leStrade n. 1589 luglio 2023

di giusto bilanciamento tra l’interesse
pubblico ed i diritti fondamentali garantiti
a livello europeo, essendo risultata
l’appellante destinataria di una sanzione
pecuniaria, in virtù di un mero automatismo
(che, in quanto tale, è per
definizione non proporzionale) e senza
alcuna adeguata valutazione delle circostanze
del caso concreto. Quindi, per
i giudici di Palazzo Spada sarebbe allora
evidente il contrasto degli artt. 38, comma
1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163
del 2006 con le norme e i principi, costituzionali
ed europei, in tema di proporzionalità
delle sanzioni, ove essi siano
interpretati nel senso di consentire,
in ogni caso (ed in disparte ad un’adeguata
valutazione delle circostanze del
caso concreto), l’automatico incameramento
della cauzione provvisoria a seguito
dell’esclusione.
Per il Consiglio di Stato, in conclusione,
il sovraesposto contrasto sarebbe tanto
più evidente laddove il sacrificio patrimoniale
imposto all’operatore economico,
ovvero l’escussione delle cauzioni
provvisorie, possa essere adottato prescindendo
dalla doverosa considerazione
dell’elemento soggettivo e, in particolare,
della prevedibilità dell’esclusione.
Rinvio alla Corte di Giustizia
dell’Unione Europea
Il Consiglio di Stato, alla luce delle suesposte
argomentazioni, sottolinea che
non essendo intervenuta alcuna decisione
definitiva su questo segmento
della controversia, e tenuto conto
dei residui dubbi interpretativi che permangono,
pure a seguito della sentenza
della Corte Costituzionale n. 198 del
2022, ravvisa la necessità, quale giudice
di ultima istanza, di disporre rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia
UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, volto ad
accertare la compatibilità con i principi
europei di libera circolazione e libertà
di stabilimento di un sistema che
ammetta l’automatismo nell’incameramento
della cauzione provvisoria a prescindere
dall’effetto ultimo che lo stesso
provoca in termini di violazione e
compressione dei principi di proporzionalità
nell’applicazione della sanzione.
Per le sovraesposte ragioni, il Supremo
Consesso Amministrativo ha chiesto alla
Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi
sulla seguente questione pregiudiziale:
«se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione Europea
,l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione
Europea dei Diritti dell’Uomo
– CEDU, l’art.6 del TUE, i principi di proporzionalità,
concorrenza, libertà di stabilimento
e libera prestazione di servizi
di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e
56 del TFUE, ostino a una norma interna
che preveda l’applicazione dell’incameramento
della cauzione provvisoria,
quale conseguenza automatica dell’esclusione
di un operatore economico da
una procedura di affidamento di un contratto
pubblico, altresì a prescindere dalla
circostanza che lo stesso sia o meno
risultato aggiudicatario della gara».
Osservatorio Normativo
• Decreto Legge 05/07/2023, n. 88, recante
“Disposizioni urgenti per la ricostruzione
nei territori colpiti dall’alluvione
verificatasi a far data dal 1°
maggio 2023” (G.U. 05/07/2023
n.155);
• Legge 03/07/2023, n. 87, recante
“Conversione in legge, con modificazioni,
del decreto-legge 10 maggio
2023, n. 51, recante disposizioni urgenti
in materia di amministrazione di
enti pubblici, di termini legislativi e di
iniziative di solidarietà sociale” (G.U.
05/07/2023 n.155);
• Le dodici delibere con i Regolamenti
attuativi previsti dal d.lgs. n. 36/2023,
adottate dal Consiglio dell’Autorità Nazionale
Anticorruzione, Sulla Gazzetta
Ufficiale - Serie Generale n. 151 del
30 giugno 2023;
• Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione,
con la Delibera n. 309 del
27 giugno 2023, ha approvato il Bando
tipo avente ad oggetto Procedura
aperta per l’affidamento di contratti
pubblici di servizi e forniture nei settori
ordinari di importo superiore alle
soglie europee con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa
sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
nn
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10 7/2023 leStrade