leStrade n. 1590 settembre 2023

Normativa e infrastrutture
L’istituto del soccorso istruttorio
nel nuovo Codice
La sentenza del Consiglio di Stato n.7870/2023
Avv. Prof. Claudio Guccione
Avv. Donato Caterino - P&I-Studio
legale Guccione e Associati
Con una recente pronuncia il Consiglio di
Stato (sentenza n. 7870 del 21 agosto
2023) si è soffermato in maniera analitica
sui profili salienti dell’istituto del
soccorso istruttorio così come inquadrato
nella nuova normativa dei contratti
pubblici di cui al d.lgs. 36/2023. Nello
specifico, la sentenza riveste particolare
importanza non solo perché assume
una portata interpretativa dell’istituto
alla luce della nuova disciplina vigente
in materia, ma anche perché vengono
riepilogate dettagliatamente le differenti
tipologie, sotto un profilo strettamente
funzionale, di soccorso istruttorio e i relativi
(e differenti) presupposti codificati
nell’art. 101 del d.lgs. 36/2023.
Il soccorso istruttorio: la ratio
Il soccorso istruttorio nell’ambito della
contrattualistica pubblica, quale declinazione
del più generale istituto di cui
all’art. 6 della L. 241/1990, rinviene il
suo fondamento nell’esigenza di evitare
che errori materiali e/o omissioni meramente
formali possano minare l’interesse
pubblico alla stipulazione del contratto
di appalto con l’operatore economico
che ha presentato la migliore offerta,
conformemente, peraltro, al principio
del risultato il quale nell’ambito del d.lgs.
36/2023 rappresenta un vero e proprio
criterio – guida che deve orientare
l’azione amministrativa nella selezione
del concorrente migliore.
Il suddetto istituto, dunque, è finalizzato
ad evitare che i concorrenti ad una
procedura ad evidenza pubblica possano
essere estromessi dalla selezione a causa
di errori meramente materiali. Mediante
tale istituto è sancito, dunque, al
ricorrere di determinate condizioni enucleate
nell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, la
prevalenza del dato sostanziale sul rigido
formalismo.
L’avvocato Claudio Guccione, fondatore di P&I - Studio Legale Guccione &
Associati, è Professore a contratto di Diritto delle Opere Pubbliche all’Università
La Sapienza di Roma (claudio.guccione@peilex.com).
L’art. 101 del d.lgs. 36/2023:
le diverse declinazioni del
soccorso istruttorio
Come rilevato dal Consiglio di Stato, è
immediatamente percepibile la centralità
che, con la nuova disciplina codicistica,
è stata conferita all’istituto del soccorso
istruttorio rispetto alla normativa
previgente sia in quanto è stato oggetto
di una autonoma ed articolata disposizione
normativa (contrariamente al d.lgs.
50/2016) sia perché, recependo anche
gli indirizzi interpretativi elaborati
dalla giurisprudenza, ne è stata notevolmente
ampliata la portata e le funzioni.
Come si afferma nella pronuncia in commento
nell’ambito della disposizione di
cui all’art. 101 del d.lgs. 36/2023 è,
dunque, possibile operare una distinzione,
sotto il profilo funzionale, del soccorso
istruttorio.
In questa prospettiva rileva, anzitutto,
il soccorso istruttorio integrativo o completivo
(comma 1, lett. a) dell’art. 101
del d.lgs. 36/2023) il quale è finalizzato,
in termini quantitativi, a porre rimedio
a carenze della documentazione amministrativa
necessaria alla partecipazione
alla gara con esclusione della documentazione
afferente all’offerta economica e
tecnica. Mediante tale istituto all’operatore
economico è consentito integrare
la mancata presentazione della garanzia
provvisoria, del contratto di avvalimento
e dell’impegno a conferire mandato
collettivo speciale in caso di raggruppamenti
di concorrenti non ancora costituiti
purché tali atti siano muniti di una
data certa anteriore al termine di presentazione
delle offerte.
Proseguendo nella disamina della disposizione
si rinviene il soccorso istruttorio
sanante (comma 1, lett. b) dell’art. 101
del d.lgs. 36/2023) che consente, in termini
qualitativi, di sanare omissioni, inesattezze
od irregolarità della documentazione
amministrativa con il limite di
quelle irregolarità che rendono assolutamente
incerta l’identità del concorrente.
Con il comma 3 dell’art. 101 del d.lgs.
36/2023, secondo i Giudici di Palazzo
Spada, è stato codificato il soccorso
istruttorio in senso stretto il quale – recependo
gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza
amministrativa – consente
alla stazione appaltante di richiedere
chiarimenti o spiegazioni sui contenuti
dell’offerta tecnica ed economica al fine
di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa
concorrente superando, in tal
modo, le eventuali ambiguità. Il limite,
derivante dal rispetto del principio della
par condicio competitorum, lo si rinviene
nell’impossibilità di apportare modifiche
al contenuto dell’offerta tecnica ed
economica.
Infine, di assoluto rilievo è la fattispecie
introdotta dal comma 4 dell’art. 101 del
d.lgs. 36/2023, il cd. soccorso correttivo,
rivestendo portata innovativa rispetto
alla disciplina previgente.
Difatti, il soccorso istruttorio correttivo
prescinde dall’impulso della stazione appaltante
essendo rimesso direttamente
all’iniziativa del concorrente al quale
è consentito, ove si dovesse accorgere
di essere incorso in un errore materia-
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