La lettera di patronage e l'impatto sull'indebitamento dell'ente locale ...

mune resta titolare del servizio, la sezione ritiene che
l’ente locale debba far fronte ai debiti non soddisfatti
con la liquidazione.
La conclusione è anche di tutela dei creditori sociali che
fanno affidamento sulla natura pubblica della società e
sulla maggiore possibilità di ottenere il soddisfacimento
integrale del credito.
Infine, la sezione esclude la possibilità del legittimo riconoscimento
di tali debiti come fuori bilancio, non
rientrando il caso nell’elencazione tassativa ex art. 194
TUEL.
In particolare non è possibile far rientrare l’ipotesi de
qua nella lett. b) della disposizione citata (copertura di
disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni)
in quanto consorzi, aziende speciali e istituzioni sono
enti strutturalmente diversi dalle società di capitali; né
nella lett. c) (ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme
previste dal cod. civ. o da norme speciali, di società di
capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali)
in quanto la liquidazione è misura alternativa alla ricapitalizzazione.
Nel caso in esame l’ente locale potrà ricorrere solo alle
procedure ordinarie ex art.191 TUEL, dovendo essere
previsto nel bilancio lo stanziamento da impegnarsi
per l’eventuale accollo dei debiti.
Problemi e prospettive
Successivamente al deposito della delibera in esame sono
intervenute le Sezioni Riunite della Corte dei Conti
in sede di controllo che hanno chiarito alcuni punti in relazione
al tema della reinternalizzazione (cfr. SSRR
Q.M. Del.3/CONTR/2012 e SSRR Q.M. Del. 4/
CONTR/2012) (1).
Posto che una tale scelta è rimessa alla discrezionalità
della p.a., l’ente non può derogare alla disciplina sul
contenimento della spesa per il personale, in quanto trattasi
di norme di natura cogente, rispondenti alle esigenze
di equilibrio finanziario.
Inoltre, sulla base della normativa attuale, non sussiste
l’obbligo per l’ente di assumere i lavoratori della società;
un tale vincolo sarebbe in contrasto coi principi di concorsualità
nell’accesso a pubbliche funzioni (art. 35 d. lgsl.
165/01) e di buon andamento (art. 97, co. 3 Cost.). Al riguardo
occorre, tuttavia, distinguere l’ipotesi in cui si sia
in presenza di personale già pubblicoinserviziopresso
la società da quella in cui in cui i soggetti da immettere
nell’organico dell’ente siano stati assunti direttamente dalla
stessa società in regime di diritto privato.
Nella prima ipotesi il nuovo inquadramento dei lavoratori
non violerebbe il principio di concorsualità, poiché il personale,
transitato dai ruoli dell’ente locale alla società per
effetto dell’esternalizzazione, si presume sia stato assunto
nel rispetto delle procedure selettive pubbliche.
Nel secondo caso, invece, l’inquadramento dell’organico
nei ruoli comunali andrebbe a ledere il principio costituzionale
ex art. 97 Cost. ed una tale disciplina non è
derogabile. Né la procedura pubblica può essere sostituita
con generiche procedure selettive seguite dalla società
in house, se del caso limitate ai soli soggetti stabilizzandi
individuati dalla legge regionale; infatti queste moda-
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lità selettive risultano capaci di selezionare i più idonei
solo nell’ambito di una certa categoria, mentre con il
concorso pubblico si attua una procedura aperta a tutti
che sfocia nell’assunzione dei più meritevoli.
In conclusione al presente commento, merita un cenno
la delicata questione della fallibilità delle società pubbliche.
Si tratta di una tematica delicata ove si scontrano
diverse prospettive, le une tendenti alla assoggettabilità
alle procedure fallimentari delle suddette società, le altre
che affermano l’opposta soluzione.
La prima ottica parte dalla totale equiparazione delle società
a partecipazione pubblica alle società di diritto privato.
In tal senso (2), si ritiene che siano soggette al fallimento
le società in mano pubblica nonché i consorzi tra
enti pubblici costituiti per lo svolgimento di attività imprenditoriali.
In particolare, si afferma che poiché non
esiste una specifica disciplina che esclude le società pubbliche
dalle procedure concorsuali, queste ne sono assoggettate,
al pari delle società di diritto privato. La teoria
contraria (3) ritiene che la società pubblica, in presenza
di alcuni requisiti, deve essere considerata un ente pubblico
e come tale esclusa dal fallimento ex art. 1 l.fall.
Queste condizioni sono, innanzitutto, lo svolgimento della
maggior parte della propria attività in favore dell’ente
pubblico e la mancanza della vocazione commerciale; in
secondo luogo, i limitati poteri gestionali dell’organo
amministrativo della società a favore di quelli invasivi
dell’ente affidante; infine, la sottoposizione delle decisioni
di maggiore importanza all’ente pubblico (4).
Alla luce di quanto esposto è evidente che la giurisprudenza
non propone una soluzione univoca.
Tuttavia, a parere di chi scrive e concordemente con attenta
dottrina (5) sembra preferibile in relazione al tema de
quo la tesi pubblicistica. Del resto, anche in alcuni casi
le società pubbliche sono sottoposte alla stessa disciplina
degli enti pubblici ( cfr. in materia di appalti pubblici
art. 3, co. 25, e art. 32 D.Lgs. 163/06, ovvero nell’ambito
del diritto di accesso agli atti amministrativi art. 22 L. 241/
90). Ciò in quanto il legislatore, così come il regolatore
comunitario, sembra prescindere da una disciplina organica
e completa delle società in mano pubblica, preferendo
stabilire, di volta in volta, la normativa applicabile in base
a determinate circostanze, agli interessi coinvolti e al bilanciamento
degli stessi. Così se dovesse prevalere l’a-
Note:
Rubriche
(1) Per un esame di quanto affermato dalle Sezioni Riunite si rinvia a: G. Astegiano,
Lo scopo di reinternalizzare un servizio non giustifica l’incremento della
spesa di personale, in Azienditalia, marzo 2012.
(2) Cfr. App. Torino Sez. I, 15 febbraio 2010; App. Napoli Sez. I, 15 luglio 2009.
(3) Cfr. il noto decreto del Tribunale di S. Maria Capua Vetere del 9 gennaio
2009.
(4) Cfr. Trib. Santa Maria Capua Vetere Sez. III, 22 luglio 2009, ove i giudici di
merito ravvisata l’assenza in concreto degli elementi descritti, concludono per
l’assoggettabilità alla procedura di amministrazione straordinaria di una società
in mano pubblica.
(5) Cfr. G. D’Attore, Le società in mano pubblica possono fallire?, in Fallimento,
2009, p. 713 ss.; nonché ID.,Società in mano pubblica e fallimento: una terza
via è possibile, in Fallimento, 2010, p. 689 ss.
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