 によって,または
法 律 の 根 拠 に 基 づいて 規 制 することができる。
⑾ BVerfGE 7, 377.
⑿ ドイツ 基 本 法 14 条
1 項 所 有 権 および 相 続 権 は,これを 保 障 する。
内 容 および 制 限 は, 法 律 で 定 める。
2 項 所 有 権 は, 義 務 をともなう。その 行 使 は,
同 時 に 公 共 の 福 祉 に 役 立 つべきものでなければな
らない。
3 項 公 用 収 用 は, 公 共 の 福 祉 のためにのみ 許 さ
れる。 公 用 収 用 は, 補 償 の 方 法 と 程 度 を 規 律 する
法 律 によって,または 法 律 の 根 拠 に 基 づいてのみ
行 うことが 許 される。 補 償 は 公 共 の 利 益 と 当 事 者
の 利 益 とを 公 正 に 衡 量 して 決 定 しなければならな
い。 補 償 の 額 に 関 して 争 いがあるときは, 通 常 の
裁 判 所 への 出 訴 が 認 められる。
⒀ BVerfGE 24, 367.
⒁ このような 他 の 社 会 科 学 分 野 の 決 定 理 論 に 向 け
られた 法 学 的 興 味 の 理 由 として, 裁 判 官 による 判
断 すなわち 判 決 の 法 学 としての 不 安 定 性 さを 挙 げ
ている。[Schlink 1980: 13]。そして,「 積 極 主 義 へ
の 旅 路 」や「 原 理 としての 基 本 権 ?」といった 小
論 の 中 では, 一 方 で 不 可 避 の 傾 向 として 司 法 積 極
主 義 と 判 例 法 化 について 述 べつつ, 他 方 で 否 定 さ
れるべきではないものとして 法 典 化 思 考 と 法 的 安
定 性 について 述 べている[Schlink 1995-1996: 269,
シュリンク 1992: 264]。
⒂ 法 を 利 益 衡 量 の 所 産 とみて, 法 の 解 釈 を 利 益
整 除 の 観 点 から 行 う 法 学 。ベンサムの 功 利 主 義 ,
イェーリングの 目 的 法 学 に 起 源 を 有 するとされる。
⒃ 価 値 の 大 小 は 主 観 的 なものなので 客 観 的 に 認 識
しえないが,そこから 得 られる 効 用 はある 程 度 客
観 的 に 認 識 しうる。 例 えば,ある 人 にとっての 職
業 の 自 由 という 価 値 の 大 小 は 客 観 的 には 認 識 しえ
ないが, 職 業 の 自 由 から 得 られる 効 用 は 認 識 でき
る。ある 目 的 のために 職 業 の 自 由 規 制 が 行 われた
場 合 ,その 規 制 が 許 されるかどうかは,その 目 的
と 職 業 の 自 由 の 価 値 比 較 では 決 まらない。 両 者 の
価 値 を 比 較 する 基 準 がないためである。ゆえに 結
論 を 得 るためには,その 規 制 によって 得 られる 効
用 と 職 業 の 自 由 から 得 られる 効 用 がパレート 最 適
かどうかを 確 かめればよいのである。
⒄ 2 者 間 の 効 用 水 準 の 組 合 せは, 効 用 可 能 性 フロ
ンティアと 呼 ばれる 右 肩 下 がりの 曲 線 によって 表
される。 点 が 曲 線 上 にある 場 合 ,パレート 最 適 で
あるとされる。 効 用 可 能 性 フロンティアの 求 め 方
とパレート 最 適 に 関 して[ 嶋 村 2005: 118ff. 特 に
130]
⒅ Schlinkの 基 本 権 論 とSchmittの 基 本 権 論 は, 両
者 とも 防 御 権 を 中 心 とする 自 由 主 義 的 基 本 権 観 を
前 提 としている 点 で 共 通 している。Schlinkの 基 本
権 論 の 他 のSchmitt 学 派 の 論 者 の 基 本 権 論 の 共 通 性
と 差 異 について[ 渡 辺 2000: 719ff.]。
⒆ 事 実 認 識 と 価 値 判 断 の 違 いについて。
小 山 は『 憲 法 上 の 権 利 の 作 法 』の 中 で, 非 常 に
わかりやすい 例 えで, 比 例 原 則 を 説 明 している。
それによれば, 比 例 原 則 は, 薬 の 効 果 と 副 作 用 の
アナロジーによって 説 明 できるとされる。4 種 類
の 薬 があり,それぞれ1つめは 効 果 0で 副 作 用 5,
2つめは 効 果 5で 副 作 用 4,3つめは 効 果 5で 副 作
用 2,4つめは 効 果 7で 副 作 用 10とする。この 事 例
では1つめの 効 果 0で 副 作 用 5の 薬 は, 治 療 に 役
に 立 たないので 適 合 性 がないとして 否 定 される。
2つめの 効 果 5で 副 作 用 4の 薬 は,3つめの 効 果
5で 副 作 用 2の 薬 との 比 較 によって 必 要 性 がない
と 判 断 され 否 定 される。すなわち2つめの 薬 は 効
果 と 副 作 用 の 差 し 引 きがプラス1なのに 対 し3つ
めの 薬 はプラス3だから,3つめの 薬 の 方 がより
制 限 的 ではない 手 段 とされるからである。4つめ
の 効 果 7で 副 作 用 10の 薬 は, 得 られる 利 益 に 比 し
て 失 われる 利 益 の 方 が 多 いため, 狭 義 の 比 例 性 が
ないと 判 断 され 否 定 される。よって,この4 種 類
の 薬 の 中 から3つめの 効 果 5で 副 作 用 2の 薬 が 選
ばれるとされる[ 小 山 2011]。しかし,4つめの
薬 は「 雀 を 撃 つのに 大 砲 を 使 うなかれ」という 古
典 的 な 過 剰 侵 害 の 事 例 としても 理 解 できる。それ
ならば, 選 択 肢 の 中 から 最 も 穏 やかな 手 段 を 使 う
べきという 必 要 性 審 査 によって 排 除 できる。
そこで 価 値 判 断 を 伴 う 狭 義 の 比 例 性 による 判 断
が 必 須 の 事 例 を 想 定 してみる。 上 記 の 事 例 に,5
つめとして 効 果 3で 副 作 用 0の 薬 ,6つめとして
効 果 4で 副 作 用 1の 薬 が 加 える。これらは,いず
れも3つめの 薬 と 同 じく, 効 果 と 副 作 用 の 差 し 引
きがプラス3である。 薬 がこの6 種 類 しか 存 在 し
ない 場 合 ,3つめと5つめと6つめは,Schlink