La lettera di patronage e l'impatto sull'indebitamento dell'ente locale ...
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mune resta titolare del servizio, la sezione ritiene che<br />
l’ente <strong>locale</strong> debba far fronte ai debiti non sod<strong>di</strong>sfatti<br />
con la liquidazione.<br />
<strong>La</strong> conclusione è anche <strong>di</strong> tutela dei cre<strong>di</strong>tori sociali che<br />
fanno affidamento sulla natura pubblica della società e<br />
sulla maggiore possibilità <strong>di</strong> ottenere il sod<strong>di</strong>sfacimento<br />
integrale del cre<strong>di</strong>to.<br />
Infine, la sezione esclude la possibilità del legittimo riconoscimento<br />
<strong>di</strong> tali debiti come fuori bilancio, non<br />
rientrando il caso nell’elencazione tassativa ex art. 194<br />
TUEL.<br />
In particolare non è possibile far rientrare l’ipotesi de<br />
qua nella lett. b) della <strong>di</strong>sposizione citata (copertura <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>savanzi <strong>di</strong> consorzi, <strong>di</strong> aziende speciali e <strong>di</strong> istituzioni)<br />
in quanto consorzi, aziende speciali e istituzioni sono<br />
enti strutturalmente <strong>di</strong>versi dalle società <strong>di</strong> capitali; né<br />
nella lett. c) (ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme<br />
previste dal cod. civ. o da norme speciali, <strong>di</strong> società <strong>di</strong><br />
capitali costituite per l’esercizio <strong>di</strong> servizi pubblici locali)<br />
in quanto la liquidazione è misura alternativa alla ricapitalizzazione.<br />
Nel caso in esame l’ente <strong>locale</strong> potrà ricorrere solo alle<br />
procedure or<strong>di</strong>narie ex art.191 TUEL, dovendo essere<br />
previsto nel bilancio lo stanziamento da impegnarsi<br />
per l’eventuale accollo dei debiti.<br />
Problemi e prospettive<br />
Successivamente al deposito della delibera in esame sono<br />
intervenute le Sezioni Riunite della Corte dei Conti<br />
in sede <strong>di</strong> controllo che hanno chiarito alcuni punti in relazione<br />
al tema della reinternalizzazione (cfr. SSRR<br />
Q.M. Del.3/CONTR/2012 e SSRR Q.M. Del. 4/<br />
CONTR/2012) (1).<br />
Posto che una tale scelta è rimessa alla <strong>di</strong>screzionalità<br />
della p.a., l’ente non può derogare alla <strong>di</strong>sciplina sul<br />
contenimento della spesa per il personale, in quanto trattasi<br />
<strong>di</strong> norme <strong>di</strong> natura cogente, rispondenti alle esigenze<br />
<strong>di</strong> equilibrio finanziario.<br />
Inoltre, sulla base della normativa attuale, non sussiste<br />
l’obbligo per l’ente <strong>di</strong> assumere i lavoratori della società;<br />
un tale vincolo sarebbe in contrasto coi principi <strong>di</strong> concorsualità<br />
nell’accesso a pubbliche funzioni (art. 35 d. lgsl.<br />
165/01) e <strong>di</strong> buon andamento (art. 97, co. 3 Cost.). Al riguardo<br />
occorre, tuttavia, <strong>di</strong>stinguere l’ipotesi in cui si sia<br />
in presenza <strong>di</strong> personale già pubblicoinserviziopresso<br />
la società da quella in cui in cui i soggetti da immettere<br />
nell’organico dell’ente siano stati assunti <strong>di</strong>rettamente dalla<br />
stessa società in regime <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto privato.<br />
Nella prima ipotesi il nuovo inquadramento dei lavoratori<br />
non violerebbe il principio <strong>di</strong> concorsualità, poiché il personale,<br />
transitato dai ruoli dell’ente <strong>locale</strong> alla società per<br />
effetto dell’esternalizzazione, si presume sia stato assunto<br />
nel rispetto delle procedure selettive pubbliche.<br />
Nel secondo caso, invece, l’inquadramento dell’organico<br />
nei ruoli comunali andrebbe a ledere il principio costituzionale<br />
ex art. 97 Cost. ed una tale <strong>di</strong>sciplina non è<br />
derogabile. Né la procedura pubblica può essere sostituita<br />
con generiche procedure selettive seguite dalla società<br />
in house, se del caso limitate ai soli soggetti stabilizzan<strong>di</strong><br />
in<strong>di</strong>viduati dalla legge regionale; infatti queste moda-<br />
..................... ..................................................................................................<br />
lità selettive risultano capaci <strong>di</strong> selezionare i più idonei<br />
solo nell’ambito <strong>di</strong> una certa categoria, mentre con il<br />
concorso pubblico si attua una procedura aperta a tutti<br />
che sfocia nell’assunzione dei più meritevoli.<br />
In conclusione al presente commento, merita un cenno<br />
la delicata questione della fallibilità delle società pubbliche.<br />
Si tratta <strong>di</strong> una tematica delicata ove si scontrano<br />
<strong>di</strong>verse prospettive, le une tendenti alla assoggettabilità<br />
alle procedure fallimentari delle suddette società, le altre<br />
che affermano l’opposta soluzione.<br />
<strong>La</strong> prima ottica parte dalla totale equiparazione delle società<br />
a partecipazione pubblica alle società <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto privato.<br />
In tal senso (2), si ritiene che siano soggette al fallimento<br />
le società in mano pubblica nonché i consorzi tra<br />
enti pubblici costituiti per lo svolgimento <strong>di</strong> attività impren<strong>di</strong>toriali.<br />
In particolare, si afferma che poiché non<br />
esiste una specifica <strong>di</strong>sciplina che esclude le società pubbliche<br />
dalle procedure concorsuali, queste ne sono assoggettate,<br />
al pari delle società <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto privato. <strong>La</strong> teoria<br />
contraria (3) ritiene che la società pubblica, in presenza<br />
<strong>di</strong> alcuni requisiti, deve essere considerata un ente pubblico<br />
e come tale esclusa dal fallimento ex art. 1 l.fall.<br />
Queste con<strong>di</strong>zioni sono, innanzitutto, lo svolgimento della<br />
maggior parte della propria attività in favore dell’ente<br />
pubblico e la mancanza della vocazione commerciale; in<br />
secondo luogo, i limitati poteri gestionali dell’organo<br />
amministrativo della società a favore <strong>di</strong> quelli invasivi<br />
dell’ente affidante; infine, la sottoposizione delle decisioni<br />
<strong>di</strong> maggiore importanza all’ente pubblico (4).<br />
Alla luce <strong>di</strong> quanto esposto è evidente che la giurisprudenza<br />
non propone una soluzione univoca.<br />
Tuttavia, a parere <strong>di</strong> chi scrive e concordemente con attenta<br />
dottrina (5) sembra preferibile in relazione al tema de<br />
quo la tesi pubblicistica. Del resto, anche in alcuni casi<br />
le società pubbliche sono sottoposte alla stessa <strong>di</strong>sciplina<br />
degli enti pubblici ( cfr. in materia <strong>di</strong> appalti pubblici<br />
art. 3, co. 25, e art. 32 D.Lgs. 163/06, ovvero nell’ambito<br />
del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso agli atti amministrativi art. 22 L. 241/<br />
90). Ciò in quanto il legislatore, così come il regolatore<br />
comunitario, sembra prescindere da una <strong>di</strong>sciplina organica<br />
e completa delle società in mano pubblica, preferendo<br />
stabilire, <strong>di</strong> volta in volta, la normativa applicabile in base<br />
a determinate circostanze, agli interessi coinvolti e al bilanciamento<br />
degli stessi. Così se dovesse prevalere l’a-<br />
Note:<br />
Rubriche<br />
(1) Per un esame <strong>di</strong> quanto affermato dalle Sezioni Riunite si rinvia a: G. Astegiano,<br />
Lo scopo <strong>di</strong> reinternalizzare un servizio non giustifica l’incremento della<br />
spesa <strong>di</strong> personale, in Azien<strong>di</strong>talia, marzo 2012.<br />
(2) Cfr. App. Torino Sez. I, 15 febbraio 2010; App. Napoli Sez. I, 15 luglio 2009.<br />
(3) Cfr. il noto decreto del Tribunale <strong>di</strong> S. Maria Capua Vetere del 9 gennaio<br />
2009.<br />
(4) Cfr. Trib. Santa Maria Capua Vetere Sez. III, 22 luglio 2009, ove i giu<strong>di</strong>ci <strong>di</strong><br />
merito ravvisata l’assenza in concreto degli elementi descritti, concludono per<br />
l’assoggettabilità alla procedura <strong>di</strong> amministrazione straor<strong>di</strong>naria <strong>di</strong> una società<br />
in mano pubblica.<br />
(5) Cfr. G. D’Attore, Le società in mano pubblica possono fallire?, in Fallimento,<br />
2009, p. 713 ss.; nonché ID.,Società in mano pubblica e fallimento: una terza<br />
via è possibile, in Fallimento, 2010, p. 689 ss.<br />
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4/2012 329<br />
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