Piersandra DRAGONI Difensore Civico del Comune di Ascoli Piceno

70Conflitti che prima di sfociare in ricorsi davanti al giudice amministrativopossono essere risolti con l’aiuto del Difensore Civico, ai sensi del comma4 dell’art. 25 della legge 241/90 che recita “decorsi inutilmente trentagiorni dalla richiesta, questa si intende respinta. In caso di rifiuto, espressoo tacito, o di differimento ai sensi dell’articolo 24, comma 6, dell’accesso,il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionaleai sensi del comma 5 del presente articolo, ovvero chiedere, nellostesso termine, al difensore civico competente che sia riesaminata lasuddetta determinazione. Se il difensore civico ritiene illegittimo il diniegoo il differimento, lo comunica a chi l’ha disposto. Se questi non emanail provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimentodella comunicazione del difensore civico, l’accesso è consentito. Qualorail richiedente l’accesso si sia rivolto al difensore civico, il termine di cuial comma 5 decorre dalla data del ricevimento, da parte del richiedente,dell’esito della sua istanza al difensore civico”.(comma così sostituito dall'articolo 15 della legge n. 340 del 2000)Questa mattina si è accennato alla lunghezza e al costo del ricorso al giudiceamministrativo: vorrei evidenziare che una giustizia lenta e costosaè una “non giustizia” e questo è un richiamo forte che abbiamo sempreil dovere di fare, perché se il cittadino non ha possibilità di ottenere la giustiziache merita e che gli è dovuta, in tempi certi e con costi sopportabili,non c’è giustizia. In questo senso il Difensore Civico può coprire dellelacune, almeno per quanto riguarda l’accesso agli atti, perché la leggegli riconosce una competenza specifica in materia.In base alla legge n. 241/90 l’accesso agli atti è un diritto esercitabile neiconfronti della pubblica amministrazione da “chiunque vi abbia interesse,per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”; il regolamento esecutivoche disciplina le modalità di esercizio di tale diritto, DPR 352/92,ha stabilito inoltre che la richiesta è legittima se l’interesse di chi la avanzaè concreto, personale ed attuale. La giurisprudenza, negli anni, si è reiteratamenteoccupata del diritto di accesso ponendo alcuni punti fermi.

tifica dell’inizio o della cessazione del trattamento nonchè della raccoltao modifica dei dati; obbligo di cura e custodia dei dati; obbligo di trattarliin modo lecito, secondo correttezza e per le finalità per le quali sonostati raccolti; obbligo di richiedere il consenso dell’interessato anchein merito all’utilizzo dei dati da parte di terzi ecc…) imposti al titolare deltrattamento, cioè al gestore della banca dati, sia esso un soggetto pubblicoo privato.Premesso che la PA, poiché agisce per fini istituzionali, può per lo più gestirele informazioni personali dei cittadini anche a prescindere dal loroconsenso dato che la sua attività è regolata da leggi e regolamenti chelo permettono, c’è da dire che purtroppo la legge sulla privacy ha indottogli organi burocratici ad adottare cautele non sempre giustificate,cautele che spesso si risolvono in illegittimi ridimensionamenti del dirittodi accesso agli atti, tanto che l’Autorità garante della privacy – soggettodeputato a controllare l’applicazione della legge – è costretta ad intervenirecontinuamente per stabilire di volta in volta se sussiste o meno una violazionedel diritto alla riservatezza.La domanda dunque è questa: in una situazione di potenziale conflitto frail diritto di accesso agli atti di un cittadino - inteso come diritto alla trasparenzadell’agire pubblico - e quello alla riservatezza di un altro - intesocome diritto di esercitare un controllo sulle informazioni di tipo personaletrattate - quale è da considerare preponderante?Dal punto di vista giurisprudenziale la risposta è presto confezionata inquanto l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (8) ha risolto in manieradefinitiva la questione stabilendo che “non sembra esservi dubbio che….la normativa statale abbia dato prevalenza al primo, allorché questo sianecessario per curare o difendere i propri interessi giuridici”: di conseguenzal’interesse alla riservatezza va sempre considerato recessivo di fronte aldiritto di accesso legittimamente esercitato.73(8)C. di S. Ad. Plen., 4/2/1997, n. 5

74Dall’altro canto va registrata la posizione assunta dal Garante il quale dopoaver affermato nel 1998 (9) “l’insussistenza di un rapporto di contraddizionefra il diritto di accesso e la tutela della riservatezza”, l’anno successivo(10) parlando della legge 675/96 ha confermato che “contrariamenteall’opinione secondo la quale questo regime particolarmente severo avrebberipristinato la prevalenza della segretezza sulla trasparenza dell’agirepubblico, fornendo alle amministrazioni un comodo pretesto per negareai cittadini la conoscenza di documenti che li riguardano, il Garante ha proseguitosulla strada intrapresa…” chiarendo definitivamente nel 2001 (11) che“l’esistenza di una specifica normativa sulla protezione dei dati personalinon può essere invocata per negare o limitare il diritto di accesso e chespetta all’amministrazione destinataria della richiesta valutare in concretola sussistenza delle condizioni per accedere ai documenti amministrativipreviste dalla legge”.Un discorso a parte va fatto per i cd. ”dati sensibili”, quei dati, cioè, chela legge 675/96 (art. 22) sottopone a una particolare tutela in quanto attinentil’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o dialtro genere, le opinioni politiche, l’adesione a sindacati, partiti, associazioniod organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonchéi dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.Al riguardo l’art. 59 del D. Lgs. 196/2003 (testo unico in materia di protezionedei dati personali) nel regolare la possibilità di accesso ai datisensibili è esplicito e dispone che “Fatto salvo quanto previsto dall'ar-(9)1998, Relazione annuale al Governo(10)1999, Relazione annuale al Governo(11)2001, relazione annuale al Governo. In proposito il Garante ha ritenuto che le richiestedi accesso alle certificazioni prodotte dagli altri concorrenti di un concorso pubbliconon sono soggette al consenso degli interessati: la PA deve invece valutare esclusivamentese sussista l’esigenza di tutelare una posizione specifica di riservatezza diterzi essendo la comunicazione di dati attraverso l’accesso a detti documenti amministrativida ritenersi autorizzata “per legge”

ticolo 60, i presupposti, le modalita', i limiti per l'esercizio del diritto diaccesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativatutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 7 agosto 1990,n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia,nonche' dai relativi regolamenti di attuazione, anche per cio' checoncerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamentoeseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attivita' finalizzateall'applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interessepubblico”.Il menzionato art. 60 introduce una distinzione per i cd. “dati sensibilissimi”disponendo che “quando il trattamento concerne dati idonei a rivelarelo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento e' consentito se la situazionegiuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiestadi accesso ai documenti amministrativi e' di rango almeno pari ai dirittidell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalita' o in un altrodiritto o liberta' fondamentale e inviolabile”. (12)A conclusione di questa disamina, ci resta da capire un’ultima cosa: abbiamovisto che la legge, la giurisprudenza e il Garante concordano nel ritenereche il diritto di accesso normalmente prevale sulla tutela alla riservatezza,a meno che non si tratti di dati sensibilissimi e l’interesse di chi chiede l’accessosia inferiore a quello di chi invoca la tutela della privacy.Bene: poco fa ho accennato che il Garante della privacy, nell’affermare chela legge 675/96 non può essere utilizzata per negare o limitare il dirittodi accesso, ha rimandato all’amministrazione destinataria della richiestail compito di valutare in concreto, caso per caso, la sussistenza delle condizioniper esercitare tale diritto.Avendo il Consiglio di Stato chiarito definitivamente che “il bilanciamen-75(12)cfr. TAR Marche, 7/3/2002, n. 215 e TAR Veneto, 30/1/2003, n. 1674, che riconoscono laprevalenza del diritto di accesso dell’interessato sul diritto alla riservatezza di terzi anchein relazione ai cd. diritti sensibilissimi quando è funzionale alla tutela di diritti analoghie limitandolo alla sola modalità della visione

76to tra il diritto di accesso agli atti e il diritto alla riservatezza non è statorimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singoleamministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dalla legge….. la qualenel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi, ha fatto salvo il dirittodegli interessati alla visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativila cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici”(13) , dobbiamo chiederci a questo punto quali siano, in realtà, i marginidi discrezionalità riconosciuti alla PA per decidere se e quando concederel’esercizio del diritto nell’ambito dei procedimenti che scaturisconoda una richiesta di accesso.La risposta è tutto sommato abbastanza semplice e definitiva: i marginidi discrezionalità entro i quali la PA può effettivamente muoversi per decidereriguardo una richiesta di accesso agli atti sono estremamente ristrettiin quanto le viene riconosciuto il solo compito residuo di valutare la sussistenzadel requisito della “necessarietà” dell’informazione contenuta nell’attocui si vuole accedere ai fini della tutela di una posizione giuridicamenterilevante.Ho aggiunto alcuni riferimenti, giurisprudenziali e non, che spero possanoessere utili.(13)C. di S. sez. IV, 4/2/1997, n. 82; cfr. TAR Lombardia, Brescia, 21/3/2000, n. 261 che hasuperato l’orientamento del Consiglio di Stato interpretando in maniera più estensival’art. 24, c. 2, lett. d) della legge 241/90 e riconoscendo come connesso al diritto di visionedi atti amministrativi, pur a scapito della riservatezza di terzi, anche il diritto all’estrazionedi copia degli stessi: tale interpretazione appare perfettamente in linea conlo spirito della legge sulla trasparenza la quale, precisa il TAR, “porta a ritenere chela visione di un documento non costituisce affatto un diritto minore (da contrapporreal diritto pieno), ma consiste semplicemente in una modalità di manifestazione delmedesimo diritto di accesso, che non ne esaurisce il contenuto, essendo questo comprensivoanche della facoltà di ottenere copia del documento presentato”. Il giudice amministrativoaggiunge che se il cittadino durante l’esame dei documenti esibiti “può prendereappunti e trascrivere in tutto o in parte i documenti presi in visione, non si vedecome possa sostenersi che se la copia degli stessi fosse invece predisposta dall’amministrazione,su richiesta dell’interessato, ciò sarebbe vietato” (cfr. art. 5, c .6, DPR352/92).

Atti del convegno / Maratea 22 Ottobre 200477