Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...
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<strong>Alcune</strong> <strong>considerazioni</strong> <strong>sugli</strong> <strong><strong>in</strong>terventi</strong> <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese e <strong>di</strong><br />
<strong>abuso</strong> nell’esperienza comunitaria e italiana<br />
Federico Ghezzi<br />
(Università Bocconi, Istituto <strong>di</strong> Diritto Comparato)<br />
Michele Polo<br />
(Università Bocconi, Istituto <strong>di</strong> Economia Politica e IGIER)<br />
In queste note analizzeremo alcuni elementi relativi all’<strong>in</strong>tervento antitrust <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong><br />
<strong>in</strong>tese e <strong>di</strong> abusi <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante, con riferimento alla recenti esperienze comunitaria e<br />
italiana. Dist<strong>in</strong>gueremo idealmente le nostre osservazioni <strong>in</strong> tre parti: nella prima esam<strong>in</strong>eremo<br />
i problemi <strong>di</strong> attuazione ed enforcement delle normative vigenti, tenendo conto del progetto<br />
<strong>di</strong> modernizzazione del <strong>di</strong>ritto antitrust comunitario e soffermando l’attenzione sull’uso<br />
delle sanzioni; nella seconda parte considereremo il ruolo crescente che l’analisi economica<br />
svolge nei proce<strong>di</strong>menti relativi ad <strong>in</strong>tese ed abusi, soffermandoci su alcuni punti teorici oggi<br />
particolarmente importanti e sulle implicazioni che il maggior ruolo dell’analisi economica<br />
comporta per la ricostruzione dell’evidenza e per gli standard of proof che le autorità antitrust<br />
debbono assicurare. Inf<strong>in</strong>e, svolgeremo alcune <strong>considerazioni</strong> sull’esperienza italiana <strong>in</strong> <strong>materia</strong><br />
<strong>di</strong> <strong>in</strong>tese nel primo decennio <strong>di</strong> applicazione della legislazione antitrust.<br />
1. I problemi nell’enforcement delle leggi antitrust <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong><br />
<strong>in</strong>tese<br />
I compiti che affronta un'autorità preposta all’applicazione del <strong>di</strong>ritto antitrust<br />
nell’enforcement della legge sono prima <strong>di</strong> tutto legati alla raccolta <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni rilevanti.<br />
Questo problema cambia natura a seconda delle fattispecie, ed <strong>in</strong> particolare <strong>di</strong>st<strong>in</strong>guendo tra<br />
concentrazioni, da un lato, ed <strong>in</strong>tese ed abusi, dall’altro. Per queste ultime due fattispecie, è<br />
utile <strong>in</strong> sede <strong>di</strong> <strong>in</strong>quadramento <strong>di</strong>st<strong>in</strong>guere tra una fase prelim<strong>in</strong>are (monitoraggio), che <strong>in</strong>izia<br />
idealmente con il monitoraggio generale dei mercati e si conclude con la decisione <strong>di</strong> aprire<br />
un proce<strong>di</strong>mento, e la successiva fase (<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e), durante la quale viene formalmente istruita<br />
la pratica nei confronti delle imprese co<strong>in</strong>volte nell’<strong>in</strong>tesa o autrici del presunto comportamento<br />
abusivo e vengono dunque raccolti, selezionati e organizzati i documenti, gli <strong>in</strong><strong>di</strong>zi e le<br />
altre prove relativi al proce<strong>di</strong>mento, s<strong>in</strong>o alla decisione f<strong>in</strong>ale. Sia nella fase del monitoraggio<br />
che <strong>in</strong> quella dell’<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e le <strong>in</strong>formazioni rilevanti possono provenire essenzialmente da tre<br />
canali: dalle imprese co<strong>in</strong>volte (sia come protagoniste – attraverso comunicazioni e notifiche<br />
– sia come eventuali vittime <strong>di</strong> particolari comportamenti), da altre parti private (quali imprese<br />
non co<strong>in</strong>volte <strong>di</strong>rettamente nel caso o gruppi <strong>di</strong> consumatori), e <strong>in</strong>f<strong>in</strong>e dall’attività <strong>di</strong> raccolta<br />
<strong>di</strong> dati e <strong>in</strong>formazioni svolta <strong>di</strong>rettamente dall’autorità utilizzando i propri poteri <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e.<br />
La quantità, la natura e l’affidabilità delle <strong>in</strong>formazioni che giungono attraverso questi<br />
canali <strong>di</strong>pendono dagli <strong>in</strong>centivi che ciascuna delle parti ha nel rivelare <strong>in</strong>formazioni. Nel caso<br />
<strong>di</strong> <strong>abuso</strong> <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante molto spesso esiste una o alcune imprese ben identificabili<br />
che subiscono le conseguenze del comportamento anticompetitivo dell’impresa dom<strong>in</strong>ante, e<br />
che hanno gli <strong>in</strong>centivi per attivarsi presso l’Autorità per essere tutelate: <strong>in</strong> questo senso, nei<br />
casi <strong>di</strong> <strong>abuso</strong> <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante la fase <strong>in</strong>iziale <strong>di</strong> monitoraggio può avvalersi e <strong>di</strong> norma<br />
1
si avvale sempre del contributo <strong>in</strong>formativo delle imprese che subiscono l’<strong>abuso</strong> 1 . Tra<strong>di</strong>zionalmente<br />
assai più delicato è il caso delle <strong>in</strong>tese, ed <strong>in</strong> particolare delle <strong>in</strong>tese orizzontali, nel<br />
quale i soggetti economici che subiscono un danno, gli utenti f<strong>in</strong>ali, sono per loro natura <strong>di</strong>spersi<br />
e poco <strong>in</strong>formati e non hanno qu<strong>in</strong><strong>di</strong> gli <strong>in</strong>centivi sufficienti, né a volte le <strong>in</strong>formazioni<br />
necessarie, ad attivarsi. È per questa ragione che molte delle osservazioni che svilupperemo<br />
nei prossimi paragrafi saranno riservate al caso delle <strong>in</strong>tese, mentre de<strong>di</strong>cheremo uno spazio<br />
m<strong>in</strong>ore al tema degli abusi <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante.<br />
Giunti a tal punto, giova ripercorrere brevemente, nell’ottica descritta, l’esperienza comunitaria,<br />
concentrando l’attenzione sulla sua evoluzione più recente e sulle sue prospettive, così<br />
come del<strong>in</strong>eate, <strong>in</strong> particolare, nel Libro Bianco della Commissione sulla modernizzazione del<br />
<strong>di</strong>ritto comunitario 2 e <strong>in</strong> taluni progetti <strong>di</strong> regolamenti e comunicazioni <strong>in</strong> <strong>di</strong>scussione.<br />
1.1 Il regolamento CEE 17/62<br />
Nell’esperienza comunitaria degli ultimi 40 anni l’<strong>in</strong>tervento <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese ed abusi<br />
<strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante è stato attuato secondo le l<strong>in</strong>ee procedurali tracciate nel regolamento<br />
CEE 17/62, primo regolamento <strong>di</strong> applicazione degli artt. 85 e 86 (ora 81 e 82) del Trattato. In<br />
particolare, per quanto concerne le <strong>in</strong>tese, al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> conseguire una serie <strong>di</strong> obiettivi <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i<br />
<strong>di</strong> raccolta delle <strong>in</strong>formazioni rilevanti, applicazione uniforme e certezza del <strong>di</strong>ritto per le imprese,<br />
si era scelto <strong>di</strong> accentrare l’applicazione del <strong>di</strong>ritto della concorrenza comunitario <strong>in</strong><br />
capo alla Commissione europea 3 e <strong>di</strong> prevedere un sistema <strong>di</strong> autorizzazione preventiva <strong>di</strong><br />
fatto obbligatoria.<br />
L’art. 81, come è noto, è composto <strong>di</strong> tre paragrafi. Nel primo è stabilito che le <strong>in</strong>tese restrittive<br />
della concorrenza sono vietate, nel secondo paragrafo si <strong>di</strong>chiara che le <strong>in</strong>tese vietate<br />
sono nulle <strong>di</strong> pieno <strong>di</strong>ritto, mentre il terzo paragrafo stabilisce a quali con<strong>di</strong>zioni talune <strong>in</strong>tese<br />
possono essere esentate dal <strong>di</strong>vieto. La norma non chiarisce, tuttavia, se e chi sia competente<br />
ad applicare la <strong>di</strong>sposizione, né, eventualmente, quando.<br />
Sotto questo profilo, il Reg. 17/62 compie alcune scelte cruciali allo scopo <strong>di</strong> conseguire<br />
gli obiettivi <strong>in</strong> precedenza ricordati.<br />
Per favorire la raccolta del massimo numero <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni sulle imprese e sui mercati <strong>in</strong><br />
cui operano viene scelto un regime <strong>di</strong> autorizzazione, <strong>di</strong> fatto preventivo e obbligatorio. Infatti,<br />
perché un’<strong>in</strong>tesa restrittiva sfugga al <strong>di</strong>vieto previsto dal primo paragrafo e qu<strong>in</strong><strong>di</strong><br />
dall’automatica sanzione <strong>di</strong> nullità, questa deve essere comunicata prima della sua attuazione<br />
al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> essere esplicitamente autorizzata.<br />
Per favorire l’uniformità applicativa, il Reg. 17/62 ha attribuito alla sola Commissione il<br />
potere <strong>di</strong> concedere le esenzioni dal <strong>di</strong>vieto, così conferendo a tale autorità un monopolio <strong>di</strong><br />
fatto nell’applicazione della <strong>di</strong>scipl<strong>in</strong>a delle <strong>in</strong>tese. Le autorità ed i giu<strong>di</strong>ci nazionali, oltre che<br />
la Commissione, possono <strong>in</strong>fatti applicare la norma <strong>di</strong> <strong>di</strong>vieto; autorità e giu<strong>di</strong>ci nazionali non<br />
possono tuttavia concedere esenzioni <strong>in</strong> base all’art. 85.3 (ora 81.3).<br />
1 . Va d’altra parte considerato che le <strong>in</strong>formazioni che giungono dalle parti non possono essere automaticamente<br />
considerate come veritiere. Esiste qu<strong>in</strong><strong>di</strong> un problema <strong>di</strong> verifica e <strong>di</strong> validazione che l’Autorità deve<br />
svolgere, <strong>in</strong> particolare quando un proce<strong>di</strong>mento sia stato avviato.<br />
2 . Commissione Europea, Libro Bianco sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione degli artt.<br />
85 (ora 81) e 86 (ora 82) del Trattato CE, 28 aprile 1999, <strong>in</strong> GUCE C132 del 12 maggio 1999. In questa sede<br />
non si è potuto tenere conto del progetto <strong>di</strong> regolamento pubblicato <strong>in</strong> data 27 settembre 2000, con il quale la<br />
Commissione ha tradotto <strong>in</strong> proposte normative alcune delle <strong>in</strong><strong>di</strong>cazioni contenute nel Libro Bianco.<br />
3 . <strong>Alcune</strong> delle <strong>considerazioni</strong> che seguono sono riprese da Ghezzi (2000), cui si rimanda per una seppur<br />
parziale <strong>in</strong><strong>di</strong>cazione dei pr<strong>in</strong>cipali commenti <strong>di</strong> natura giuri<strong>di</strong>ca ed economica alle tesi ed ai progetti contenuti<br />
nel Libro Bianco della Commissione. Meritano comunque <strong>di</strong> essere segnalati gli atti <strong>di</strong> un sem<strong>in</strong>ario a porte<br />
chiuse organizzato il 2 e 3 giugno 2000 a Firenze dall’Istituto Universitario Europeo, che saranno oggetto <strong>di</strong><br />
pubblicazione nei prossimi mesi.<br />
2
A ciò deve aggiungersi che, per evitare <strong>di</strong> lasciare un eccessivo spazio ai giu<strong>di</strong>ci e alle<br />
autorità nazionali (<strong>in</strong>esperti e/o portatori <strong>di</strong> <strong>in</strong>teressi nazionali e poco favorevoli alla concorrenza),<br />
s<strong>in</strong> dall’<strong>in</strong>izio la Commissione ha pre<strong>di</strong>letto un'<strong>in</strong>terpretazione rigorosa e formalistica<br />
del concetto <strong>di</strong> restrizione della concorrenza, così ampliando ulteriormente l’ambito <strong>di</strong> applicazione<br />
del <strong>di</strong>vieto stabilito dal primo paragrafo dell’art. 81.<br />
In questo modo, tutte le restrizioni alla libertà <strong>di</strong> comportamento delle parti comportano<br />
una limitazione della concorrenza e sono pertanto vietate. Dunque, le <strong>in</strong>tese – anche procompetitive<br />
(nel senso che <strong>in</strong> mancanza della restrizione si produrrebbe <strong>di</strong> meno e a maggiori<br />
prezzi, oppure non si produrrebbe affatto) o comunque non restrittive <strong>in</strong> modo consistente<br />
della concorrenza – devono essere notificate alla Commissione, la quale, se ricorrono le con<strong>di</strong>zioni<br />
specificate dal terzo paragrafo dell’art. 81, concede l’esenzione <strong>in</strong><strong>di</strong>viduale.<br />
Inf<strong>in</strong>e, il terzo ed ultimo obiettivo, cioè la certezza giuri<strong>di</strong>ca per le imprese, doveva essere<br />
assicurato dalla circostanza che la decisione con cui la Commissione <strong>di</strong>chiara un determ<strong>in</strong>ato<br />
accordo esentato ai sensi dell’art. 81(3) è costitutiva <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti ed ha qu<strong>in</strong><strong>di</strong> vali<strong>di</strong>tà erga omnes,<br />
salvo il controllo della Corte <strong>di</strong> giustizia. In altri term<strong>in</strong>i, né i giu<strong>di</strong>ci né le autorità nazionali<br />
possono <strong>in</strong> alcun modo alterare, mo<strong>di</strong>ficare o sovvertire una decisione <strong>di</strong> esenzione comunitaria.<br />
Data la scelta compiuta <strong>in</strong> favore <strong>di</strong> un regime <strong>di</strong> autorizzazione (<strong>di</strong> fatto) preventiva<br />
e obbligatoria, se la Commissione avesse <strong>in</strong> effetti concluso tutti i proce<strong>di</strong>menti formalmente,<br />
con una decisione <strong>di</strong> esenzione, le imprese avrebbero goduto del massimo grado <strong>di</strong><br />
certezza giuri<strong>di</strong>ca, potendo contare su una sorta <strong>di</strong> salvacondotto assoluto <strong>in</strong> relazione ai propri<br />
accor<strong>di</strong>.<br />
I meccanismi stabiliti dal Reg. 17/62 e l’<strong>in</strong>terpretazione formale del concetto <strong>di</strong> restrizione<br />
della concorrenza fatta propria dalla Commissione, ed avallata dalla Corte <strong>di</strong> giustizia,<br />
comportarono che tutte le imprese <strong>di</strong> <strong>di</strong>mensioni me<strong>di</strong>o-gran<strong>di</strong> dovettero notificare gli accor<strong>di</strong><br />
al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> ottenere un’esenzione dal <strong>di</strong>vieto, onde tutelarsi dalla nullità che colpisce automaticamente<br />
le <strong>in</strong>tese che, ancorché esentabili, non siano state notificate all’autorità antitrust comunitaria.<br />
Il meccanismo <strong>di</strong> enforcement pre<strong>di</strong>sposto non tardò a manifestare effetti perversi rilevanti:<br />
esso conferiva fortissimi <strong>in</strong>centivi alle imprese co<strong>in</strong>volte <strong>in</strong> <strong>in</strong>tese con aspetti anticompetitivi<br />
limitati o nulli a segnalare i propri progetti e a richiedere un'esenzione, assorbendo<br />
molte risorse della Commissione <strong>in</strong> un compito <strong>di</strong> autorizzazione preventiva dagli esiti nella<br />
maggior parte dei casi scontati. Non esistendo al contempo alcun <strong>in</strong>centivo a segnalare un<br />
progetto o una pratica <strong>di</strong> <strong>in</strong>tesa <strong>di</strong> natura anticompetitiva, i casi rilevanti <strong>di</strong> collusione e <strong>di</strong><br />
<strong>abuso</strong> rimanevano ovviamente nell’ombra, protetti anche dall'<strong>in</strong>capacità o dall’impossibilità<br />
della Commissione <strong>di</strong> de<strong>di</strong>care risorse rilevanti a situazioni certamente più meritevoli <strong>di</strong> attenzione.<br />
Nei primi anni ’60 la Commissione venne <strong>in</strong>fatti sommersa da dec<strong>in</strong>e <strong>di</strong> migliaia <strong>di</strong> notifiche,<br />
e l’attività <strong>di</strong> enforcement venne <strong>di</strong> fatto paralizzata, con tempi <strong>di</strong> attesa, per le poche<br />
decisioni annualmente pubblicate, <strong>in</strong> me<strong>di</strong>a <strong>di</strong> 2-3 anni, con punte <strong>di</strong> oltre 20 4 . Peraltro, s<strong>in</strong><br />
dall’<strong>in</strong>izio apparve chiaro che la stragrande maggior parte delle <strong>in</strong>tese comunicate non erano –<br />
<strong>in</strong> sostanza – restrittive della concorrenza. Un solo dato: <strong>in</strong> quasi 40 anni <strong>di</strong> applicazione del<br />
<strong>di</strong>ritto antitrust comunitario solo nove <strong>in</strong>tese spontaneamente comunicate (rispetto alle dec<strong>in</strong>e<br />
<strong>di</strong> migliaia <strong>di</strong> notifiche effettuate) sono state vietate dalla Commissione <strong>in</strong> quanto non ritenute<br />
meritevoli <strong>di</strong> esenzione.<br />
Nel corso del tempo, sono stati via via pre<strong>di</strong>sposti numerosi rime<strong>di</strong> correttivi per migliorare<br />
l’efficacia dell’<strong>in</strong>tervento e tentare <strong>di</strong> correggere le <strong>di</strong>sfunzioni viste sopra. La Corte <strong>di</strong><br />
giustizia, s<strong>in</strong> dalle sue prime sentenze, ha <strong>in</strong>trodotto il concetto <strong>di</strong> restrizione sensibile, tra-<br />
4 . Emblematica è la vicenda delle norme bancarie e degli altri accor<strong>di</strong> notificati dall’Associazione Banche<br />
del Belgio nel 1962 – <strong>in</strong> realtà successivamente a più riprese mo<strong>di</strong>ficati – <strong>in</strong> relazione ai quali la Commissione si<br />
è espressa, con una decisione formale, nel <strong>di</strong>cembre 1986. Cfr. Commissione, 11-12-1986, Banche del Belgio <strong>in</strong><br />
G.U.C.E. L7 del 9-1-1987.<br />
3
dotto dalla Commissione nelle comunicazioni sulle <strong>in</strong>tese de m<strong>in</strong>imis 5 . Si sono pubblicate<br />
Comunicazioni che da un lato esplicitano la politica della Commissione e, dall’altro, chiariscono<br />
quali tipologie <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese – e a che con<strong>di</strong>zioni – non ricadono nel <strong>di</strong>vieto. Si sono <strong>in</strong>vitate<br />
(ancorché con scarso successo, ed è questo uno dei motivi che hanno <strong>in</strong>dotto la Commissione<br />
a chiedere una <strong>in</strong>tegrale mo<strong>di</strong>fica dei meccanismi procedurali e attuativi delle norme antitrust<br />
comunitarie) le autorità e i giu<strong>di</strong>ci nazionali ad applicare con maggiore frequenza il <strong>di</strong>ritto<br />
comunitario, al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> <strong>di</strong>m<strong>in</strong>uire anche il flusso <strong>di</strong> denuncie riguardanti gli effetti <strong>di</strong> un’<strong>in</strong>tesa<br />
<strong>in</strong> un ambito chiaramente circoscritto al territorio nazionale. Inoltre, sono stati ideati strumenti<br />
<strong>di</strong> decisione <strong>in</strong>formali – le cosiddette comfort letters o lettere amm<strong>in</strong>istrative <strong>di</strong> archiviazione<br />
– che consentono alla Commissione <strong>di</strong> giungere ad un pronunciamento <strong>in</strong> modo più rapido,<br />
ma <strong>in</strong>formale e a scapito della certezza giuri<strong>di</strong>ca delle imprese e della trasparenza.<br />
Sulla base dell’esperienza applicativa, sono stati <strong>in</strong>f<strong>in</strong>e emanati, dalla f<strong>in</strong>e degli anni Sessanta,<br />
ma soprattutto negli anni Ottanta, numerosi regolamenti <strong>di</strong> esenzione per categorie <strong>di</strong><br />
<strong>in</strong>tese, al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> <strong>di</strong>m<strong>in</strong>uire il numero delle notifiche e <strong>di</strong> ridare un certo standard <strong>di</strong> certezza<br />
giuri<strong>di</strong>ca alle imprese. In effetti, se un dato accordo si conforma <strong>in</strong>tegralmente a quanto previsto<br />
da un regolamento <strong>di</strong> esenzione per categoria, nel senso che contiene unicamente le clausole<br />
restrittive previste, non contiene le clausole esplicitamente non ammesse e non contiene<br />
ulteriori restrizioni, esso usufruisce <strong>in</strong> modo automatico dell’esenzione senza che vi sia la necessità<br />
della notifica. In l<strong>in</strong>ea <strong>di</strong> pr<strong>in</strong>cipio, <strong>in</strong>oltre, un accordo che sod<strong>di</strong>sfa le con<strong>di</strong>zioni previste<br />
dal regolamento <strong>di</strong> esenzione <strong>di</strong>viene – per tutto il periodo <strong>di</strong> vali<strong>di</strong>tà del regolamento –<br />
immune da attacchi <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>ci e autorità nazionali ai sensi del <strong>di</strong>ritto comunitario 6 .<br />
I regolamenti <strong>di</strong> esenzione, che coprono alcuni dei contratti d’impresa maggiormente <strong>di</strong>ffusi,<br />
quali gli accor<strong>di</strong> <strong>di</strong> <strong>di</strong>stribuzione e <strong>di</strong> acquisto <strong>in</strong> esclusiva, i contratti <strong>di</strong> licenza <strong>di</strong> brevetto<br />
e know how, la specializzazione e la ricerca e sviluppo, hanno portato nel corso del<br />
tempo ad una ra<strong>di</strong>cale riduzione del numero delle notifiche <strong>in</strong>viate annualmente alla Commissione.<br />
Tuttavia, essendo tali regolamenti basati sulla prassi applicativa e sulla politica <strong>di</strong> concorrenza<br />
seguita dalla Commissione, le con<strong>di</strong>zioni che devono essere sod<strong>di</strong>sfatte sono particolarmente<br />
formalistiche e non tengono conto, o quasi, dell’analisi economica. Nella maggioranza<br />
dei casi l’esenzione <strong>in</strong> blocco, o per categoria, presc<strong>in</strong>de dalle <strong>di</strong>mensioni delle imprese,<br />
dal loro potere <strong>di</strong> mercato, dalla struttura dello stesso e dal contesto economico e giuri<strong>di</strong>co <strong>di</strong><br />
riferimento e si concentra <strong>in</strong>vece sul rispetto formale <strong>di</strong> una struttura contrattuale standard<br />
che, a seconda dei casi, viene <strong>in</strong><strong>di</strong>cata. In altri term<strong>in</strong>i, l’approccio seguito (le esenzioni <strong>di</strong><br />
gruppo sono strutturate per applicarsi a contratti tipici piuttosto che sulla base <strong>di</strong> criteri economici<br />
o commerciali), l’ambito <strong>di</strong> applicazione limitato, la non cumulabilità delle esenzioni<br />
per categoria e la loro <strong>in</strong>terpretazione restrittiva hanno portato ad un’eccessiva uniformazione<br />
contrattuale e soprattutto a mo<strong>di</strong>ficare il contenuto degli accor<strong>di</strong> che le parti avrebbero liberamente<br />
sottoscritto al solo f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> conformarsi ai “modelli” previsti dai regolamenti. La semplificazione<br />
procedurale è dunque andata a scapito dell’<strong>in</strong>novazione e della varietà delle clau-<br />
5 . Secondo alcune stime degli anni ‘80, le <strong>in</strong>tese e gli accor<strong>di</strong> posti <strong>in</strong> essere tra imprese con quote <strong>di</strong><br />
mercato e fatturati <strong>in</strong>feriori a quelli stabiliti dalla Comunicazione de m<strong>in</strong>imis, rappresentavano oltre il 90% degli<br />
accor<strong>di</strong> vigenti nella Comunità. Questa percentuale è senz’altro aumentata con l’ultima Comunicazione, sia perché<br />
non prevede più alcun limite <strong>di</strong> fatturato (<strong>in</strong> precedenza, si applicavano soglie massime <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i <strong>di</strong> fatturato<br />
a presc<strong>in</strong>dere dalla quota <strong>di</strong> mercato, <strong>di</strong> tal che un accordo <strong>di</strong> due me<strong>di</strong>e imprese con quote <strong>di</strong> mercato <strong>in</strong>significanti<br />
non rientrava comunque <strong>in</strong> tale fattispecie), sia perché la Comunicazione più recente, del 1997, prevede per<br />
gli accor<strong>di</strong> verticali un limite <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i <strong>di</strong> quota <strong>di</strong> mercato elevato dal 5 al 10%.<br />
6 . Mentre un’autorità o giu<strong>di</strong>ce nazionale potrebbe vietare l’accordo ai sensi del <strong>di</strong>ritto nazionale antitrust.<br />
Dunque, la certezza giuri<strong>di</strong>ca è solo relativa. Proprio per garantire una maggiore uniformità applicativa<br />
delle norme antitrust <strong>in</strong> tutti gli Stati membri, uniformità che verrebbe certamente meno se un’autorità <strong>in</strong> base al<br />
<strong>di</strong>ritto nazionale potesse mettere <strong>in</strong> <strong>di</strong>scussione gli effetti e la portata <strong>di</strong> un regolamento comunitario, il Libro<br />
Bianco sulla modernizzazione propone – anche al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> garantire maggiore certezza giuri<strong>di</strong>ca alle imprese –<br />
che venga sancita esplicitamente «l’impossibilità per le legislazioni nazionali <strong>di</strong> vietare gli accor<strong>di</strong> esentati ai<br />
sensi <strong>di</strong> un regolamento comunitario o <strong>di</strong> alterarne gli effetti».<br />
4
sole contrattuali, ciò che pur costituisce un'importante <strong>di</strong>mensione del gioco concorrenziale 7 .<br />
Solo recentemente, con l’entrata <strong>in</strong> vigore del regolamento <strong>di</strong> esenzione <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese<br />
verticali e con la prossima approvazione dei nuovi regolamenti <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> specializzazione<br />
e <strong>di</strong> ricerca e sviluppo, l’approccio è ra<strong>di</strong>calmente mutato, nel senso che è <strong>di</strong>ventata irrilevante<br />
la forma contrattuale, mentre rileva <strong>in</strong> modo particolare il possibile esercizio del potere<br />
<strong>di</strong> mercato delle imprese.<br />
Ma, presc<strong>in</strong>dendo da questi ultimi sviluppi <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> regolamenti per categorie <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese,<br />
la strada tra<strong>di</strong>zionalmente seguita dalla Commissione attraverso i processi sommariamente<br />
descritti ha <strong>in</strong>teso restr<strong>in</strong>gere l’<strong>in</strong>sieme <strong>di</strong> accor<strong>di</strong> potenzialmente esentabili che richiedessero<br />
un esplicito e costoso <strong>in</strong>tervento da parte della Commissione, sia attraverso l’identificazione<br />
<strong>di</strong> alcuni elementi quantitativi (soglie de m<strong>in</strong>imis) o formali (regolamenti <strong>di</strong> esenzione) che<br />
garantissero automaticamente l’esenzione, sia attraverso la pre<strong>di</strong>sposizione <strong>di</strong> strumenti<br />
(comfort letters) più semplici dal punto <strong>di</strong> vista procedurale. La soluzione che si è nei fatti<br />
formata ha tentato <strong>di</strong> alleggerire il carico <strong>di</strong> lavoro legato alla scelta dell’autorizzazione preventiva<br />
senza tuttavia compiere un passo decisivo ed esplicito nella <strong>di</strong>rezione <strong>di</strong> un abbandono<br />
<strong>di</strong> questo regime. Regime che, per molti versi, è all’orig<strong>in</strong>e delle <strong>di</strong>sfunzioni segnalate.<br />
In questa <strong>di</strong>rezione si muove <strong>in</strong>vece il progetto <strong>di</strong> modernizzazione <strong>in</strong> <strong>di</strong>scussione <strong>in</strong> questi<br />
mesi, che prevede appunto quale pr<strong>in</strong>cipale <strong>in</strong>tervento l’accantonamento del sistema <strong>di</strong><br />
autorizzazione preventiva per adottare un regime <strong>di</strong> eccezione legale. Su questo progetto <strong>di</strong> riforma<br />
torneremo tra breve, dopo aver considerato alcune importanti <strong>in</strong>novazioni <strong>in</strong>trodotte <strong>di</strong><br />
recente nella politica sanzionatoria comunitaria.<br />
1.2 La politica sanzionatoria e la Comunicazione del 1996 sulla non imposizione <strong>di</strong><br />
ammende.<br />
Il secondo fronte su cui la politica <strong>di</strong> enforcement comunitaria si è nel tempo evoluta riguarda<br />
l’uso delle sanzioni. I problemi <strong>di</strong> sovraccarico <strong>di</strong> lavoro e <strong>di</strong> scarsità <strong>di</strong> risorse descritti<br />
nel paragrafo precedente hanno limitato la capacità della Commissione <strong>di</strong> <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare e<br />
punire vere e proprie forme <strong>di</strong> coord<strong>in</strong>amento tra imprese. Inoltre, le imprese hanno man mano<br />
imparato a convivere con la possibilità <strong>di</strong> un <strong>in</strong>tervento antitrust: l’evoluzione delle strutture<br />
<strong>di</strong> “laundry” delle imprese e la costruzione <strong>di</strong> sistemi volti a far sì che comportamenti collusivi<br />
appaiano come adattamenti <strong>in</strong>telligenti alle con<strong>di</strong>zioni <strong>di</strong> mercato hanno reso il compito<br />
<strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e sempre più complesso e <strong>di</strong>fficile 8 . Dal punto <strong>di</strong> vista dei potenziali promotori <strong>di</strong><br />
un cartello, ciò equivale all’assegnazione <strong>di</strong> una probabilità molto bassa <strong>di</strong> essere <strong>in</strong><strong>di</strong>viduati e<br />
sanzionati, tenuto conto, <strong>in</strong>oltre, che la presenza <strong>di</strong> una sanzione massima del 10% <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i<br />
<strong>di</strong> fatturato <strong>in</strong> talune circostanze rende senz’altro conveniente attuare la politica <strong>di</strong> cartello 9 .<br />
7 . Cfr. <strong>in</strong>oltre Bishop (2000), p. 2, il quale riferendosi ai regolamenti <strong>di</strong> esenzione per categorie <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese,<br />
ha notato che «the formalistic nature of these tools has tended to <strong>di</strong>vorce Commission policy from a more rigorous<br />
analysis». Su questi aspetti si veda anche Korah (1997), p. 305 ss., e Forrester (2000), p. 2.<br />
8 . Come ricorda Griff<strong>in</strong> (2000), p. 5, con particolare riferimento ai meto<strong>di</strong> utilizzati dai partecipanti al<br />
cartello <strong>in</strong>ternazionale della lis<strong>in</strong>a al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> non lasciare tracce compromettenti.<br />
9 . La normativa comunitaria – così come quella nazionale – prevedono un tetto massimo <strong>di</strong> sanzione pari<br />
al 10% del fatturato realizzato da un'impresa <strong>in</strong> un determ<strong>in</strong>ato anno. Tuttavia, se la durata dell’<strong>in</strong>tesa è pluriennale,<br />
non è possibile applicare una sanzione maggiore, moltiplicando la sanzione stessa per il numero <strong>di</strong> anni<br />
dell'<strong>in</strong>frazione. Questo riduce qu<strong>in</strong><strong>di</strong> significativamente l'entità della sanzione rispetto ai benefici del cartello.<br />
Dunque, se non si tiene conto delle ulteriori sanzioni civili <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> richiesta <strong>di</strong> risarcimento del danno (ipotesi<br />
realistica nell'esperienza europea) il grado <strong>di</strong> deterrenza della sanzione è particolarmente basso. E’ per questo<br />
motivo che negli Stati Uniti non vi è una sanzione massima calcolata sul fatturato, ma un limite massimo <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i<br />
monetari (10 milioni <strong>di</strong> dollari; il Dipartimento <strong>di</strong> giustizia ha chiesto comunque nel 1998 <strong>di</strong> elevare tale<br />
limite a 100 milioni <strong>di</strong> dollari), oppure l’applicazione della sanzione alternativa prevista dalla 18 U.S.C. §357(d),<br />
che consente <strong>di</strong> elevare la sanzione s<strong>in</strong>o al doppio dei profitti realizzati o al doppio delle per<strong>di</strong>te patite delle vittime<br />
della condotta. Ciò consente alla sanzione <strong>di</strong> esercitare il proprio ruolo <strong>di</strong> deterrenza. Infatti, come stabili-<br />
5
Per sopperire a questa situazione, la Commissione ha tentato dapprima <strong>di</strong> agire sul livello<br />
della sanzione effettiva, elevando nel corso del tempo l’entità delle sanzioni comm<strong>in</strong>ate. La<br />
svolta, <strong>in</strong> relazione a questo importante aspetto <strong>di</strong> politica <strong>di</strong> concorrenza, si ebbe <strong>in</strong> occasione<br />
della vicenda Apparecchi Pioneer hi-fi 10 . Di fronte ad un ennesimo caso <strong>di</strong> ostacolo alle importazioni<br />
parallele ed a documenti che <strong>di</strong>mostravano senza alcun dubbio una consapevole<br />
violazione delle regole antitrust comunitarie, la Commissione stabilì <strong>di</strong> applicare una sanzione<br />
esemplare nei confronti <strong>di</strong> Pioneer e dei suoi <strong>di</strong>stributori, con l’esplicito <strong>in</strong>tento <strong>di</strong> accentuare<br />
la natura deterrente della sanzione <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> “patenti” <strong>in</strong>frazioni delle norme <strong>di</strong> concorrenza.<br />
La Corte <strong>di</strong> giustizia con<strong>di</strong>vise pienamente il ragionamento della Commissione, concorrendo<br />
a determ<strong>in</strong>are una svolta nella politica sanzionatoria comunitaria. Da quella data, come si può<br />
vedere nella tabella sottostante, l’ammontare delle sanzioni irrogate dalla Commissione si è<br />
progressivamente e notevolmente <strong>in</strong>nalzato, sia <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i assoluti, sia <strong>in</strong> relazione al fatturato<br />
realizzato dalle imprese 11 .<br />
TABELLA 1: sanzioni imposte dalla Commissione per violazioni sostanziali<br />
degli artt. 85 e 86 (1960-1994) (ammende <strong>in</strong> ecu).<br />
Periodo # Decisioni # Parti Ammende tot. Ammenda me<strong>di</strong>a<br />
f<strong>in</strong>o al 1969 2 16 990.000 61.875<br />
1970-1974 7 24 9.878.500 411.604<br />
1975-1979 11 71 8.993.000 126.662<br />
1980-1984 21 128 31.864.000 248.938<br />
1985-1989 23 97 176.746.000 1.822.124<br />
1990-1994 16 51 210.896.200 4.135.220<br />
TOTALE 80 387 439.367.700 1.135.317<br />
[Fonte: M. Furse (1995), p. 114]<br />
Il livello me<strong>di</strong>o delle ammende per impresa, pari a circa 120.000 ecu prima della sentenza<br />
Pioneer, si è <strong>in</strong> seguito assestato sulla somma <strong>di</strong> 1.500.000 ecu. In assoluto, la crescita del livello<br />
delle ammende ha riguardato soprattutto le <strong>in</strong>tese orizzontali <strong>di</strong> fissazione dei prezzi e <strong>di</strong><br />
ripartizione dei mercati e gli abusi <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante con f<strong>in</strong>alità escludenti, con<br />
l’evidente scopo <strong>di</strong> aumentare l’effetto deterrente delle sanzioni. Questa tendenza si è rafforzata<br />
negli ultimi anni 12 . Il rapporto tra l’ammontare della sanzione ed il fatturato realizzato<br />
scono le Sentenc<strong>in</strong>g Guidel<strong>in</strong>es del 1991 (Federal Sentenc<strong>in</strong>g Guidel<strong>in</strong>es Manual (1999 ed.), §. 2R1.1), la sanzione<br />
<strong>di</strong> partenza prevista per le restrizioni hard core è pari al 20% del fatturato (cioè due volte il guadagno me<strong>di</strong>o<br />
che si stima derivare da tali violazioni), e può essere elevata s<strong>in</strong>o a 4 volte <strong>in</strong> funzione della responsabilità e<br />
del grado <strong>di</strong> colpevolezza <strong>di</strong> ciascuna impresa. In altri term<strong>in</strong>i, le sanzioni penali possono giungere s<strong>in</strong>o ad 8<br />
volte il presunto profitto illegale del 10%. In ogni caso, la sanzione m<strong>in</strong>ima non può scendere al <strong>di</strong> sotto del<br />
15%. Queste <strong>di</strong>sposizioni riflettono evidentemente il desiderio <strong>di</strong> assicurare una deterrenza efficace nei confronti<br />
delle violazioni antitrust <strong>di</strong> maggiore gravità.<br />
10 . Comm. CE, 14 <strong>di</strong>cembre 1979, Apparecchi Pioneer hi-fi, <strong>in</strong> GUCE L60, 1980, p. 21ss. Per una <strong>di</strong>scussione<br />
più approfon<strong>di</strong>ta della politica sanzionatoria comunitaria cfr. Ghezzi e Polo (1998).<br />
11 . Si veda Furse (1995), e Andersen (1994), p. 124, il quale nota come il pr<strong>in</strong>cipale motivo dell’aumento<br />
delle sanzioni consiste nella «relative helplessness of the authorities <strong>in</strong> a field where the evidential problems are<br />
enormous or even <strong>in</strong>sourmountable. If it is agreed that relax<strong>in</strong>g evidential requirements is not acceptable, the<br />
tendency to let the “deterrent effect” of f<strong>in</strong>es unfold fully <strong>in</strong> the few cases where the s<strong>in</strong>ners are caught, seems<br />
<strong>in</strong>evitable».<br />
12 . Si vedano ad esempio le decisioni 28-1-1998, Volkswagen, <strong>in</strong> GUCE L124, 1998, p. 60 ss. (sanzione<br />
<strong>di</strong> 102 milioni <strong>di</strong> ecu al gruppo automobilistico per avere imposto alla filiale italiana <strong>di</strong> non vendere automobili a<br />
cittad<strong>in</strong>i stranieri, <strong>in</strong> particolare tedeschi ed austriaci); 21-1-1998, Extra d’Alliage (cartello dell’acciaio <strong>in</strong>ossidabile),<br />
<strong>in</strong> GUCE L100 1998, p. 55 (27,3 milioni si ECU nei confronti <strong>di</strong> un’<strong>in</strong>tesa sui prezzi nel settore<br />
dell’acciaio <strong>in</strong>ossidabile); 14-10-1998, Zucchero Inglese, <strong>in</strong> GUCE L284, 1998, p. 1 ss. (50,2 milioni <strong>di</strong> ecu nei<br />
confronti <strong>di</strong> 4 produttori <strong>in</strong>glesi <strong>di</strong> zucchero), 21-10-1998, Tubi preisolati <strong>in</strong> GUCE L24, 1999, (92,2 milioni <strong>di</strong><br />
ecu nei confronti <strong>di</strong> 10 società operanti nel settore della produzione <strong>di</strong> condotte per il riscaldamento urbano: N.B.<br />
per aggravante); 8-12-1999, Tubi d’acciaio senza saldatura, <strong>in</strong> Boll.CE 12-1999 (99 milioni <strong>di</strong> euro a otto pro-<br />
6
dalle imprese, <strong>in</strong> precedenza sempre <strong>in</strong>feriore al 2%, successivamente alla sentenza Pioneer<br />
ha <strong>in</strong>iziato ad elevarsi, s<strong>in</strong>o a raggiungere il tetto massimo, ossia il 10% del fatturato, <strong>in</strong> alcuni<br />
recenti casi <strong>di</strong> cartello particolarmente gravi 13 .<br />
Da questo punto <strong>di</strong> vista, vi è peraltro una notevole convergenza tra l’esperienza comunitaria<br />
e quella statunitense e <strong>di</strong> molti altri Paesi europei. Negli ultimi anni, si è assistito <strong>in</strong>fatti<br />
ad un consapevole aumento delle sanzioni, sia <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i assoluti, che <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i percentuali,<br />
proprio per <strong>in</strong>crementare l’effetto deterrente 14 .<br />
Tuttavia, se associata ad una probabilità <strong>di</strong> <strong>in</strong>tervento estremamente bassa, anche una sanzione<br />
effettiva elevata potrebbe rivelarsi <strong>in</strong>sufficiente a determ<strong>in</strong>are quel livello <strong>di</strong> sanzione<br />
attesa capace <strong>di</strong> scoraggiare il formarsi <strong>di</strong> cartelli. Per quanto sia <strong>di</strong>fficile quantificare le<br />
aspettative delle imprese circa la capacità <strong>di</strong> <strong>in</strong>tervento della Commissione, questa resta la<br />
sensazione prevalente.<br />
Per ovviare a questa situazione <strong>di</strong> <strong>di</strong>fficoltà nel 1996 la Commissione ha emanato una<br />
Comunicazione che <strong>in</strong>troduceva nelle politiche sanzionatorie europee un meccanismo premiale<br />
già sperimentato con successo dal Dipartimento <strong>di</strong> Giustizia degli Stati Uniti, meccanismo<br />
noto come Leniency Policy. L’idea alla base <strong>di</strong> questo meccanismo sanzionatorio prevede<br />
una riduzione della sanzione per l’impresa che cooperi con l’autorità antitrust<br />
nell’accertamento <strong>di</strong> comportamenti collusivi rivelando <strong>in</strong>formazioni altrimenti non raggiungibili<br />
15 . L’efficacia <strong>di</strong> questo strumento <strong>di</strong>pende <strong>in</strong> modo rilevante dai mo<strong>di</strong> precisi con cui<br />
questa idea viene tradotta <strong>in</strong> pratica, ed <strong>in</strong> particolare dall’entità delle riduzioni nella sanzione<br />
e dalle con<strong>di</strong>zioni alle quali un'impresa può beneficiare <strong>di</strong> questo regime.<br />
Negli Stati Uniti una prima versione della Leniency Policy venne <strong>in</strong>trodotta nel 1978,<br />
prevedendo sconti nella sanzione e nelle condanne penali solamente qualora un'impresa rivelasse<br />
<strong>in</strong>formazioni al Dipartimento <strong>di</strong> Giustizia prima dell’avvio <strong>di</strong> un'<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e; l’apertura <strong>di</strong><br />
un proce<strong>di</strong>mento comportava qu<strong>in</strong><strong>di</strong> la cessazione dei benefici offerti dalla Leniency Policy<br />
alle imprese. Inoltre, l’applicazione della Leniency Policy non era automatica, ma veniva attuata<br />
a <strong>di</strong>screzione del Dipartimento secondo la decisione del funzionario responsabile del<br />
proce<strong>di</strong>mento.<br />
duttori che si erano orizzontalmente spartiti i pr<strong>in</strong>cipali mercati nazionali europei dei tubi saldati). Si veda, <strong>in</strong>oltre,<br />
<strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> abusi, la decisione 16-9-1998, T.A.C.A., <strong>in</strong> GUCE L95, 1999, p. 1 ss. (sanzione <strong>di</strong> 273 milioni<br />
<strong>di</strong> ecu per avere tra l’altro abusato della posizione dom<strong>in</strong>ante congiuntamente detenuta impedendo l’entrata sul<br />
mercato del trasporto marittimo da e verso l’Europa).<br />
13 . Cfr. la decisione 30-11-1994, Cemento, <strong>in</strong> GUCE L343, 1994, p. 114; del resto, la stessa Commissione,<br />
nella Ventunesima Relazione sulla politica <strong>di</strong> concorrenza, aveva <strong>di</strong>chiarato <strong>di</strong> voler elevare le ammende s<strong>in</strong>o<br />
al tetto consentito dalla legge, onde massimizzare l’efficacia <strong>di</strong>ssuasiva delle sanzioni <strong>in</strong> base alla <strong>di</strong>scipl<strong>in</strong>a antitrust<br />
comunitaria. Gli “orientamenti” per il calcolo delle ammende, <strong>di</strong>ffusi nel 1997 dalla Commissione, determ<strong>in</strong>ano<br />
<strong>in</strong>vece l’importo base della sanzione non <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i <strong>di</strong> una data percentuale rispetto al fatturato, bensì <strong>in</strong><br />
milioni <strong>di</strong> ecu, e risultano pertanto ben poco <strong>in</strong><strong>di</strong>cativi ed utili, anche per le imprese.<br />
14 . Come si legge nella Relazione del Department of Justice, Antitrust Division, per l’anno 1999,<br />
l’ammontare totale delle sanzioni penali applicate per violazioni antitrust si è elevato da una me<strong>di</strong>a <strong>di</strong> circa 25<br />
milioni <strong>di</strong> dollari nei primi anni Novanta ad una me<strong>di</strong>a <strong>di</strong> 500 milioni <strong>di</strong> dollari negli anni 1997-1999. L’ultimo<br />
anno preso a riferimento nel rapporto, il 1999, è stato per molti aspetti un anno record, posto che l’ammontare<br />
totale delle sanzioni applicate a superato il miliardo <strong>di</strong> dollari, è quasi raddoppiato il numero delle condanne<br />
all’imprigionamento, così come il periodo <strong>di</strong> detenzione me<strong>di</strong>a, ed è stata applicata la più alta sanzione nei confronti<br />
una s<strong>in</strong>gola impresa (500 milioni <strong>di</strong> dollari nei confronti della svizzera Hoffman-La Roche, pr<strong>in</strong>cipale artefice<br />
della creazione e del funzionamento del cartello mon<strong>di</strong>ale delle vitam<strong>in</strong>e). Ma andamenti simili si sono avuti<br />
<strong>in</strong> Germania, con il Bundeskartellamt che nel novembre 1999 ha comm<strong>in</strong>ato la sanzione più alta mai applicata<br />
nella sua storia – circa 300 milioni <strong>di</strong> marchi – nei confronti <strong>di</strong> un gruppo <strong>di</strong> imprese operanti nel settore cementiero,<br />
ed <strong>in</strong> Italia, ove i cartelli che hanno visto protagonisti gli assicuratori e le compagnie petrolifere, ma anche<br />
imprese operanti <strong>in</strong> altre <strong>in</strong>dustrie hanno <strong>in</strong>dotto l’Autorità garante ad applicare sanzioni elevatissime – quantomeno<br />
<strong>in</strong> assoluto -, tanto che probabilmente essa si avvia a raggiungere nell’anno 2000 i 1.500 miliar<strong>di</strong> <strong>di</strong> sanzioni<br />
complessivamente irrogate.<br />
15 . Si veda per una più dettagliata <strong>di</strong>scussione della politica europea e americana Ghezzi e Polo (1998).<br />
7
Questa prima versione si è rivelata negli anni poco efficace, essenzialmente per il suo carattere<br />
eccessivamente restrittivo: un gruppo <strong>di</strong> imprese che <strong>in</strong>tenda promuovere un cartello<br />
tiene conto, nel computo dei costi e dei benefici del progetto, anche della sanzione attesa <strong>in</strong><br />
caso <strong>di</strong> <strong>in</strong>tervento antitrust, promovendo il cartello qualora i benefici attesi super<strong>in</strong>o i costi<br />
attesi. Se ad esempio le imprese valutano con a la probabilità che un’<strong>in</strong>chiesta venga aperta a<br />
loro carico e con b la probabilità <strong>di</strong> venire <strong>di</strong>mostrate colpevoli e condannate a pagare la sanzione<br />
F, la multa attesa prima che un proce<strong>di</strong>mento venga aperto risulta abF. Se il profitto atteso<br />
P è maggiore della multa attesa la collusione risulta la scelta più conveniente 16 . La con<strong>di</strong>zione<br />
P>abF cont<strong>in</strong>ua ad essere sod<strong>di</strong>sfatta f<strong>in</strong>o a quando l’Autorità antitrust non sposta<br />
l’attenzione sui partecipanti all’<strong>in</strong>tesa; non vi è qu<strong>in</strong><strong>di</strong> <strong>in</strong>centivo alcuno per questi ultimi a denunciare<br />
l’esistenza <strong>di</strong> un accordo <strong>di</strong> cui l’Autorità non sospetta l’esistenza. La sanzione <strong>di</strong>viene<br />
assai più probabile nel momento <strong>in</strong> cui l’Autorità apre un proce<strong>di</strong>mento nei confronti<br />
delle imprese, passando da ab a b, con un corrispondente aumento della sanzione attesa, che<br />
<strong>di</strong>viene ora bF: ma <strong>in</strong> questo caso le imprese co<strong>in</strong>volte non hanno più la possibilità <strong>di</strong> avvalersi<br />
degli sconti <strong>di</strong> sanzione, e non hanno qu<strong>in</strong><strong>di</strong> <strong>in</strong>centivo ad aiutare l’Autorità a provare la<br />
propria colpevolezza.<br />
Questo limite della formulazione <strong>in</strong>iziale della Leniency Policy americana venne superato<br />
nella nuova formulazione <strong>in</strong>trodotta nel 1993: l’<strong>in</strong>novazione più rilevante consisteva nella<br />
possibilità <strong>di</strong> garantire sconti nelle sanzioni alle imprese che cooperassero anche dopo<br />
l’apertura <strong>di</strong> un'<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e, laddove i contributi offerti risultassero decisivi per provare la colpevolezza<br />
dei partecipanti 17 . In questo caso le imprese potevano godere della sanzione ridotta R<br />
cooperando con l’Autorità. Nella sua nuova formulazione la Leniency Policy si è rivelata<br />
estremamente efficace, passando da una me<strong>di</strong>a <strong>di</strong> un caso all’anno nel vecchio regime a circa<br />
due denunce al mese nei tempi più recenti 18 .<br />
Le ragioni <strong>di</strong> questo successo possono essere comprese alla luce della <strong>di</strong>scussione precedente:<br />
nel momento <strong>in</strong> cui un'<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e è aperta, la probabilità <strong>di</strong> essere condannate da parte<br />
delle imprese risulta assai più elevata rispetto alla situazione <strong>in</strong> cui il cartello non era oggetto<br />
<strong>di</strong> alcun proce<strong>di</strong>mento; <strong>di</strong> conseguenza, la sanzione attesa (sanzione effettiva per probabilità)<br />
aumenta a sua volta. La possibilità <strong>di</strong> pagare con certezza una sanzione ridotta R collaborando<br />
<strong>in</strong>vece <strong>di</strong> una sanzione attesa bF mantenendo il silenzio può <strong>di</strong>venire la scelta dom<strong>in</strong>ante,<br />
qualora lo sconto nella sanzione sia sufficientemente pronunciato 19 . La nuova formulazione<br />
della Leniency Policy americana sfrutta questo elemento, consentendo alle imprese <strong>di</strong> godere<br />
degli sconti nella sanzione anche dopo che l’<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e è avviata.<br />
Riprendendo il quadro <strong>di</strong> riferimento <strong>in</strong>iziale, il meccanismo premiale della Leniency Policy<br />
non sembra sufficiente a generare <strong>in</strong>centivi alla rivelazione nella fase del monitoraggio, <strong>in</strong><br />
cui l’Autorità antitrust non ha ancora concentrato l’attenzione su un particolare gruppo <strong>di</strong> imprese,<br />
mentre consente <strong>di</strong> costruire gli <strong>in</strong>centivi adeguati alla rivelazione <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni cru-<br />
16 . Devono ovviamente valere le con<strong>di</strong>zioni aff<strong>in</strong>ché ciascun partecipante trovi conveniente seguire le<br />
condotte collusive <strong>in</strong>vece <strong>di</strong> deviare dall’accordo.<br />
17 . Ulteriori restrizioni sono previste per godere del regime premiale: solo la prima impresa che collabora<br />
può ricevere una sanzione ridotta posto che non sia tra i promotori e leader del cartello.<br />
18 . Cfr. <strong>in</strong> particolare Spratl<strong>in</strong>g (1999). Può essere <strong>in</strong>oltre <strong>in</strong>teressante notare che molti programmi <strong>di</strong> amnistia<br />
<strong>in</strong>iziati negli ultimi anni dal Dipartimento derivano da denunce effettuate da imprese mult<strong>in</strong>azionali che<br />
scoprivano che una propria <strong>di</strong>visione o taluno dei <strong>di</strong>rigenti aveva violato le <strong>di</strong>sposizioni antitrust attraverso i sistemi<br />
<strong>di</strong> monitoraggio <strong>in</strong>terno, o compliance programmes, <strong>di</strong> cui le maggiori imprese si sono dotate proprio per<br />
non contravvenire alle norme antitrust dei vari Paesi <strong>in</strong> cui operano. Cfr. <strong>in</strong> particolare Griff<strong>in</strong> (2000), p. 2 ss.<br />
19 . La con<strong>di</strong>zione che deve valere per <strong>in</strong>durre le imprese a rivelare <strong>in</strong>formazioni una volta <strong>in</strong>dagate è <strong>in</strong><br />
realtà più complessa poiché deve tenere conto del fatto che le imprese, qualora siano giu<strong>di</strong>cate colpevoli <strong>di</strong> collusione,<br />
devono r<strong>in</strong>unciare almeno per un certo periodo ai profitti del cartello. Per un'analisi teorica della Leniency<br />
Policy si veda Motta e Polo (2000). Si vedano <strong>in</strong>oltre Rey (2000) e Spagnolo (2000a), (2000b).<br />
8
ciali da parte delle imprese stesse se è esteso, nei suoi benefici, alla fase successiva<br />
dell’<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e 20 .<br />
Va tuttavia ricordato come la Leniency Policy non sia una specie <strong>di</strong> bacchetta magica che<br />
risolve i problemi <strong>di</strong> enforcement sp<strong>in</strong>gendo sempre e comunque le imprese a collaborare:<br />
perché le imprese lo facciano occorre che la probabilità b che l’Autorità autonomamente riesca<br />
a provare la loro colpevolezza sia sufficientemente alta da rendere più conveniente il pagamento<br />
certo <strong>di</strong> una sanzione ridotta <strong>in</strong>vece che il pagamento “quasi certo” (con probabilità<br />
b) <strong>di</strong> una multa maggiore. Anche <strong>in</strong> presenza <strong>di</strong> una Leniency Policy, qu<strong>in</strong><strong>di</strong>, le capacità <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e<br />
dell’Autorità devono essere elevate.<br />
La Comunicazione della Commissione del 1996 riprende <strong>in</strong> parte l’esperienza americana,<br />
contemplando due casi nei quali è previsto uno sconto nella sanzione pecuniaria 21 : qualora<br />
un'impresa riveli <strong>in</strong>formazioni prima che un'<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e venga aperta, e nel caso <strong>in</strong>vece <strong>di</strong> una<br />
rivelazione successiva all’apertura <strong>di</strong> un proce<strong>di</strong>mento formale. Le riduzioni che possono essere<br />
concesse sono <strong>in</strong>oltre maggiori nel primo caso rispetto al secondo 22 , e possono essere<br />
concesse solamente alla prima impresa che rivela <strong>in</strong>formazioni qualora non sia un leader e<br />
promotore del cartello.<br />
L’esperienza europea è ancora troppo recente per valutare se questo meccanismo sia <strong>in</strong><br />
grado <strong>di</strong> produrre gli stessi effetti rilevanti manifestati negli Stati Uniti. Vi sono tuttavia alcune<br />
ragioni che fanno pensare alla necessità <strong>di</strong> un maggiore aff<strong>in</strong>amento <strong>di</strong> questo strumento.<br />
In particolare, <strong>in</strong> Motta e Polo (2000) si <strong>di</strong>mostra come l’efficacia <strong>di</strong> questo meccanismo<br />
premiale sia essenzialmente legata alla capacità <strong>di</strong> <strong>in</strong>durre rivelazioni dopo che un proce<strong>di</strong>mento<br />
viene aperto, accelerando e rendendo più efficace la raccolta delle prove. Gli effetti più<br />
pronunciati si hanno <strong>in</strong>oltre quando la riduzione della sanzioni risulti massima, f<strong>in</strong>o al completo<br />
annullamento della multa 23 : nel regime attualmente previsto dalla Comunicazione del<br />
1996, la riduzione risulta <strong>in</strong>vece limitata al 50-75% della multa orig<strong>in</strong>aria. Inoltre, è importante<br />
che la riduzione sia certa a fronte <strong>di</strong> una collaborazione delle imprese, senza marg<strong>in</strong>i <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>screzionalità dell’Autorità. Inf<strong>in</strong>e, non necessariamente limitare gli sconti nella sanzione<br />
alla prima impresa che collabora con l’Autorità comporta un beneficio dal punto <strong>di</strong> vista<br />
dell’efficacia, giacché l’entità della sanzione attesa <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> rivelazione aumenta, riducendosi<br />
l’<strong>in</strong>centivo a collaborare: quando un'impresa valuta se cooperare, essa tiene <strong>in</strong>fatti <strong>in</strong> conto<br />
la possibilità che un’altra impresa abbia già collaborato a sua <strong>in</strong>saputa, aggiu<strong>di</strong>candosi il premio<br />
e rendendo vana la rivelazione 24 .<br />
20 . In Spagnolo (2000a) si <strong>di</strong>mostra tuttavia che la Leniency Policy può risultare efficace anche nella fase<br />
<strong>in</strong>iziale del monitoraggio, sp<strong>in</strong>gendo le imprese a rivelare l’esistenza <strong>di</strong> un cartello prima che l’Autorità avvii<br />
qualunque <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e, nel caso <strong>in</strong> cui il meccanismo preveda una ricompensa per l’impresa delatrice. In questo caso,<br />
<strong>in</strong>fatti, a fronte della cessazione dei benefici del cartello, l’impresa che rivela otterrebbe il premio, ad esempio<br />
rappresentato dalle multe pagate dagli altri partecipanti.<br />
21 . Come è noto, nella legislazione antitrust americana sono previste sanzioni penali anche per i rappresentanti<br />
delle imprese, sanzioni <strong>in</strong>vece escluse <strong>in</strong> ambito europeo.<br />
22 . In particolare, nel primo caso, se ricorrono determ<strong>in</strong>ate con<strong>di</strong>zioni, l’impresa beneficia <strong>di</strong> una riduzione<br />
pari almeno al 75% dell’ammontare dell’ammenda che le sarebbe stata <strong>in</strong>flitta <strong>in</strong> assenza <strong>di</strong> cooperazione, o<br />
della totale non imposizione della medesima. Se l’impresa coopera attivamente, fornendo tutte le <strong>in</strong>formazioni<br />
utili nonché tutti i documenti e gli elementi probatori <strong>di</strong> cui <strong>di</strong>spone riguardanti l’<strong>in</strong>tesa, ma dopo che la Commissione<br />
abbia proceduto ad un accertamento, previa decisione, essa ha <strong>di</strong>ritto ad un'importante riduzione<br />
dell’ammontare dell’ammenda, pari ad una quota variabile tra il 50% ed il 75% della sanzione altrimenti applicabile.<br />
Altre tipologie <strong>di</strong> cooperazione (ammissioni confirmatorie, non contestazione degli addebiti) possono<br />
comportare riduzioni dell’ammontare dell’ammenda meno significative, tra il 10 ed il 50%.<br />
23 . Riprendendo l’osservazione <strong>in</strong> Spagnolo (2000a), la possibilità <strong>di</strong> una ricompensa (sanzione negativa)<br />
<strong>in</strong> caso <strong>di</strong> rivelazione dopo l’apertura dell’<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e potenzierebbe ulteriormente l’efficacia <strong>di</strong> questo strumento.<br />
24 . Anche se <strong>in</strong> qualche caso può aversi un effetto psicologico <strong>di</strong> “corsa allo sportello”, o <strong>di</strong> “race to the<br />
courtyard”. Il cappello <strong>di</strong> un articolo apparso sulla rivista Forbes così s<strong>in</strong>tetizzava, ad esempio, la questione: “If<br />
someone <strong>in</strong> your company has been conspir<strong>in</strong>g with competitors to fix prices, here’s some sound advice. Get to<br />
the Justice Department before your co-conspirators do. Confess and the U.S. Department of Justice will let you<br />
9
La strada <strong>in</strong>trapresa dalla Commissione nella politica sanzionatoria rimane tuttavia da <strong>in</strong>coraggiare,<br />
e lascia aperta la questione <strong>di</strong> una sua estensione alle politiche <strong>di</strong> enforcement degli<br />
Stati membri, estensione tanto più importante quanto più il sentiero della sussi<strong>di</strong>arietà verrà<br />
potenziato nel progetto <strong>di</strong> modernizzazione. Sotto questo profilo, appare dunque opportuno<br />
che questo strumento venga esplicitamente adottato ed “<strong>in</strong>corporato” nelle normative antitrust<br />
nazionali, e ad esso venga data pubblicità adeguata.<br />
In proposito, si deve ad esempio salutare con particolare favore la recente adozione da<br />
parte del BundesKartellamt tedesco <strong>di</strong> un Leniency Programme, redatto su modello <strong>di</strong> quello<br />
comunitario e già applicato con successo <strong>in</strong> taluni proce<strong>di</strong>menti tuttora <strong>in</strong> corso 25 .<br />
La stessa Autorità garante ha adottato pr<strong>in</strong>cipi simili <strong>in</strong> alcuni proce<strong>di</strong>menti. Ad esempio,<br />
<strong>in</strong> Operatori nel settore degli esplosivi da m<strong>in</strong>a essa – riferendosi esplicitamente alla Comunicazione<br />
della Commissione – non ha applicato alcuna sanzione ad un'impresa partecipante<br />
al cartello poiché essa aveva fornito per prima <strong>in</strong>formazioni essenziali e complete ai f<strong>in</strong>i della<br />
<strong>in</strong><strong>di</strong>viduazione dell’<strong>in</strong>tesa illecita e dei ruolo delle varie partecipanti anteriormente non solo<br />
all’apertura dell’istruttoria, ma anche alla conoscenza <strong>di</strong> una possibile <strong>in</strong>tesa da parte<br />
dell’Autorità garante 26 . Del pari, l’Autorità ha riconosciuto esplicitamente un forte sconto<br />
sulla sanzione altrimenti applicabile ad una serie <strong>di</strong> società <strong>di</strong> revisione che, oltre ad avere<br />
adottato misure volte a mo<strong>di</strong>ficare gli accor<strong>di</strong> ritenuti illeciti nel corso dell’istruttoria e ad<br />
avere adottato programmi <strong>di</strong> rispetto della normativa antitrust, avevano fatto pervenire delle<br />
“<strong>di</strong>chiarazioni” che hanno agevolato gli accertamenti istruttori, fornendo importanti ammissioni<br />
con riferimento a tutte le <strong>in</strong>tese contestate e nuovi elementi utili agli accertamenti<br />
istruttori e contribuendo altresì “<strong>in</strong> modo particolarmente utile” alla migliore comprensione<br />
dei comportamenti <strong>di</strong> mercato, mettendo <strong>in</strong> luce un sistematico scambio <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni <strong>di</strong> cui<br />
<strong>in</strong> precedenza, alla luce dei documenti agli atti del proce<strong>di</strong>mento, non si aveva piena conoscenza<br />
27 .<br />
Tuttavia, <strong>di</strong>versamente da quanto è avvenuto negli Stati Uniti e nell’Unione europea, e<br />
poi <strong>in</strong> Germania, l’autorità antitrust italiana non ha tradotto questi orientamenti <strong>in</strong>formali <strong>in</strong><br />
un documento <strong>in</strong> qualche misura v<strong>in</strong>colante. Le imprese non hanno dunque alcuna certezza<br />
sul se ed <strong>in</strong> che misura l’Autorità garante <strong>in</strong>tenda applicare sconti o riduzioni <strong>di</strong> sanzioni <strong>in</strong><br />
caso <strong>di</strong> cooperazione. Su questo punto si tornerà ancora, anche perché la mancanza <strong>di</strong> pubblicità,<br />
se non <strong>di</strong> trasparenza, dei pr<strong>in</strong>cipi che guidano la politica <strong>di</strong> concorrenza dell’Autorità<br />
garante sembra rappresentare una costante dei primi <strong>di</strong>eci anni <strong>di</strong> applicazione della <strong>di</strong>scipl<strong>in</strong>a<br />
antitrust <strong>in</strong> Italia.<br />
Prima, tuttavia, <strong>in</strong>ten<strong>di</strong>amo svolgere qualche osservazione sul progetto <strong>di</strong> modernizzazione<br />
e su altri aspetti del <strong>di</strong>ritto antitrust comunitario.<br />
1.3 Il progetto <strong>di</strong> modernizzazione.<br />
off the hook. But Hurry! Only one conspirator per cartel”. Cfr. J. Novack, “Fix and tell”, Forbes, May 4, 1998, p.<br />
46.<br />
25 . Si vedano le “l<strong>in</strong>ee guida” 68/2000 del 17 aprile 2000 (<strong>di</strong>sponibili nella traduzione <strong>in</strong>glese nel sito<br />
www.bundeskartellamt.de/19.4.2000-englisch.html).<br />
26 . Si veda AGCM, 26-6-1997, Operatori nel settore degli esplosivi da m<strong>in</strong>a, <strong>in</strong> Boll. 26/97, §. 211 ss.<br />
27 . Così l’Autorità garante nel provv. 28-1-2000, I266, Assirevi Società <strong>di</strong> revisione, <strong>in</strong> Boll. 4/2000, §.<br />
239. L’Autorità ha scritto nel provve<strong>di</strong>mento che questo elemento rappresentava una circostanza attenuante. Nel<br />
corso dei colloqui tra i rappresentanti delle imprese e la Direzione competente, tuttavia, pur non quantificandolo,<br />
le parti hanno concordato che una cooperazione attiva, che avesse portato ad ammettere e confermare elementi<br />
già noti alla (ma <strong>in</strong> certa misura non provati dalla) Autorità, e che avesse altresì contribuito a rivelare aspetti ed<br />
elementi nuovi, cioè non conosciuti né ipotizzati dalla Direzione, avrebbe portato ad una riduzione consistente<br />
della sanzione (nei fatti, superiore al 50% rispetto a quella che la Direzione si apprestava a chiedere all’Autorità<br />
<strong>di</strong> applicare).<br />
10
Negli ultimi anni <strong>in</strong> sede comunitaria è maturata una profonda <strong>di</strong>scussione sulla riforma<br />
delle modalità <strong>di</strong> <strong>in</strong>tervento <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese e abusi <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante, mossa<br />
dall’obiettivo <strong>di</strong> un <strong>in</strong>tervento più efficace e motivato su queste fattispecie. Molte sono le tappe<br />
fondamentali <strong>di</strong> questo processo, che ha visto <strong>in</strong> <strong>di</strong>scussione lo stesso ruolo della Commissione<br />
quale organo <strong>di</strong> enforcement 28 . La stessa Commissione, nel corso del 1999, ha fatto<br />
circolare un documento <strong>di</strong> <strong>di</strong>scussione, il Libro Bianco sulla modernizzazione del <strong>di</strong>ritto comunitario<br />
della concorrenza. La complessiva proposta, che se adottata rappresenterebbe una<br />
rivoluzione “Copernicana”, marcia su tre processi paralleli:<br />
1. Passaggio da regole formalistiche ad utilizzo dell'analisi economica nell'applicazione<br />
dell'art. 81(1);<br />
2. Passaggio da un regime <strong>di</strong> autorizzazione <strong>in</strong> deroga (notifica e autorizzazione ex ante)<br />
ad un regime <strong>di</strong> eccezione legale (verifica ex post <strong>di</strong> conformitá su <strong>in</strong>iziativa dell'autoritá<br />
antitrust o <strong>di</strong> parti che contestano la legittimità dell’accordo), con un deciso rafforzamento<br />
dei poteri <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e ed istruttori.<br />
3. Passaggio dal monopolio della Commissione nell'applicazione dell'art. 81(3) al decentramento<br />
e co<strong>in</strong>volgimento delle autorità e giu<strong>di</strong>ci nazionali <strong>in</strong> questa <strong>materia</strong>.<br />
Da quanto prefigurato nel Libro Bianco, si deduce <strong>in</strong> altri term<strong>in</strong>i che le <strong>in</strong>tese verrebbero<br />
considerate lecite se: i) esse non risultano restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 81(1),<br />
letto tuttavia attraverso la lente dell’analisi economica delle restrizioni; oppure ii) esse risultano<br />
comunque compatibili con le con<strong>di</strong>zioni stabilite dall’art. 81(3).<br />
Non vi sarebbe dunque più alcuna necessità <strong>di</strong> notificare gli accor<strong>di</strong> al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> ottenere un<br />
provve<strong>di</strong>mento amm<strong>in</strong>istrativo <strong>di</strong> carattere autorizzativo avente natura costitutiva. Gli accor<strong>di</strong><br />
compatibili con l’art. 81, letto unitariamente, sarebbero ritenuti vali<strong>di</strong> s<strong>in</strong> dalla loro stipulazione<br />
(pr<strong>in</strong>cipio dell’eccezione legale). Starebbe <strong>di</strong> conseguenza alle imprese – e non alle autorità<br />
amm<strong>in</strong>istrative – il compito <strong>di</strong> verificare ex ante la compatibilità dell’accordo con le<br />
norme comunitarie. Il controllo, eventuale, degli accor<strong>di</strong> avverrebbe solamente ex post, qualora<br />
le autorità antitrust, un terzo, oppure una delle parti <strong>in</strong>tendessero contestarne la vali<strong>di</strong>tà. Il<br />
sistema così del<strong>in</strong>eato non soltanto farebbe venir meno la necessità <strong>di</strong> una notifica preventiva<br />
degli accor<strong>di</strong>, ma – allo stato attuale delle proposte – sembrerebbe <strong>in</strong> l<strong>in</strong>ea <strong>di</strong> pr<strong>in</strong>cipio negare<br />
anche la possibilità <strong>di</strong> comunicare preventivamente le <strong>in</strong>tese a titolo volontario, aff<strong>in</strong>ché la<br />
Commissione si esprima sulla loro liceità. La mancanza <strong>di</strong> un avallo formale o <strong>in</strong>formale<br />
dell’autorità, oltre a <strong>di</strong>m<strong>in</strong>uire (ma solo parzialmente) i costi legali e <strong>di</strong> notifica delle imprese<br />
e gli oneri burocratici della Commissione, avrebbe quale ulteriore conseguenza <strong>di</strong> «responsabilizzare»<br />
le imprese circa la valutazione delle <strong>in</strong>tese che <strong>in</strong>tendono raggiungere e dei loro<br />
presumibili effetti sul mercato.<br />
In secondo luogo, la possibilità <strong>di</strong> applicare il terzo paragrafo dell’art. 81 verrebbe concessa<br />
anche alle autorità ed ai giu<strong>di</strong>ci nazionali, nel senso che, nell’ambito <strong>di</strong> una valutazione<br />
a posteriori, essi non dovrebbero più limitarsi ad accertare se l’<strong>in</strong>tesa rientri nel campo del <strong>di</strong>vieto,<br />
ma potrebbero ulteriormente verificare se le con<strong>di</strong>zioni previste dal terzo paragrafo<br />
dell’art. 81 siano o meno sod<strong>di</strong>sfatte. In quest’ultimo caso, l’<strong>in</strong>tesa verrebbe considerata (non<br />
esentata, ma) valida. La Commissione potrebbe dunque perdere il monopolio delle esenzioni,<br />
al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> consentire un effettivo decentramento dell’applicazione del <strong>di</strong>ritto antitrust comunitario.<br />
28 . Come è noto, alcuni Stati membri – ed <strong>in</strong> particolare la Germania – hanno chiesto con forza la creazione<br />
<strong>di</strong> un ufficio europeo dei cartelli, con compiti <strong>di</strong> enforcement, <strong>di</strong>staccato dalla Commissione, sia per migliorare<br />
l’efficacia applicativa, soprattutto <strong>in</strong> tema <strong>di</strong> cartelli, sia, ed evidentemente, al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> <strong>di</strong>m<strong>in</strong>uire il grado<br />
<strong>di</strong> <strong>in</strong>fluenza politica sulle decisioni <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> concorrenza.<br />
11
Dalla <strong>di</strong>scussione che abbiamo svolto nei precedenti paragrafi si può cogliere come questa<br />
proposta non giunga <strong>in</strong>aspettata, e tenda a compiere un passo def<strong>in</strong>itivo coerente, <strong>di</strong>versamente<br />
dai più frammentari tentativi <strong>di</strong> risposta ai problemi <strong>di</strong> enforcement conosciuti negli<br />
scorsi decenni. Al contempo, gli effetti <strong>di</strong> questa proposta appaiono profon<strong>di</strong>, trasformando <strong>in</strong><br />
<strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese un sistema <strong>in</strong>centrato sul controllo preventivo della Commissione per la concessione<br />
<strong>di</strong> esenzioni <strong>in</strong> un sistema decentrato <strong>di</strong> controllo ex post a cui partecipano sullo stesso<br />
piano gli organismi antitrust comunitari e nazionali <strong>di</strong> ogni livello.<br />
Inoltre, il co<strong>in</strong>volgimento dei giu<strong>di</strong>ci nazionali nell'applicazione dell’art. 81(3), consentendo<br />
a questi ultimi una piena applicazione del <strong>di</strong>ritto comunitario <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese, offre<br />
<strong>in</strong>centivi ad un ruolo più attivo delle autoritá nazionali nell'applicazione del <strong>di</strong>ritto comunitario.<br />
Inf<strong>in</strong>e, nella logica del pr<strong>in</strong>cipio <strong>di</strong> sussi<strong>di</strong>arietà, si decentra ai soggetti istituzionali più <strong>in</strong>formati<br />
sulle realtà nazionali il trattamento <strong>di</strong> casi <strong>di</strong> maggiore impatto locale.<br />
Complessivamente queste motivazioni vedono come elemento comune quello <strong>di</strong> raggiungere<br />
un <strong>in</strong>tervento più efficace sia nei criteri seguiti (processo 1), sia nelle risorse de<strong>di</strong>cate ai<br />
casi effettivamente meritevoli (processo 2), sia nello sfruttamento delle <strong>in</strong>formazioni presso i<br />
soggetti nazionali (processo 3).<br />
A fronte <strong>di</strong> questi vantaggi occorre tuttavia ricordare alcuni elementi <strong>di</strong> rischio che potrebbero<br />
manifestarsi. Tra questi, un posto <strong>di</strong> primo piano occupa la maggiore <strong>in</strong>certezza giuri<strong>di</strong>ca<br />
che, <strong>in</strong> modo a prima vista automatico, è legata a doppio filo alla m<strong>in</strong>ore preve<strong>di</strong>bilità<br />
dei criteri che verranno utilizzati dal giu<strong>di</strong>ce comunitario o nazionale <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> decisione.<br />
Questa <strong>in</strong>certezza nasce sia dal maggior numero <strong>di</strong> soggetti istituzionali co<strong>in</strong>volti (processo 3)<br />
che dalla m<strong>in</strong>ore preve<strong>di</strong>bilità <strong>di</strong> decisioni maggiormente improntate alla valutazione economica<br />
dell’impatto delle <strong>in</strong>tese (processo 1). Inf<strong>in</strong>e, l'effetto economico <strong>di</strong> questa <strong>in</strong>certezza è<br />
rafforzato dal fatto che l'<strong>in</strong>tervento avviene ex post (processo 2) e qu<strong>in</strong><strong>di</strong> può colpire <strong>in</strong>vestimenti<br />
non più recuperabili 29 .<br />
Questo quadro non dà tuttavia conto <strong>di</strong> una serie <strong>di</strong> fatti che, se adeguatamente soppesati,<br />
rendono molto più cauto il giu<strong>di</strong>zio sulla riforma anche sotto il profilo del grado <strong>di</strong> certezza<br />
giuri<strong>di</strong>ca <strong>di</strong> cui verranno a <strong>di</strong>sporre le imprese.<br />
Anche limitarsi a ricordare i vari aspetti del <strong>di</strong>scorso ci porterebbe troppo lontano rispetto<br />
agli obiettivi che ci siamo posti <strong>in</strong> queste note. Certamente, però, si deve sottol<strong>in</strong>eare come la<br />
decisione <strong>di</strong> ampliare <strong>in</strong> modo significativo i regolamenti <strong>di</strong> esenzione, sotto il profilo delle<br />
tipologie e della gamma <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese contemplate, unitamente alla proposta <strong>di</strong> rendere v<strong>in</strong>colanti<br />
tali regolamenti anche per le autorità e i giu<strong>di</strong>ci nazionali <strong>in</strong> applicazione delle leggi nazionali,<br />
porta ad un fortissimo <strong>in</strong>cremento della protezione giuri<strong>di</strong>ca garantita alle <strong>in</strong>tese che rientrano<br />
nell’ambito <strong>di</strong> applicazione dei regolamenti <strong>di</strong> nuova generazione 30 . Molti altri rime<strong>di</strong> ed <strong><strong>in</strong>terventi</strong><br />
sono descritti nel documento <strong>di</strong> consultazione comunitario per rime<strong>di</strong>are alle varie<br />
“<strong>in</strong>certezze” <strong>di</strong> natura procedurale o <strong>di</strong> altro tipo che il nuovo sistema potrebbe generare nei<br />
confronti soprattutto delle imprese <strong>di</strong> maggiori <strong>di</strong>mensione, <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i <strong>di</strong> potere <strong>di</strong> mercato,<br />
29 . Si noti, tuttavia, che una notevole <strong>in</strong>certezza giuri<strong>di</strong>ca esisteva anche nel regime precedente: per gli<br />
accor<strong>di</strong> che non ricadevano nei regolamenti <strong>di</strong> esenzione <strong>in</strong> blocco la strada da percorrere era quella dell'esenzione<br />
<strong>in</strong><strong>di</strong>viduale, solitamente concessa dopo anni <strong>di</strong> attesa e, soprattutto, a mezzo <strong>di</strong> lettere amm<strong>in</strong>istrative non<br />
v<strong>in</strong>colanti per gli organi giuris<strong>di</strong>zionali comunitari, né per i giu<strong>di</strong>ci e le autorità nazionali, che potevano qu<strong>in</strong><strong>di</strong><br />
successivamente <strong>in</strong>tervenire con un <strong>di</strong>vieto sia ai sensi del <strong>di</strong>ritto nazionale, sia <strong>in</strong> virtù delle <strong>di</strong>sposizioni comunitarie.<br />
30. Anche, se, occorre precisare, per alcune imprese il grado <strong>di</strong> certezza giuri<strong>di</strong>ca potrebbe rivelarsi m<strong>in</strong>ore,<br />
posto che nei nuovi regolamenti <strong>di</strong> esenzione l’esenzione viene riconosciuta nei confronti <strong>di</strong> imprese che detengono<br />
una quota <strong>di</strong> mercato <strong>in</strong>feriore ad una determ<strong>in</strong>ata soglia. Dunque, mentre prima vi era un vero e proprio<br />
safe harbour per gli accor<strong>di</strong> che alla lettera si conformassero al modello standard contenuto nel regolamento,<br />
nella nuova situazione si ha una duplice fonte <strong>di</strong> <strong>in</strong>certezza, legata tanto all’<strong>in</strong><strong>di</strong>viduazione del mercato <strong>di</strong> riferimento,<br />
quanto al calcolo della quota <strong>di</strong> mercato. Cfr. sul punto anche Bishop (2000), p. 3. ss.<br />
12
che dunque non possono usufruire dei safe harbours rappresentati dai regolamenti <strong>di</strong> esenzione<br />
31 .<br />
Ciò che comunque appare <strong>in</strong>elim<strong>in</strong>abile, <strong>in</strong> quanto <strong>di</strong>retta – e forse auspicabile – conseguenza<br />
del nuovo sistema, è l’<strong>in</strong>certezza derivante da un più ampio utilizzo dell’analisi economica.<br />
Di conseguenza, <strong>in</strong> un sistema <strong>di</strong> eccezione legale, la chiarezza del quadro normativo<br />
assume un’importanza fondamentale. Sotto questo profilo, <strong>di</strong>viene dunque obiettivo prioritario<br />
lo sviluppo <strong>di</strong> un corpus sufficiente e consistente <strong>di</strong> decisioni della Commissione e <strong>di</strong><br />
sentenze degli organi giurisprudenziali comunitari, che possa guidare ed orientare le autorità<br />
e, soprattutto, i giu<strong>di</strong>ci nazionali nell’applicazione dei nuovi pr<strong>in</strong>cipi e fornire un quadro il più<br />
possibile completo e sicuro per le imprese, che dovranno valutare ex ante e senza il filtro della<br />
Commissione se un determ<strong>in</strong>ato accordo sia nel complesso compatibile con l’art. 81.<br />
Altrettanto fondamentale è l’opera <strong>di</strong> co<strong>di</strong>ficazione <strong>di</strong> tali pr<strong>in</strong>cipi <strong>in</strong> regolamenti, comunicazioni<br />
ed orientamenti al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> elevare il grado <strong>di</strong> trasparenza, preve<strong>di</strong>bilità ed uniformità<br />
dell’<strong>in</strong>tervento. La Commissione, sotto questo profilo, ha lavorato molto negli ultimi anni,<br />
<strong>di</strong>ffondendo i propri orientamenti su tutti i pr<strong>in</strong>cipali aspetti dell’enforcement, dalla metodologia<br />
da seguire per l’<strong>in</strong><strong>di</strong>viduazione dei mercati <strong>di</strong> riferimento nei casi <strong>di</strong> <strong>in</strong>tesa ed <strong>abuso</strong> <strong>di</strong><br />
posizione dom<strong>in</strong>ante, ai criteri <strong>di</strong> valutazione delle pr<strong>in</strong>cipali tipologie o classi <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese, al<br />
trattamento <strong>di</strong> accor<strong>di</strong> tipici <strong>in</strong> alcuni settori, f<strong>in</strong>o ai presupposti per l’applicazione delle sanzioni<br />
amm<strong>in</strong>istrative. È <strong>in</strong>oltre recentemente circolata una bozza <strong>di</strong> comunicazione <strong>in</strong> <strong>materia</strong><br />
<strong>di</strong> cooperazione orizzontale 32 . Tali documenti assumono evidentemente un’importanza determ<strong>in</strong>ante<br />
nel guidare le imprese nel momento della selezione delle strategie concorrenziali<br />
ed i giu<strong>di</strong>ci nazionali <strong>in</strong> quello della loro valutazione. Occorre, pertanto, che seguendo<br />
l’esempio <strong>di</strong> quanto è avvenuto <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> cooperazione orizzontale, essi vengano s<strong>in</strong> d’ora<br />
resi compatibili con il nuovo approccio valutativo che si sta progressivamente affermando, e<br />
sul quale ci si <strong>di</strong>ffonderà nel prossimo paragrafo.<br />
2. Il ruolo dell’analisi economica nella <strong>di</strong>scipl<strong>in</strong>a delle <strong>in</strong>tese<br />
Nell’ultimo decennio, sia la Commissione sia gli organi comunitari hanno <strong>in</strong>iziato a mo<strong>di</strong>ficare<br />
il proprio orientamento sulla necessità e desiderabilità <strong>di</strong> adottare un approccio valutativo<br />
maggiormente <strong>in</strong>centrato sull’analisi economica dell’impatto delle <strong>in</strong>tese. Questo processo<br />
è avvenuto gradualmente e per un <strong>in</strong>sieme <strong>di</strong> circostanze concomitanti. Il maggior peso<br />
dell'analisi economica permette oggi <strong>di</strong> ripensare complessivamente al modo <strong>di</strong> articolare le<br />
politiche <strong>di</strong> enforcement relative alle <strong>in</strong>tese nelle loro <strong>di</strong>verse fasi, e a ridef<strong>in</strong>ire <strong>in</strong> modo rigoroso<br />
gli standard of proof che vanno sod<strong>di</strong>sfatti nelle decisioni.<br />
2.1 Il peso crescente dell'analisi economica nella politica comunitaria sulle <strong>in</strong>tese<br />
Le prime aperture verso un maggior ruolo dell'analisi economica nella <strong>di</strong>scipl<strong>in</strong>a delle<br />
<strong>in</strong>tese si devono alla Corte <strong>di</strong> giustizia, <strong>in</strong> relazione ad una serie <strong>di</strong> restrizioni accessorie a<br />
contratti <strong>di</strong> per sé non lesivi della concorrenza. Il pr<strong>in</strong>cipale fattore che ha determ<strong>in</strong>ato un<br />
cambiamento è però – almeno a nostro avviso – l’<strong>in</strong>troduzione del Reg. 4064/89 sul controllo<br />
delle concentrazioni. Nel quadro <strong>di</strong> questo regolamento la valutazione delle concentrazioni si<br />
basa unicamente su un’analisi economica e flessibile del presumibile impatto delle operazioni<br />
31 . Su questi rime<strong>di</strong>, sulla loro efficacia e sulla loro necessità cfr. la s<strong>in</strong>tesi del <strong>di</strong>battito <strong>in</strong> Ghezzi (2000).<br />
32 . Cfr. il Progetto <strong>di</strong> l<strong>in</strong>ee <strong>di</strong>rettrici sull’applicabilità dell’art. 81 alla cooperazione orizzontale, pubblicate<br />
<strong>in</strong> GUCE C118 del 27-4-2000.<br />
13
sul mercato. Una volta co<strong>di</strong>ficato l’approccio <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> concentrazioni, più stridente è apparsa<br />
la <strong>di</strong>fferenza <strong>di</strong> valutazione e <strong>di</strong> metodo <strong>in</strong> alcune fattispecie “<strong>di</strong> conf<strong>in</strong>e”.<br />
Per talune tipologie <strong>di</strong> accor<strong>di</strong> strutturali a metà strada tra concentrazioni ed <strong>in</strong>tese (soprattutto<br />
le imprese comuni), si manifestava <strong>in</strong>fatti un paradosso: se queste venivano considerate<br />
concentrazioni, erano esam<strong>in</strong>ate con una piena valutazione <strong>di</strong> elementi strutturali e <strong>di</strong> impatto<br />
economico; se <strong>in</strong>vece venivano considerate <strong>in</strong>tese, l’analisi si basava su pr<strong>in</strong>cipi opposti,<br />
formali e <strong>in</strong>flessibili. Questa palese <strong>di</strong>sparità <strong>di</strong> trattamento risultava del tutto slegata da <strong>considerazioni</strong><br />
<strong>di</strong> efficienza, giacché se un’impresa comune veniva esam<strong>in</strong>ata secondo la fattispecie<br />
delle <strong>in</strong>tese si guardava al presumibile effetto cooperativo senza tuttavia valutare se la<br />
transazione comportasse un aumento o una <strong>di</strong>m<strong>in</strong>uzione della produzione, un aumento o una<br />
<strong>di</strong>m<strong>in</strong>uzione dei costi.<br />
Per far fronte a questo problema si è proceduto ad una serie <strong>di</strong> aggiustamenti. Dapprima,<br />
si è allargato il campo <strong>di</strong> applicazione del regolamento sulle concentrazioni, ampliando la categoria<br />
delle imprese comuni <strong>di</strong> carattere concentrativo. In altre parole, molte jo<strong>in</strong>t venture<br />
che <strong>in</strong> precedenza venivano esam<strong>in</strong>ate alla stregua <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese per il rischio, anche potenziale, <strong>di</strong><br />
coord<strong>in</strong>amento che potevano suscitare, sono state <strong>in</strong> seguito considerate concentrazioni. Iniziava<br />
a farsi strada l’idea che <strong>di</strong> fronte ad <strong>in</strong>vestimenti particolarmente rilevanti, tramite i<br />
quali veniva creata un'impresa dotata delle risorse umane, tecniche, economiche e f<strong>in</strong>anziarie<br />
necessarie per agire autonomamente sul mercato ed <strong>in</strong>serirsi a pieno titolo nel circuito produttivo,<br />
la <strong>di</strong>scussione sull’eventuale effetto cooperativo assumeva un peso irrilevante rispetto<br />
agli effetti <strong>di</strong> concentrazione delle risorse prodotti dall’operazione 33 .<br />
Tuttavia, tracciare i conf<strong>in</strong>i tra fenomeni che, per loro natura, hanno effetti ambigui, come<br />
le <strong>in</strong>tese <strong>di</strong> natura strutturale e, <strong>in</strong> particolare, le imprese comuni, rappresentava un esercizio<br />
per molti versi impossibile che dà luogo, nella maggior parte dei casi, a <strong>di</strong>scrim<strong>in</strong>azioni sia<br />
sotto il profilo procedurale, sia e soprattutto dal punto <strong>di</strong> vista della valutazione sostanziale.<br />
Proprio per questo motivo, contemporaneamente al processo <strong>di</strong> progressivo ampliamento<br />
dell’ambito <strong>di</strong> applicazione del regolamento, la Commissione ha <strong>in</strong>iziato, prima timidamente,<br />
e poi <strong>in</strong> modo più deciso, a mo<strong>di</strong>ficare l’approccio <strong>in</strong> tema <strong>di</strong> valutazione delle <strong>in</strong>tese, dapprima<br />
con riferimento al caso <strong>di</strong> imprese comuni (oltre ad alcune e non univoche decisioni <strong>in</strong><br />
<strong>materia</strong>, può citarsi la Comunicazione sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura <strong>di</strong><br />
cooperazione) e <strong>in</strong> seguito <strong>in</strong> ambito più generale.<br />
Ne sono recente testimonianza la comunicazione sulle <strong>in</strong>tese <strong>di</strong> importanza m<strong>in</strong>ore del<br />
1997, che ha elim<strong>in</strong>ato le soglie basate sul fatturato e ha <strong>in</strong>trodotto nuove soglie basate sulle<br />
quote <strong>di</strong> mercato, utilizzate quali proxy del(la mancanza <strong>di</strong>) potere <strong>di</strong> mercato, <strong>di</strong>fferenziate a<br />
seconda che si tratti <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese orizzontali o verticali, nonché il recente regolamento <strong>di</strong> esenzione<br />
<strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese verticali, che non basa più l’esenzione sulla corrispondenza<br />
dell’accordo ad una serie <strong>di</strong> clausole ammesse, consentite o vietate, ma sul potere <strong>di</strong> mercato<br />
delle parti (anche qui approssimato da una quota <strong>di</strong> mercato, pari al 30%) e alle con<strong>di</strong>zioni<br />
economiche e giuri<strong>di</strong>che del settore <strong>in</strong> cui tale accordo è dest<strong>in</strong>ato ad <strong>in</strong>cidere 34 .<br />
33 . Questo processo è avvenuto <strong>in</strong> varie fasi; dapprima, la Merger Task Force ha <strong>in</strong>iziato a ritagliare i<br />
mercati <strong>di</strong> riferimento delle imprese comuni <strong>in</strong> modo funzionale ad evitare qualsiasi sovrapposizione con quelli<br />
<strong>in</strong> cui operavano le imprese fondatrici; <strong>in</strong> seguito si è <strong>in</strong>trodotta la dottr<strong>in</strong>a della leadership <strong>in</strong>dustriale, ai sensi<br />
della quale l’unico coord<strong>in</strong>amento rilevante è quello tra imprese fondatrici e questo deve essere <strong>di</strong>rettamente facilitato<br />
dalla creazione dell’impresa comune: il coord<strong>in</strong>amento tra un'impresa fondatrice e l’impresa comune, <strong>in</strong>vece,<br />
non rileva; successivamente, si è poi fatta strada la categoria delle imprese comuni full function con limitati<br />
effetti cooperativi. Gli esempi potrebbero cont<strong>in</strong>uare, ma essi vanno tutti nel senso <strong>di</strong> un cont<strong>in</strong>uo ampliamento<br />
delle maglie del regolamento.<br />
34 . Oltre al regolamento <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese verticali, la Commissione ha pubblicato nei primi mesi del<br />
2000 una prima bozza dei nuovi regolamenti <strong>di</strong> esenzione per categorie <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> ricerca e sviluppo<br />
e <strong>di</strong> specializzazione, i cui considerando 6 e 7 affermano esplicitamente che «è opportuno abbandonare<br />
l’impostazione basata su un elenco <strong>di</strong> clausole esentate a vantaggio <strong>di</strong> un def<strong>in</strong>izione delle categorie <strong>di</strong> accor<strong>di</strong><br />
esentati che faccia riferimento ad una soglia <strong>di</strong> potere <strong>di</strong> mercato, precisando le restrizioni o le clausole che non<br />
14
In modo ancor più rilevante, gli organi giuris<strong>di</strong>zionali sembrano f<strong>in</strong>almente avere abbracciato<br />
la via per l’<strong>in</strong>troduzione <strong>di</strong> un'analisi effettivamente economica delle restrizioni. Di fondamentale<br />
rilevanza e chiarezza è la sentenza del Tribunale <strong>di</strong> primo grado del 1998 sul caso<br />
European Night Ferries, <strong>in</strong> cui esplicitamente si afferma che, per tutte le <strong>in</strong>tese che non rientrano<br />
nella categoria delle hard core restrictions, occorre valutare, nell’ambito del primo paragrafo<br />
dell’art. 81, il grado <strong>di</strong> concorrenza attuale e potenziale, il contesto economico <strong>in</strong> cui<br />
le imprese operano, e la struttura del mercato <strong>in</strong>teressato. Solo <strong>di</strong> fronte alle restrizioni più rilevanti<br />
si dovrà valutare se esse possano usufruire <strong>in</strong>vece <strong>di</strong> un'esenzione 35 .<br />
Questi pr<strong>in</strong>cipi sono ora riba<strong>di</strong>ti a più riprese nel Libro Bianco, che del maggior ricorso<br />
ad un'analisi economica fa uno dei punti qualificanti della riforma prospettata 36 . E, per valutare<br />
il deciso mutamento <strong>di</strong> approccio, basterebbe leggere il progetto <strong>di</strong> nuove l<strong>in</strong>ee <strong>di</strong>rettrici<br />
<strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> cooperazione orizzontale. Queste, dopo avere riba<strong>di</strong>to che nei confronti delle restrizioni<br />
hard core l’applicazione del <strong>di</strong>vieto è <strong>di</strong> fatto automatica, affermano, al §. 18-19 che<br />
“la maggior parte degli accor<strong>di</strong> orizzontali non hanno tuttavia per oggetto una restrizione della<br />
concorrenza”. Un’analisi degli effetti dell'accordo si rende <strong>in</strong> questi casi necessaria, con attenzione<br />
non alla mera restrizione della concorrenza ma agli effetti (significativi) su prezzi, produzione,<br />
<strong>in</strong>novazione, ecc. Per apprezzare questi effetti, deve essere condotta un'analisi del<br />
contesto economico e della natura dell'accordo che miri <strong>in</strong> primo luogo ad <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare il potere<br />
<strong>di</strong> mercato congiunto delle parti. Quando questo si presenti significativo, la considerazione<br />
delle quote <strong>di</strong> mercato <strong>in</strong><strong>di</strong>viduali, della concentrazione me<strong>di</strong>ante l'<strong>in</strong><strong>di</strong>ce <strong>di</strong> Herf<strong>in</strong>dhal, della<br />
stabilità delle quote <strong>di</strong> mercato, delle barriere all'<strong>in</strong>gresso, del potere <strong>di</strong> contrattazione degli<br />
acquirenti/fornitori e della natura dei prodotti (ad esempio, omogeneità, maturità, ecc.) completano<br />
il quadro dei fattori da considerare. Per chi abbia esperienza delle passate decisioni<br />
della Commissione <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> concorrenza, non solo i nuovi obiettivi, ma lo stesso l<strong>in</strong>guaggio<br />
dell’autorità antitrust comunitaria paiono rivoluzionari.<br />
Avendo r<strong>in</strong>tracciato i momenti pr<strong>in</strong>cipali nei quali l’uso dell’analisi economica <strong>in</strong> <strong>materia</strong><br />
<strong>di</strong> <strong>in</strong>tese si è sviluppato nella giurisprudenza e nei regolamenti europei, possiamo concludere<br />
ricordando come questo processo <strong>di</strong> revisione, rilettura e nuova fondazione <strong>di</strong> molte materie<br />
antitrust alla luce <strong>di</strong> più soli<strong>di</strong> e motivati pr<strong>in</strong>cipi economici appare come uno dei processi <strong>di</strong><br />
fondo che ha caratterizzato questa <strong>di</strong>scipl<strong>in</strong>a negli ultimi due decenni.<br />
2.2 L'analisi economica nelle <strong>di</strong>verse fasi dell'enforcement<br />
Ripren<strong>di</strong>amo <strong>in</strong> queste pag<strong>in</strong>e lo schema logico da cui siamo partiti, che schematizza l'attività<br />
<strong>di</strong> enforcement attraverso una serie <strong>di</strong> fasi successive attraverso le quali l'attenzione e<br />
l'attività dell'Autorità si focalizza sempre più su un caso <strong>di</strong> <strong>in</strong>tesa f<strong>in</strong>o a concludere il proce<strong>di</strong>mento.<br />
Come già accennato, è utile da questo punto <strong>di</strong> vista partire dalla fase <strong>di</strong> monitoraggio<br />
generale dei mercati, all'<strong>in</strong>izio della quale l'Autorità non ha alcuna evidenza specifica su<br />
situazioni <strong>di</strong> potenziali <strong>in</strong>teresse, che <strong>in</strong>vece <strong>in</strong>iziano ad emergere durante questo passaggio.<br />
possono figurare <strong>in</strong> tali accor<strong>di</strong>. Questa scelta è coerente con un’impostazione <strong>di</strong> tipo economico <strong>in</strong>tesa a valutare<br />
le ripercussioni degli accor<strong>di</strong> sul mercato rilevante». Al <strong>di</strong> là della <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pr<strong>in</strong>cipio, i nuovi regolamenti,<br />
pur perfettibili, sembrano davvero segnare una svolta <strong>in</strong> questo senso.<br />
35 . Cfr. Tribunale <strong>di</strong> primo grado, 15-7-1998, C T-374/94 et al, European Night Ferries et al. C. Commissione,<br />
<strong>in</strong> Racc. II, 1998, p. 3141 ss.<br />
36 . Cfr. Libro Bianco, cit., §. 48-49. E’ la prima volta che la Commissione si esprime ufficialmente <strong>in</strong><br />
modo così chiaro – ed <strong>in</strong> contrasto con la precedente prassi applicativa – affermando, tra l’altro, che «l’attuale<br />
<strong>di</strong>visione, nell’applicazione dell’art. 81, tra paragrafo 1 e paragrafo 3, risulta <strong>in</strong>f<strong>in</strong>e contraria al carattere <strong>in</strong>sc<strong>in</strong><strong>di</strong>bile<br />
dell’accordo stesso, che richiede un’analisi economica dell’<strong>in</strong>sieme degli effetti imputabile ad un accordo»;<br />
ancora, al §. 75, che «l’attuazione della riforma si <strong>in</strong>serirà nel contesto <strong>di</strong> un approccio rigorosamente economico<br />
dell’applicazione dell’art. 81» ed, <strong>in</strong>f<strong>in</strong>e, al §. 78, che, per l’esame dei casi <strong>in</strong><strong>di</strong>viduali, adotterà un approccio<br />
maggiormente economico all’applicazione dell’art. 81, paragrafo 1, e ciò limiterà la portata <strong>di</strong> tale <strong>di</strong>sposizione<br />
alle sole imprese che detengono un certo potere <strong>di</strong> mercato.<br />
15
L'<strong>in</strong><strong>di</strong>viduazione <strong>di</strong> un settore o mercato potenzialmente <strong>in</strong>teressato ad accor<strong>di</strong> collusivi richiede<br />
qu<strong>in</strong><strong>di</strong> un approfon<strong>di</strong>mento passando dai dati aggregati per stu<strong>di</strong>are le condotte delle<br />
imprese: è <strong>in</strong> questa fase che tipicamente si colloca la decisione <strong>di</strong> aprire un proce<strong>di</strong>mento<br />
formale. Segue qu<strong>in</strong><strong>di</strong> la fase <strong>di</strong> vera e propria <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e mirata, volta a raccogliere le prove<br />
per la decisione f<strong>in</strong>ale.<br />
La moderna teoria della collusione <strong>in</strong> ambiente non cooperativo 37 offre oggi una ricostruzione<br />
estremamente ricca dei mo<strong>di</strong> con cui un cartello può operare, dei fattori strutturali e<br />
delle caratteristiche <strong>di</strong> mercato che ne facilitano l'implementazione e delle pratiche, non <strong>di</strong>rettamente<br />
connesse al mero coord<strong>in</strong>amento dei prezzi, che rendono più agevoli tali condotte.<br />
Da questa letteratura è possibile qu<strong>in</strong><strong>di</strong> trarre molti spunti che rendano l'attività <strong>di</strong> enforcement<br />
mirata ed efficace e la costruzione delle prove più rigorosa.<br />
2.2.1 Monitoraggio generale: i fattori strutturali che facilitano la collusione<br />
La fase <strong>in</strong>iziale dell'attività <strong>di</strong> monitoraggio corrisponde ad un'attività <strong>di</strong> sorveglianza generale<br />
dei mercati da cui l'Autorità può partire per <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare situazioni <strong>di</strong> potenziale <strong>in</strong>teresse.<br />
E' importante qu<strong>in</strong><strong>di</strong> che tale fase venga <strong>di</strong>retta s<strong>in</strong> dall'<strong>in</strong>izio <strong>in</strong> modo non casuale, bensì<br />
utilizzando una serie <strong>di</strong> <strong>in</strong><strong>di</strong>catori aggregati, <strong>di</strong> non grande complessità <strong>in</strong>formativa, capaci <strong>di</strong><br />
<strong>in</strong><strong>di</strong>rizzare verso i mercati dove la collusione si manifesti con maggiore facilità.<br />
Da questo punto <strong>di</strong> vista appaiono senza dubbio rilevanti le <strong>in</strong><strong>di</strong>cazioni che la letteratura<br />
sulla collusione offre circa i fattori strutturali che facilitano l'emergere <strong>di</strong> un cartello. E' utile<br />
<strong>di</strong>st<strong>in</strong>guere due problemi logicamente e temporalmente <strong>di</strong>st<strong>in</strong>ti: quello della contrattazione e<br />
coord<strong>in</strong>amento <strong>in</strong>iziali necessari perché un accordo collusivo sia raggiunto, e quello della sua<br />
successiva implementazione.<br />
Il primo aspetto richiama un problema <strong>di</strong> contrattazione tra le parti, che devono selezionare<br />
tra le molte allocazioni <strong>di</strong> mercato raggiungibili quella oggetto delle successive strategie <strong>di</strong><br />
mercato. Esistono <strong>in</strong> questa fase sia problemi <strong>di</strong> natura <strong>di</strong>stributiva, legati alla scelta <strong>di</strong> una<br />
particolare soluzione e dei benefici che da essa derivano per i partecipanti; sia problemi <strong>di</strong> puro<br />
coord<strong>in</strong>amento, legati alla def<strong>in</strong>izione precisa delle caratteristiche dell'accordo, all'<strong>in</strong><strong>di</strong>viduazione<br />
delle rispettive condotte una volta che l'allocazione <strong>di</strong> mercato sia stata scelta. Questi<br />
vanno risolti nel gioco <strong>di</strong> contrattazione che precede l'avvio <strong>di</strong> un accordo <strong>di</strong> cartello.<br />
Va riconosciuto che non abbiamo a tutt'oggi una risposta teorica esaustiva e generale che<br />
suggerisca quali fattori rendano più facile il raggiungimento <strong>di</strong> un accordo nella contrattazione<br />
prelim<strong>in</strong>are tra le parti. Possiamo tuttavia citare alcuni fattori che vanno <strong>in</strong> questa <strong>di</strong>rezione.<br />
L'asimmetria nelle <strong>in</strong>formazioni che ciascuna impresa ha sulle caratteristiche (costi, <strong>in</strong>sieme<br />
dei prodotti commerciati e caratteristiche della loro domanda, ecc.) delle altre gioca un<br />
qualche ruolo, rendendo la contrattazione più complessa e potenzialmente vittima <strong>di</strong> congetture<br />
errate. Un'<strong>in</strong>dustria caratterizzata da forti asimmetrie tra le imprese, compresenza <strong>di</strong> livelli<br />
tecnologici <strong>di</strong>versi e <strong>di</strong>fferenziazione del prodotto potrebbe qu<strong>in</strong><strong>di</strong> rappresentare un problema<br />
<strong>di</strong> contrattazione più complesso. Per contro, con<strong>di</strong>zioni tecnologiche relativamente stabili e<br />
uniformi e omogeneità dei prodotti costituiscono un ambiente economico nel quale più facilmente<br />
le imprese possono <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare i rispettivi threat po<strong>in</strong>ts e giungere ad un accordo.<br />
Un secondo fattore importante che può favorire l'<strong>in</strong><strong>di</strong>viduazione <strong>di</strong> un'allocazione da implementare<br />
<strong>in</strong> via collusiva riguarda l'esperienza precedente dell'<strong>in</strong>dustria quando questa passi<br />
da una fase <strong>di</strong> forte regolamentazione ad una <strong>di</strong> liberalizzazione: se la storia pregressa è caratterizzata<br />
da una debole concorrenza, le allocazioni <strong>di</strong> mercato tra<strong>di</strong>zionali possono fungere<br />
da naturale focal po<strong>in</strong>t su cui organizzare la collusione <strong>in</strong> un ambiente potenzialmente più<br />
competitivo.<br />
37 . Si vedano Friedman (1971), Abreu (1986), Abreu, Pierce, Stacchetti (1990). Per una <strong>di</strong>scussione<br />
complessiva Tirole (1989) e Polo (1993).<br />
16
Inf<strong>in</strong>e, un ambiente economico caratterizzato da notevole turbolenza aggregata, quale ad<br />
esempio quello <strong>in</strong> cui la domanda <strong>di</strong> mercato è frequentemente soggetta a shock aggregati,<br />
implica una notevole <strong>di</strong>fficoltà per le imprese nell'<strong>in</strong><strong>di</strong>viduare i contorni precisi (prezzi, livelli<br />
<strong>di</strong> produzione) dell'accordo da implementare.<br />
Possiamo qu<strong>in</strong><strong>di</strong> concludere sottol<strong>in</strong>eando come un mercato caratterizzato da una relativa<br />
simmetria tra imprese, con<strong>di</strong>zioni tecnologiche uniformi, deboli shock <strong>di</strong> domanda e<br />
un'esperienza precedente <strong>di</strong> regolamentazione rappresenta una situazione nella quale il raggiungimento<br />
<strong>di</strong> un accordo prelim<strong>in</strong>are quale esito della contrattazione tra le parti appare<br />
più agevole.<br />
Consideriamo ora il secondo nucleo <strong>di</strong> problemi che un cartello deve affrontare, relativo<br />
alla sua implementazione e coesione <strong>in</strong>terna. Il punto critico è rappresentato dalla necessità <strong>di</strong><br />
assicurare, attraverso la punizione delle deviazioni, gli <strong>in</strong>centivi appropriati ad astenersi da<br />
tali condotte opportuniste: è noto da questo punto <strong>di</strong> vista che la con<strong>di</strong>zione perché un cartello<br />
emerga richiede che i benefici della deviazione siano adeguatamente controbilanciati dalle<br />
per<strong>di</strong>te nella successiva fase <strong>di</strong> punizione, con<strong>di</strong>zione che richiede un livello m<strong>in</strong>imo del fattore<br />
<strong>di</strong> sconto. Nel caso più semplice <strong>di</strong> punizioni Nash, tale con<strong>di</strong>zione <strong>di</strong>viene:<br />
≥ *<br />
δ<br />
δ<br />
Π<br />
=<br />
Π<br />
dove δ è il fattore <strong>di</strong> sconto, δ* il livello critico del fattore <strong>di</strong> sconto e Π rappresentano i<br />
profitti da deviazione - D - collusione - C - e punizione - P. Le con<strong>di</strong>zioni strutturali che facilitano<br />
l'implementazione del cartello possono qu<strong>in</strong><strong>di</strong> essere <strong>in</strong><strong>di</strong>viduate a partire da questa<br />
espressione, come altrettanti fattori che aumentano il fattore <strong>di</strong> sconto o che riducono la soglia<br />
critica.<br />
Poiché il fattore <strong>di</strong> sconto δ utilizzato dalle imprese è riferito ad un periodo la cui lunghezza<br />
<strong>di</strong>pende dal tempo necessario per conoscere le mosse reciproche e reagire, i fattori che<br />
riducono la lunghezza <strong>di</strong> questo periodo fanno contemporaneamente aumentare il valore <strong>di</strong> δ.<br />
Tra questi la letteratura ha identificato s<strong>in</strong> dal contributo <strong>di</strong> Stigler la trasparenza del mercato,<br />
vale a <strong>di</strong>re la centralizzazione e precisione delle <strong>in</strong>formazioni sulle strategie delle imprese, la<br />
frequenza con cui gli scambi avvengono nel mercato e il numero <strong>di</strong> imprese, elemento quest'ultimo<br />
che può rendere più o meno complesso il compito <strong>di</strong> sorveglianza reciproca. Mercati<br />
con <strong>in</strong>formazioni più precise e centralizzate, scambi frequenti e poche imprese garantiscono<br />
qu<strong>in</strong><strong>di</strong> una rapida reazione alle deviazioni e favoriscono la soli<strong>di</strong>tà del cartello.<br />
La soglia critica δ* <strong>in</strong><strong>di</strong>cata nella <strong>di</strong>sequazione a sua volta può essere collegata a numerosi<br />
fattori strutturali del mercato. E' <strong>in</strong>teressante notare come spesso questi abbiano un ruolo<br />
<strong>di</strong>fficilmente classificabile <strong>in</strong> generale, posto che tendono ad agire sia sul numeratore sia sul<br />
denom<strong>in</strong>atore dell'espressione. Non sempre qu<strong>in</strong><strong>di</strong> <strong>di</strong>sponiamo <strong>di</strong> risultati robusti <strong>sugli</strong> effetti<br />
<strong>di</strong> determ<strong>in</strong>ati fattori strutturali sul livello del fattore <strong>di</strong> sconto critico.<br />
Dal lato della domanda, una domanda meno elastica tende a ridurre i guadagni legati alla<br />
deviazione, rendendo per questa via il cartello più stabile, ma al contempo determ<strong>in</strong>a profitti<br />
da punizione, corrispondenti all'equilibrio non cooperativo <strong>di</strong> Nash, più elevati, riducendo la<br />
severità delle punizioni e qu<strong>in</strong><strong>di</strong> il loro potere deterrente. Una m<strong>in</strong>ore elasticità si manifesta<br />
ad esempio nel caso <strong>in</strong> cui i prodotti siano <strong>di</strong>fferenziati o rilevante sia la presenza <strong>di</strong> switch<strong>in</strong>g<br />
costs sopportati dai consumatori nel caso vogliano cambiare fornitore. Il prevalere dell'effetto<br />
pro-collusivo <strong>di</strong> deviazioni meno attraenti, o dell'effetto anti-collusivo <strong>di</strong> punizioni meno severe<br />
<strong>di</strong>pendono dalla specificazione del modello e dalla modalità <strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenziazione, orizzontale<br />
o verticale 38 . Va d'altra parte riconosciuto che il grado <strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenziazione dei pro-<br />
38 . Così, ad esempio, <strong>in</strong> Deneckere (1983) e Chang (1991) la collusione risulta più facilmente sostenibile<br />
quando il grado <strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenziazione è limitato, mentre Ross (1992) e Hackner (1994) ottengono risultati opposti.<br />
17<br />
D<br />
D<br />
− Π<br />
− Π<br />
C<br />
P
dotti <strong>di</strong>fficilmente può ritenersi un dato strutturale del mercato, al <strong>di</strong> là dei casi <strong>in</strong> cui i v<strong>in</strong>coli<br />
tecnologici circa la natura del prodotto non limit<strong>in</strong>o fortemente questa possibilità: preferiamo<br />
qu<strong>in</strong><strong>di</strong> affrontare i legami tra collusione e <strong>di</strong>fferenziazione del prodotto nell'analisi dei problemi<br />
<strong>di</strong> semicollusione che verranno trattati nei prossimi paragrafi.<br />
Settori caratterizzati da domanda crescente sono <strong>in</strong>vece strutturalmente favoriti nella ricerca<br />
<strong>di</strong> accor<strong>di</strong> collusivi, giacché i futuri profitti da collusione tendono a crescere nel tempo a<br />
fronte <strong>di</strong> deviazioni che avvengono oggi. Anche una forte variabilità della domanda tende a<br />
<strong>in</strong>fluenzare il valore del fattore <strong>di</strong> sconto critico, rendendo più attraenti deviazioni nelle fasi <strong>di</strong><br />
espansione e meno penalizzanti punizioni nelle successive fasi <strong>di</strong> recessione 39 .<br />
I fattori strutturali <strong>di</strong> offerta esercitano <strong>in</strong> parte effetti ambigui sulle con<strong>di</strong>zioni per la<br />
collusione, analogamente a quanto riscontrato per la domanda. Così, ad esempio, se le imprese<br />
<strong>di</strong>spongono <strong>di</strong> una limitata capacità produttiva <strong>in</strong> eccesso avranno meno <strong>in</strong>centivi a deviare,<br />
non essendo <strong>in</strong> grado <strong>di</strong> espandere le ven<strong>di</strong>te, ma, per la stessa ragione, saranno anche <strong>in</strong><br />
grado <strong>di</strong> pre<strong>di</strong>sporre punizioni meno severe, con un debole effetto <strong>di</strong> deterrenza 40 .<br />
Altri fattori <strong>di</strong> offerta sembrano <strong>in</strong>vece giocare effetti più univoci sulle possibilità <strong>di</strong> collusione:<br />
ad esempio, <strong>in</strong> contesti <strong>di</strong>versi, ed <strong>in</strong> base a d<strong>in</strong>amiche <strong>di</strong>fferenti, emerge un risultato<br />
sufficientemente robusto secondo cui una struttura <strong>di</strong> mercato caratterizzata da relativa simmetria<br />
tra le imprese, <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i <strong>di</strong> quote <strong>di</strong> mercato, capacità produttiva <strong>di</strong>sponibile o numero<br />
<strong>di</strong> prodotti venduti, facilita la collusione 41 . Analogamente, il numero <strong>di</strong> imprese attive sul<br />
mercato <strong>in</strong>fluenza univocamente il valore del fattore <strong>di</strong> sconto critico δ*, con con<strong>di</strong>zioni collusive<br />
più facili <strong>in</strong> presenza <strong>di</strong> maggiore concentrazione. Inf<strong>in</strong>e, contatti delle stesse imprese<br />
su più mercati (Bernheim e W<strong>in</strong>ston (1990)) e partecipazioni <strong>in</strong>crociate (Malueg (1992)) rendono<br />
l'emergere <strong>di</strong> un cartello più semplice.<br />
Riassumendo, una domanda crescente e poco soggetta a shock, una relativa simmetria<br />
tra le imprese, un elevato grado <strong>di</strong> concentrazione, contatti multimercato e <strong>in</strong>croci azionari<br />
rappresentano altrettante con<strong>di</strong>zioni che rendono i v<strong>in</strong>coli <strong>di</strong> <strong>in</strong>centivo necessari per il sorgere<br />
<strong>di</strong> un cartello più facilmente sod<strong>di</strong>sfatti.<br />
In<strong>di</strong>viduata una serie <strong>di</strong> elementi strutturali che facilitano la soluzione dei problemi <strong>di</strong><br />
contrattazione <strong>in</strong>iziale e <strong>di</strong> implementazione del cartello, occorre aggiungere un'ultima nota <strong>di</strong><br />
chiarimento: gli elementi <strong>di</strong>scussi richiamano i fattori che vengono spesso considerati per valutare,<br />
<strong>in</strong> proce<strong>di</strong>menti relativi a progetti <strong>di</strong> concentrazione, se esistano pericoli <strong>di</strong> jo<strong>in</strong>t dom<strong>in</strong>ance<br />
successivi alla realizzazione dell’operazione. Spesso <strong>in</strong> questi casi viene stabilito un<br />
nesso causale rigido tra il prevalere <strong>di</strong> alcuni dei fattori <strong>in</strong><strong>di</strong>cati e la probabilità <strong>di</strong> collusione,<br />
concludendo con un <strong>di</strong>vieto quando troppe con<strong>di</strong>zioni facilitanti si manifest<strong>in</strong>o. L'uso che si<br />
propone degli stessi <strong>in</strong><strong>di</strong>catori non vuole riprodurre un'impostazione così rigida e determ<strong>in</strong>istica:<br />
mentre riteniamo op<strong>in</strong>abile basare una decisione f<strong>in</strong>ale <strong>di</strong> <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> una concentrazione<br />
sul manifestarsi <strong>di</strong> alcuni dei fattori richiamati, ci sembra <strong>in</strong>vece auspicabile utilizzare quegli<br />
stessi elementi <strong>in</strong>formativi nelle fasi <strong>in</strong>iziali dell'attività <strong>di</strong> enforcement per orientare l'attività<br />
<strong>di</strong> monitoraggio generale dei mercati verso i settori potenzialmente a rischio. Per quanto non<br />
sempre agevoli da identificare, i dati relativi a questi fattori richiedono <strong>in</strong>oltre un'analisi a livello<br />
prevalentemente settoriale, senza dover approfon<strong>di</strong>re eccessivamente le specifiche condotte<br />
delle imprese.<br />
39 . Si vedano i lavori <strong>di</strong> Rotemberg e Saloner (1986) e Kandori (1991). Diversi sono i risultati nel contesto<br />
<strong>di</strong> monitoraggio imperfetto analizzato da Green e Porter (1984): <strong>in</strong> questo caso le fasi <strong>di</strong> guerra dei prezzi avvengono<br />
nelle fasi <strong>di</strong> recessione, durante le quali più probabilmente il segnale osservato, il prezzo, cade al <strong>di</strong><br />
sotto del valore soglia.<br />
40 . Si veda Brock e Sche<strong>in</strong>kman (1985).<br />
41 . Si veda Compte, Jenny e Rey (2000) per il caso <strong>di</strong> prodotto omogeneo e v<strong>in</strong>coli <strong>di</strong> capacità produttiva,<br />
e Kuhn e Motta (2000) per il caso <strong>di</strong> prodotti <strong>di</strong>fferenziati orizzontalmente.<br />
18
2.2.2 Dal monitoraggio dei mercati a quello delle imprese: le pratiche facilitanti.<br />
Nel paragrafo precedente abbiamo descritto una serie <strong>di</strong> <strong>in</strong><strong>di</strong>catori settoriali che potrebbero<br />
essere utilizzati dall'Autorità antitrust per la fase <strong>in</strong>iziale <strong>di</strong> monitoraggio dei mercati: <strong>in</strong><br />
base ad essi è possibile <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare un sotto<strong>in</strong>sieme <strong>di</strong> mercati che risultano particolarmente a<br />
rischio, <strong>in</strong> quanto caratterizzati dalla compresenza <strong>di</strong> più fattori strutturali favorevoli alla collusione.<br />
Su questi settori dovrebbe qu<strong>in</strong><strong>di</strong> concentrarsi lo sforzo conoscitivo nelle fasi successive<br />
<strong>di</strong> enforcement, nelle quali l'attenzione passa da <strong>in</strong><strong>di</strong>catori prevalentemente settoriali ad<br />
un'attenzione mirata alle condotte delle imprese.<br />
Una prima possibilità potrebbe essere quella <strong>di</strong> un'analisi <strong>di</strong>retta delle politiche <strong>di</strong> prezzo,<br />
<strong>in</strong> modo da identificare se esistano mark-up monopolistici <strong>in</strong>compatibili con equilibri non cooperativi.<br />
Questa strada appare tuttavia impervia, poiché l'Autorità antitrust non <strong>di</strong>spone <strong>in</strong><br />
genere <strong>di</strong> affidabili <strong>in</strong>formazioni e serie storiche sufficientemente lunghe sui costi, e spesso<br />
nemmeno sulla domanda, tali da permettere un esercizio econometrico affidabile 42 .<br />
Resta qu<strong>in</strong><strong>di</strong> aperta la strada <strong>di</strong> una <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e <strong>in</strong><strong>di</strong>retta, che miri ad <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare la presenza<br />
<strong>di</strong> determ<strong>in</strong>ate condotte e pratiche che tipicamente si accompagnano all'operare <strong>di</strong> accor<strong>di</strong><br />
collusivi, e che ne possano qu<strong>in</strong><strong>di</strong> testimoniare <strong>in</strong> via <strong>in</strong><strong>di</strong>retta la presenza. Tra queste condotte<br />
concentreremo l'attenzione su tre esempi particolarmente rilevanti: gli scambi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni,<br />
le decisioni <strong>di</strong> <strong>in</strong>vestimento e i contratti verticali.<br />
Due sono le <strong>di</strong>mensioni essenziali su cui possiamo valutare il contributo dello scambio <strong>di</strong><br />
<strong>in</strong>formazioni alla implementazione <strong>di</strong> un cartello: la natura e precisione e la frequenza delle<br />
<strong>in</strong>formazioni. La capacità <strong>di</strong> <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare con precisione e celerità eventuali deviazioni dal<br />
cartello è <strong>in</strong>fatti l'elemento essenziale per garantirne la coesione. Circa la natura delle <strong>in</strong>formazioni,<br />
una ricostruzione <strong>di</strong>retta delle scelte <strong>in</strong><strong>di</strong>viduali passate, attraverso l'osservazione <strong>di</strong><br />
prezzi e quantità, rappresenta il caso più favorevole al cartello; <strong>in</strong> sostituzione <strong>di</strong> questa, l'osservazione<br />
<strong>di</strong> shock <strong>in</strong><strong>di</strong>viduali alla domanda o ai costi può permettere <strong>di</strong> ricostruire <strong>in</strong><strong>di</strong>rettamente<br />
le scelte dei partner a partire dalla sola osservazione dei prezzi <strong>di</strong> mercato. Più raramente,<br />
<strong>in</strong>formazioni <strong>sugli</strong> shock aggregati <strong>di</strong> mercato sono sufficienti a <strong>in</strong>ferire dai prezzi i<br />
comportamenti dei partecipanti 43 . Allo stesso modo, un'aggregazione temporale maggiore,<br />
con dati relativi ad <strong>in</strong>tervalli più lunghi, trasmettendo alle imprese meno <strong>in</strong>formazioni sui s<strong>in</strong>goli<br />
comportamenti seguiti lungo questo <strong>in</strong>tervallo, risultano <strong>di</strong> ostacolo alla collusione. Possiamo<br />
qu<strong>in</strong><strong>di</strong> identificare alcuni tipi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni con<strong>di</strong>vise dalle imprese, quelle che più si<br />
avvic<strong>in</strong>ano ad una ricostruzione dettagliata dei comportamenti, come particolarmente efficaci<br />
nella promozione <strong>di</strong> un cartello, e qu<strong>in</strong><strong>di</strong> pericolose <strong>in</strong> una logica antitrust, ed altre che offrono<br />
un potenziale contributo <strong>in</strong><strong>di</strong>retto e m<strong>in</strong>ore.<br />
Si noti <strong>in</strong>oltre che quanto più un ambiente economico è stabile e determ<strong>in</strong>istico, tanto più<br />
standar<strong>di</strong>zzata è la natura delle <strong>in</strong>formazioni che devono circolare tra i partecipanti al cartello,<br />
e tanto più facile risulta nasconderle <strong>di</strong>etro pratiche <strong>in</strong>nocenti: vi possono essere circostanze<br />
<strong>in</strong> cui le strategie reciproche <strong>di</strong>vengono note senza un'esplicita comunicazione tra i partner,<br />
per le caratteristiche stesse <strong>di</strong> trasparenza e centralizzazione degli scambi, e <strong>in</strong> cui la struttura<br />
della domanda appare sostanzialmente stabile e determ<strong>in</strong>istica, non richiedendo a sua volta<br />
una verifica costante del suo stato. In questi casi l’implementazione <strong>di</strong> un equilibrio <strong>di</strong> collusione<br />
tacita può lasciare a volte pochissime “tracce” <strong>di</strong>etro <strong>di</strong> sé 44 .<br />
Il secondo aspetto del funzionamento <strong>di</strong> un cartello nel quale gli scambi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazione e<br />
gli <strong>in</strong>contri tra i partecipanti giocano un ruolo importante riguarda il coord<strong>in</strong>amento <strong>in</strong>iziale<br />
42 . Si veda su questo punto l'approfon<strong>di</strong>ta <strong>di</strong>scussione <strong>in</strong> Kuhn (2000).<br />
43 . Con ció <strong>in</strong>ten<strong>di</strong>amo il fatto che qualora le imprese osserv<strong>in</strong>o uno shock che colpisce allo stesso modo<br />
la domanda <strong>di</strong> tutti i partecipanti, sono <strong>in</strong> grado dalla semplice osservazione del prezzo <strong>di</strong> <strong>in</strong>ferire la produzione<br />
effettuata dai membri, <strong>in</strong> conformitá o deviando dall'accordo.<br />
44 . Si veda ad esempio l’<strong>in</strong>teressante lavoro <strong>di</strong> LaCasse (1995) sulle strategie collusive <strong>di</strong> bid rigg<strong>in</strong>g<br />
quando esista la possibilità <strong>di</strong> <strong>in</strong>tervento antitrust.<br />
19
per selezionare una delle (<strong>in</strong>f<strong>in</strong>ite) allocazioni <strong>di</strong> mercato implementabili <strong>in</strong> via collusiva. E'<br />
importante osservare che l'output <strong>di</strong> questo momento decisionale corrisponde alla fissazione<br />
(e comunicazione reciproca) <strong>di</strong> strategie <strong>di</strong> prezzo e quantità che verranno <strong>in</strong> futuro attuate.<br />
Queste perio<strong>di</strong>che riunioni appaiono necessarie tutte le volte che variazioni strutturali nei<br />
fondamentali (domanda, costi) richiedano una nuova selezione dell’allocazione da implementare<br />
45 . Ambienti nei quali tali shock strutturali si manifest<strong>in</strong>o con particolare <strong>in</strong>tensità e<br />
frequenza richiedono qu<strong>in</strong><strong>di</strong> per loro natura un contatto frequente tra i membri.<br />
La necessità <strong>di</strong> assicurarsi queste <strong>in</strong>formazioni reciproche e <strong>di</strong> stabilire tavoli <strong>di</strong> <strong>di</strong>scussione<br />
<strong>in</strong> generale può lasciare tracce che l’attività <strong>di</strong> monitoraggio dell’Autorità può <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare<br />
<strong>in</strong> molti mo<strong>di</strong>, dalle m<strong>in</strong>ute delle riunioni alla pre<strong>di</strong>sposizione <strong>di</strong> strutture formali <strong>di</strong><br />
raccolta e circolazione delle <strong>in</strong>formazioni 46 .<br />
Al contempo, occorre riconoscere che un ambiente economico caratterizzato da shock <strong>di</strong><br />
domanda la possibilità <strong>di</strong> una sua migliore previsione <strong>di</strong> per sé ha un valore per le imprese, ed<br />
esistono qu<strong>in</strong><strong>di</strong> <strong>in</strong>centivi, slegati dall’implementazione <strong>di</strong> un accordo collusivo, che possono<br />
sp<strong>in</strong>gere le imprese a con<strong>di</strong>videre i segnali che ciascuna riceve sullo stato della domanda 47 .<br />
L’osservazione <strong>di</strong> scambi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni relativi alla domanda può qu<strong>in</strong><strong>di</strong> risultare compatibile<br />
con equilibri non cooperativi nel mercato. Non essendo possibile tracciare una l<strong>in</strong>ea netta<br />
che separi scambi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni f<strong>in</strong>alizzati alla collusione o motivati da una migliore conoscenza<br />
del mercato, occorre procedere identificando quale delle due motivazioni alternative<br />
risulti più plausibile. Da questo punto <strong>di</strong> vista frequenti scambi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni <strong>di</strong>saggregate,<br />
relative alle strategie <strong>di</strong> mercato <strong>di</strong> breve periodo seguite o che si <strong>in</strong>tendono seguire, possono<br />
essere con maggiore confidenza <strong>in</strong>terpretati come <strong>in</strong><strong>di</strong>zi <strong>di</strong> un accordo <strong>di</strong> cartello <strong>in</strong> essere 48<br />
49 .<br />
45 . Mentre la possibilità <strong>di</strong> queste riunioni facilità il formarsi e il riaggiustarsi del cartello, può al contempo<br />
presentare un effetto <strong>di</strong> opposta natura, capace <strong>di</strong> <strong>in</strong>debolire la collusione. Come suggerito da<br />
McCutcheon (1997), tali occasioni possono anche consentire la r<strong>in</strong>egoziazione <strong>di</strong> un accordo dopo che una precedente<br />
<strong>in</strong>tesa è saltata. Ma facilitando la r<strong>in</strong>egoziazione, rendono non cre<strong>di</strong>bili le punizioni e qu<strong>in</strong><strong>di</strong> <strong>in</strong>tr<strong>in</strong>secamente<br />
<strong>in</strong>stabile il cartello stesso.<br />
46 . Tuttavia, deve essere sottol<strong>in</strong>eato che le tecniche <strong>di</strong> laundry delle imprese partecipanti ai cartelli sono<br />
particolarmente accurate. Molto spesso, le parti si riuniscono <strong>in</strong> luoghi <strong>di</strong> copertura, utilizzano nomi falsi, ed<br />
<strong>in</strong>oltre mo<strong>di</strong>ficano e alterano tutte le tracce relative agli spostamenti dei <strong>di</strong>rigenti, i punti all’ord<strong>in</strong>e del giorno<br />
nelle riunioni non nascoste, e re<strong>di</strong>gono falsi verbali e m<strong>in</strong>ute delle riunioni, sia per <strong>in</strong>gannare le autorità preposte<br />
a tutela della concorrenza <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e, sia per sfuggire ad eventuali controlli <strong>in</strong>terni qualora il cartello non<br />
sia stato promosso o autorizzato dalla capogruppo. L’unica possibilità <strong>di</strong> avere prove certe <strong>in</strong> questi casi è quello<br />
<strong>di</strong> ottenere le <strong>in</strong>formazioni da parte <strong>di</strong> un pentito. E’ particolarmente significativo, <strong>in</strong> proposito, il già citato cartello<br />
della lis<strong>in</strong>a, <strong>in</strong> cui a seguito della partecipazione ad un programma <strong>di</strong> leniency <strong>di</strong> uno dei membri del cartello,<br />
l’FBI è riuscito a filmare e registrare tutti gli <strong>in</strong>contri e le telefonate. Cfr. <strong>in</strong> proposito Griff<strong>in</strong> (2000).<br />
47 . Si veda nuovamente Kuhn e Vives (1995).<br />
48 . Si veda <strong>in</strong>oltre <strong>in</strong> Kuhn (2000) l'<strong>in</strong>teressante <strong>di</strong>scussione sul modo con cui debbono essere valutati<br />
scambi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni su strategie future rispetto a strategie passate, o scambi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazione privati o <strong>in</strong>vece<br />
pubblici.<br />
49. Di estremo <strong>in</strong>teresse a questo riguardo risulta la recente decisione dell'Autoritá garante italiana <strong>in</strong><br />
<strong>materia</strong> <strong>di</strong> assicurativa (Provv. 28-7-2000, RC Auto, <strong>in</strong> Boll. 27/2000), <strong>in</strong> particolare ai §§. 235-253: è stato possibile<br />
<strong>in</strong> questo caso identificare con chiarezza la natura e frequenza degli scambi <strong>in</strong>formativi che avvenivano tra<br />
le compagnie <strong>di</strong> assicurazione, caratterizzati da un dettaglio e relativi a con<strong>di</strong>zioni contrattuali che "che non sono<br />
essenziali per la determ<strong>in</strong>azione del premio puro, come espressamente confermato dalle stesse imprese nel corso<br />
del proce<strong>di</strong>mento", mentre sono facilmente razionalizzabili nella logica <strong>di</strong> un cartello. Di particolare rilievo é<br />
<strong>in</strong>oltre il fatto che l'organizzazione degli scambi <strong>in</strong>formativi riguardava un numero elevato <strong>di</strong> operatori. L'Autoritá<br />
garante ha ritenuto a questo riguardo che l'organizzazione <strong>di</strong> un cartello fosse resa possibile, <strong>in</strong> un mercato<br />
così frammentato, proprio dalla <strong>di</strong>sponibilità <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni dettagliate sulle reciproche strategie <strong>di</strong> prezzo, <strong>in</strong>formazioni<br />
che <strong>in</strong> assenza dei meccanismi pre<strong>di</strong>sposti non sarebbero potute circolare a sufficienza, rendendo impossibile<br />
qualunque comportamento collusivo.<br />
20
Dopo aver esam<strong>in</strong>ato gli elementi osservabili, relativi allo scambio <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni e ai<br />
contatti tra imprese, che tipicamente si generano nell’implementazione <strong>di</strong> un accordo <strong>di</strong> cartello,<br />
passiamo ora ad esam<strong>in</strong>are altre “tracce” più <strong>in</strong><strong>di</strong>rette che possono arricchire l’evidenza<br />
a <strong>di</strong>sposizione dell’Autorità antitrust nel tentativo <strong>di</strong> <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare e provare l’esistenza <strong>di</strong> collusione<br />
nei mercati.<br />
Un’<strong>in</strong>teressante filone della letteratura sulla collusione ha analizzato come le decisioni <strong>di</strong><br />
<strong>in</strong>vestimento <strong>di</strong> lungo periodo delle imprese, relative ad esempio al <strong>di</strong>segno dei prodotti, alla<br />
capacità produttiva o alla Ricerca e Sviluppo, si mo<strong>di</strong>fich<strong>in</strong>o quando vengano prese tenendo<br />
<strong>in</strong> considerazione che le variabili <strong>di</strong> breve periodo verranno selezionate nell’ambito <strong>di</strong> un accordo<br />
collusivo 50 . Premessa <strong>di</strong> questa letteratura è la conv<strong>in</strong>zione che un coord<strong>in</strong>amento sia<br />
più agevole per quelle scelte <strong>di</strong> prezzo e quantità che le imprese devono ripetutamente selezionare<br />
nel tempo, e si presti <strong>in</strong>vece a maggiori <strong>di</strong>fficoltà per quelle decisioni prese una tantum<br />
che hanno natura <strong>di</strong> <strong>in</strong>vestimento irreversibile. Per questa ragione, posto che il coord<strong>in</strong>amento<br />
tra le imprese <strong>in</strong>teressa solo una parte delle grandezze rilevanti, si def<strong>in</strong>isce solitamente<br />
questa letteratura come semicollusione.<br />
I profitti P(x,p) delle imprese vengono a <strong>di</strong>pendere ora da due ord<strong>in</strong>i <strong>di</strong> variabili, le scelte<br />
<strong>di</strong> lungo periodo x e quelle <strong>di</strong> breve periodo p: le prime verranno stabilite non cooperativamente<br />
da ciascuna impresa mentre le secondo saranno oggetto <strong>di</strong> un accordo <strong>di</strong> collusione tacita.<br />
Queste strategie sono state analizzate solitamente nel framework <strong>di</strong> un gioco a due sta<strong>di</strong>,<br />
il primo de<strong>di</strong>cato alla scelta simultanea delle variabili x e il secondo rappresentato da un gioco<br />
ripetuto il cui oggetto è la determ<strong>in</strong>azione delle variabili p 51 .<br />
L’<strong>in</strong>teresse pr<strong>in</strong>cipale della letteratura <strong>di</strong> semicollusione risiede nel confronto tra le scelte<br />
<strong>di</strong> <strong>in</strong>vestimento selezionate nell’aspettativa <strong>di</strong> equilibri collusivi e le decisioni che <strong>in</strong>vece prevalgono<br />
quando la concorrenza <strong>di</strong> breve periodo è caratterizzata da equilibri non cooperativi.<br />
In generale le scelte <strong>di</strong> <strong>in</strong>vestimento mo<strong>di</strong>ficano i profitti <strong>di</strong> cartello così come quelli da deviazione<br />
rispetto ad un'allocazione collusiva e quelli associati alla fase <strong>di</strong> punizione: per questa<br />
via, qu<strong>in</strong><strong>di</strong>, tali scelte mo<strong>di</strong>ficano i v<strong>in</strong>coli <strong>di</strong> compatibilità degli <strong>in</strong>centivi che determ<strong>in</strong>ano<br />
la praticabilità della collusione, e l’<strong>in</strong>sieme delle allocazioni <strong>di</strong> mercato che, per dato fattore<br />
<strong>di</strong> sconto, possono essere raggiunte dal cartello. Ci atten<strong>di</strong>amo qu<strong>in</strong><strong>di</strong> che queste grandezze<br />
vengano scelte <strong>in</strong> modo da garantire il più alto grado <strong>di</strong> collusione nel mercato. Inoltre, nella<br />
misura <strong>in</strong> cui le scelte <strong>di</strong> <strong>in</strong>vestimento <strong>in</strong>fluenzano la forza contrattuale delle imprese nella fase<br />
<strong>in</strong>iziale <strong>di</strong> formazione del cartello, anche questo fattore avrà un effetto 52 .<br />
Non avendo qui il tempo <strong>di</strong> ricostruire con completezza questa letteratura, ci riferiremo a<br />
due esempi particolarmente istruttivi, relativi alle scelte <strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenziazione orizzontale dei<br />
prodotti e <strong>di</strong> capacità produttiva. Il primo problema è analizzabile nell'ambito del modello <strong>di</strong><br />
Hotell<strong>in</strong>g, considerando due imprese che scelgono <strong>in</strong>izialmente la varietà x del prodotto (la<br />
localizzazione) e successivamente il prezzo p. E' noto come, <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> equilibri non cooperativi<br />
<strong>di</strong> prezzo nell'ultimo sta<strong>di</strong>o, l'equilibrio perfetto implichi massimo grado <strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenziazione:<br />
se le varietà vengono scelte lungo un segmento unitario, le due imprese si posizioneranno<br />
agli estremi 0 e 1. Friedman e Thisse (1993) hanno <strong>di</strong>mostrato come <strong>in</strong>vece le localizzazioni<br />
dei prodotti si posizion<strong>in</strong>o <strong>in</strong> sotto<strong>in</strong>tervalli <strong>di</strong>sgiunti (1/4, 1/2) e (1/2, 3/4) quando le<br />
50 . Si veda su questo Grillo (1997).<br />
51 . In alcuni casi l’esplicita analisi del gioco ripetuto è stata sostituita da un gioco <strong>di</strong> contrattazione il cui<br />
esito sancisce l’allocazione del cartello. Considerare la possibilità <strong>di</strong> accor<strong>di</strong> v<strong>in</strong>colanti rimane fuori della logica<br />
<strong>di</strong> analisi dei cartelli rilevante <strong>in</strong> un ambito antitrust. Tuttavia questa analisi può essere utile per comprendere la<br />
fase prelim<strong>in</strong>are <strong>di</strong> formazione del cartello <strong>in</strong> cui le parti devono identificare l’allocazione da implementare e la<br />
ripartizione dei profitti.<br />
52 . L’<strong>in</strong>vestimento <strong>di</strong> lungo periodo, <strong>in</strong> altri term<strong>in</strong>i, verrà scelto tenendo conto da un lato degli effetti sul<br />
potere contrattuale dell’impresa, e dall’altro dell’<strong>in</strong>fluenza sulle con<strong>di</strong>zioni per implementare l’accordo collusivo<br />
collettivamente più conveniente.<br />
21
imprese colludano nella fissazione dei prezzi: offrire un prodotto più prossimo al rivale rafforza<br />
<strong>in</strong>fatti il potere <strong>di</strong> contrattazione nella fase <strong>in</strong>iziale <strong>di</strong> formazione del cartello, e al contempo,<br />
rendendo più <strong>in</strong>tensa la concorrenza <strong>di</strong> prezzo nel caso <strong>in</strong> cui il cartello collassi, implica<br />
punizioni più severe, aumentando la coesione del cartello stesso. Da questo modello possiamo<br />
qu<strong>in</strong><strong>di</strong> concludere che, <strong>in</strong> presenza <strong>di</strong> collusione sulle variabili <strong>di</strong> breve periodo, le<br />
scelte <strong>di</strong> <strong>in</strong>vestimento comporteranno un m<strong>in</strong>or grado <strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenziazione dei prodotti.<br />
Il caso <strong>di</strong> decisioni sulla capacità produttiva riprende una logica simile: quando le imprese<br />
scelgono <strong>in</strong>izialmente la capacità produttiva x e successivamente il prezzo p, è noto come nell'equilibrio<br />
perfetto le imprese producano la quantità <strong>di</strong> Cournot senza detenere capacità <strong>in</strong>utilizzata.<br />
Quando <strong>in</strong>vece prevale la collusione nella fissazione dei prezzi, Osborne e Pitchik<br />
(1987) hanno mostrato come le imprese abbiano un <strong>in</strong>centivo ad espandere la capacità produttiva,<br />
non temendo più l'effetto <strong>di</strong> caduta dei prezzi: con impianti maggiori, <strong>in</strong>fatti, da un<br />
lato esse rafforzano la propria capacità contrattuale nella ripartizione dei benefici del cartello<br />
e dall'altra, rendendo gli equilibri non cooperativi <strong>di</strong> punizione meno profittevoli, rafforzano<br />
la coesione del cartello stesso. Anche <strong>in</strong> questo caso, l'<strong>in</strong>vestimento associato ad un equilibrio<br />
<strong>di</strong> collusione <strong>di</strong>fferisce da quello <strong>di</strong> un equilibrio non cooperativo, implicando eccesso <strong>di</strong> capacità<br />
produttiva.<br />
Dopo aver esam<strong>in</strong>ato alcuni dei risultati <strong>di</strong> questa letteratura, due problemi restano da<br />
valutare, il primo <strong>di</strong> natura teorica e il secondo <strong>di</strong> valenza empirica. Entrambi segnalano rilevanti<br />
<strong>di</strong>fficoltà a tradurre le <strong>in</strong><strong>di</strong>cazioni teoriche <strong>in</strong> test che consentano <strong>di</strong> identificare con<br />
certezza condotte collusive dall'osservazione delle scelte <strong>di</strong> <strong>in</strong>vestimento. Sotto il primo punto<br />
<strong>di</strong> vista, occorre chiedersi se l’osservazione <strong>di</strong> <strong>di</strong>storsioni nelle scelte <strong>di</strong> <strong>in</strong>vestimento rispetto<br />
ad un equilibrio non cooperativo utilizzato come benchmark possa essere considerato <strong>in</strong><strong>di</strong>zio<br />
<strong>di</strong> collusione. Da questo punto <strong>di</strong> vista occorre ricordare che quanto più l’equilibrio non cooperativo<br />
utilizzato come benchmark è concorrenziale, quanto più le <strong>di</strong>fferenze nelle scelte <strong>di</strong><br />
<strong>in</strong>vestimento rispetto alla collusione potranno farsi sensibili. E tuttavia non sempre è scontato,<br />
nella particolare situazione <strong>di</strong> mercato sotto esame, quale sia l’equilibrio più rilevante da utilizzare<br />
a questo riguardo, ad esempio dovendo scegliere tra competizione nei prezzi o nelle<br />
quantità. Né <strong>in</strong> altri casi è ovvio quali <strong>di</strong>fferenze rilevanti esistano tra equilibrio non cooperativo<br />
ed equilibrio collusivo (<strong>di</strong> monopolio) qualora ad esempio la domanda sia caratterizzata<br />
da significativi switch<strong>in</strong>g costs. Per queste ragioni, il range <strong>di</strong> configurazioni <strong>di</strong> <strong>in</strong>vestimento<br />
associate all’<strong>in</strong>sieme dei possibili equilibri non cooperativi può essere relativamente ampio, e<br />
comprendere alcune realizzazioni non così <strong>di</strong>stanti da quelle associate al prevalere <strong>di</strong> con<strong>di</strong>zioni<br />
collusive nelle scelte <strong>di</strong> breve periodo 53 .<br />
Dal punto <strong>di</strong> vista empirico, <strong>in</strong>oltre, non sempre può apparire così chiaro cosa significhi<br />
sopra o sotto<strong>in</strong>vestimento rispetto ad un valore <strong>di</strong> riferimento. Nel modello <strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenziazione<br />
orizzontale lungo un segmento unitario <strong>di</strong> varietà, ad esempio, sappiamo che le imprese sceglieranno,<br />
nell’aspettativa <strong>di</strong> equilibri collusivi, varietà più simili che nel caso <strong>in</strong> cui i prezzi<br />
siano fissati non cooperativamente.<br />
Queste pre<strong>di</strong>zioni appaiono ben chiare e identificabili qualora possiamo osservare un<br />
mercato sia nella fase collusiva sia <strong>in</strong> quella non cooperativa, rilevando una riduzione nel grado<br />
<strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenziazione; o alternativamente, nel caso <strong>in</strong> cui osserviamo il mercato nella sola fase<br />
collusiva, ma abbiamo la possibilità <strong>di</strong> osservare il range <strong>di</strong> possibili varietà e quantificare<br />
qu<strong>in</strong><strong>di</strong> le varietà offerte come collocate relativamente al centro del mercato. Ma molto spesso<br />
un'autorità antitrust non può operare questi confronti, e si deve accontentare <strong>di</strong> osservare che<br />
le imprese, ad esempio, offrono varietà piuttosto simili: se ciò corrisponda ad una localizzazione<br />
<strong>in</strong>terna ad un range più esteso, <strong>in</strong>dotta dall’aspettativa <strong>di</strong> collusione, o <strong>in</strong>vece <strong>di</strong> localiz-<br />
53 . Allo stesso modo, <strong>in</strong> un modello più ricco che ammetta la presenza <strong>di</strong> shock <strong>di</strong> domanda, anche <strong>in</strong> un<br />
equilibrio non cooperativo potremmo osservare <strong>in</strong> determ<strong>in</strong>ati perio<strong>di</strong> capacità produttiva <strong>in</strong>utilizzata.<br />
22
zazioni estreme all’<strong>in</strong>terno <strong>di</strong> un range limitato <strong>di</strong> possibili varietà, localizzazioni <strong>in</strong>dotte da<br />
<strong>in</strong>tensa concorrenza <strong>di</strong> prezzo, molto spesso può rimanere una domanda senza risposta.<br />
Possiamo qu<strong>in</strong><strong>di</strong> concludere che, se le <strong>in</strong><strong>di</strong>cazioni della letteratura della semicollusione<br />
possono aiutare nello screen<strong>in</strong>g dei mercati ad <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare situazioni potenzialmente sospette,<br />
non sempre permettono <strong>di</strong> arrivare a <strong>di</strong>st<strong>in</strong>zioni così str<strong>in</strong>genti e identificabili da consentire<br />
per questa via una prova (<strong>in</strong><strong>di</strong>retta) <strong>di</strong> comportamenti collusivi.<br />
Discuteremo da ultimo un’altra classe <strong>di</strong> decisioni <strong>di</strong> lungo periodo che <strong>in</strong>fluenzano la<br />
struttura dei profitti delle imprese e gli <strong>in</strong>centivi delle strategie <strong>di</strong> prezzo e quantità, decisioni<br />
relative a meccanismi contrattuali. L’ambito <strong>di</strong> riferimento riguarda strutture produttive verticalmente<br />
non <strong>in</strong>tegrate, nelle quali un'impresa upstream, che per convenienza def<strong>in</strong>iremo il<br />
produttore, vende i propri prodotti ad un'impresa downstream che li commercializza, che<br />
chiameremo dettagliante. I contratti vengono qu<strong>in</strong><strong>di</strong> <strong>in</strong>terpretati nell’ambito antitrust come<br />
<strong>in</strong>tese verticali, e rappresentano uno dei temi più <strong>di</strong>battuti e complessi della <strong>materia</strong>.<br />
Non è possibile nello spazio esiguo <strong>di</strong> questo paragrafo esaurire una tematica tanto ampia<br />
e oggetto, <strong>in</strong> tempi recenti, <strong>di</strong> riforme rilevanti anche <strong>in</strong> ambito europeo. Inten<strong>di</strong>amo qui considerare<br />
esplicitamente una sola fattispecie, la fissazione dei prezzi <strong>di</strong> riven<strong>di</strong>ta, che consentono<br />
<strong>di</strong> illustrare con chiarezza alcuni dei punti fondamentali del problema e che al contempo ha<br />
rappresentato un riferimento fondamentale <strong>in</strong> alcune decisioni importanti dell'Autorità italiana.<br />
La Resale Price Ma<strong>in</strong>tenance (RPM), vale a <strong>di</strong>re la fissazione da parte del produttore, <strong>di</strong>retta<br />
o tramite str<strong>in</strong>genti <strong>in</strong>centivi, del prezzo f<strong>in</strong>ale <strong>di</strong> ven<strong>di</strong>ta p praticato dal dettagliante, è<br />
stata generalmente guardata con forte ostilità nell’<strong>in</strong>tervento antitrust, quando non fatta oggetto<br />
<strong>di</strong> un <strong>di</strong>vieto per se. Il <strong>di</strong>battito teorico che si è sviluppato nel valutare questo approccio<br />
ha evidenziato come restrizioni verticali sia <strong>di</strong> prezzo che non <strong>di</strong> prezzo possano avere effetti<br />
anticompetitivi così come effetti <strong>di</strong> efficienza, e come spesso gli stessi esiti f<strong>in</strong>ali possano essere<br />
raggiunti con una pluralità <strong>di</strong> restrizioni contrattuali. I commentatori più critici concludevano<br />
qu<strong>in</strong><strong>di</strong> come non vi fossero ragioni teoriche per giustificare la specifica avversione alla<br />
RPM a fronte <strong>di</strong> un approccio delle corti più tollerante verso altre restrizioni non <strong>di</strong> prezzo.<br />
In un recente lavoro, Jullien e Rey (2000) hanno analiticamente <strong>di</strong>mostrato la vali<strong>di</strong>tà <strong>di</strong><br />
quella che probabilmente rappresenta la conv<strong>in</strong>zione <strong>di</strong> senso comune che ha giustificato il<br />
<strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> RPM nell’<strong>in</strong>tervento antitrust, la conv<strong>in</strong>zione cioè che il controllo verticale sui<br />
prezzi favorisse la collusione tra produttori. Nel loro lavoro gli autori considerano un mercato<br />
<strong>in</strong> cui i produttori possono scegliere un contratto <strong>di</strong> franchise con un prezzo <strong>di</strong> trasferimento<br />
w e una componente fissa f, lasciando al dettagliante la fissazione del prezzo f<strong>in</strong>ale, o optare<br />
per un'<strong>in</strong><strong>di</strong>cazione <strong>di</strong>retta del prezzo f<strong>in</strong>ale p (RPM), assieme alla componente fissa f. I dettaglianti<br />
osservano le con<strong>di</strong>zioni specifiche della domanda D(p,p’,s), dove s è uno shock a me<strong>di</strong>a<br />
zero che perturba <strong>di</strong> periodo <strong>in</strong> periodo la domanda, mentre i produttori conoscono solamente<br />
la domanda attesa D(p,p’,0). In secondo luogo, i prezzi <strong>di</strong> trasferimento w non sono osservati<br />
dagli altri produttori mentre i prezzi f<strong>in</strong>ali p lo sono. Questo modello vuole qu<strong>in</strong><strong>di</strong> cogliere<br />
l’aspetto realistico secondo cui i dettaglianti hanno una conoscenza migliore delle con<strong>di</strong>zioni<br />
<strong>di</strong> domanda rispetto ai produttori, mentre i prezzi f<strong>in</strong>ali sono più facilmente osservabili<br />
rispetto a quelli <strong>di</strong> trasferimento.<br />
E’ importante notare che, nel caso <strong>in</strong> cui la competizione <strong>di</strong> prezzo avvenga <strong>in</strong> assenza <strong>di</strong><br />
collusione, i produttori non hanno convenienza ad utilizzare la RPM: fissando <strong>di</strong>rettamente il<br />
prezzo f<strong>in</strong>ale i produttori perderebbero i vantaggi strategici della delega ai dettaglianti, con<br />
una caduta dei profitti, ed <strong>in</strong> equilibrio qu<strong>in</strong><strong>di</strong> preferirebbero l’uso <strong>di</strong> semplici contratti <strong>di</strong><br />
franchise a un contratto RPM.<br />
Inoltre, i contratti RPM hanno nel contesto <strong>in</strong> esame un ulteriore costo per il produttore,<br />
legato al fatto che il prezzo f<strong>in</strong>ale non potrà essere fissato tenendo conto delle fluttuazioni<br />
della domanda, al contrario <strong>di</strong> quanto sarebbe possibile lasciando ai dettaglianti questa scelta<br />
23
54 . La mera osservazione <strong>di</strong> un contratto <strong>di</strong> RPM, qu<strong>in</strong><strong>di</strong>, nel framework del modello, si giustifica<br />
solamente nel caso <strong>in</strong> cui le imprese produttrici colludano nella fissazione dei prezzi,<br />
un risultato questo analogo a quelli sulla semicollusione <strong>in</strong> cui le decisioni <strong>di</strong> lungo periodo<br />
permettono <strong>di</strong> <strong>in</strong>ferire l’esistenza <strong>di</strong> collusione nelle variabili <strong>di</strong> breve periodo 55 .<br />
Una volta stabilito che contratti RPM non risultano appetibili quando le imprese competono<br />
nel mercato f<strong>in</strong>ale, resta da valutare se <strong>in</strong>vece tale categoria <strong>di</strong> contratti potrebbe essere<br />
profittevole quando prevalgano con<strong>di</strong>zioni collusive nella scelta dei prezzi. La decisione dei<br />
partner del cartello se adottare un contratto <strong>di</strong> franchise o un contratto RPM ubbi<strong>di</strong>sce ad un<br />
preciso trade-off: la fissazione <strong>di</strong>retta del prezzo f<strong>in</strong>ale (RPM) riduce i profitti attesi, per<br />
l’<strong>in</strong>capacità <strong>di</strong> adattare le politiche <strong>di</strong> breve periodo alle fluttuazioni della domanda, ma, stabilizzando<br />
i prezzi, consente una più efficace implementazione dell’accordo <strong>di</strong> cartello, con<br />
profitti me<strong>di</strong> attesi (e prezzi) più alti 56 . Se il secondo effetto prevale sul primo, l’adozione <strong>di</strong><br />
contratti RPM risulterà conveniente, come ad esempio avverrebbe nel caso <strong>in</strong> cui la variabilità<br />
degli shock <strong>di</strong> domanda non fosse pronunciata.<br />
Anche dal punto <strong>di</strong> vista del benessere collettivo si presenta un trade-off <strong>in</strong>teressante: per<br />
dato prezzo me<strong>di</strong>o prevalente nel mercato la stabilizzazione dei prezzi (RPM) aumenta <strong>in</strong>fatti<br />
il surplus atteso dei consumatori; quest’ultimo tuttavia è ridotto se i prezzi (e i profitti) me<strong>di</strong><br />
aumentano. Un aumento dei profitti me<strong>di</strong>, d’altra parte, è la con<strong>di</strong>zione che sp<strong>in</strong>ge le imprese<br />
ad adottare contratti RPM: possiamo qu<strong>in</strong><strong>di</strong> concludere che le circostanze <strong>in</strong> cui le imprese<br />
trovano conveniente adottare questi contratti sono le stesse che comportano anche una caduta<br />
del benessere collettivo.<br />
I risultati ora <strong>di</strong>scussi consentono qu<strong>in</strong><strong>di</strong> <strong>di</strong> trarre conclusioni ben fondate riguardo alla<br />
valutazione <strong>di</strong> contratti RPM <strong>in</strong> una logica antitrust. Questi non sono da vietare per i loro<br />
imme<strong>di</strong>ati effetti, che <strong>di</strong> per sé comportano una stabilizzazione dei prezzi f<strong>in</strong>ali favorevole al<br />
surplus dei consumatori. Sono <strong>in</strong>vece socialmente non desiderabili poiché permettono alle<br />
imprese <strong>di</strong> implementare accor<strong>di</strong> collusivi <strong>in</strong> modo più efficace e profittevole. Inoltre, e questa<br />
è la parte cruciale dell’argomentazione, contratti RPM non vengono scelti dalle imprese<br />
se non nel quadro <strong>di</strong> accor<strong>di</strong> collusivi, e risultano convenienti <strong>in</strong> questa prospettiva proprio<br />
quando tendono a ridurre il benessere collettivo.<br />
I risultati <strong>di</strong> Jullien e Rey (2000) offrono risposte chiare ed esaurienti circa gli effetti dei<br />
contratti RPM, e potrebbero pertanto <strong>in</strong>durre a trarre conclusioni normative <strong>di</strong> <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> tali<br />
pratiche. Tuttavia proprio la nettezza dei risultati ottenuti deve far ricordare come le conclusioni<br />
siano valide nel contesto del modello <strong>in</strong> esame, e non escludano la possibilità che contratti<br />
RPM risult<strong>in</strong>o convenienti per motivazioni <strong>di</strong>verse da quelle collusive. Anche <strong>in</strong> questo<br />
caso ad un <strong>di</strong>vieto per se preferiremmo un approccio antitrust che rimanesse aperto alle argomentazioni<br />
<strong>di</strong> efficienza che le imprese fossero <strong>in</strong> grado <strong>di</strong> produrre. Al contempo, l'uso <strong>di</strong><br />
contratti RPM può essere ascritto tra quelle pratiche facilitanti che motivano un'ulteriore focalizzazione<br />
delle <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>i, ed eventualmente l'apertura <strong>di</strong> un proce<strong>di</strong>mento formale, per la<br />
def<strong>in</strong>itiva verifica del prevalere <strong>di</strong> pratiche collusive.<br />
54 . Confrontando le strategie ottimali <strong>di</strong> prezzo scelte dai produttori (RPM) o dai dettaglianti (franchise),<br />
i primi le baseranno sulla domanda attesa D(p,p’,0) e su un prezzo atteso dell’impresa rivale che a sua volta non<br />
tiene conto dello shock <strong>di</strong> domanda s’, mentre i secon<strong>di</strong> utilizzeranno D(p,p’,s) e calcoleranno il prezzo atteso<br />
del dettagliante rivale tenendo conto dello shock <strong>di</strong> domanda s’ <strong>di</strong> quest’ultimo.<br />
55 . Si ricor<strong>di</strong> tuttavia che <strong>in</strong> un framework più complesso potrebbero esistere ragioni non collusive che<br />
giustificano la scelta <strong>di</strong> contratti RPM: tra queste, il classico esempio <strong>di</strong> free rid<strong>in</strong>g sostenuto dalla Scuola <strong>di</strong><br />
Chicago.<br />
56. In particolare, Rey e Jullien (2000) analizzano, coerentemente con le ipotesi <strong>in</strong>formative già descritte,<br />
la collusione tacita <strong>in</strong> presenza <strong>di</strong> monitoraggio imperfetto, con revisioni perio<strong>di</strong>che a allocazioni <strong>di</strong> mercato più<br />
competitive e corrispondente caduta dei profitti. La centralizzazione nelle politiche <strong>di</strong> prezzo migliora<br />
l’<strong>in</strong>formazione <strong>di</strong>sponibile e consente qu<strong>in</strong><strong>di</strong> profitti me<strong>di</strong> più alti.<br />
24
2.2.3 Analisi economica e “Standard of proof”<br />
Vorremmo concludere i paragrafi sull'uso dell'analisi economica nell'enforcement evidenziando<br />
le implicazioni che questo processo a nostro avviso comporta per la costruzione delle<br />
argomentazioni <strong>di</strong> accusa e gli standard of proof richiesti una volta che si giunga alla fase f<strong>in</strong>ale<br />
del proce<strong>di</strong>mento e della decisione.<br />
Abbiamo argomentato nei paragrafi precedenti come nelle prime fasi dell'enforcement,<br />
non dovendo l’Autorità raccogliere evidenze conclusive né esprimere giu<strong>di</strong>zi <strong>di</strong> colpevolezza<br />
ma solamente ragioni sufficienti per giustificare l’apertura <strong>di</strong> un'<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e, le pre<strong>di</strong>zioni<br />
“deboli” che la teoria offre rappresentano una guida preziosa. Con ciò vogliamo sostenere che<br />
se la mera osservazione <strong>di</strong> un controllo verticale dei prezzi o <strong>di</strong> una notevole standar<strong>di</strong>zzazione<br />
dei prodotti non potrebbe essere considerata <strong>di</strong> per sé come prova decisiva del prevalere <strong>di</strong><br />
collusione nel mercato, può essere tuttavia ritenuta una ragione sufficiente per un approfon<strong>di</strong>mento<br />
mirato delle <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>i.<br />
Dove tuttavia a nostro parere un utilizzo più esteso dell’analisi economica impone standard<br />
<strong>di</strong> prova più str<strong>in</strong>genti è nella fase della vera e propria <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e mirata. Tra<strong>di</strong>zionalmente,<br />
e sulla base della legislazione antitrust vigente, le Autorità avevano a <strong>di</strong>sposizione un doppio<br />
b<strong>in</strong>ario sul quale procedere, essendo vietate le <strong>in</strong>tese che avessero per oggetto o per effetto<br />
una restrizione della concorrenza. Era qu<strong>in</strong><strong>di</strong> egualmente possibile percorrere la strategia accusatoria<br />
<strong>di</strong> provare l’oggetto, vale a <strong>di</strong>re l’esistenza <strong>di</strong> un accordo con scopi restrittivi, oppure<br />
i suoi effetti. L’evoluzione recente sempre più richiede che nella valutazione <strong>di</strong> un’<strong>in</strong>tesa<br />
sia necessario valutare la portata dei suoi effetti anticompetitivi, spostando qu<strong>in</strong><strong>di</strong> il peso sul<br />
secondo elemento.<br />
Nella costruzione degli elementi probatori dell'accusa <strong>di</strong> collusione, possiamo <strong>in</strong> qualche<br />
misura <strong>di</strong>st<strong>in</strong>guere due strade, che def<strong>in</strong>iremo per semplicità una <strong>di</strong>mostrazione <strong>di</strong>retta o <strong>in</strong><strong>di</strong>retta:<br />
nel primo caso <strong>in</strong>ten<strong>di</strong>amo la <strong>di</strong>mostrazione, attraverso documenti, m<strong>in</strong>ute, testimonianze,<br />
confessioni, della esistenza e delle caratteristiche <strong>di</strong> un accordo collusivo; nel secondo caso<br />
ci riferiamo alla raccolta <strong>di</strong> evidenze empiriche, quantitative e documentali, che, con un<br />
alto grado <strong>di</strong> confidenza, possono essere generate dall'operare <strong>di</strong> un accordo collusivo. Riteniamo<br />
che questi due meto<strong>di</strong> non siano <strong>in</strong> alternativa e che il secondo tenda a rivestire un<br />
ruolo sempre più importante.<br />
La prima strada è tipicamente perseguita da strumenti quali i Leniency Programs, volti a<br />
stimolare la testimonianza <strong>di</strong>retta delle imprese co<strong>in</strong>volte nel cartello, ma appare sempre più<br />
ardua se affidata alle sole capacità <strong>in</strong>vestigative delle autoritá, come gli esempi recenti citati<br />
con riferimento alle accortezze "mimetiche" delle imprese negli Stati Uniti <strong>di</strong>mostrano 57 .<br />
La <strong>di</strong>mostrazione <strong>di</strong>retta dell'esistenza <strong>di</strong> un accordo collusivo utilizza tipicamente quello<br />
che potremmo chiamare metodo documentale, <strong>in</strong> base al quale il formarsi dell'accordo e la<br />
fissazione delle sue regole vengono ricostruiti <strong>in</strong> base a documenti, brani, testimonianze, email.<br />
Vi è un primo elemento <strong>di</strong> prudenza da sottol<strong>in</strong>eare al riguardo: a volte quello che abbiamo<br />
chiamato metodo documentale si traduce <strong>in</strong> una tecnica della citazione selettiva, dell'estrapolazione<br />
e giustapposizione <strong>di</strong> alcune frasi per ricavarne una proposizione complessa,<br />
tecnica che tuttavia non consente <strong>di</strong> graduare <strong>in</strong> modo rigoroso che cosa effettivamente i <strong>di</strong>versi<br />
elementi <strong>di</strong> fatto implicano. Due brani avvic<strong>in</strong>ati fuori contesto possono far <strong>in</strong>tendere f<strong>in</strong>alità<br />
e fatti ben lontani dai propositi orig<strong>in</strong>ari. Inoltre, <strong>di</strong>fficilmente con il metodo documentale<br />
possiamo verificare la significatività <strong>di</strong> un elemento nel provare la tesi <strong>in</strong> modo analogo a<br />
quanto faremmo utilizzando dati quantitativi, né siamo <strong>in</strong> grado <strong>di</strong> stabilire come ponderare e<br />
confrontare evidenze documentali <strong>in</strong>terpretabili <strong>in</strong> senso opposto.<br />
57 . Inoltre, occorre ricordare che i Leniency Programs, per <strong>in</strong>durre le imprese alla collaborazione, devono<br />
essere associati ad una significativa capacità dell'Autoritá <strong>di</strong> arrivare <strong>in</strong><strong>di</strong>pendentemente a provare la colpevolezza.<br />
E questo compito è più facilmente impostabile seguendo la strada della <strong>di</strong>mostrazione <strong>in</strong><strong>di</strong>retta.<br />
25
Quando la mera esistenza <strong>di</strong> un accordo collusivo non può essere <strong>di</strong>rettamente provata per<br />
via documentale, l’Autorità deve procedere con una ricostruzione accurata della situazione <strong>in</strong><br />
esame, seguendo quella che abbiamo def<strong>in</strong>ito <strong>di</strong>mostrazione <strong>in</strong><strong>di</strong>retta. Una volta <strong>in</strong><strong>di</strong>viduati<br />
nel modo più completo possibile gli elementi <strong>di</strong> fatto, segue una fase <strong>in</strong>duttiva, per <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare<br />
quali possibili comportamenti delle imprese possano avere generato quegli elementi. In<br />
questa fase l'analisi economica è cruciale nel verificare se un certo fatto possa essere razionalizzato<br />
solamente all'<strong>in</strong>terno <strong>di</strong> un contesto collusivo o anche quale conseguenza <strong>di</strong> logiche <strong>di</strong><br />
concorrenza oligopolistica. La modellistica economica utile per l’analisi antitrust offre, <strong>in</strong>fatti,<br />
una tavolozza estremamente ricca <strong>di</strong> spiegazioni, e quasi sempre una configurazione <strong>di</strong> mercato<br />
può essere il risultato <strong>di</strong> molteplici forme <strong>di</strong> <strong>in</strong>terazione oligopolistica, alcune lecite ed<br />
altre vietate.<br />
Abbiamo più sopra argomentato che una <strong>di</strong>mostrazione con tecniche econometriche che<br />
la configurazione <strong>di</strong> mercato è prossima a quella <strong>di</strong> monopolio non appare una strada praticabile,<br />
attesa la <strong>di</strong>sponibilità <strong>di</strong> dati a <strong>di</strong>sposizione. Più promettente sembra <strong>in</strong>vece la verifica<br />
del sussistere <strong>di</strong> alcuni comportamenti che, non <strong>di</strong>rettamente legati al coord<strong>in</strong>amento dei<br />
prezzi e delle quote <strong>di</strong> mercato, ne facilitano comunque l'implementazione. La <strong>di</strong>scussione<br />
che abbiamo svolto nella sezione precedente circa gli scambi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazione, le <strong>di</strong>storsioni<br />
negli <strong>in</strong>vestimenti e le pratiche contrattuali rappresentano esempi che, <strong>di</strong> caso <strong>in</strong> caso, possono<br />
tornare utili per una <strong>di</strong>mostrazione <strong>in</strong><strong>di</strong>retta dell'esistenza della collusione.<br />
E' bene segnalare da subito che questa strada non è semplice ma va condotta con coerenza.<br />
Se ad esempio si ritiene che <strong>in</strong> un mercato si siano utilizzati contratti verticali per promuovere<br />
un coord<strong>in</strong>amento dei prezzi tra produttori, occorre percorrere e verificare l'<strong>in</strong>tero<br />
<strong>in</strong>sieme <strong>di</strong> proposizioni rilevanti, senza arrestarsi con un rigurgito <strong>di</strong> formalismo al primo appiglio<br />
che consenta <strong>di</strong> mostrare l’esistenza <strong>di</strong> un’<strong>in</strong>tesa. Gli accor<strong>di</strong> verticali, <strong>in</strong>fatti, sono<br />
spesso più semplici da <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare, e possono presentarsi nella forma esplicita <strong>di</strong> contratti.<br />
Assai più arduo è provare l'esistenza <strong>di</strong> accor<strong>di</strong> orizzontali <strong>in</strong><strong>di</strong>rettamente facilitati da tali pratiche<br />
contrattuali. Una scorciatoia potrebbe essere quella <strong>di</strong> appellarsi all’esistenza <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese<br />
verticali, <strong>in</strong> base all’evidenza contrattuale <strong>in</strong><strong>di</strong>viduata. Se, tuttavia, si ritiene nella situazione<br />
<strong>in</strong> esame che gli accor<strong>di</strong> verticali non determ<strong>in</strong><strong>in</strong>o effetti <strong>in</strong>desiderabili <strong>di</strong> per sé, ma solamente<br />
<strong>in</strong> quanto facilit<strong>in</strong>o il sorgere <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese collusive orizzontali, come nel caso della RPM<br />
già <strong>di</strong>scusso, allora occorre verificare che i dati <strong>di</strong> mercato siano compatibili con il prevalere<br />
<strong>di</strong> un cartello, ad esempio <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i <strong>di</strong> variabilità delle quote <strong>di</strong> mercato, movimenti s<strong>in</strong>cronici<br />
nei prezzi, ecc. Solamente <strong>in</strong> questo caso potremmo concludere che gli accor<strong>di</strong> verticali<br />
facciano parte <strong>di</strong> una più complessa strategia collusiva e non deriv<strong>in</strong>o <strong>in</strong>vece da altre motivazioni<br />
accettabili <strong>in</strong> una logica antitrust.<br />
Questo modo <strong>di</strong> procedere e costruire le argomentazioni dell’accusa è sicuramente molto<br />
complesso, e può a volte determ<strong>in</strong>are una situazione <strong>di</strong> stallo e una impossibilità <strong>di</strong> procedere.<br />
Riteniamo tuttavia che sia la naturale conseguenza del progressivo spostamento da una valutazione<br />
<strong>di</strong> mero formalismo giuri<strong>di</strong>co ad un pieno apprezzamento degli effetti economici <strong>di</strong><br />
una <strong>in</strong>tesa. Resta aperta la riflessione se, a fronte <strong>di</strong> standard of proof più str<strong>in</strong>genti, non debba<br />
essere ripensata la def<strong>in</strong>izione dei poteri <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e attualmente a <strong>di</strong>sposizione delle autorità.<br />
In questa <strong>di</strong>rezione, e sulla base <strong>di</strong> questi ragionamenti, si muove il più volte citato Libro<br />
Bianco della Commissione sulla modernizzazione del <strong>di</strong>ritto comunitario <strong>di</strong> concorrenza. Si<br />
ritiene, cioè, che corollario del passaggio ad un sistema <strong>di</strong> eccezione legale e alla decisione <strong>di</strong><br />
ricorrere <strong>in</strong> modo più costante e rigoroso all’analisi economica sia proprio un deciso rafforzamento<br />
dei poteri istruttori. Le proposte contenute nel documento <strong>di</strong> consultazione appaiono,<br />
<strong>in</strong> effetti, migliorative sotto molti profili, poiché mirano a rendere più celeri ed efficaci gli<br />
<strong><strong>in</strong>terventi</strong> ispettivi, ad ampliare lo spettro dei soggetti cui richiedere e dai quali ottenere le <strong>in</strong>formazioni<br />
necessarie, e a <strong>in</strong>trodurre un apparato sanzionatorio più adeguato <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> <strong>in</strong>giu-<br />
26
stificato rifiuto <strong>di</strong> fornire le <strong>in</strong>formazioni o <strong>in</strong> quelli <strong>di</strong> rilascio o <strong>in</strong>vio <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni false o<br />
gravemente <strong>in</strong>esatte.<br />
Rimane il fatto che, <strong>di</strong> fronte a ricostruzioni sempre più complesse e a veri e propri comportamenti<br />
mimetici posti <strong>in</strong> essere dalle imprese partecipanti a condotte illecite,<br />
l’aff<strong>in</strong>amento dei poteri d’<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e non pare sufficiente, soprattutto se il proce<strong>di</strong>mento è <strong>di</strong>retto<br />
a colpire cartelli organizzati e <strong>di</strong> <strong>di</strong>mensioni <strong>in</strong>ternazionali 58 .<br />
3. L’esperienza italiana: alcune osservazioni sulla storia recente<br />
Per molti versi e forse, quantomeno per il legislatore, <strong>in</strong> modo <strong>in</strong>consapevole,<br />
l’applicazione della <strong>di</strong>scipl<strong>in</strong>a italiana <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese ed abusi, sia sotto un profilo procedurale,<br />
sia sotto un profilo sostanziale, ha anticipato il corso e la probabile evoluzione del <strong>di</strong>ritto<br />
antitrust comunitario.<br />
Questo risultato potrebbe a prima vista stupire. Da un lato, <strong>in</strong>fatti, ai sensi del quarto<br />
comma dell’art. 1, l. 287/90, nell’applicazione della legge antitrust nazionale occorre fare riferimento<br />
ai pr<strong>in</strong>cipi elaborati dagli organi comunitari <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> concorrenza. D’altro lato,<br />
sia le norme sostanziali della legge, sia quelle che regolano il proce<strong>di</strong>mento sono modellate<br />
sulle <strong>di</strong>sposizioni contenute nel Trattato e nel Reg. CEE n. 17/62. In particolare, al <strong>di</strong> là <strong>di</strong> alcune<br />
<strong>di</strong>fferenze term<strong>in</strong>ologiche, gli artt. 2 e 4 della legge italiana corrispondono ai paragrafi 1<br />
e 3 dell’art. 81 del Trattato, mentre l’art. 3 replica quasi testualmente l’art. 82 del Trattato.<br />
I medesimi pr<strong>in</strong>cipi valgono, <strong>in</strong>oltre, <strong>in</strong> tema <strong>di</strong> rilascio dell’esenzione, ove è previsto un<br />
«monopolio» dell’Autorità garante. Ancora, pure <strong>in</strong> <strong>di</strong>ritto italiano la comunicazione delle<br />
<strong>in</strong>tese si presenta non come un obbligo, bensì come un onere per le imprese, che devono procedere<br />
alla notifica preventiva qualora <strong>in</strong>tendano usufruire dell’autorizzazione <strong>in</strong> deroga al <strong>di</strong>vieto<br />
per tutto il periodo coperto dall’accordo.<br />
In s<strong>in</strong>tesi, la quasi identità <strong>di</strong> norme sostanziali e procedurali 59 ed il r<strong>in</strong>vio ai canoni <strong>in</strong>terpretativi<br />
comunitari avrebbero dovuto far ipotizzare che la prassi applicativa dell’Autorità<br />
garante si sarebbe pienamente conformata a quella della Commissione, portando ad<br />
un’applicazione quasi automatica del <strong>di</strong>vieto e dunque alla necessità <strong>di</strong> notificare tutte le <strong>in</strong>tese<br />
<strong>in</strong> qualche modo restrittive onde richiedere una autorizzazione <strong>in</strong> deroga ai sensi dell’art. 4<br />
l. 287/90.<br />
Di fatto, l’Autorità garante si è <strong>di</strong>scostata dal modo <strong>di</strong> ragionare ed applicare la norma sul<br />
<strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese propri della Commissione. Tale <strong>di</strong>stacco è stato consentito dalla presenza<br />
della locuzione «<strong>in</strong> modo consistente» che caratterizza il grado <strong>di</strong> restrittività che un’<strong>in</strong>tesa<br />
deve possedere aff<strong>in</strong>ché ricada nel <strong>di</strong>vieto stabilito dall’art. 2 l. 287/90. Locuzione <strong>in</strong>vece assente<br />
dal testo dell’art. 81, paragrafo 1, ai sensi del quale sono vietate tutte le <strong>in</strong>tese che restr<strong>in</strong>gono<br />
la concorrenza nel mercato comune o <strong>in</strong> una sua parte rilevante.<br />
L’Autorità garante non ha ritenuto che questa <strong>di</strong>fferenza rispetto alla <strong>di</strong>sposizione comunitaria<br />
costituisse solamente la presa d’atto, da parte del legislatore italiano, dell’evoluzione<br />
dei pr<strong>in</strong>cipi comunitari, per i quali non tutte le restrizioni devono considerarsi vietate, ma so-<br />
58 . Non è questa la sede per affrontare un problema tanto delicato. Certo è che il compito delle autorità<br />
americane, che <strong>di</strong> fronte ai comportamenti e alla violazioni più gravi – fissazione dei prezzi, <strong>di</strong>visione dei mercati,<br />
bid rigg<strong>in</strong>g – possono richiedere l’apertura <strong>di</strong> proce<strong>di</strong>menti e l’applicazione <strong>di</strong> sanzioni <strong>di</strong> natura penale, si<br />
rivela per molti versi più semplice.<br />
59 . Una <strong>di</strong>fferenza procedurale <strong>di</strong> rilievo, rispetto al sistema comunitario, è che non viene garantita la non<br />
applicazione della sanzione <strong>in</strong> relazione a tutti gli accor<strong>di</strong> preventivamente notificati. Perché vi sia certezza <strong>in</strong><br />
questo senso, le parti dovrebbero <strong>in</strong>fatti notificare le <strong>in</strong>tese e poi astenersi dal porle <strong>in</strong> essere s<strong>in</strong>o all’esito del<br />
giu<strong>di</strong>zio dell’Autorità garante (così il Formulario del luglio 1996 per la comunicazione volontaria delle <strong>in</strong>tese).<br />
In tal modo, non si sono certamente <strong>in</strong>centivate le comunicazioni.<br />
27
lamente quelle che arrech<strong>in</strong>o un pregiu<strong>di</strong>zio sensibile alla concorrenza e agli scambi tra Stati<br />
membri. L’Autorità ha <strong>in</strong>vece considerato che l’utilizzo del term<strong>in</strong>e «consistente» permettesse<br />
<strong>di</strong> andare oltre quanto affermato dalla Corte <strong>di</strong> giustizia circa la «sensibilità» della restrizione,<br />
e che ciò consentisse <strong>di</strong> non dover sottostare alla regola <strong>di</strong> <strong>in</strong>terpretazione conforme stabilita<br />
dal citato quarto comma dell’art. 1, l. 287/90.<br />
La prassi applicativa ha poi portato a fondare il giu<strong>di</strong>zio sulla consistenza della restrizione<br />
sul <strong>di</strong>verso comb<strong>in</strong>arsi <strong>di</strong> tre elementi fondamentali:<br />
� il grado <strong>di</strong> restrittività <strong>in</strong>tr<strong>in</strong>seca dell’<strong>in</strong>tesa (o natura dell’<strong>in</strong>tesa);<br />
� la posizione delle parti nell’ambito dei mercati <strong>di</strong> riferimento;<br />
� il potere <strong>di</strong> mercato delle parti, tenuto conto della struttura dei mercati e del contesto<br />
economico e giuri<strong>di</strong>co <strong>di</strong> riferimento.<br />
Dunque, la valutazione dell’<strong>in</strong>tesa è <strong>in</strong>centrata sull’analisi economica della situazione<br />
complessiva entro cui essa accordo si colloca. L’esame <strong>di</strong>pende <strong>in</strong>nanzitutto dalla natura<br />
dell’<strong>in</strong>tesa. In questo senso, l’approccio dell’Autorità garante appare piuttosto simile a quello<br />
adottato dalle corti americane e che – come si è ricordato – dovrebbe essere adottato anche<br />
dalla Commissione. Le <strong>in</strong>tese denotate dal massimo grado <strong>di</strong> restrittività, quali gli accor<strong>di</strong><br />
orizzontali <strong>di</strong> cartello (fissazione dei prezzi, cont<strong>in</strong>gentamento della produzione, ripartizione<br />
dei mercati e bid rigg<strong>in</strong>g) ricadono <strong>in</strong> modo quasi automatico nel <strong>di</strong>vieto. In questo caso, una<br />
dettagliata analisi dei mercati e della posizione <strong>in</strong> essi rivestita dalle parti non pare strettamente<br />
necessaria, sia per un pr<strong>in</strong>cipio <strong>di</strong> economia del proce<strong>di</strong>mento, sia e soprattutto sulla<br />
base del pr<strong>in</strong>cipio <strong>di</strong> razionalità degli agenti, per il quale due o più imprese ben <strong>di</strong>fficilmente<br />
tenterebbero <strong>di</strong> elim<strong>in</strong>are ogni forma <strong>di</strong> concorrenza tra loro se non si aspettassero che questo<br />
comportamento determ<strong>in</strong>asse un aumento dei loro extra profitti 60 .<br />
I provve<strong>di</strong>menti <strong>in</strong> cui l’Autorità è riuscita a <strong>di</strong>mostrare la presenza <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese orizzontali<br />
rientranti nella categoria delle restrizioni hard core sono molto numerosi.<br />
Tra questi, soprattutto nel periodo <strong>di</strong> prima applicazione della legge, non sono mancati<br />
cartelli sui prezzi palesi o quasi pubblici. Basti pensare al caso Spe<strong>di</strong>zionieri, <strong>in</strong> cui<br />
l’associazione <strong>di</strong> categoria aveva ad<strong>di</strong>rittura pubblicizzato il nuovo tariffario sul quoti<strong>di</strong>ano Il<br />
Sole 24 Ore 61 o, ancora, alle dec<strong>in</strong>e <strong>di</strong> statuti consortili <strong>di</strong> imprese operanti nel settore del<br />
calcestruzzo che prevedevano esplicitamente la fissazione dei prezzi <strong>di</strong> ven<strong>di</strong>ta, il cont<strong>in</strong>gentamento<br />
della produzione, nonché meccanismi <strong>di</strong> controllo e punizione delle varie <strong>in</strong>adempienze<br />
62 .<br />
In altri casi, la prova delle violazioni è stata fornita, precedentemente o nel corso<br />
dell’istruttoria, da taluni dei partecipanti alle <strong>in</strong>tese, che con tali ammissioni avevano<br />
l’obiettivo <strong>di</strong> evitare o comunque ridurre <strong>in</strong> modo sostanziale la sanzione altrimenti applicabile<br />
63 .<br />
Nella maggior parte dei proce<strong>di</strong>menti, tuttavia, non è stato possibile reperire prove <strong>di</strong>rette<br />
<strong>di</strong> una collusione orizzontale, ma un <strong>in</strong>sieme <strong>di</strong> <strong>in</strong><strong>di</strong>zi – appunti relativi a colloqui tra le parti<br />
o a scambi <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni, fasci <strong>di</strong> accor<strong>di</strong> verticali, ecc. – che non sarebbero <strong>di</strong> per sé suffi-<br />
60 . Resta vero quanto affermato <strong>in</strong> precedenza, che un proce<strong>di</strong>mento potrà rapidamente concludersi con<br />
una condanna <strong>in</strong> presenza <strong>di</strong> tali condotte solamente se l’Autorità sarà <strong>in</strong> grado <strong>di</strong> provare <strong>di</strong>rettamente tali comportamenti,<br />
mentre richiederà una <strong>di</strong>sam<strong>in</strong>a tanto più complessa della situazione quanto più siano <strong>in</strong><strong>di</strong>retti gli <strong>in</strong><strong>di</strong>zi<br />
<strong>di</strong> condotte <strong>di</strong> fissazione dei prezzi.<br />
61 . Cfr. il prov. 31-3-1993, Federazione Italiana Spe<strong>di</strong>zionieri, <strong>in</strong> Boll. 6/1993.<br />
62 . Cfr. ad es. i provv. 12-2-1992, Consorzio Abruzzo Conglomerati Cementizi, <strong>in</strong> Boll. 3/92; 12-2-1992,<br />
Consorzio Sciacca Terme, <strong>in</strong> Boll. 3/92; 1-4-1992, Consorzio Calcestruzzi Salemi, <strong>in</strong> Boll. 7/92.<br />
63 . Tra i molti, si veda il provv. 26-6-1997, Operatori nel settore degli esplosivi da m<strong>in</strong>a, cit..<br />
28
cienti a provare la collusione tra le parti, pur essendo compatibili con questa 64 . In queste situazioni,<br />
il ruolo dell’analisi economica nel confermare o meno la verosimiglianza dell’ipotesi<br />
collusiva o delle spiegazioni alternative fornite dalle parti <strong>di</strong>viene fondamentale. Così, nel<br />
provve<strong>di</strong>mento Vendomusica, l’Autorità ha ritenuto che la <strong>di</strong>fesa avanzata dalle pr<strong>in</strong>cipali<br />
major musicali, che avevano addebitato la particolare convergenza dei prezzi alle con<strong>di</strong>zioni<br />
oligopolistiche del mercato, e ad un lecito parallelismo <strong>di</strong> prezzo, non fosse compatibile con<br />
le caratteristiche strutturali della domanda e dell’offerta. Questa circostanza, <strong>in</strong>sieme ai documenti<br />
raccolti nel corso dell’istruttoria, ha portato a ritenere che tra le parti vigesse una <strong>in</strong>tesa<br />
<strong>di</strong> natura collusiva.<br />
In un numero rilevante <strong>di</strong> casi, pertanto, l’analisi economica risulta uno strumento essenziale<br />
per stabilire se vi è stata una violazione. Tuttavia, il ruolo dell’analisi economica non si<br />
ferma evidentemente a questo sta<strong>di</strong>o. La circostanza che gli accor<strong>di</strong> o le pratiche concordate<br />
con oggetto illecito siano vietati per se non fa venire meno, <strong>in</strong>fatti, la necessità <strong>di</strong> verificare<br />
gli effetti <strong>di</strong> un determ<strong>in</strong>ato accordo. Questo ulteriore passaggio è fondamentale anche per gli<br />
accor<strong>di</strong> “palesi”, al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> stabilire un livello della sanzione proporzionale alla gravità dei<br />
comportamenti e alla rilevanza degli effetti che l’<strong>in</strong>tesa ha generato 65 .<br />
In tutte le altre ipotesi e dunque per tutte le altre <strong>in</strong>tese orizzontali e verticali non <strong>in</strong>tr<strong>in</strong>secamente<br />
anticompetitive, l’analisi degli effetti restrittivi derivanti dalla natura delle <strong>in</strong>tese<br />
viene condotta caso per caso e non esistono <strong>di</strong>vieti per se. In questo ambito, si tiene dunque<br />
conto sia dei potenziali effetti pro e anticompetitivi delle s<strong>in</strong>gole restrizioni e clausole contenute<br />
negli accor<strong>di</strong>, sia e soprattutto degli altri elementi che caratterizzano il giu<strong>di</strong>zio sulla<br />
consistenza della restrizione, ossia la posizione ed il potere <strong>di</strong> mercato delle parti, nonché il<br />
contesto economico e giuri<strong>di</strong>co <strong>di</strong> riferimento.<br />
Dall’analisi dei provve<strong>di</strong>menti dell’Autorità garante si deduce, <strong>in</strong> accordo con i risultati<br />
dell’analisi economica, che l’ord<strong>in</strong>e <strong>di</strong> importanza dei fattori da considerare è <strong>di</strong>verso rispetto<br />
alle <strong>in</strong>tese <strong>in</strong>tr<strong>in</strong>secamente anticompetitive: una volta escluso che un determ<strong>in</strong>ato accordo<br />
rappresenti una restrizione hard core, viene considerato il potere <strong>di</strong> mercato delle parti. In assenza<br />
<strong>di</strong> potere <strong>di</strong> mercato – che <strong>in</strong> un primo momento viene approssimato dalla somma delle<br />
quote <strong>di</strong> mercato delle parti – l’accordo deve essere ritenuto lecito a presc<strong>in</strong>dere dalle s<strong>in</strong>gole<br />
clausole previste.<br />
In l<strong>in</strong>ea <strong>di</strong> pr<strong>in</strong>cipio, questa valutazione ha portato l’Autorità garante a ritenere non applicabile<br />
il <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese <strong>in</strong> quasi tutti i casi considerati. L’eccezione più rilevante riguarda alcuni<br />
accor<strong>di</strong> <strong>di</strong> esclusiva per la <strong>di</strong>stribuzione <strong>di</strong> prodotti assicurativi da parte <strong>di</strong> reti <strong>di</strong> sportelli<br />
bancari, dove a fronte delle s<strong>in</strong>ergie positive legate all'accordo sono stati considerati eccessivi<br />
i v<strong>in</strong>coli che sarebbero derivati alle possibilità <strong>di</strong> scelta dei consumatori. Sotto quest’ultimo<br />
profilo, oltre al potere <strong>di</strong> mercato delle parti, occorre considerare la presenza <strong>di</strong> barriere<br />
all’entrata e se l’<strong>in</strong>tesa, <strong>in</strong> conseguenza delle rilevanti quote <strong>di</strong> mercato degli operatori co<strong>in</strong>volti,<br />
contribuisca <strong>in</strong> modo significativo all'effetto cumulativo <strong>di</strong> blocco del mercato: questi<br />
elementi sono alla base del <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> accordo tra le Generali e Unicre<strong>di</strong>to 66 .<br />
64 . La giurisprudenza comunitaria ha affermato che, <strong>in</strong> mancanza <strong>di</strong> documenti che prov<strong>in</strong>o <strong>di</strong>rettamente<br />
la concertazione fra i produttori <strong>in</strong>teressati, è necessario accertare se i comportamenti "costituiscano un complesso<br />
d'<strong>in</strong><strong>di</strong>zi seri, precisi e concordanti <strong>di</strong> una previa concertazione" tesa a elim<strong>in</strong>are <strong>in</strong> anticipo ogni <strong>in</strong>certezza<br />
relativa al futuro comportamento dei concorrenti al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> <strong>in</strong>staurare un'<strong>in</strong>teressata collaborazione (Corte <strong>di</strong> Giustizia,<br />
31 marzo 1993, C-89/85 e altre, Ahlstroem Osakeyhtioe e altri c. Commissione, <strong>in</strong> Raccolta 1993, I. §.<br />
70).<br />
65 . Questa circostanza era ancor più vera s<strong>in</strong>o ad un recente passato, posto che l’Autorità non aveva mai<br />
applicato alcuna sanzione nei confronti <strong>di</strong> imprese partecipanti ad <strong>in</strong>tese con oggetto ma non con effetto restrittivo.<br />
Di conseguenza, pur <strong>in</strong> presenza <strong>di</strong> una <strong>in</strong>tesa <strong>di</strong>retta a restr<strong>in</strong>gere la concorrenza occorreva, per poter irrogare<br />
una sanzione, ulteriormente <strong>di</strong>mostrare che questa <strong>in</strong>tesa era stata applicativa ed aveva determ<strong>in</strong>ato significativi<br />
effetti restrittivi sul mercato. Questo orientamento è stato recentemente mo<strong>di</strong>ficato, come si vedrà più oltre.<br />
66 . Si veda il provv. 28-5-1997, Assicurazioni Generali/Unicre<strong>di</strong>to, <strong>in</strong> Boll. 22/97. In altri proce<strong>di</strong>menti<br />
l’Autorità garante ha richiesto una sensibile riduzione della durata dei contratti e l’abbandono della clausola <strong>di</strong><br />
29
3.1. Sul ruolo dell’esenzione.<br />
In s<strong>in</strong>tesi, al <strong>di</strong> là delle restrizioni hard core, per le altre <strong>in</strong>tese i vantaggi e gli svantaggi<br />
competitivi vengono bilanciati all’<strong>in</strong>terno dell’art. 2. Di fatto, questo approccio ha portato a<br />
far sì che il numero <strong>di</strong> provve<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> <strong>di</strong>vieto sia relativamente contenuto, soprattutto se<br />
confrontato con l’esperienza comunitaria. Ha comportato, <strong>in</strong>oltre, che le imprese si siano<br />
orientate verso una «auto valutazione» degli accor<strong>di</strong> e tendano pertanto a non comunicare tutti<br />
quelli che <strong>in</strong> base al giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong> consistenza verrebbero verosimilmente considerati leciti ai<br />
sensi dell’art. 2 l. 287/90.<br />
Sono, qu<strong>in</strong><strong>di</strong>, molto rare anche le richieste <strong>di</strong> autorizzazione <strong>in</strong> deroga ai sensi dell’art. 4<br />
l. 287/90. Più precisamente, dall’entrata <strong>in</strong> vigore della legge al giugno 2000, sono state notificate<br />
all’Autorità garante solamente 22 istanze <strong>di</strong> esenzione 67 . La bassa propensione alla<br />
comunicazione volontaria delle <strong>in</strong>tese e la circostanza che <strong>in</strong> molti casi le richieste <strong>di</strong> esenzione<br />
siano state presentate probabilmente già conoscendo che l’autorizzazione sarebbe stata rifiutata<br />
ha determ<strong>in</strong>ato che ancor più contenuto sia risultato il numero delle esenzioni accordate<br />
dall’Autorità garante. Infatti, <strong>in</strong> circa <strong>di</strong>eci anni l’autorità antitrust italiana ha esentato ai<br />
sensi dell’art. 4 l. 287/90 solamente 7 <strong>in</strong>tese 68 .<br />
La ragione <strong>di</strong>scende <strong>di</strong>rettamente da quanto si <strong>di</strong>ceva poc’anzi, e cioè che l’Autorità garante,<br />
<strong>di</strong>scostandosi dal tra<strong>di</strong>zionale approccio comunitario, ha s<strong>in</strong> dalle prime decisioni effettuato<br />
il bilanciamento tra effetti pro e anti concorrenziali già nell’ambito dell’analisi<br />
dell’art. 2. Di conseguenza, se, all’esito <strong>di</strong> questo bilanciamento, un accordo viene considerato<br />
vietato, i benefici <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i <strong>di</strong> efficienza che esso deve garantire ai sensi dell’art. 4 per<br />
poter essere esentato devono essere particolarmente elevati e concreti, oppure devono sussistere<br />
ragioni particolari che giustificano la permanenza temporanea <strong>di</strong> determ<strong>in</strong>ate restrizioni.<br />
Se si analizzano più da vic<strong>in</strong>o le esenzioni s<strong>in</strong>ora accordate, ci si accorge che nella maggior<br />
parte delle decisioni la motivazione per la quale è stata rilasciata l’autorizzazione è collegata<br />
ad una fase <strong>di</strong> trasformazione della struttura normativa <strong>di</strong> un determ<strong>in</strong>ato settore e, qu<strong>in</strong><strong>di</strong>,<br />
ad un evento affatto peculiare. Questo ad esempio è il caso del proce<strong>di</strong>mento Ven<strong>di</strong>ta <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>ritti televisivi, <strong>in</strong> relazione alla ven<strong>di</strong>ta centralizzata dei <strong>di</strong>ritti per la Coppa Italia perché si è<br />
ritenuto che tale meccanismo avrebbe favorito la transizione da un sistema che ruotava <strong>in</strong>torno<br />
alla ven<strong>di</strong>ta collettiva <strong>di</strong> tutti i <strong>di</strong>ritti, a un sistema dove, al contrario, larga parte dei <strong>di</strong>ritti<br />
è negoziata <strong>in</strong><strong>di</strong>vidualmente e la mutualità viene perseguita attraverso la re<strong>di</strong>stribuzione <strong>di</strong><br />
solo una parte dei ricavi. Motivazioni peculiari, legate ad una fase <strong>di</strong> transizione, hanno portato<br />
a concedere esenzioni <strong>di</strong> breve o brevissima durata (uno o due anni) anche nei provve<strong>di</strong>menti<br />
relativi all’assicurazione dei rischi agricoli 69 ed ai consorzi dei prosciutti 70 .<br />
esclusiva. Si veda, a titolo esemplificativo, il provv. 6-11-1997, La Venezia Assicurazioni/Casse del Tirreno, <strong>in</strong><br />
Boll. 45/97.<br />
67 . Tra le 22 richieste (che non comprendono quelle rivolte alla Banca d’Italia) alcune sono state presentate<br />
soprattutto con f<strong>in</strong>alità <strong>di</strong>latorie o, forse, nella prospettiva <strong>di</strong> un successivo ricorso amm<strong>in</strong>istrativo,<br />
nell’ambito <strong>di</strong> istruttorie avviate d’ufficio o su denuncia <strong>di</strong> terzi e dall’esito piuttosto scontato. Cfr. ad es. i<br />
provv. 23-7-1993, Nord Calce, <strong>in</strong> Boll. 18-19/93 e 27-5-1992, Pro.Cal., <strong>in</strong> Boll. 10/92. Nel proce<strong>di</strong>mento 8-6-<br />
2000, Accor<strong>di</strong> per la fornitura <strong>di</strong> carburanti, <strong>in</strong> Boll. 22/2000, Unione Petrolifera, poco prima del term<strong>in</strong>e per la<br />
conclusione dell’istruttoria, aveva formulato una richiesta <strong>di</strong> esenzione <strong>in</strong> relazione ad una nuova <strong>in</strong>tesa sottoscritta<br />
dalle associazioni <strong>di</strong> categoria e dal Governo, richiesta che a suo avviso doveva sospendere l’<strong>in</strong>tero proce<strong>di</strong>mento<br />
avviato. L’Autorità ha evidentemente rigettato l’istanza.<br />
68 . Si tratta <strong>in</strong> particolare dei provv. 13-10-1993, INA/Banca <strong>di</strong> Roma, <strong>in</strong> Boll. 30/93; 26-10-1993, Assicurazioni<br />
Rischi Agricoli, <strong>in</strong> Boll. 43/94; 21-4-1993, Sapio/IGI/SIAD/Chemgas, <strong>in</strong> Boll. 8/94; 21-2-1994,<br />
SON/IGI-SIAD/IGAT, <strong>in</strong> Boll 8/94; 19-6-1996, Consorzio del Prosciutto <strong>di</strong> S. Daniele – Consorzio del Prosciutto<br />
<strong>di</strong> Parma, <strong>in</strong> Boll. 25/96; 13-1-1999, Alitalia/M<strong>in</strong>erva Airl<strong>in</strong>es, <strong>in</strong> Boll. 2/99; 1-7-1999, Ven<strong>di</strong>ta Diritti<br />
Televisivi, <strong>in</strong> Boll 26/99.<br />
69 . Provv. 26-10-1993, Assicurazioni Rischi Agricoli, cit..<br />
30
Solo <strong>in</strong> quattro casi motivazioni <strong>di</strong> efficienza hanno portato ad autorizzare accor<strong>di</strong> altrimenti<br />
vietati 71 . Tra questi possiamo citare il provve<strong>di</strong>mento Alitalia/M<strong>in</strong>erva Airl<strong>in</strong>es, <strong>in</strong> cui<br />
l’accordo <strong>di</strong> franchis<strong>in</strong>g, pur elim<strong>in</strong>ando la concorrenza potenziale tra le parti, aveva permesso<br />
<strong>di</strong> aumentare sia i collegamenti, sia la frequenza <strong>di</strong> talune rotte aeree, con contrazione dei<br />
costi e delle tariffe. Di <strong>in</strong>teresse è anche il caso Banca <strong>di</strong> Roma/INA, dove l’esenzione è stata<br />
accordata perché l’accordo avrebbe consentito <strong>di</strong> sviluppare un nuovo canale <strong>di</strong>stributivo e<br />
nuovi prodotti assicurativi specificamente vocati per il canale bancario, caratterizzati da m<strong>in</strong>ori<br />
caricamenti e da un prezzo per il pubblico più conveniente 72 .<br />
Se si escludono questi casi piuttosto spora<strong>di</strong>ci, il nostro sistema, pur essendo modellato su<br />
quello dell’autorizzazione <strong>in</strong> deroga, ha <strong>di</strong> fatto operato <strong>in</strong> modo simile ad un regime <strong>di</strong> eccezione<br />
legale. Alla luce <strong>di</strong> questa conclusione vi è forse da chiedersi se, anche a presc<strong>in</strong>dere<br />
dall’attuazione dei progetti comunitari 73 , abbia ancora una qualche funzione la norma <strong>di</strong><br />
esenzione contenuta nell’art. 4. Tanto più che, contrariamente alla Commissione, l’Autorità<br />
non sembra avere mai fatto uso del suo potere per <strong>in</strong>trodurre nell’ambito della valutazione<br />
delle con<strong>di</strong>zioni per l’autorizzazione – <strong>in</strong> modo implicito o esplicito – fattori meta concorrenziali<br />
74 .<br />
3.2. L’evoluzione <strong>di</strong> alcuni pr<strong>in</strong>cipi applicativi:<br />
A) <strong>in</strong> relazione alle normative restrittive della concorrenza.<br />
Se questo è, pur descritto <strong>in</strong> modo s<strong>in</strong>tetico, lo scenario normativo all’<strong>in</strong>terno del quale si<br />
è mossa l’Autorità garante, occorre verificare se nel corso <strong>di</strong> questi <strong>di</strong>eci anni vi siano state<br />
mo<strong>di</strong>fiche sostanziali all’approccio seguito sotto il profilo <strong>di</strong> politica <strong>di</strong> concorrenza. In effetti,<br />
l’analisi dei s<strong>in</strong>goli provve<strong>di</strong>menti mostra che su alcuni temi vi sia stata una evoluzione<br />
graduale, accentuatasi soprattutto negli anni più recenti, che merita un qualche approfon<strong>di</strong>mento.<br />
La prima questione concerne, per così <strong>di</strong>re, la “sovrastruttura normativa”. In molti settori,<br />
il pr<strong>in</strong>cipale ostacolo ad un sufficiente grado <strong>di</strong> concorrenza dei mercati non è stato determ<strong>in</strong>ato<br />
da comportamenti abusivi o collusivi delle imprese o, quantomeno, non soltanto da que-<br />
70 . Provv. 19-6-1996, Consorzio del Prosciutto <strong>di</strong> S. Daniele, cit.. L’Autorità ha rilevato che gli strumenti<br />
<strong>di</strong> controllo qualitativo delle produzioni previsti dalle leggi <strong>di</strong> tutela nono erano stati resi operativi e che nella fase<br />
transitoria erano necessari particolari accorgimenti al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> garantire la qualità delle produzioni. La peculiarità<br />
della motivazione dell’esenzione, legata alla fase <strong>di</strong> transizione, ha fatto sì che l’Autorità abbia rifiutato la<br />
successiva richiesta <strong>di</strong> esenzione: cfr. il prov. 21-1-1999, Consorzio del Prosciutto <strong>di</strong> S. Daniele – Consorzio del<br />
Prosciutto <strong>di</strong> Parma, <strong>in</strong> Boll. 3/99.<br />
71 . Oltre ai provve<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> seguito considerati nel testo, occorre tener conto delle esenzioni accordate<br />
da Banca d’Italia. Meritano un cenno le vicende Bancomat e Pagobancomat, <strong>in</strong> cui è stato esentato un accordo<br />
che avrebbe portato all’elim<strong>in</strong>azione della concorrenza tra le parti e alla fissazione <strong>di</strong> un particolare prezzo (le<br />
commissioni <strong>in</strong>terbancarie). In l<strong>in</strong>ea teorica, gli accor<strong>di</strong> <strong>di</strong> fissazione dei prezzi ricadono automaticamente del<br />
<strong>di</strong>vieto e non possono essere esentati. In questo caso l’esenzione è stata accordata poiché la fissazione <strong>di</strong> questo<br />
prezzo costituisce l’unico mezzo per abbattere i notevolissimi costi <strong>di</strong> transazione che un siffatto sistema determ<strong>in</strong>erebbe<br />
ed <strong>in</strong> ogni caso la restrizione è esclusivamente <strong>in</strong>frasistemica, posto che ogni banca è – e deve restare<br />
– libera <strong>di</strong> determ<strong>in</strong>are la misura <strong>in</strong> cui trasferire il costo a ciascun cliente.<br />
72 . Provv. 13-10-1993, INA/Banca <strong>di</strong> Roma, cit., §§. 18-20.<br />
73 . Se <strong>in</strong>fatti la Commissione dovesse riuscire ad <strong>in</strong>trodurre un sistema <strong>di</strong> eccezione legale a livello comunitario,<br />
non avrebbe senso avere, a livello nazionale, un sistema che si basa <strong>in</strong>vece sul pr<strong>in</strong>cipio<br />
dell’autorizzazione preventiva.<br />
74 . Diversamente da quanto accaduto <strong>in</strong> occasione <strong>di</strong> alcune concentrazioni, ove seppur implicitamente la<br />
necessità <strong>di</strong> favorire il processo <strong>di</strong> privatizzazione delle imprese statali ha fatto sì che venissero autorizzate operazioni<br />
che probabilmente <strong>in</strong> mancanza <strong>di</strong> questo fattore cont<strong>in</strong>gente sarebbero ricadute nel <strong>di</strong>vieto. Cfr. 15-2-<br />
1996, Fiatimpresit-Mannesmann-Tech<strong>in</strong>t/Italimpianti, <strong>in</strong> Boll. 10/96, e 2-3-2000, E<strong>di</strong>zione Hold<strong>in</strong>g/Autostrade<br />
Concessioni e Costruzioni, <strong>in</strong> Boll. 8/2000.<br />
31
sti, ma da una serie <strong>di</strong> <strong>di</strong>sposizioni e <strong>di</strong> norme, per lo più ere<strong>di</strong>tate dal passato, che a monte riducono<br />
la concorrenza, limitando l’accesso ai mercati e v<strong>in</strong>colano il comportamento degli<br />
operatori. Al riguardo, occorre tenere conto che ai sensi dell’art. 8 l. 287/90 vi è una particolare<br />
deroga all’applicazione della legge, nel senso che le <strong>di</strong>sposizioni della legislazione antitrust<br />
non si applicano alle imprese che per <strong>di</strong>sposizioni <strong>di</strong> legge esercitano la gestione <strong>di</strong> servizi <strong>di</strong><br />
<strong>in</strong>teresse economico generale, ovvero operano <strong>in</strong> regime <strong>di</strong> monopolio sul mercato, per tutto<br />
quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati.<br />
In questi casi, l’Autorità ha solamente la facoltà <strong>di</strong> esprimere pareri sulle <strong>in</strong>iziative legislative<br />
o regolamentari e la facoltà <strong>di</strong> segnalare norme <strong>di</strong> legge o <strong>di</strong> regolamento che determ<strong>in</strong>o<br />
<strong>di</strong>storsioni della concorrenza (artt. 21 e 22 l. 287/90). Tuttavia, l’esercizio dei poteri consultivi<br />
non ha portato agli esiti auspicati, se non quando vi era la consistente m<strong>in</strong>accia <strong>di</strong> un<br />
coercitivo <strong>in</strong>tervento comunitario 75 . Inoltre, questi cont<strong>in</strong>ui <strong><strong>in</strong>terventi</strong> hanno f<strong>in</strong>ito per irritare<br />
i dest<strong>in</strong>atari dei pareri e delle segnalazioni, che hanno visto l’azione dell’Autorità garante come<br />
una – se non illegittima – quantomeno sgra<strong>di</strong>ta <strong>in</strong>terferenza nel processo <strong>di</strong> decisione politico.<br />
L’Autorità ha dunque tentato con sempre maggior frequenza <strong>di</strong> aggirare l’ostacolo della<br />
ancora scarsa sensibilità concorrenziale del legislatore, sia attraverso una <strong>in</strong>terpretazione particolarmente<br />
restrittiva dell’art. 8 l. 287/90, sia m<strong>in</strong>imizzando, laddove possibile, il ruolo <strong>di</strong><br />
norme <strong>di</strong> legge certamente <strong>di</strong>storsive della concorrenza nell’<strong>in</strong>fluenzare i comportamenti delle<br />
imprese sul mercato.<br />
Pur non potendo <strong>in</strong> questa sede esam<strong>in</strong>are i s<strong>in</strong>goli proce<strong>di</strong>menti, vi è tutta una serie <strong>di</strong><br />
decisioni, specialmente <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> abusi, che sembrano <strong>in</strong>fatti <strong>di</strong>mostrare che l’Autorità ha<br />
utilizzato i poteri che la legge le attribuisce per compiti <strong>di</strong> tutela della concorrenza (cioè, gli<br />
artt. 2 e 3) anche al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> promuovere l’apertura dei mercati. Questo processo è avvenuto soprattutto<br />
<strong>in</strong> relazione a comportamenti <strong>di</strong> imprese <strong>in</strong> posizione <strong>di</strong> monopolio legale.<br />
Il tentativo <strong>di</strong> scalfire le aree e le ren<strong>di</strong>te <strong>di</strong> monopolio è avvenuto attraverso due modalità<br />
complementari. Per un verso, si è data una <strong>in</strong>terpretazione molto restrittiva dell’area <strong>di</strong> riserva<br />
concessa al monopolista legale o al concessionario, limitando l'ambito <strong>di</strong> applicazione della<br />
eccezionale deroga prevista dall’art. 8 l. 287/90 e frenando i tentativi del monopolista legale<br />
<strong>di</strong> estendere la sua <strong>in</strong>fluenza <strong>in</strong> settori contigui. Esemplificativo <strong>di</strong> questa tendenza è il noto<br />
provve<strong>di</strong>mento Telsystem, <strong>in</strong> cui l’Autorità antitrust, al f<strong>in</strong>e <strong>di</strong> scalfire parte delle ren<strong>di</strong>te <strong>di</strong><br />
monopolio della concessionaria pubblica nel settore della telefonia vocale, si è avvalsa <strong>di</strong> una<br />
duplice <strong>in</strong>terpretazione estensiva della legge 76 . Numerosi sono i provve<strong>di</strong>menti che possono<br />
collocarsi <strong>in</strong> questo filone 77 .<br />
Per altro verso, l’Autorità è spesso riuscita ad <strong>in</strong>tervenire all’<strong>in</strong>terno della “riserva” monopolistica,<br />
sulla base del pr<strong>in</strong>cipio che la speciale esenzione <strong>di</strong> cui all’art. 8 può applicarsi<br />
solo qualora l’esigenza <strong>di</strong> conformarsi al precetto normativo non lasci al soggetto <strong>in</strong>caricato<br />
alcun marg<strong>in</strong>e <strong>di</strong> autonomia. Diversamente, nelle ipotesi <strong>in</strong> cui la normativa <strong>di</strong> riferimento si<br />
limiti a prevedere un v<strong>in</strong>colo <strong>di</strong> risultato, le concrete modalità <strong>di</strong> adempimento della missione<br />
assegnata vanno ascritte nell’ambito dell’autonomia privata dell’impresa. Quest’ultima, per<br />
sottrarsi alle regole antitrust, deve <strong>di</strong>mostrare che i compiti ad essa attribuiti sono stati adem-<br />
75 . Cfr. <strong>in</strong> particolare Parcu (1996).<br />
76 . Cfr. provv. 10-5-1995, Telsystem/SIP, <strong>in</strong> Boll. 1-2/95. La <strong>di</strong>rettiva liberalizzava tutti i servizi <strong>di</strong> telefonia<br />
vocale con l’unica eccezione della fornitura al pubblico del trasporto e commutazione della voce <strong>in</strong> tempo<br />
reale. L’Autorità ha ritenuto che la fornitura <strong>di</strong> tale servizio per gruppi chiusi <strong>di</strong> utenti, non riguardando ciascun,<br />
bensì solo determ<strong>in</strong>ati utenti non fosse ricompressa nella riserva. Inoltre, la <strong>di</strong>rettiva non era stata ancora recepita.<br />
Tuttavia, l’Autorità garante ha sostenuto che i term<strong>in</strong>i per il recepimento fossero scaduti ed esistessero dunque<br />
i presupposti per la sua imme<strong>di</strong>ata applicazione <strong>in</strong> favore <strong>di</strong> Telsystem.<br />
77 . Tra gli altri, si vedano i provv. 2-3-1995, De Montis Cater<strong>in</strong>g/Aeroporti <strong>di</strong> Roma, <strong>in</strong> Boll. 3/95; 27-4-<br />
1995, Sign/Stet-Sip, <strong>in</strong> Boll. 17/95; 30-5-1995, Assistal/SIP, <strong>in</strong> Boll. 22/95; 4-3-1992, 3C Communication, <strong>in</strong><br />
Boll. 5/92.<br />
32
piuti con le modalità necessarie e proporzionali allo scopo. Di conseguenza, se l’impresa per<br />
giungere ad un determ<strong>in</strong>ato obiettivo può selezionare <strong>di</strong>verse strategie, essa ha il dovere <strong>di</strong><br />
scegliere quella <strong>in</strong> concreto meno restrittiva della concorrenza. In caso contrario, il comportamento<br />
rappresenta un <strong>abuso</strong> <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante 78 .<br />
In secondo luogo, l’Autorità ha tentato <strong>di</strong> sterilizzare l’effetto negativo sulla concorrenza<br />
<strong>di</strong> normative restrittive cercando <strong>di</strong> m<strong>in</strong>imizzare il loro effetto sul comportamento delle imprese.<br />
In l<strong>in</strong>ea <strong>di</strong> pr<strong>in</strong>cipio, ed <strong>in</strong><strong>di</strong>pendentemente dall’applicazione dell’art. 8, l’Autorità garante<br />
nulla potrebbe <strong>di</strong> fronte a norme <strong>di</strong> legge che <strong>di</strong>rettamente restr<strong>in</strong>gono la concorrenza,<br />
quale, ad esempio, una <strong>di</strong>sposizione <strong>di</strong> legge che deleghi ad una pubblica autorità la fissazione<br />
<strong>di</strong> una tariffa oraria. Anche <strong>di</strong> fronte a questi ostacoli apparentemente <strong>in</strong>sormontabili,<br />
l’Autorità garante ha tentato <strong>di</strong> promuovere con<strong>di</strong>zioni <strong>di</strong> più vivace concorrenza attraverso<br />
l’applicazione degli artt. 2 e 3 della legge, negando, ove possibile, la “copertura normativa” <strong>di</strong><br />
determ<strong>in</strong>ati accor<strong>di</strong>, oppure riconoscendo la legittimità dell’accordo, ma non del suo contenuto<br />
o delle modalità con le quali si è giunti a determ<strong>in</strong>arlo.<br />
Esemplificativo <strong>di</strong> questa tendenza è il caso della <strong>di</strong>stribuzione dei carburanti per autotrazione.<br />
Le imprese petrolifere si erano <strong>di</strong>fese dall’accusa <strong>di</strong> aver posto <strong>in</strong> essere un accordo<br />
restrittivo della concorrenza, fissando congiuntamente i parametri economici per la retribuzione<br />
dei gestori, sostenendo che questi “accor<strong>di</strong> <strong>in</strong>terprofessionali” fossero previsti dalle<br />
normative vigenti, che dunque derogavano ai pr<strong>in</strong>cipi <strong>in</strong>formatori della legislazione antitrust.<br />
L’Autorità, al contrario, ha sostenuto che la legge non prevedesse <strong>di</strong>rettamente il raggiungimento<br />
<strong>di</strong> simili accor<strong>di</strong>, o quantomeno se tali accor<strong>di</strong> erano previsti, il loro contenuto era <strong>di</strong>verso.<br />
Inoltre, la legge non imponeva certamente <strong>di</strong> raggiungere accor<strong>di</strong> che avessero per effetto<br />
una forte compressione della libertà <strong>di</strong> formazione dei prezzi da parte dei gestori <strong>di</strong> punti<br />
ven<strong>di</strong>ta 79 .<br />
Similmente, nel provve<strong>di</strong>mento sui Consigli Nazionali dei ragionieri e dei dottori commercialisti<br />
80 , pur riconoscendo che la legge attribuiva al M<strong>in</strong>istero <strong>di</strong> Grazia e Giustizia il<br />
potere <strong>di</strong> fissare le tariffe professionali, i Consigli Nazionali sono stati condannati per avere<br />
assunto un ruolo eccessivamente attivo nel proce<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> formazione delle tariffe, che secondo<br />
l’Autorità garante andava ben oltre quanto previsto dalla funzione consultiva loro attribuita<br />
dalle norme vigenti.<br />
Inf<strong>in</strong>e, l’Autorità, probabilmente perché priva dei poteri <strong>di</strong> mo<strong>di</strong>fica delle normative anticompetitive<br />
<strong>in</strong>vece attribuiti alla Commissione, non sembra avere tenuto conto dell’ulteriore<br />
pr<strong>in</strong>cipio comunitario, più volte riba<strong>di</strong>to dalla Corte <strong>di</strong> giustizia, <strong>in</strong> base al quale qualora<br />
l’<strong>in</strong>tervento del Governo o degli Stati membri “abbia <strong>in</strong>fluito <strong>in</strong> modo decisivo sul comportamento<br />
delle imprese”, le norme sulla concorrenza cessano <strong>di</strong> essere applicabili 81 o quantomeno<br />
le <strong>in</strong>tese non possono essere sanzionate. Mancano <strong>in</strong>fatti <strong>in</strong> questo caso l’elemento consensuale<br />
e l’<strong>in</strong>tenzionalità della violazione. Così, nel proce<strong>di</strong>mento sulla <strong>di</strong>stribuzione <strong>di</strong> carburanti<br />
l’Autorità non ha dato alcun peso ai reiterati <strong><strong>in</strong>terventi</strong> del Governo e del M<strong>in</strong>istero<br />
dell’<strong>in</strong>dustria volti a sollecitare le parti al raggiungimento degli accor<strong>di</strong> e ad <strong>in</strong>fluenzare<br />
l’esito degli <strong>in</strong>contri e lo stesso contenuto degli accor<strong>di</strong>; attività che andava<br />
dall’organizzazione degli <strong>in</strong>contri prelim<strong>in</strong>ari, al tentativo <strong>di</strong> conciliazione degli <strong>in</strong>teressi delle<br />
parti, alla m<strong>in</strong>accia <strong>di</strong> <strong>in</strong>tervento d’imperio <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> mancato raggiungimento degli accor<strong>di</strong>,<br />
alla loro sottoscrizione <strong>in</strong> qualità <strong>di</strong> garante, ed al monitoraggio del loro rispetto.<br />
78 . Tra le molte decisioni <strong>in</strong> questo senso, 17-11-1993, Aeroporti <strong>di</strong> Roma/Gruppo Sicurezza, <strong>in</strong> Boll.<br />
35/93; 17-3-1993, IBAR/SEA, <strong>in</strong> Boll. 6/93; 8-6-1994, Assortenti/Alitalia, <strong>in</strong> Boll. 30-31/94; 29-5-1997, Albacom/Servizio<br />
Executive, <strong>in</strong> Boll. 22/97; 28-7-1995, Silb/SIAE, <strong>in</strong> Boll. 30/95; 4-7-1996, Abusdef/Autostrade, <strong>in</strong><br />
Boll. 27/96; 17-12-1998, Consorzio Risposta/Ente Poste Italiane, <strong>in</strong> Boll. 51/98.<br />
79 . Prov. 8-6-2000, Accor<strong>di</strong> per la fornitura <strong>di</strong> carburanti, cit..<br />
80 . Prov. 26-11-1998, Consigli Nazionali dei ragionieri e periti commerciali e dei dottori commercialisti,<br />
<strong>in</strong> Boll. 48/98.<br />
81 . Corte <strong>di</strong> giustizia, 16-12-1975, Industria Europea dello Zucchero, <strong>in</strong> Raccolta 1975, §. 65.<br />
33
Ancora, <strong>in</strong> Assirevi, le società <strong>di</strong> revisione avevano basato la propria <strong>di</strong>fesa anche sui reiterati<br />
<strong><strong>in</strong>terventi</strong> della Consob, che <strong>in</strong> più occasioni aveva <strong>in</strong>vitato le imprese ad evitare eccessivi<br />
ribassi sui prezzi, dannosi per la qualità del servizio, ed auspicato il raggiungimento <strong>di</strong><br />
accor<strong>di</strong> volti a preservare la qualità. L’Autorità ha ritenuto che queste pressioni dell’autorità<br />
<strong>di</strong> vigilanza non fossero state determ<strong>in</strong>anti, così come ha ritenuto irrilevante la circostanza che<br />
la Consob fosse <strong>in</strong>tervenuta <strong>di</strong>rettamente nel processo <strong>di</strong> formazione <strong>di</strong> un documento che<br />
avrebbe dovuto contenere un'<strong>in</strong><strong>di</strong>cazione delle ore lavoro da applicarsi alla clientela sulla base<br />
del fatturato e del campo <strong>di</strong> attività 82 .<br />
In tal modo, l’azione dell’Autorità garante è stata <strong>di</strong>retta a scard<strong>in</strong>are quello che per certi<br />
versi potrebbe essere visto come un sistema «collusivo» tra imprese e legislatore, <strong>in</strong>terpretando<br />
l’<strong>in</strong>tervento normativo o <strong>di</strong> supporto delle autorità pubbliche non come una sorta <strong>di</strong> <strong>in</strong>tervento<br />
d’imperio sulle imprese ma, al contrario, come un <strong>in</strong>tervento sollecitato dalle imprese<br />
stesse che, <strong>in</strong> un certo senso, catturano la pubblica autorità che deve vigilare sui loro comportamenti.<br />
B) In <strong>materia</strong> <strong>di</strong> sanzioni.<br />
La seconda questione riguarda l’efficacia dell’<strong>in</strong>tervento e chiama <strong>in</strong> causa la politica<br />
sanzionatoria. In proposito, si potrebbe tentare un parallelo tra le tre “presidenze”<br />
dell’Autorità garante, dal quale sembrano emergere, a nostro avviso, altrettanti mutamenti<br />
nell’utilizzo della sanzione.<br />
Nei primi anni <strong>di</strong> applicazione, l’<strong>in</strong>tervento è stato mirato soprattutto a conv<strong>in</strong>cere le imprese<br />
a mo<strong>di</strong>ficare i comportamenti <strong>in</strong> senso procompetitivo. La sanzione era pertanto vista<br />
come estremo rime<strong>di</strong>o, mentre molto maggiore rilevanza veniva accordata ad un’attività <strong>di</strong><br />
persuasione e <strong>di</strong> <strong>di</strong>vulgazione, sia nei confronti delle imprese parti del proce<strong>di</strong>mento, sia nei<br />
confronti delle autorità politiche e dei consumatori. Di conseguenza, solo <strong>in</strong> rari casi comportamenti<br />
anche gravi sono stati ritenuti meritevoli <strong>di</strong> sanzione. Basti pensare alle dec<strong>in</strong>e <strong>di</strong><br />
cartelli <strong>di</strong> fissazione dei prezzi e <strong>di</strong> cont<strong>in</strong>gentamento della produzione, che prevedevano altresì<br />
meccanismi <strong>di</strong> monitoraggio e ritorsione nei confronti delle imprese “devianti”, nel settore<br />
del calcestruzzo. Di fronte ad <strong>in</strong>tese della massima gravità, e che avevano avuto certamente<br />
effetti sul mercato, ancorché limitati nel tempo e nello spazio, solo <strong>in</strong> un caso è stata applicata<br />
una sanzione 83 .<br />
Dalla nom<strong>in</strong>a del Prof. Amato a Presidente dell’Autorità garante, le sanzioni sono state<br />
applicate <strong>in</strong> modo progressivamente più <strong>in</strong>cisivo. Nei casi più gravi, è progressivamente aumentata<br />
la sanzione <strong>in</strong> percentuale del fatturato. Tuttavia, una certa dose <strong>di</strong> cautela cont<strong>in</strong>uava<br />
a manifestarsi <strong>in</strong> relazione alle <strong>in</strong>tese ed ai comportamenti posti <strong>in</strong> essere da imprese nella fase<br />
<strong>di</strong> passaggio da regimi <strong>di</strong> monopolio a regimi liberalizzati. Basterebbe pensare al gruppo<br />
telefonico pubblico, che pur essendo stato oggetto <strong>di</strong> numerosissime istruttorie e, <strong>in</strong> ben 9 occasioni,<br />
<strong>di</strong> provve<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> <strong>di</strong>vieto per <strong>abuso</strong> <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante, non è mai stato oggetto<br />
<strong>di</strong> sanzioni dall’Autorità garante nei primi 8 casi 84 .<br />
Quella dell’oggettiva <strong>di</strong>fficoltà <strong>di</strong> un passaggio ad un regime aperto e maggiormente<br />
orientato alle regole <strong>di</strong> concorrenza ha costituito una importante ma non certamente<br />
l’esclusiva giustificazione dell’atteggiamento <strong>di</strong> cautela nell’applicazione delle sanzioni. Ac-<br />
82 . Cfr. il provv. 28-1-2000, Assirevi Società <strong>di</strong> revisione, <strong>in</strong> Boll. 4/2000. L’Autorità si è limitata ad osservare<br />
che <strong>in</strong> quel caso l’<strong>in</strong>iziativa era comunque partita dalle società <strong>di</strong> revisione.<br />
83 . Si veda il prov. 27-5-1992, Pro.Cal. <strong>in</strong> Boll. 10/92.<br />
84 . Una sanzione è stata applicata solamente nel nono ed ultimo provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> <strong>di</strong>vieto ad oggi emesso<br />
nei confronti del gruppo Telecom (per <strong>abuso</strong> <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante). Cfr. il prov. 30-10-1997, Albacom/Telecom<br />
Italia Circuiti de<strong>di</strong>cati, <strong>in</strong> Boll. 44/97, ove la sanzione applicata a Telecom è stata <strong>di</strong> 950 milioni <strong>di</strong><br />
lire.<br />
34
canto a questa motivazione, forzatamente temporanea, ve ne erano <strong>in</strong>fatti alcune legate alla<br />
lettera ed all’<strong>in</strong>terpretazione della legge.<br />
La prima ragione <strong>di</strong> ostacolo ad una più decisa politica sanzionatoria consisteva <strong>in</strong> particolare<br />
nella <strong>di</strong>fferenza testuale tra l’art. 15 della l. 287/90 e la corrispondente <strong>di</strong>sposizione<br />
comunitaria (l’art. 15 del Reg. CEE 17/62), laddove quest'ultima permetteva <strong>di</strong> <strong>in</strong>fliggere una<br />
sanzione alle imprese che avessero <strong>in</strong>tenzionalmente o per negligenza commesso una <strong>in</strong>frazione<br />
degli artt. 81 o 82 del Trattato, considerando la gravità e la durata dell'<strong>in</strong>frazione per<br />
determ<strong>in</strong>are l’ammontare dell’ammenda. Nel testo della norma italiana, la sanzione non può<br />
essere applicata <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> qualsiasi <strong>in</strong>frazione, ma solo nei casi <strong>di</strong> <strong>in</strong>frazioni gravi, “tenuto<br />
conto della gravità e della durata dell’<strong>in</strong>frazione”.<br />
Di conseguenza, si sosteneva, mentre <strong>in</strong> sede comunitaria tutte le violazioni della legge<br />
possono essere oggetto <strong>di</strong> sanzione, mentre gravità e durata costituiscono i due parametri (che<br />
non devono per forza sussistere congiuntamente) <strong>di</strong> cui tenere conto per stabilire il quantum,<br />
<strong>in</strong> sede nazionale sono oggetto <strong>di</strong> sanzione solamente le <strong>in</strong>tese che restr<strong>in</strong>gono <strong>in</strong> modo gravemente<br />
consistente il gioco della concorrenza 85 . Inizialmente, si era ritenuto sulla base <strong>di</strong><br />
questo ragionamento che <strong>in</strong> Italia non potessero considerarsi suscettibili <strong>di</strong> sanzione tutte<br />
quelle <strong>in</strong>tese e quegli abusi che non fossero stati caratterizzati, oltre che dalla gravità<br />
dell’<strong>in</strong>tento, anche dalla gravità degli effetti, quali accor<strong>di</strong> conclusi, ma non ancora attuati o<br />
che non avessero prodotto effetti perché scoperti <strong>in</strong> tempo.<br />
La seconda ragione <strong>di</strong> ostacolo era rappresentata dalla apparente impossibilità <strong>di</strong> colpire<br />
con una sanzione le <strong>in</strong>tese sotto forma <strong>di</strong> deliberazioni o decisioni <strong>di</strong> associazioni <strong>di</strong> impresa.<br />
Infatti, la legge fissa la sanzione quale percentuale del fatturato realizzato da ciascuna impresa<br />
o ente relativamente ai prodotti oggetto dell’<strong>in</strong>tesa o dell’<strong>abuso</strong> <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante. Al riguardo,<br />
si <strong>di</strong>ceva, le associazioni non realizzano <strong>in</strong> primo luogo alcun fatturato <strong>in</strong> senso tecnico;<br />
<strong>in</strong> ogni caso, il fatturato eventualmente attribuito ad un’associazione, quali ad esempio le<br />
quote associative, nulla ha a che fare con i prodotti oggetto dell’<strong>in</strong>tesa. Ciò implicava dunque<br />
che qualsiasi restrizione della concorrenza posta <strong>in</strong> essere da una associazione <strong>di</strong> categoria<br />
fosse bensì vietabile, ma mai sanzionabile.<br />
Senza addentrarci <strong>in</strong> problematiche prettamente giuri<strong>di</strong>che, ciò comportava che se non<br />
poteva attribuirsi una precisa responsabilità delle s<strong>in</strong>gole imprese <strong>in</strong> relazione all’adozione <strong>di</strong><br />
determ<strong>in</strong>ate delibere, come <strong>di</strong> fatto avviene quando esistano molti associati, l’adozione <strong>di</strong><br />
queste delibere, ancorché gravemente restrittive della concorrenza, non poteva essere sanzionata.<br />
La terza ragione <strong>di</strong> ostacolo ad una efficace politica sanzionatoria era legata alla presenza<br />
<strong>di</strong> un limite <strong>in</strong>feriore alla sanzione pecuniaria applicabile. L’art. 15 l. 287/90 prevede <strong>in</strong>fatti<br />
che essa sia applicata <strong>in</strong> misura non <strong>in</strong>feriore all’1% del fatturato da ciascuna delle imprese<br />
<strong>in</strong>teressate. La presenza <strong>di</strong> un m<strong>in</strong>imo – che non è <strong>in</strong>vece previsto dalla normativa comunitaria<br />
– può precludere una serie <strong>di</strong> strategie all’Autorità garante, quali ad esempio quella <strong>di</strong> applicare<br />
una sanzione simbolica, e <strong>in</strong> generale crea una <strong>di</strong>scont<strong>in</strong>uità rilevante tra il non comm<strong>in</strong>are<br />
ammende e comm<strong>in</strong>arne al livello m<strong>in</strong>imo. Inoltre, se l’<strong>in</strong>tesa è posta <strong>in</strong> essere da imprese<br />
operanti <strong>in</strong> mercati a basso valore aggiunto, la presenza <strong>di</strong> un limite parametrato sul<br />
fatturato potrebbe far sì che una sanzione anche dell’1% sia eccessiva e non proporzionale rispetto<br />
alla gravità della sanzione. Di conseguenza, l’Autorità sarebbe <strong>in</strong>dotta a non applicare<br />
alcuna sanzione per non <strong>in</strong>cidere eccessivamente sull’equilibrio economico-f<strong>in</strong>anziario<br />
dell’impresa o, <strong>in</strong> alternativa, ad <strong>in</strong>fliggere una sanzione eccessiva; <strong>in</strong> ogni caso, si avrebbe<br />
una <strong>di</strong>sparità <strong>di</strong> trattamento rispetto alle imprese operanti <strong>in</strong> altri settori.<br />
Nella fase attuale (il cui <strong>in</strong>izio potrebbe collocarsi tra il term<strong>in</strong>e della Presidenza Amato e<br />
l’<strong>in</strong>izio <strong>di</strong> quella Tesauro), l’Autorità sembra mo<strong>di</strong>ficare ra<strong>di</strong>calmente il proprio orientamento.<br />
85 . Essendo la consistenza richiesta dall’art. 2, ai f<strong>in</strong>i del <strong>di</strong>vieto, e la gravità dall’art. 15, quale an della<br />
sanzione.<br />
35
La sanzione <strong>di</strong>viene un elemento centrale della politica <strong>di</strong> concorrenza, sia nell’ambito delle<br />
<strong>in</strong>tese, sia <strong>in</strong> quello degli abusi <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante 86 . Cresce il livello delle sanzioni (<strong>in</strong><br />
assoluto, le sanzioni applicate a TIM, AGIP, ESSO, RAS e SAI sono molto più elevate <strong>di</strong><br />
quelle applicate dalla Commissione nei confronti <strong>di</strong> s<strong>in</strong>gole imprese 87 ) e la loro percentuale.<br />
In particolare, per i casi <strong>di</strong> cartello più gravi, l’Autorità si è molto avvic<strong>in</strong>ata al limite massimo<br />
del 10% prevista dall’art. 15.<br />
L’Autorità ha utilizzato le sanzioni per <strong>in</strong>trodurre <strong>di</strong> fatto meccanismi premianti nei confronti<br />
delle imprese che spontaneamente denunciano la presenza <strong>di</strong> cartelli. Si è già detto, e<br />
sul punto si ritornerà, anche se <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i generali, che pare francamente un errore il non avere<br />
adeguatamente pubblicizzato questo aspetto della politica sanzionatoria, dal momento che una<br />
delle con<strong>di</strong>zioni necessarie per il funzionamento <strong>di</strong> questi meccanismi è la trasparenza e la<br />
preve<strong>di</strong>bilità del comportamento dell’Autorità garante e della misura dei benefici accordati<br />
alle imprese.<br />
Sotto un altro profilo, gli ostacoli <strong>di</strong> natura testuale ed <strong>in</strong>terpretativa che sembravano impe<strong>di</strong>re<br />
una efficace politica sanzionatoria paiono <strong>in</strong> qualche misura essere stati superati, anche<br />
se i nuovi orientamenti non hanno ancora passato il vaglio degli organi giuris<strong>di</strong>zionali.<br />
Da un lato, viene ora m<strong>in</strong>imizzata la rilevanza della <strong>di</strong>fferenza testuale tra la norma italiana<br />
e quella comunitaria <strong>in</strong> tema <strong>di</strong> sanzione; <strong>di</strong> tal che l’Autorità garante italiana ritiene che si<br />
possa e debba punire anche l’<strong>in</strong>tento o oggetto restrittivo. Tanto si deduce dalla lettura del<br />
provve<strong>di</strong>mento TIM-Omnitel, nel quale l’Autorità garante si era trovata a dover valutare<br />
l’applicabilità della sanzione nei confronti <strong>di</strong> una <strong>in</strong>tesa orizzontale sui prezzi (le tariffe fisso<br />
mobile) assunta dai due operatori sul mercato. L’<strong>in</strong>tesa non aveva tuttavia avuto effetti poiché<br />
l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni era tempestivamente <strong>in</strong>tervenuta sospendendone<br />
l’efficacia. In proposito, l’Autorità ha sostenuto che per irrogare la sanzione non è necessario<br />
sussista sia la gravità che la durata, essendo sufficiente la presenza <strong>di</strong> uno dei suddetti<br />
elementi. Sulla base <strong>di</strong> questo presupposto, essa ha applicato una sanzione pari all’1% del<br />
fatturato, nonostante la manifesta assenza <strong>di</strong> effetti permanenti sul mercato, a motivo della<br />
gravità dell’oggetto dell’<strong>in</strong>tesa stessa, e tenuto conto del chiaro elemento <strong>in</strong>tenzionale, che<br />
aveva creato “grave allarme sociale e nocumento alla concorrenza”.<br />
D’altro lato, l’Autorità garante sembra avere superato l’altro ostacolo <strong>di</strong> cui si era detto,<br />
mutando l’atteggiamento nei confronti della sanzionabilità delle associazioni <strong>di</strong> imprese.<br />
Tanto si deduceva, <strong>in</strong> l<strong>in</strong>ea teorica, da un recente provve<strong>di</strong>mento <strong>in</strong> <strong>materia</strong> bancaria, nel<br />
quale sia l’Autorità garante, nel proprio parere, sia la Banca d’Italia, pur giungendo a conclusioni<br />
<strong>di</strong>verse circa la presenza dei presupposti per l’applicazione della sanzione, hanno convenuto<br />
– senza peraltro argomentare esplicitamente sul punto – sulla sanzionabilità <strong>in</strong> l<strong>in</strong>ea <strong>di</strong><br />
pr<strong>in</strong>cipio delle associazioni <strong>di</strong> categoria 88 . Il nuovo orientamento è stato confermato da due<br />
recentissimi provve<strong>di</strong>menti <strong>in</strong> cui l’Autorità ha <strong>in</strong> effetti applicato una sanzione (m<strong>in</strong>ima) a<br />
due associazioni <strong>di</strong> imprese 89 .<br />
86 . Cfr. il prov. 7-12-1999, Pepsico Food &Beverages Int. -IBG Sud/Coca Cola Italia, <strong>in</strong> Boll. 49/99. Per<br />
la prima volta si è applicata una sanzione elevata <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i assoluti (oltre 31 miliar<strong>di</strong> <strong>di</strong> lire) nei confronti <strong>di</strong> una<br />
impresa che ha abusato della propria posizione dom<strong>in</strong>ante.<br />
87 . La sanzioni più alta <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i assoluti é quella applicata nei confronti <strong>di</strong> AGIP e ESSO – rispettivamente<br />
216 e 147 miliar<strong>di</strong> <strong>di</strong> lire (poi ridotto a 88 miliar<strong>di</strong> a motivo <strong>di</strong> un errore <strong>di</strong> calcolo della sanzione) – ad<br />
esito della decisione 8-6-2000, Accor<strong>di</strong> per la fornitura <strong>di</strong> carburanti, cit.; la sanzione applicata nei confronti <strong>di</strong><br />
TIM per effetto della decisione 28-9-1999, TIM-Omnitel Tariffe Fisso Mobile, <strong>in</strong> Boll. 39/99, è stata <strong>di</strong> circa 101<br />
miliar<strong>di</strong>; RAS e SAI, nell’ambito del provve<strong>di</strong>mento 28-7-2000, RC Auto, <strong>in</strong> Boll. 30/2000 sono state chiamate a<br />
pagare sanzioni rispettivamente <strong>di</strong> oltre 94 e 70 miliar<strong>di</strong>.<br />
88 . Si veda il provv. 27-10-1999, ABI Commissioni su operazioni <strong>di</strong> cambio, <strong>in</strong> Boll. 46/99.<br />
89 . Cfr. i provv. 3-2-2000, INAZ-Paghe, <strong>in</strong> Boll. 5/2000; 27-9-2000, Ord<strong>in</strong>e dei me<strong>di</strong>ci chirurghi e<br />
odontoiatri, <strong>in</strong> Boll. 39/2000.<br />
36
Evidentemente, le autorità nazionali hanno mostrato <strong>di</strong> seguire sul punto i pr<strong>in</strong>cipi comunitari.<br />
La norma <strong>di</strong> riferimento è l’art. 15, comma 2, del reg. CEE n. 17/62, che prevede che la<br />
Commissione possa, me<strong>di</strong>ante decisione, <strong>in</strong>fliggere alle imprese ed alle associazioni <strong>di</strong> imprese<br />
ammende s<strong>in</strong>o al 10% «del volume <strong>di</strong> affari realizzato durante l’esercizio sociale precedente<br />
da ciascuna delle imprese che hanno partecipato alla violazione». La Commissione ha<br />
ritenuto che se l’<strong>in</strong>frazione deriva da un atto v<strong>in</strong>colante <strong>di</strong> un’associazione <strong>di</strong> imprese, la sanzione<br />
può essere applicata <strong>di</strong>rettamente a tale associazione. In tal caso, il fatturato da prendere<br />
<strong>in</strong> considerazione è rappresentato dalla somma dei fatturati realizzati dalle s<strong>in</strong>gole imprese associate<br />
<strong>in</strong> relazione ai prodotti o servizi oggetto dell’<strong>in</strong>tesa restrittiva della concorrenza 90.<br />
3.3. <strong>Alcune</strong> questioni aperte.<br />
Nel corso <strong>di</strong> questo lavoro abbiamo accennato ad una serie <strong>di</strong> passaggi rilevanti della politica<br />
<strong>di</strong> concorrenza comunitaria e nazionale, <strong>in</strong><strong>di</strong>cando <strong>in</strong>oltre talune delle questioni a nostro<br />
avviso più attuali sotto il profilo teorico e dell’analisi economica. Vorremmo ora de<strong>di</strong>care alcune<br />
<strong>considerazioni</strong> conclusive alle prospettive, con particolare riferimento all’Italia.<br />
Si è visto come il <strong>di</strong>ritto antitrust nazionale, <strong>in</strong> anticipo su quello comunitario, si stia<br />
orientando verso un sistema <strong>di</strong> controlli a posteriori <strong>in</strong> cui la valutazione dei s<strong>in</strong>goli casi è saldamente<br />
ancorata all’analisi economica. La possibilità che questa strada porti ad un <strong>in</strong>tervento<br />
efficace riposa tuttavia sulla sua capacità <strong>di</strong> scoraggiare condotte anticompetitive, o almeno <strong>di</strong><br />
identificarle e <strong>in</strong>terromperle il più efficacemente possibile. La strada della deterrenza passa<br />
per la chiarezza e identificabilità dei criteri che verranno adottati nelle decisioni, che consente<br />
alle imprese con un sufficiente grado <strong>di</strong> confidenza <strong>di</strong> <strong>di</strong>st<strong>in</strong>guere strategie lecite ed illecite,<br />
nonché dalla consistenza degli standard of proof con tali criteri; <strong>di</strong>pende <strong>in</strong>oltre dalla capacità<br />
<strong>di</strong> identificare prontamente quei settori nei quali la collusione più facilmente si potrebbe manifestare,<br />
concentrando su <strong>di</strong> essi il monitoraggio; deriva <strong>in</strong>f<strong>in</strong>e dai poteri e dalla capacità <strong>di</strong><br />
<strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e e dalla <strong>di</strong>sponibilità <strong>di</strong> <strong>in</strong>centivi alla collaborazione delle imprese che conferiscano<br />
allo strumento della sanzione un reale potere deterrente. Per questo a nostro avviso occorre aff<strong>in</strong>are<br />
l'<strong>in</strong>tervento su tre piani: l'attività <strong>di</strong> screen<strong>in</strong>g e monitoraggio costante dei settori; il<br />
potenziamento dei poteri <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e e l'uso <strong>in</strong>telligente delle sanzioni sia quale momento punitivo<br />
che come strumento <strong>di</strong> <strong>in</strong>centivo alla collaborazione; la massima trasparenza ed esplicitazione<br />
dei criteri seguiti nella valutazione dei comportamenti, sia ex ante attraverso comunicazioni<br />
e guidel<strong>in</strong>es, che ex post seguendo rigorosi standard of proof. Su questi tre aspetti<br />
vogliamo offrire le nostre <strong>considerazioni</strong> conclusive.<br />
Per quanto riguarda la fase <strong>in</strong>iziale del monitoraggio, soprattutto per la Commissione, ma<br />
anche per l’Autorità garante, l’abbandono formale o <strong>di</strong> fatto del sistema dell’autorizzazione<br />
preventiva <strong>in</strong> favore <strong>di</strong> un sistema <strong>di</strong> verifica ex post della liceità delle <strong>in</strong>tese fa venire meno<br />
uno dei canali <strong>di</strong> raccolta delle <strong>in</strong>formazioni sulle imprese e sui mercati. Al contempo, tuttavia,<br />
nuove risorse si liberano per l'attività generale <strong>di</strong> monitoraggio volta ad <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare le<br />
aree critiche e le situazioni più facilmente associate ai pericoli <strong>di</strong> collusione. Non potendo attendersi<br />
contributi rilevanti dalle denuncie <strong>di</strong> soggetti lesi, l’Autorità non può che adottare un<br />
atteggiamento attivo. Sotto questo profilo, appare dunque fondamentale la scelta dei settori <strong>in</strong><br />
relazione ai quali effettuare un controllo sistematico dei comportamenti delle imprese e la<br />
creazione <strong>di</strong> canali <strong>di</strong> raccolta e <strong>di</strong> selezione delle <strong>in</strong>formazioni alternativi al monitoraggio.<br />
Per un verso, occorre pertanto <strong>di</strong>rigere gli sforzi <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e e monitoraggio nei mercati <strong>in</strong> cui<br />
è più probabile che si abbiano condotte collusive, sfruttando anche le <strong>in</strong><strong>di</strong>cazioni che l'analisi<br />
economica offre e che abbiamo <strong>di</strong>scusso nella seconda parte <strong>di</strong> questo lavoro.<br />
90 . Nei due provve<strong>di</strong>menti citati <strong>in</strong> nota precedente l’Autorità ha ritenuto che il fatturato da prendere <strong>in</strong><br />
considerazione fosse rappresentato dalle quote associative. Le sanzioni effettivamente applicate sono pertanto risultate<br />
irrisorie, ed il dubbio è che l’Autorità avvia voluto <strong>in</strong> questi casi m<strong>in</strong>ori affermare un pr<strong>in</strong>cipio e sondarne<br />
la consistenza <strong>di</strong> fronte al T.A.R. del Lazio.<br />
37
Nella successiva fase <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e e proce<strong>di</strong>mento, un più esplicito e v<strong>in</strong>colante utilizzo <strong>di</strong><br />
programmi <strong>di</strong> clemenza dovrebbe a nostro avviso essere <strong>in</strong>coraggiato, secondo i criteri che<br />
sono stati <strong>in</strong> precedenza <strong>di</strong>scussi. In tal modo, potrebbero crearsi – almeno <strong>in</strong> parte – le con<strong>di</strong>zioni<br />
perché si <strong>in</strong>stauri un circolo virtuoso. Le risorse dell’Autorità verrebbero concentrate nel<br />
monitoraggio dei mercati <strong>in</strong> cui è massima la probabilità <strong>di</strong> collusione e qu<strong>in</strong><strong>di</strong> <strong>in</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>i focalizzate<br />
che plausibilmente riguardano casi <strong>di</strong> cartello. Se la selezione dei mercati è svolta<br />
correttamente e le capacità <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e aff<strong>in</strong>ate, aumenta la verosimiglianza che un’impresa<br />
decida <strong>di</strong> aderire al programma <strong>di</strong> clemenza. Nella misura <strong>in</strong> cui la collaborazione <strong>di</strong> tale impresa<br />
è efficace, <strong>di</strong>m<strong>in</strong>uisce ulteriormente il peso dell’attività <strong>di</strong> “prosecution” e <strong>di</strong> reperimento<br />
delle prove. In<strong>di</strong>rettamente, si supera almeno per una parte dell’attività istruttoria il<br />
problema degli standard of proof, che possono essere sod<strong>di</strong>sfatti attraverso la testimonianza<br />
<strong>di</strong>retta delle imprese, e ciò consente <strong>di</strong> avere maggiori risorse laddove non è stato possibile<br />
ottenere la collaborazione delle imprese.<br />
E tuttavia i programmi <strong>di</strong> clemenza non rappresentano una magica soluzione del problema,<br />
poiché funzionano, <strong>in</strong>ducendo la collaborazione, nella misura <strong>in</strong> cui l'autorità antitrust è<br />
<strong>in</strong> grado autonomamente <strong>di</strong> arrivare a provare la colpevolezza delle imprese con una sufficiente<br />
confidenza. La <strong>di</strong>fficoltà <strong>di</strong> trovare prove <strong>di</strong>rette <strong>di</strong> collusione e la necessità <strong>di</strong> adottare<br />
rigorosi standard of proof possono “spuntare” notevolmente le armi a <strong>di</strong>sposizione<br />
dell’Autorità garante per contrastare le restrizioni hard core. Come si è visto <strong>in</strong> precedenza,<br />
uno dei fattori che contribuisce a spiegare i recenti successi delle autorità statunitensi nella<br />
lotta contro i cartelli consiste nella decisione <strong>di</strong> considerare con maggior frequenza alla stregua<br />
<strong>di</strong> “crim<strong>in</strong>al offense” le violazioni più gravi alle norme antitrust. In tal caso, esse possono<br />
avvalersi <strong>di</strong> strumenti <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e particolarmente <strong>in</strong>cisivi, con i quali è meno <strong>di</strong>fficile scard<strong>in</strong>are<br />
i meccanismi mimetici e protettivi utilizzati dalle imprese partecipanti al cartello. Pur essendo<br />
l’Autorità garante dotata <strong>di</strong> poteri ispettivi e <strong>di</strong> <strong>in</strong>dag<strong>in</strong>e più efficaci <strong>di</strong> quelli comunitari,<br />
è forse opportuno avviare una riflessione su questo argomento, così come sull’adeguatezza<br />
del livello delle sanzioni previste <strong>in</strong> caso <strong>di</strong> rifiuto <strong>di</strong> cooperazione da parte delle imprese oggetto<br />
<strong>di</strong> proce<strong>di</strong>mento o <strong>di</strong> <strong>in</strong>vio <strong>di</strong> <strong>in</strong>formazioni false o gravemente <strong>in</strong>esatte.<br />
Sempre <strong>in</strong> tema <strong>di</strong> sanzioni, si è già detto dell’opportunità <strong>di</strong> elim<strong>in</strong>are la soglia m<strong>in</strong>ima<br />
(1% del fatturato <strong>in</strong> relazione ai prodotti oggetto dell’<strong>in</strong>tesa o dell’<strong>abuso</strong>), ciò che consentirebbe<br />
<strong>di</strong> applicare sanzioni simboliche e, più <strong>in</strong> generale, <strong>di</strong> <strong>di</strong>sporre <strong>di</strong> uno strumento più<br />
flessibile. Qualche riflessione dovrebbe essere svolta anche sul livello massimo. Quest’ultimo<br />
(10% del fatturato annuale <strong>in</strong> relazione ai prodotti oggetto dell’<strong>in</strong>tesa o dell’<strong>abuso</strong>) non sembra<br />
<strong>in</strong>fatti avere un sufficiente effetto deterrente. Quello che è certo è che al crescere dei profitti<br />
e, soprattutto, della durata del cartello, gli effetti <strong>in</strong> term<strong>in</strong>i <strong>di</strong> deterrenza della sanzione<br />
attualmente prevista tendono a <strong>di</strong>m<strong>in</strong>uire. Se questo ragionamento è corretto, forse il limite<br />
massimo della sanzione dovrebbe essere <strong>in</strong>nalzato e, <strong>in</strong> modo più rilevante, dovrebbe essere<br />
possibile moltiplicare la sanzione <strong>di</strong> volta <strong>in</strong> volta stabilita per il numero <strong>di</strong> anni <strong>in</strong> cui il cartello<br />
ha operato. In ogni caso, qualsiasi mo<strong>di</strong>fica del livello delle sanzioni dovrebbe avvenire<br />
<strong>in</strong> armonia con quanto previsto dal <strong>di</strong>ritto comunitario, posto che non pare corretto sanzionare<br />
<strong>in</strong> misura <strong>di</strong>versa determ<strong>in</strong>ati comportamenti o condotte a seconda della normativa applicabile<br />
91 .<br />
Un’ultima questione legata ai due elementi dell’analisi economica e dell’eccezione legale<br />
riguarda il ruolo dell’Autorità garante nel guidare le imprese nel momento della selezione<br />
delle strategie commerciali. L’impossibilità <strong>di</strong> ottenere una autorizzazione preventiva e<br />
l’approccio economico, che comporta un esame caso per caso 92 , sulla base della struttura dei<br />
91 . E, sotto questo profilo, la Commissione si è già espressa nel Libro Bianco sulla modernizzazione, <strong>di</strong>cendosi<br />
sod<strong>di</strong>sfatta dell’attuale livello delle sanzioni.<br />
92 Nel valutare se effettivamente l'uso dell'analisi economica comporti una <strong>in</strong>certezza rilevante nelle decisioni,<br />
è forse utile citare il lavoro <strong>di</strong> Davies, Driffield e Clarke (1999): questi autori esam<strong>in</strong>ano le decisioni<br />
della Monopolies and Mergers Commission <strong>in</strong>glese <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>abuso</strong> <strong>di</strong> posizione dom<strong>in</strong>ante, <strong>materia</strong> nella<br />
38
mercati, della posizione <strong>in</strong> essi rivestita dalle imprese, oltre che della natura dell’<strong>in</strong>tesa, aumenta<br />
la <strong>di</strong>fficoltà <strong>di</strong> autovalutare la liceità <strong>di</strong> una <strong>in</strong>tesa o <strong>di</strong> un determ<strong>in</strong>ato comportamento.<br />
Dal punto <strong>di</strong> vista dell'enforcement questo costituisce un problema poiché, l'<strong>in</strong>certezza degli<br />
esiti <strong>di</strong> un <strong>in</strong>tervento potrebbe <strong>in</strong>durre le imprese a <strong>in</strong>traprendere comportamenti anticompetitivi<br />
(e più profittevoli) che altrimenti sarebbero evitati. Proprio per questo, risulta fondamentale<br />
<strong>di</strong>sporre <strong>di</strong> un quadro giuri<strong>di</strong>co il più possibile semplice, chiaro e preve<strong>di</strong>bile. In questo<br />
ambito assumono un ruolo <strong>di</strong> primo piano quei documenti che, pur con <strong>di</strong>versa valenza giuri<strong>di</strong>ca,<br />
specificano l’orientamento delle Autorità antitrust <strong>in</strong> relazione alle possibili condotte<br />
delle imprese. Questo <strong>di</strong>scorso vale per gli Stati Uniti, <strong>in</strong> cui alle Guidel<strong>in</strong>es della Federal<br />
Trade Commission e dell’Antitrust Division, ma anche ad altri documenti meno formali si dà<br />
gran<strong>di</strong>ssimo rilievo, e vale altresì <strong>in</strong> sede comunitaria: non a caso la Commissione, nel più<br />
volte citato Libro Bianco sulla Modernizzazione, lega a doppio filo l’adozione <strong>di</strong> un approccio<br />
economico nell’ambito dell'ipotizzato regime <strong>di</strong> eccezione legale ad un maggior sforzo <strong>di</strong><br />
elaborazione <strong>di</strong> pr<strong>in</strong>cipi guida della politica <strong>di</strong> concorrenza comunitaria, attraverso<br />
l’emanazione <strong>di</strong> nuovi regolamenti, comunicazioni, decisioni ed avvisi.<br />
In Italia, questa strada non è stata seguita, <strong>in</strong>izialmente per problemi <strong>di</strong> <strong>in</strong>sufficiente esperienza<br />
applicativa e, successivamente, perché nell’emanazione <strong>di</strong> regolamenti e comunicazioni<br />
l’Autorità garante ha forse <strong>in</strong>travisto un rischio <strong>di</strong> un eccessivo “legarsi le mani”. Non è<br />
dato sapere se questa <strong>in</strong>terpretazione sia corretta dal punto <strong>di</strong> vista giuri<strong>di</strong>co. A noi, per le ragioni<br />
a lungo <strong>di</strong>scusse <strong>in</strong> queste pag<strong>in</strong>e, pare comunque profondamente sbagliata e controproducente<br />
<strong>in</strong> una logica <strong>di</strong> enforcement.<br />
Inf<strong>in</strong>e, perché la capacità <strong>di</strong> deterrenza sia aff<strong>in</strong>ata, occorre che le decisioni siano consistenti,<br />
e argomentate <strong>in</strong> modo ampio e trasparente, con i pr<strong>in</strong>cipi guida enunciati. Solo <strong>in</strong> questo<br />
modo l'<strong>in</strong>tervento e la sanzione rappresenteranno uno strumento che risponde ai comportamenti<br />
seguiti, e che qu<strong>in</strong><strong>di</strong> è <strong>in</strong> grado <strong>di</strong> sp<strong>in</strong>gere le imprese ad astenersi da quelli anticompetitivi,<br />
<strong>in</strong>vece <strong>di</strong> essere percepito come una tassa arbitraria <strong>di</strong> fronte alla cui impreve<strong>di</strong>bilità<br />
conviene approfittare sperando <strong>di</strong> passare <strong>in</strong>osservati.<br />
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come l'esito della decisione sia correttamente predetto nel 75-80% dei casi dalla mera considerazione<br />
della quota <strong>di</strong> mercato dell'impresa pr<strong>in</strong>cipale e da una descrizione sommaria delle pratiche anticompetitive seguite.<br />
Questi risultati depongono qu<strong>in</strong><strong>di</strong> a favore <strong>di</strong> quanti sostengono che un maggiore uso dell'analisi economica<br />
non porti ad una situazione <strong>di</strong> impreve<strong>di</strong>bilità nelle decisioni, ma semmai ad una loro più affidabile costruzione.<br />
L'esercizio andrebbe tuttavia ripetuto <strong>in</strong> <strong>materia</strong> <strong>di</strong> <strong>in</strong>tese e concentrazioni, fattispecie la cui ricostruzione e<br />
valutazione è senz'altro più complessa.<br />
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