LeStrade n. 1554 - gennaio/febbraio 2020

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8 Normativa e Infrastrutture Le modifiche al Codice dei Contratti con riferimento al Decreto Fiscale Normativa e appalti: grandi cambiamenti nel 2019 per il D.Lgs 50/2016 Claudio Guccione Avvocato Fondatore di P&I - Studio Legale Guccione & Associati L’avvocato Claudio Guccione è referente scientifico dell’Executive Master in Management delle Imprese di Costruzione della LUISS Business School (claudio.guccione@peilex.com) L’Opinione legale I l Codice dei Contratti Pubblici nell’anno che si è appena concluso ha subito numerosi e, a volte rilevanti, interventi di modifica, l’ultimo dei quali è rappresentato dalle recentissime novità del c.d. Decreto fiscale, D.L. 26 ottobre 2019, n. 124, convertito in legge L. 19 dicembre 2019, n. 157. In principio fu il D.Lgs. n. 32/ 2019, cd. decreto “Sblocca cantieri”, convertito con varie modifiche in L. n. 55/ 2019 e sorto dall’esigenza di meglio adattare le disposizioni del nostro diritto interno a quelle del diritto comunitario. Difatti, mediante l’apertura della procedura di infrazione n. 2018/ 2273, la Commissione europea aveva segnalato l’incompatibilità di alcune norme del D.Lgs.. 50/ 2016 - nella sua formulazione originaria - rispetto ai principi europei e, in particolare, ai contenuti delle direttive appalti del 2014. La parte più cospicua di tali censure, come noto, era indirizzata all’istituto del subappalto, con particolare riferimento al tema dei limiti quantitativi apposti allo stesso, all’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, al divieto del cd. “subappalto a cascata” e al divieto di subappalto a favore di un operatore che fosse anche concorrente nella medesima gara. Sono poi stati oggetto di attenzione della Commissione anche i motivi di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/ 2016 per irregolarità fiscali e contributive e per illecito professionale, le limitazioni all’avvalimento, l’esclusione automatica delle offerte anomale e il criterio di computo dei lotti per l’individuazione del valore dell’appalto, anche con riferimento alle opere di urbanizzazione a scomputo. Il D.Lgs. n. 32/ 2019, dunque, si è posto quale intervento dovuto, in base al principio di leale collaborazione dell’Unione europea, per recepire sia le indicazioni scaturenti dalla summenzionata procedura di infrazione - la n. 2018/ 2273 -, sia quelle scaturenti dal precedente rilievo comunitario - rappresentato dalla procedura di infrazione n. 2017/ 2090 - nonché le indicazioni emerse da alcune pronunce della Corte di Giustizia (si confrontino, ad esempio, le cause CGUE C-425/ 14, C-406/ 14, C-54/ 2018 e C-309/ 18). Tuttavia, l’operazione non può comunque dirsi completamente riuscita, atteso che sulle questioni in cui la Commissione ha lasciato maggior margine di manovra, il Legislatore italiano ha tentato di mantenere la precedente impostazione. Fra tutti, l’esempio più eclatante è certamente quello relativo ai limiti apposti al subappalto di cui l’Unione europea chiedeva la rimozione, mentre con il decreto “Sblocca cantieri” i limiti quantitativi erano solamente stati aumentati - dal 30% al 40% - e solo in via sperimentale e temporanea - fino al 31 dicembre 2020. La questione si è, comunque, conclusa nel senso auspicato dalla Commissione europea grazie al per diretto intervento della Corte di Giustizia la quale, con la nota sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/ 18, ha imposto la rimozione di qualsiasi limite generale alla quota parte subappaltabile: il Legislatore italiano aveva tentato di opporre resistenza, ma tale resistenza ha dovuto comunque recedere rispetto al principio di diretta applicabilità del diritto europeo negli Stati membri. Tra le numerose modifiche apportate al Codice dei Contratti Pubblici ad opera del decreto “Sblocca cantieri”, bisogna poi sicuramente menzionare quelle proposte solo in via sperimentale fino a dicembre 2020: la sospensione dell’obbligo per i Comuni non capoluogo di provincia di rivolgersi alle centrali di committenza, la sospensione dell’obbligo di utilizzare l’albo ANAC per la scelta dei commissari di gara, la sospensione dei limiti all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, l’applicazione delle regole sulla verifica posticipata del possesso dei requisiti nei settori ordinari… solo per citare le modifiche ad effetti temporaneamente limitati. In un’ottica di semplificazione sono state, infine, snellite le procedure di affidamento degli appalti sotto soglia con l’esclusione automatica delle offerte anomale e, in generale, è stata semplificata la disciplina della verifica delle offerte anomale. È stato ampliato lo spazio di applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, è stata prevista una nuova disciplina per la partecipazione alle gare da parte di operatori che versano in crisi di impresa, l’art. 80 sui requisiti di partecipazione è stato modificato in più punti ed è stata prevista l’attuazione di un Regolamento unico, ad oggi in fase di elaborazione, che accorpi i dieci regolamenti attuativi attualmente vigenti. Per concludere la rassegna degli interventi operati sul Codice nel corso dello scorso anno non bisogna infine dimenticare quelli più limitati e settoriali, conseguenti (i) al D.Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019, recante “Codice della crisi d' impresa e dell' insolvenza in attuazione della legge 1 9 ottobre 2 0 1 7 , n. 1 5 5 ”; (ii) alla legge n. 37 del 3 maggio 2019, rubricata “Disposizioni per l' a- dempimento degli obblighi derivanti dall' appartenenza dell' Italia all' U nione europea - Legge europea 2 0 1 8 ”; (iii) alla legge n. 56 del 19 giugno 2019, rubricata “Interventi per la concretezza delle azioni delle pubbliche 1-2/2020 leStrade
Q 9 LS OSSERVATORIO NORMATIVO Leggi e altri atti normativi n Legge del 19 dicembre 2019, n. 157, “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 26 ottobre 2019, n. 124, recante disposizioni urgenti in materia fiscale e per esigenze indifferibili”, pubblicata in G.U. Serie Generale, n. 301 del 24 dicembre 2019. n Legge del 27 dicembre 2019, n. 160, recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020 e bilancio pluriennale per il triennio 2020-2022”, pubblicata in G.U. Supplemento Ordinario n. 45/L del 30 dicembre 2019. n Decreto del presidente del consiglio dei Ministri del 23 dicembre 2019, recante “Approvazione del bilancio di previsione della Presidenza del Consiglio dei ministri per l’anno 2020 e per il triennio 2020-2022”, pubblicato in G.U. Supplemento Ordinario n. 2 del 16 gennaio 2020. n Ripubblicazione del testo della legge 27 dicembre 2019, n. 160, recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020 e bilancio pluriennale per il triennio 2020-2022”, corredato delle relative note, pubblicata in G.U. Supplemento Ordinario n. 3 del 17 gennaio 2020 Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti del 12 dicembre 2019, recante “Direttive e calendario per le limitazioni alla circolazione stradale fuori dai centri abitati nell’anno 2020 nei giorni festivi e particolari, per veicoli di massa superiore a 7,5 tonnellate”, pubblicato in G.U. Serie Generale, n. 304 del 30 dicembre 2019. Agenzie delle Entrate n “Tabelle nazionali dei costi chilometrici di esercizio di autovetture e motocicli elaborate dall’ACI - Articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 2 settembre 1997, n. 314”, pubblicate in G.U. Supplemento Ordinario n. 47 del 31 dicembre 2019. Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE) n Delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica del 24 luglio 2019, “Approvazione dello schema di accordo di cooperazione relativo alla tratta autostradale A4 Venezia-Trieste, A23 Palmanova-Udine, A28 Portogruaro-Conegliano, A57 Tangenziale di Mestre per la quota parte e A34 raccordo Villesse-Gorizia. (Delibera n. 39/2019)”, pubblicata in G.U. Serie Generale, n. 300 del 23 dicembre 2019. n Delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica del 24 luglio 2019. “Itinerario stradale E78 Grosseto-Fano, tratto Grosseto-Siena. Lotto 9: adeguamento a quattro corsie del tratto Grosseto-Siena (SS 223 di Paganico) dal km 41+600 al km 53+400. Approvazione progetto definitivo (CUP F21B16000440001). (Delibera n. 40/2019)”, pubblicata in G.U. Serie Generale, n. 002 del 3 gennaio 2020. n Delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica del 24 luglio 2019, “Programma delle infrastrutture strategiche (legge n. 443/2001) Via del Mare: collegamento A4-Jesolo e litorali. Reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio. (CUPH41B0900116005). (Delibera n. 43/2019)”, pubblicata in G.U. Serie Generale, n. 003 del 4 gennaio 2020. n Delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica del 24 luglio 2019, “Aggiornamento per gli anni 2018 e 2019 del contratto di programma 2017-2021 parte investimenti tra il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e Rete Ferroviaria Italiana S.p.a.- Parere ai sensi della legge n. 238 del 1993. (Delibera n. 37/2019)”, pubblicata in G.U. Serie Generale, n. 004 del 7 gennaio 2020. amministrazioni e la prevenzione dell' assenteismo”, cd. Legge Concretezza; (iv) alla legge n. 58 del 28 giugno 2019, rubricata “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto- legge 3 0 aprile 2 0 1 9 , n. 3 4 , recante misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi”, cd. Decreto crescita. Il Decreto fiscale DL 124/2019 e la legge di conversione 157/2019 uanto agli interventi più recenti, in data 19 dicembre 2019 con la Legge n. 157 è stato convertito il cd. decreto fiscale, D.L. n. 124 del 26 ottobre 2019, recante “Disposizioni urgenti in materia fiscale e per esigenze indifferibili” (pubblicato in GU Serie Generale n. 301 del 24 dicembre 2019). Dunque, a partire dal 1° gennaio 2020 sono diventate operative tutte le numerose novità per i professionisti e le imprese apportate, come ogni anno, dalla legge di bilancio e dal decreto fiscale ad essa collegato. Per quanto maggiormente interessa in questa sede, il suddetto decreto è intervenuto anche sul Codice dei Contratti Pubblici, il quale, dunque, ha subito un’ulteriore modifica, in un anno che, come visto, era già stato ricco di novità e cambiamenti. In particolare, bisogna distinguere tra due ordini di interventi: da un lato, il decreto fiscale è intervenuto direttamente modificando due articoli del Codice, dall’altro, ha introdotto nuove regole sulle ritenute e sulle compensazioni negli appalti che necessariamente impatteranno, come si vedrà, sull’intero sistema. I criteri premiali dei rating d'impresa (i) Anzitutto, l’art. 49, comma 1-bis, lett. a e b) del D.L. n. 124/ 2019 ha modificato gli artt. 83, comma 10 e 95, comma 13 del D.Lgs. n. 50/ 2016 con riferimento ai criteri premiali relativi al rating di impresa. Come noto, il suddetto rating consiste in un indice di misurazione della reputazione e dell’affidabilità dei soggetti che entrano in trattativa con la pubblica amministrazione, associando ad ogni posizione le relative premialità. Con l’intervento del D.Lgs. 56/ 2017 è stato definitivamente chiarito, anzitutto, che si tratta di un sistema di sole premialità, escludendo quindi le penalità che erano invece considerate dalla formulazione originaria dell’articolo e, inoltre, per di più facoltativo, operando infatti solo su richiesta degli operatori economici interessati. Sicché , il rating di impresa non è più, ad oggi, considerato necessario per la qualificazione, rilevando al massimo come punteggio aggiuntivo, ma mai come requisito di partecipazione. Tale sistema è istituito presso l’ANAC che ne cura la gestione e che, con apposite Linee Guida, deve definire i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione. Tuttavia, tali Linee Guida, ad oggi, non sono ancora state pubblicate e, dunque, anche le novità introdotte dal decreto fiscale sul punto non possono considerarsi ancora operative, essendo evidentemente necessario attendere l’azione dell’ANAC per la completa attuazione del sistema. Ad ogni modo, l’intervento del D.L. 124/ 2019 si è incentrato sulla valutazione dell’impatto generato in termini di benefici comuni dalle società benefit e tale valutazione è stata estesa anche a soggetti diversi. Per “società benefit”, ai sensi dell’art. 1, comma 376 della L. 28 dicembre 2015, n. 208 - cd. Legge di stabilità del 2016 - si intendono quelle società che “nell' esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune e operano in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse”. In primo luogo, il decreto fiscale ha aggiunto, al comma 10 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, che è compito dell’ANAC definire anche “i criteri relativi alla valutazione dell’impatto generato di cui all’art. 1 , co. 3 8 2 , lettera b) , della legge 2 8 dicembre 2 0 1 5 , n. 2 0 8 , anche q ualora l’offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit”. La valutazione deve, quindi, comprendere, quali aree di analisi: il governo d’impresa, con la “valutazione del grado di trasparenza e responsabilità della società nel perseguimento delle finalità di beneficio comune, con particolare attenzione allo scopo della società, al livello di coinvolgimento dei portatori d' interesse, e al grado di trasparenza delle politiche e delle pratiche adottate dalla società”; i lavoratori, con la valutazione delle “relazioni con i dipendenti e i collaboratori in termini di retribuzioni e benefit, formazione e opportunità di crescita personale, q ualità dell' ambiente L’Opinione legale 1-2/2020
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