dall'errore logico all'errore fenomenologico: un ... - Rivista S.S.E.F.

DALL’ERRORE LOGICO ALL’ERRORE FENOMENOLOGICO:UN CONFRONTO TRA HUSSERL E KELSEN SULL’ESSENZA DELLA NORMASommario: 1. Premessa – 2. La Legge di Hume e la “fallacia naturalistica” – 3. L’autonomia del doveressere rispetto all’essere: la posizione di Kelsen – 4. Il contenuto della norma: Kelsen contro Husserl – 5.Dalla Logica formale alla Logica trascendentale: la risposta Fenomenologica a Kelsen – 6.L’intersoggettività come A priori Logico – 7. L’errore Logico-Trascendentale e il senso della Norma1. PREMESSADi errori esistono diverse specie. Essi si distinguono e misurano in relazione alle conseguenze eal grado di evitabilità. Vi sono errori, infatti, gravi per le conseguenze che provocano ed errori più omeno evitabili: in ogni caso non sono commessi appositamente, altrimenti essi sarebbero degli attentaticonsapevoli e non certificazioni di un tentativo fallito.Vi sono errori di impostazione del pensiero che provocano grandi teorie, il cui fondamentoperò rimane debole, irrisolto, perfino corrotto. A volte però, il tentativo di correggere l’errore, pereccesso di coerenza o per un distorto anelito al rigore, può generare errori, appunto, perfino piùradicali, perché vanno ad occultare il nucleo stesso del problema dal quale il primo errore era sorto.Scopo del presente articolo è, pur nella sua brevità, di mostrare, attraverso la polemica traHusserl e Kelsen in merito allo statuto della norma, i possibili errori logici in cui può incorrere il difficilediscorso sul diritto e in generale sull’etica.Dall’errore che fu denominato (da certa scuola di pensiero nata sulla scia della c.d. legge diHume) fallacia naturalistica in cui sarebbe destinato ad incorrere ogni preteso discorso di fondazione didiritto naturale o di metaetica, all’errore ben più radicale che, seguendo le analisi di Husserl è possibileravvisare nell’impostazione giuspositivistica a partire dalla teoria di Kelsen.Se il primo errore può essere considerato un errore logico di procedimento o di formalizzazionedel pensiero, il secondo potrebbe essere definito un errore fenomenologico o logico-trascendentale(secondo la distinzione operata da Husserl tra logica formale e logica trascendentale) perché non tieneconto dello fondo teoretico della norma nel quale è implicata necessariamente il destino dell’interacomunità.2. LA LEGGE DI HUME E LA “FALLACIA NATURALISTICA”Come è noto, una delle principali premesse teoriche dell’etica analitica e del giuspositivismo ingenerale, risiede nella c.d. “Legge di Hume”.Dalla legge di Hume, infatti, si evincerebbe in modo chiaro e inequivocabile – a tal punto cheessa viene definita come una legge e non una teoria – l’assoluta distinzione, separazione e autonomialogica tra l’essere e il dover essere, ovvero tra la natura e l’artificio, fattualità e normatività, fatti e valori,descrizioni e prescrizioni, tra le cose che sono e quelle che dovrebbero essere.Non è inutile ricordare che tale legge, ascritta al pensiero di Hume, trova il suo riferimentoletterale in un passo della prima sezione della terza parte del suo Trattato sulla natura umana (dedicata,nell’ambito del discorso morale, sull’origine dei vizi e delle virtù) dove il pensatore scozzese scrive:“In ogni sistema di morale in cui finora mi sono imbattuto, ho sempre trovato che l'autore perun po' ragionando nel modo più consueto e afferma l'esistenza di Dio, o fa delle osservazionisulle cose umane; poi, tutto a un tratto, scopro con sorpresa che al posto delle abituali copule ‘è’e ‘non è’ [is or is not] incontro solo delle proposizioni che sono collegate con un ‘deve’ o un ‘nondeve’ [ought, or an ought not]; si tratta di un cambiamento impercettibile, ma che ha, tuttavia,la più grande importanza. Infatti, dato che questi ‘deve’ e ‘non deve’ esprimono una nuovarelazione o una nuova affermazione, è necessario che siano osservati e spiegati... ma poiché gli1

Autori non seguono abitualmente questa precauzione, mi permetto di raccomandarla ai lettori,e sono convinto che un minimo di attenzione a questo riguardo rovescerà tutti i comuni sistemidi morale e ci farà capire che la distinzione tra il vizio e la virtù non si fonda semplicementesulle relazioni tra gli oggetti e non viene percepita mediante la ragione” 1Quello che viene denunciato da Hume in questo passo è un vero salto logico e argomentativo,un’inspiegabile, misteriosa ed ingiustificata traslazione semantica dall’is all’ought. Il cambiamentoimpercettibile dall’is all’ought costituisce in realtà un fatto sovversivo, giacché, la ragione, conversa al vero efalso delle cose e dunque alla logica assertoria dominata dall’is, non avrebbe affatto il potere dideterminare che cosa dovremmo fare, la sfera dell’ought 2 .Per Hume, infatti, l’ought, il dovere – reale movente delle azioni e dei comportamenti umani -non sarebbe da rinvenirsi nella ragione e nella sua pretesa di conoscenza delle cose – la ragione comediscovery of truth and falshood–, ma nelle passioni, nelle volizioni e negli impulsi, i quali, al modo dellequalità secondarie, dunque come i colori, il caldo e il freddo, non sono qualità delle cose ma percezionidella mente, impressioni, sentimenti: per cui un'azione virtuosa o viziosa è tale non in forza di ungiudizio razionale sulla verità o falsità delle cose, ma solo perché si accompagna ad un sentimento dipiacere o dispiacere 3 . La ragione, proprio quale tentativo di ricercare la verità e falsità delle cose comeesse sono, non può impedire un'azione una passione o una volizione, rispetto a queste, che nonpossono essere né vere né false, è solo una spettatrice muta ed esterna 4 .Tuttavia, solo in seguito, la denuncia di Hume è divenuta un vero e proprio divieto e dunque unalegge sul piano logico.La locuzione “Legge di Hume” deriva infatti da esiti di ricerca del secolo scorso, in particolaredalla formulazione fornita da Poincarè secondo cui da premesse indicative (espresse al mododell’indicativo presente) non è possibile derivare conclusioni imperative 5 . Tale regola logica fu ripresa eulteriormente definita tra gli altri da Hare (oltre che da numerosi altri autori quali ad esempioKalinowski, Bergström e Rescher), secondo il quale, non è possibile ricavare alcuna valida conclusioneimperativa da un insieme di premesse indicative (e in particolare da un insieme di premesse di cuialmeno una non sia a sua volta imperativa) 6 .La legge di Hume, asserisce dunque che, dal punto di vista meramente logico, non è possibilederivare da ciò che è – la sfera dell’is – ciò che dovrebbe essere – la sfera dell’ought – e che, dunque, nonè possibile trovare un passaggio sul piano sillogistico, deduttivo o induttivo dalle preposizionidescrittive a quelle prescrittive, dai giudizi assertori sulla natura delle cose espressi mediante l’è copulasul modello soggetto/predicato, a giudizi imperativi che esprimono obblighi o comandi sul modello Adeve B.Il tentativo, viceversa, di voler derivare il dover-essere dall’essere, costituirebbe unmacroscopico errore logico-giuridico, una vera e propria “fallacia” di cui soprattutto il giusnaturalismopremoderno sarebbe responsabile e che in particolare Moore, a partire dalle analisi contenute nei suoiscritti dei primi del ‘900, avrebbe individuato essenzialmente nel tentativo di considerare il bene come unoggetto naturale, descrivibile dalla fisica o dalla metafisica, dunque dotato di proprietà sensibili osoprasensibili, correlabile alla sfera dell’essere anziché dipendente dal puro giudizio valutativo 7 .In particolare, Moore asserisce che il bene è in sé indefinibile perché, s’accompagna allefluttuazioni dei nostri giudizi su ciò che è buono e da qui deriverebbe l’impossibilità logica di porlo incorrelazione con altri termini per addivenire ad un giudizio di verità o falsità. Che qualcosa “sia buono”,1 Cfr. D. Hume, A treatise on human nature, trad. it., Trattato sulla natura umana, Laterza, Bari 1971, parte III, sezione I, I.2 Cfr. D. Hume, Trattato sulla natura umana, cit., III, I, I, p. 434; cfr. D. Hume, Ricerca sull’Intelletto umano, Laterza, Bari 1996,p.123ss.3 Cfr. D. Hume, Trattato sulla natura umana, cit., III, I, 1, p. 496.4 Cfr. D. Hume, Trattato sulla natura umana, cit., III, I, 1, p. 436.5 Cfr. H.J. Poincaré, La morale et la science, in "Foi et Vie", n. 13, pp. 323-29, in H.J. Poincaré, Dernières Pensées, Flammarion,Paris, trad. it. in Opere epistemologiche, Piovan, Abano Terme 1989, vol. II, cap. VIII.6 Cfr. R. M. Hare, The Language of Morals, trad. it. Il linguaggio della morale, Ubaldini, Roma 1968, p.37.7 Cfr. G. E. Moore, Principia ethica, Bompiani, Milano 1964, p. 51ss..2

dunque, non significa secondo Moore che esso possieda una proprietà ontologica denominata “bene”rintracciabile in sfere sensibili o metasensibili e sia perciò omogeneo all’essere o natura delle cose 8 .Pertanto, stando ad una lettura estensiva della legge, né dall’essere delle cose, né dall’essenzadell’uomo o da quella divina, neppure dallo stato di natura in cui emergerebbe il regime prepolitico epregiuridico tra gli uomini, è possibile derivare con certezza logica e dunque fondare dal punto di vistateoretico, doveri, obblighi, permessi facoltà e divieti, l’intera sfera deontologica (la sfera logicaimperniata sul deomai verbo medio che esprime il “si deve”) che si addensa nel corpus politico, nellasocietà civile o stato di diritto.3. L’AUTONOMIA DEL DOVER ESSERE RISPETTO ALL’ESSERE: LA POSIZIONE DI KELSENStando, dunque, alle elaborazioni della Legge di Hume, tra essere e dover essere vi sarebbe unoiato, un intervallo incolmabile, una cesura che nessuna formulazione di diritto naturale potrebbericucire: essi corrispondono a due logiche diverse e autonome, a radici distinte della realtà e dellaricerca. E così ontologia, teologia, scienze naturali, scienze antropologiche e sociologiche, comecoerentemente espresse Kelsen, non possono costituire alcun fondamento teorico certo per la scienzagiuridica, nessuna valida premessa per determinare ciò che la legge impone e dispone. Se qualcosa èvalido è perché una norma prevede che debba essere valido 9 .Senza qui affrontare la sterminata e complessa letteratura sul giuspositivismo 10 , possiamobrevemente dire che specie su questa premessa, il diritto positivo ha tentato di guadagnare autonomiarispetto alla sfera del tradizionale diritto naturale, distinzione dialettica rispetto al frastagliato territoriodella morale e dell’etica cognitiva, dignità autosufficiente rispetto ai tentativi di inglobamento da partedella sociologia applicata e dell’economia politica 11 . In particolare, il c.d. normativismo – teoria secondola quale il diritto non sarebbe altro che un insieme coerente di norme, dato che la giuridicità di un entedipende dal fatto che una norma sotto determinati aspetti vi si riferisca (così come ad esempio l’eventodella morte ha rilevanza giuridica per il fatto che norme ad esempio sulla premorienza e sul testamento,vi si riferiscono) – ha tentato di individuare un fondamento autonomo, un criterio diautolegittimazione, di validità interna, un principio autologico del diritto rispetto alle altre sfere,identificandolo variabilmente con la pura volontà del sovrano (normativismo volontaristico), con unanorma fondante (normativismo formalistico), con la compresenza di volontà politica e norma fondante(normativismo realistico) 12 .E’ in ogni caso Kelsen, che più di ogni altro, ha sostenuto e teorizzato nell’arco della suamovimentata ricerca, di consolidare la “Legge di Hume” e tradurla nella radice stessa del problemafilosofico-giuridico, asserendo sotto diversi gradi di motivazione, che la sfera del Sollen, del doveressereavesse dignità autonoma originaria rispetto a quella del Sein dell’essere e che dunque il dirittopossedesse una sua radice logica del tutto distinta, insuscettibile di declinarsi per soggetti e predicati sulmodello della logica apofantica 13 , ma tutta sospesa sul nucleo teoretico dell’ “obbligo” e del “comando”,ovvero della “coercizione”, sulla reciprocità logica dovere/imperio idonea a tradurre il rapportogovernanti/governati sotto lo specifico profilo dello Stato di diritto.In particolare, il Diritto sarebbe costituito da un coerente Stufenbaufolgen – costruzione a gradi – apartire da una Grundnorm – una norma fondante – sino agli ultimi dettagli costituiti da proposizioni8 Cfr. G. E. Moore, Principia Ethica, Cambridge, trad. it. Bompiani, Milano 1964, p.51ss.; Cfr. G. Carcaterra, Il problema dellafallacia naturalistica, Giuffrè, Milano 1969, pp. 227 ss.9 Crf. ad es. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, trad. it., Teoria generale delle norme, Einaudi, Torino 1960, p.283.10 Cfr. in Italia oltre ai già citati contributi di G. Carcaterra, N. Bobbio, Giusnaturalismo e cognitivismo giuridico, Giappichelli,Torino 1961; cfr. U. Scarpelli, Cos’è il positivismo giuridico, Ed. La Comunità, Milano 1965; cfr. sulle radici anglosassoni delconcetto M.A. Cattaneo, Il positivismo giuridico inglese. Hobbes, Bentham e Austin, Giuffré, Milano 1962.11 Cfr. in particolare Kelsen, Tra metodo giuridico e sociologico, Guida, Napoli 1974.12 Cfr. G. Carcaterra, Lezioni di Filosofia del Diritto, Bulzoni, Roma 1996.13 Kelsen ha sempre sostenuto che la logica formale rispondente alla domanda sulla verità-falsità dell’asserzione, siaincompatibile con l’essenza del dovere, dunque, con la logica giuridica la quale per lo più è posta in relazione alla questionenon tanto sul “cosa devo fare”, ma sul dover-essere in quanto imperativo ipotetico. Cfr. spec. Kelsen, AllgemeneTheorie derNormen; trad. it. Teoria generale delle norme, Einaudi, Torino 1985, p.290.3

giuridiche (atti normativi espressi nell’ambito delle c.d. fonti del diritto) o, secondo la distinta teoria diMerkl, da una pluralità eterogenea di fonti normative anche diverse rispetto alla Legge dello Stato,come i contratti, le sentenze dei giudici o gli atti amministrativi 14 .Oltre questi ultimi dettagli di grado nella costruzione dell’Ordinamento o del Sistema giuridico,lì dove s’attesta il confine, s’affaccia il non-diritto, l’extra-giuridico, la morale e le presunzioni del dirittonaturale, l’etica e la politica, l’economia e la scienza in generale. La norma fondante è in realtà untrascendentale in senso kantiano, pure un trascendentale regolativo (secondo l’uso regolativo dellaragione), dunque, non una realtà ma una condizione, la condizione pratica di possibilità secondo cuiun’intera comunità deve obbedire: la Grundnorm è un als ob, un come se, come se l’intera comunità dovesseobbedire, fosse pre-disposta all’ascolto e all’obbedienza delle norme, le quali, a loro volta, possono dirsivalide in quanto efficaci 15 , in quanto cioè, a partire dalla previsione di una sanzione, si ponessero comeeffettive ed efficaci per la comunità medesima.Il circolo di autosufficienza del diritto è così dunque posto: dalla norma fondante che è puraforma o pura finzione trascendentale, seguono (nel senso proprio del folgen) le altre norme secondo igradi e i sussulti dell’ordinamento, le quali, di rimando, trovano la loro validità nella loro effettiva efficacianel rivolgersi alla comunità giuridica destinataria (stato di diritto / cittadinanza). La norma fondante èdunque pura forma, condizione originaria, fantasma di finzione per una attuale ed efficace vitaassociata. La comunità è avvolta dal senso del dovere, permeata dalla forma dell’obbedienza, agitatacome specificò Olivecrona da una vera e propria fedeltà attiva alla costituzione 16 . Solo nel punto disutura più alto dell’Ordinamento, e in particolare, per la fase prevalente della teorizzazione di Kelsen apartire dal 1922, nello Stato è possibile scorgere una sorta di essere del dovere, laddove però il termineessere non ha alcuna valenza sensibile e si limita al significato di esser posto dal pensiero 17 .Questa forma è poi dettagliatamente scandita da norme imperative - o costitutive secondo lavariante scandinava/anglosassone radicata anche in Italia 18 -, da norme che costituiscono contenutideontici (obblighi, permessi, divieti, facoltà, libertà), ma anche che, secondo altri autori del medesimoambito teorico, definiscono (ad es. quale sia la maggiore età), attribuiscono status (requisiti per rivestirelo status ad es. di senatore o di inabilitato), organizzano o istituiscono (ad es. organi, enti o uffici).A parte l’assunto di Kelsen secondo il quale tutte le categorie di norme che altri studiosinormativisti hanno elaborato possono ridursi a norme imperative perché impongono comunquecomandi nei confronti di specifici destinatari (come ad es. a coloro che devono organizzare gli uffici nelmodo prescritto, o a coloro che devono attribuire o riconoscere un determinato status 19 ), l’attenzioneche qui si vuole porre è la natura della norma giuridica così come sarebbe stata scolpita precisata edefinita sulla scia dello sfruttamento teoretico della Legge di Hume.Per Kelsen, infatti, la norma è essenzialmente proposizione coercitiva, che esprime un comandoper effetto di una sanzione, e non ha, nel suo nucleo epicentrale, alcun contenuto valutativo o descrittivo;dunque non ha bisogno di essere ulteriormente giustificata, né può trovare sostegno nell’essenza dellecose, nella verità, in rilievi psicologici o sociologici 20 .14 Ed è questa una delle differenze specifiche tra la Stunfenbaulehre des Rechts di Kelsen e quella, forse addirittura antecedente,di Merkl. Per Kelsen, come è noto, infatti, unica fonte del diritto strettamente inteso, è la legge dello Stato. Per Merkl,viceversa, come ben riassume Patrono, la Stufenbaulehre è “un processo continuo discendente dal generale al particolare in cuitanto il negozio di diritto privato che l’atto amministrativo vengono concepiti come fonti del diritto poste tra l’ipotesilegislativa e la pronuncia giudiziale (immediatamente mediando l’atto coattivo)” (Patrono, Presentazione a A. Merkl, Il duplicevolto del diritto; il sistema del diritto e altri saggi, Milano 1987, pp.51-57; e cfr. A. Merkl, cit., p.98ss.).15 Cfr. H. Kelsen, Allgemeine Theorie des Normen, p. 164ss e 212ss.; trad. it. Teoria generale delle norme, Einaudi, Torino 1960,p.268ss.16 Cfr. K. Olivecrona, La struttura dell’ordinamento giuridico, Etas Kompass, Milano 1972.17 Cfr. H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnis von Staat und Recht, MohrSiebeck, Tuebingen 1928, p.76s. e cfr. spec. G. Stella, Stato e Scienza, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1997, p.14s.18 Cfr. spec. A. Ross, Imperativi e Logica, in Critica del diritto e Analisi del Linguaggio, Il Mulino, Bologna 1982, p.73ss; cfr. H.L.A.Hart, Il concetto di diritto, Einaudi, Torino 1960; e cfr. R. Guastini, Teoria delle regole costitutive, in «Rivista internazionale diFilosofia del Diritto» 1983, p.548ss.19 Cfr. H. Kelsen, Una teoria fenomnologica del diritto, Guida, Napoli 1990, p.69ss.; cfr. H. Kelsen, Teoria generale delle norme, cit., p.350ss.20 Cfr. ad. es. H.L.A. Hart, Positivism and the separation of Law and Morals, trad. it. in Contributi all’analisi del diritto, Giuffré,Milano 1964.4

4. IL CONTENUTO DELLA NORMA: KELSEN CONTRO HUSSERLAnche se inizialmente la posizione di Kelsen non può dirsi del tutto disomogenea ad alcunetracce teoriche aperte da Husserl specie nelle Ricerche Logiche 21 in particolare in merito al rifiuto dellopsicologismo entro le dinamiche della scienza logica, una divergenza chiara appare sia in merito allaconcezione della norma in sé considerata, soprattutto sul piano nomodinamico della Normierung, cioèdella «normazione»: l’atto costitutivo dal quale la norma trarrebbe la sua genesi profonda e forse quindianche la sua legittimazione ultima.Dalla teoria di Kelsen, in particolare, come Schmitt ha avuto chiaramente modo di contestare, lenorme vengono definite e descritte in modo prettamente impersonale, come se elementi volitivi,percettivi, nel senso di Husserl intenzionali, non vi appartenessero.Eppure, dal momento che la norma, come scrive Schmitt, “non può applicarsi, attuarsi oeseguirsi da sola” 22 , la sua esistenza (dunque la sua validità e la sua efficacia), implica l’atto intenzionale“decisivo” di un soggetto: il quale ne concretizza, ricostituendolo ogni volta di nuovo, il nucleo regolativo.Ancor prima, sorge la questione del perché adottare determinate norme piuttosto che altre; ilcriterio del se, quando e perché, ad esempio, approvare una legge da parte di un Parlamento: laquestione cioè di quali doveri imporre o, secondo la logica delle regole costitutive, quali percorsi istituire.Per Kelsen, come è noto, questa domanda non ha effettivamente senso, in quanto l’unico orientamentoper il porsi della norma è il sistema giuridico stesso, lo Stato di diritto a partire dalla Costituzione (o, inprecedenza, dall’Ordinamento giuridico internazionale) – in ogni caso potremmo dire – il diritto cheprecede e dunque vige nella viva coerenza dello Stufenbaufolgen come vera e propria Sovranità 23 : la volontàdell’Ordinamento è il limite giuridico oltre al quale s’attaglia la politica.Per Husserl, la Normierung – intesa qui nel senso di atto che pone, dispone, applica e segue lanorma fino al suo costituirsi ogni volta di nuovo nella coscienza dell’operatore del diritto così come diuna comunità destinataria – come ogni atto intenzionale ha uno specifico orientamento fenomenologico.La prima traccia di questo orientamento è nella struttura della norma stessa, la quale secondoHusserl non ha soltanto, come pretenderebbe Kelsen, un dispositivo di comando, ma anche uncontenuto teoretico e assiologico correlato. La norma per Husserl non poggia cioè su un “substratomodalmente indifferente” come sostiene Kelsen 24 , ma implica un atto con cui la coscienza afferral’essenza dell’oggetto cui la norma va a riferirsi, nonché la sua valutazione, ovvero l’apprendimento delvalore o disvalore implicito. Vi sarebbero dunque così una doppia stratificazione di atti implicati nellaposizione della norma e nella sua validazione dinamica. Nell’atto normativo, per Husserl, v’è unintenzionale implicarsi di atto teoretico e atto valutativo 25 . La Normierung è diretta, in altre parole, da unaWert-nehmung, da una – letteralmente – apprensione del valore la quale, presuppone, una Wahr-nehmungcioè, “costitutivamente”, un rapportarsi al vero 26 ; ne deriva che Ogni norma non è puro atto di volontà,bensì risultante di una “nomogenesi” 27 .Inoltre, nelle proporzioni del pensiero di Husserl, La Wertnehmung non è puramenteconsequenziale alla Wahrnehmung, giacché il nesso che unisce i due strati non è la causalità, bensì lamotivazione 28 : l’apprensione del valore è atto costitutivo del valore stesso e non atto puramente21 Cfr. sul punto G. Stella, Hans Kelsen e Edmund Husserl, in «Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto» LXVI 1989,pp.713-719, ora in Stato e Scienza, cit., p.47ss.22 Schmitt, Le categorie del politico, Il Mulino, Bologna 1972, p.255.23 Cfr. Kelsen, Il problema della sovranità, Milano, Giuffrè 1989.24 Cfr. Kelsen, Teoria generale delle Norme, p.336.25 Cfr. Husserl, Vorlesungen ueber Ethik und Wertlehre, 1908-1914, Hua XXVIII, Le Halle 1988, p.5; e cfr. Prolegomena.Cfr. R.Treves, Giudizi di valore e formalismo giuridico, in Riv. Int. di fil. del Dir., 1963, p.426ss..26 Cfr. Husserl, Vorlesungen ueber Ethik, cit., p.p.267-268, p.281-282; cfr. Husserl, Logik und allgemeine WissenschaftstheorieVorlesungen 1917/1918 mit ergaenzenden Texten aus der ersten Fassung von 1910/1911, Hua XXX, Dordrecht-Boston 1997,p.296ss..27 A. Baratta, Normalità e giuridicità, in Riv. int. fil. del dir., 1960, p.45.28 Cfr. Husserl, Ideen zu einer reinn Phaenomenolog und phaenomenologischen Philosophie. Zweites Buch: Phaenomenologische Untersuchungensur konstitution, Hua IV, Den Haag 1952., p. 212ss., trad. it. Idee per una fenomenologia pura e una filosofia fenomenologica, Einaudi,Torino 1982, p. 607ss. Husserl titola il paragrafo: “La Motivazione come legge fondamentale del mondo spirituale”. Cfr. anche le5

iproduttivo della teoresi svolta 29 ; ogni strato, essendo strato intenzionale, ha, pertanto, una suaautonomia. In questa, complicazione di atti, retta dalla bilateralità Wahrnehmen-Wertnehmen, si ha, allora,che “nell’unità di un cogito si intreccia intenzionalmente un duplice cogito” 30 l’uno che afferra l’essenzadella cosa e l’altra che apprende il valore in essa implicitato. Nella norma ad esempio che pone adesempio un divieto e una sanzione per l’ipotesi di corruzione, è implicito l’atto che coglie l’essenza dellacorruzione e, in particolare, della fattispecie o fatto-tipo che integra il fenomeno in concomitanza con ildisvalore che vi si associa. Kelsen risponderebbe che l’essenza della corruzione ed il disvalore associatoproviene dallo stesso suggerimento normativo e non viceversa: la corruzione è un disvalore perché unanorma lo impone nel divieto sanzionatorio; nell’esempio contestato: il giudizio di valore «soltanto unguerriero valoroso è per essenza un buon guerriero» presuppone per Kelsen la validità della normasecondo cui «un guerriero deve essere valoroso» 31 .Kelsen critica Husserl per il fatto di porre, in questo modo, all’interno della normapositivamente espressa, “un raddoppio illecito di proposizioni, una assertoria e l’altra prescrittiva” 32 , ilche, afferma Kelsen, condurrebbe “a contraddizione poiché l’asserzione è vera o è falsa” 33 .In base alla distinzione tra Sein e Sollen e tra is e ought sancita dalla Legge di Hume, l’illecitoraddoppio interverrebbe, infatti, per Kelsen, tra Rechtssätze (proposizioni di diritto che descrivono) eRechstnormen (norme di diritto che prescrivono), tra Seinsätze (proposizioni che pongono un essere) eSollsätze (proposizioni che pongono un dover-essere). Per Kelsen, vi sarebbe, in altre parole,un’ingiustifcata mescolanza di descrizione, valutazione e prescrizione all’interno della norma 34 che, inquanto giuridica, dovrebbe essere unicamente prescrittiva 35 .Per Husserl, di contro, una pura prescrittività non significa nulla, giacché il normativo sicostituisce a partire dagli atti intenzionali, cioè dalle cose che si offrono alla coscienza, dalle proprietàfenomenologiche o meglio dalle possibilità a priori individuate nell’essenza del mondo come correlato dicoscienza. Non vi è dunque un essere già dato, sensibile, che si appresterebbe a venire definito in modologico formale secondo criteri di verità o falsità, né di valutazione puramente descrittiva: l’essere delmondo è già in bilico nella responsabilità della coscienza che vi si correla e, a sua volta, lo costituiscenella corrente dei suoi vissuti. Termini come Stato, Patria, Popolo, Nazione, denunciava in questo sensoHusserl, non hanno alcun senso se non vengono ricostituiti come correlati di coscienza, così come loStato, secondo il suo allievo Fritz Sänder costituiva soltanto l’oggetto intenzionale ultimo (il noema) diatti di coscienza orientati, e dunque sfondo dell’esperienza del diritto 36 .In questo senso, Kelsen, nel promuovere l’esplicita accusa a Husserl, si muove sul piano criticolimitato della logica formale 37 . L’atto teoretico viene cioè inteso come un illecito raddoppio perchèanalisi compiute sul punto da B. Rang, Kausalitaet und Motivation. Untersuchung unter Verhaeltnis zwischen Perspektivitaet undObjektivitaet in der Phaenomenologie Edmund Husserls, Den Haag 1973.29 Cfr. Husserl, Vorlesungen ueber Ethik und Wertlehre, cit., pp.262-268: mentre la Ragion Valutante (wertende Vernunft) ècoscienza che costituisce le oggettività del valore, la Ricerca Teoretica (theoretische Forschuung) non conduce propriamente anessun valore.30 Husserl, Ideen, vol. I, p.79.31 Cfr. Kelsen, Teoria generale delle norme, cit., p.283; cfr. G. Stella, Hans Kelsen e Edmund Husserl, cit., p.49ss.32 H. Kelsen, ib., p.265: mentre, infatti, “l’asserzione -scrive Kelsen- è vera o falsa”, per cui “non vuole essere osservata”, “lanorma deve essere osservata”33 Kelsen, Teoria generale delle Norme, p.334: critica analoga Kelsen aveva rivolto a Joergensen, il quale sosteneva che la normacontenesse un fattore indicativo immanente all’imperativo, tale per cui fosse applicabile il ragionamento logico perdeduzione (cfr. pp.324-333).34 Probabilmente, come rilevano Alchourron e Bulygin, Kelsen mostra di confondere “concetto iletico” e “concettoespressivo” di “norma”. La confusione interverrebbe, cioè, tra Norma come norma socialmente “esistente” (concettoesistenziale di norma), cioè come norma contingente e norma come “proposizione logica” (concetto logico di norma): cfr.C. Alchourron-E-Bulygin, The expressive conception of norms, New studies in deontic logic, Dordrecht 1981, p.95-124. Anchesecondo Hartney, Kelsen confonderebbe tali sfere concentrandosi (o dicendo di concentrarsi) solo sulla prima, cioè sullanorma in quanto particolare entità e norma come senso di una proposizione: cfr. M. Hartney, The confusion in Kelsen’s finalrejection of a logic of norms, in Praktische Vernunft, Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, in Archiv für Recht- und Sozialwissenschaft1993, p.77ss.).35 Cfr. spec. Kelsen, Una Teoria fenomenologica del diritto, Napoli 1990, p.46s. e pp.85-87.36 Cfr. F. Sander, Sui compiti di una teoria realistica del diritto, in Riv. Internaz. di fil. del dir., 1924.37 Sembra che Kelsen, infatti, abbia presente solo le Ricerche Logiche e considera in esse solo il punto di vista, se così si puòdire, analitico formale delle proposizioni. Non è tenuta in considerazione il versante propriamente fenomeno-logico, di cui,6

assimilato ad una formulazione dell’essere e ad una posizione di valore. Eppure il coglimento dell’essenza(quello che Husserl riprendendo la terminologia greca inerente al vedere della coscienza chiama “eidos”)non rientra per Husserl nella logica formale, ma in quella trascendentale: l’una è “analitica apofantica” e“logica della conseguenza” (fondata sul principio di non contraddizione); l’altra è logica che apre allatrascendenza del vero come unità intenzionale possibile; è, cioè, appunto, logica “trascendentale”.5. DALLA LOGICA FORMALE ALLA LOGICA TRASCENDENTALE: LA RISPOSTAFENOMENOLOGICA A KELSENL’evidenza logico trascendentale non è, per Husserl, affatto riducibile alla presunta evidenza deigiudizi analitici formali: questi ultimi, anzi, non sono di per sé in grado, secondo Husserl, di fondarealcuna evidenza. L’analitica formale, infatti, è confinata nei ristretti spazi della proposizione, non opera,cioè, aldilà del segmento “s è p”: essa, allora, non è affatto in grado di mostrare l’evidenza dellaproposizione stessa, giacché essa prescinde dalla connessione formale dei termini e rinvia all’atto diesperienza sottostante. Poiché infatti l’analitica formale “ha che fare solo con le forme dei giudizi possibilie delle possibili verità”, afferma in questa direzione Husserl, “il giudizio non-evidente e quello evidentesi offrono sullo stesso piano” e per questo motivo può dirsi che “la via logica ingenua e positiva è la vianaturale” 38 .Entro la proposizione analitica “S è P” non vi è modo di sapere se “S è P” sia evidentemente veroo falso per una coscienza giudicante. Ciò che fonda questa eventuale evidenza è il sottostante giudizio diesperienza, l’originale prensione del nesso in ordine al quale “S è P” è esprimibile. Allora, vi è un giudizio diesperienza dal quale originerebbe, nella sua evidenza possibile, il giudizio apofantico stesso.In questo senso, per Husserl, “il giudizio di esperienza, è il giudizio dell’origine” 39 . Esso è,infatti, afferma Husserl “il modo di giudizio geneticamente più originario” 40 in quanto trova terrenonon sulla forma logico analitica, ma in quella “evidenza interpredicativa” che per Husserl èl’“Erfahrung” 41 , o, ancora, in quell’ “A-priori della correlazione” 42 , sintetico ed universale, su cui Husserl sisoffermerà nella Krisis 43 .Data la sospensione operata mediante l’epoché, la descrizione ingenua e naturalistica sull’esseredel mondo, così come il “logico” presupporre che vi sia “un mondo reale pensato come già dato” è,infatti, stata compressa tra parentesi 44 .come è noto, la sesta ricerca costituisce probabilmente il luogo più intenso. Anche nelle Lezioni sull’etica e la Dottrina del Valoredel 1908, dove si discute il parallelismo tra logica e etica, solo una parte è per la verità dedicata al rapporto tra assiologiaformale e logica formale; essa va riconnessa alle altre parti in cui il parallelo scorre, piuttosto, tra “ragion pratica” e “ragionteoretica” affinché si comprenda in profondità la prima. In Logica formale e trascendentale, il differenziale tra le due sfere, comevedremo, è sistematicamente tracciato.38 Husserl, Formale und transzendentale Logik, Hua XVII, Den Haag 1974, trad. it. Logica formale e trascendentale, Laterza, Bari1966, p.262.39 Husserl, Logica formale e trascendentale, cit., p.262.40 Husserl, Logica formale e trascendentale, cit., p.271.41 Husserl, Logica formale e trascendentale, cit., p.274.42 Per Apriori della Correlazione Husserl intende in generale, come sottolinea la Miskiewicz, la correlazione tra Verità eOggettità e, più specificatamente, “la correlazione tra l’oggetto in specie (identico nella molteplicità delle sue apparizioni enell’unità della sua connessione teorica) e l’oggetto che noi viviamo nella situazione del significare... allorché noi enunciamosulla cosa attraverso la significazione”: W. Miskiewicz, La sphinx de la connoissance; Husserl et l’enigme de l’apriori corrétionnel, inRevue de Métaphysique et de Moral n.99, 1994, p.359. Apriori della correlazione significa, allora, come mette in rilievo AlesBello, “storicizzazione del trascendentale”, il quale viene ogni volta costituito “dalla dialettica finito-infinito” e, che nellatendenza ad abbracciare tutte le cose, a circoscriverle e co mprenderle, si fa esperienza “una vita all’interno di un “mondo””:A. Ales Bello, L’oggettività come pregiudizio, Roma 1982, p.57 e pp.102-103.43 Husserl, Die Krisis der europaeische Wissenschaften und die transzendentalen Phaenomenologie. Eine Einleitung in die phaenomenologischePhilosophie, Hua VI, Den Haag 1954, trad. it. La crisi delle scienze europee, Il Saggiatore, Milano 1997, pp.186-188.44 Husserl, Logica formale e trascendentale, cit., pp.276-279: La logica formale, infatti, afferma Husserl, si riferisce ad un mondoreale, del tutto ovvio, già dato nella forma e nella materia, naturale: tale “presupposto ingenuo-scrive Husserl- schiera la logica tra lescienze positive”.7

Non dunque l’accordo formale basato sul principio di non contraddizione, ma il “vissutodell’accordo” è la radice dell’evidenza 45 . Radice dell’evidenza significa, ancora, genesi intenzionale 46 , raggioche proviene da una coscienza, è attenzione specificatamente apprestata da una coscienza 47 .Nella logica formale manca ogni riferimento all’origine, cioè all’unità di una coscienza con il suooggetto intenzionale 48 ; giacché ogni proposizione formale, con i suoi Soggetti e Predicati, “con tutti isimboli letterali che intervengono nell’unità di una connessione formale, contiene il presuppostoocculto che in questa connessione i Soggetti e i Predicati, ecc. abbiano materialmente «a che vedere l’unocon l’altro»” 49 . La logica formale presuppone, cioè, afferma Husserl, dandola per scontato, l’unità di unmondo oggettivo già dato. E, in questo senso, afferma Husserl, essa è destinata ad essere una delle tantescienze positive.L’unità che invece è necessario considerare, è una unità apriorica, ma non apriorica formale: sitratta, afferma Husserl, “di un nuovo a priori «sintetico» o, per esprimerci in modo più determinato, diun a priori del «nucleo» (kernhaft), un a priori materiale (sachhaltig) e -più esattamente- un a prioriuniversale...” 50 , che antecede e costituisce il mondo come “senso”.“In virtù di questa unità costituente “del” mondo, quelli che vengono definiti “significatioggettivi”, sono destinati a risalire, per così dire, la corrente del vissuto intenzionale in modo“retrospettivo” fino ad essere assorbiti dall’intenzione significante dalla quale provenivano: l’intenzionesignificante, in questo modo, nella sua mobilità, rende il significato infinito.Non vi è una ragione che coglierebbe l’oggettività del mondo, che coglierebbe l’is per poitrasporlo in ought. I significati impliciti nelle cose fluttuano incessantemente 51 : ma “il fluttuare deisignificati -afferma Husserl- è al contempo un fluttuare del significare” stesso 52 .V’è sotto ogni giudicare, una coscienza che “prendendo di mira il mondo come orizzonte”,tiene insieme questa unità originaria mobilitandola come linguaggio e come discorso 53 . Sotto algiudicare, come sua condizione di possibilità “logica”, scorre la Welterfahrendes Leben, lungo la qualeaffiora l’essenza come “invariante” e come “fenomeno” 54 . “Tutte le dipendenze-di-valore(Wertabhängigkeiten), gli influssi di valore (die Wertbeeinflussigen), tutte le relazioni proporzionali tra Valoriin-sé(Selbstwerten) e Valori-intermedi (Mittelwerten), e gli accrescimenti di valore (die Wertsteigerungen) -afferma Husserl- si fondano puramente sull’Apriori, cioè sull’Essenza” 55 , la quale è Possibilità Ideale,Prensione Intuitiva, Telos 56 . Così, afferma Reinach, la proposizione del giurista “può essere -nel sensoteleologico- ‘corretta’ o ‘non corretta’, e, da un punto di vista di diritto positivo, ‘valida’ o ‘non valida’,ma vera e falsa logicamente mai”. Contrariamente a quanto sostenuto da Kelsen, allora, “non45 Husserl, Ricerche Logiche, Il Saggiatore, Milano 1988, vol. I, p.196.46 Husserl, Esperienza e Giudizio, Bompiani, Milano 1995, p.295ss. e Logica formale e trascendentale, cit., p.271ss..47 Husserl, Esperienza e Giudizio, cit., pp.72-74.48 Unità che, dunque, è anche unità temporale della coscienza: Cfr. Husserl, Ideen, I, cit. p.246, trad. it., p.365.49 Husserl, Logica formale e trascendentale, p.272.50 Husserl, Logica formale e trascendentale, p.186.51 Husserl, Ricerche Logiche, I, p.358.52 Husserl, Ricerche Logiche, I, p.359. La mancata differenziazione delle lateralità intenzionali (significare-significato, Noesisnoema)è all’origine della confusione in base alla quale il soggetto viene assorbito nell’oggetto e l’oggetto scambiato per leespressioni del soggetto. Così, ad esempio, Bloch esorta a non confondere il giudizio fluttuante, e dunque, modificabile, suun oggetto fisso, da un giudizio fisso su un oggetto che, essendo in realtà mobile, manifesta tracce di possibilità: in seguito aquesta confusione, “così -scrive Bloch - il giudizio necessariamente oscillante su uno stato di cose obiettivamente definitoviene continuamente equiparato al giudizio assertoriamente definito su uno stato di cose obiettivamente oscillante, cioè sullapossibilità obiettivamente presente...”: cfr. E. Bloch, Gli strati della categoria della possibilità, in Filosofi tedeschi d’oggi, Il Mulino,Bologna 1967, p.59.53 In questo senso si può ben affermare, come scrive Mc Guire, che per Husserl “l’origine della logica è la monade stessa:cfr. B. Mc Guire, L’origine monadique de la logique selon Husserl, cit., pp.177ss.; e cfr. Husserl, Esperienza e Giudizio, §11-12; cfr.Husserl, Cart. Med., §44.54 Cfr. Husserl, Esperienza e Giudizio, cit., p.313ss.55 Husserl, Logik und allgemeine Wissenschaftstheorie Vorlesungen 1917/1918, cit., p.297.56 Come afferma Ales Bello, allora, l’invarianza dell’eidos non è “proprietà di una verità posta come termine ultimo dacogliere in un processo di approssimazione, ma (...) nasce come un nostro “modo” di conoscenza (...), nella modalitàdell’Erfuellung...” (A. Ales Bello, l’oggettività come pregiudizio, p.52), la quale, potremmo dire, è intersoggettiva nell’essereteleologica, e viceversa.8

dovremmo perciò poter parlare di una contraddizione vera e propria tra le nostre leggi di essenza e leproposizioni del diritto positivo” 57 .Quando Kelsen nomina la logica formale, intende evidentemente indicare una logica“descrittiva” presupponente un mondo reale effettivo come già dato 58 . L’essere che Kelsencontrappone al dover-essere è dunque l’essere sensibile già dato 59 , è, come ha ben messo in evidenza laStella, “ancora l’essere kantiano” 60 . Ma questo essere è ciò che Husserl ha inteso mettere tra parentesi(sotto epoché) all’inizio del suo metodo fenomenologico.6. L’INTERSOGGETTIVITÀ COME APRIORI LOGICOInoltre, ciò che Kelsen non considera, come si evince chiaramente dalla sua nozione di rapportogiuridico inteso esclusivamente come il rapporto tra un soggetto e l’Ordinamento 61 , è che “la realtàeffettiva e l’apparenza si autorizzano e si rettificano” afferma Husserl, solo nel bilico e nel concorso conaltri 62 . L’essere stesso, come Husserl ha inteso attentamente mostrare lungo moltissimi suoi scritti,specie raccolti nei tre volumi della sua opera sotto il titolo Zur Phänomenologie der Intersubjektivität, è unasfera di ricostruzione intersoggettiva, il tessuto fenomenologico profondo del mondo è continuamente larisultante della implicazione delle coscienze del quale ognuno ha prospettiva e percezione.Per questo motivo, anche l’essenza teoretica non è da intendersi come essenza geometrica pura,ma come “essenza inesatta” 63 , non come idea “nel senso kantiano” 64 , ma come contenuto compreso e contesotra una pluralità di Intuizioni. Il mondo è, per Husserl, “mondo-per-ciascuno”, il cui senso d’essere èincessantemente ricostituito.Il mondo, scrive Husserl, “si comprova nella mia intenzionalità”, la quale “presuppone che ognialtro, come tale, consegni nello mio flusso di coscienza il proprio senso e la propria validità, presupponecioè “il fatto che l’altro è là «di fronte a me» con il suo corpo vivo e con la sua vita propria, e cheanch’esso a sua volta ha di fronte me, che io per lui - con la mia vita intera, con tutti i miei modi dicoscienza e gli oggetti che valgono per me - sono un alter ego, come egli lo è per me; e altresì ogni altroper ogni altro, in modo che il «ciascuno» acquista un senso...” 65 .Questo rilievo, potremmo dire senza ulteriormente dilungarci nella discussione, costituisce perHusserl, lo specifico Apriori materiale della Normierung 66 . L’intera comunità, infatti, che per Kelsen erasoltanto destinataria delle norme e portatrice passiva della norma fondante, si trova per Husserlinviluppata nello stesso criterio di orientamento concreto per la coscienza intenzionale di ciascuno.Si tratta di una Urvergemeinschaftung der Normierung (accomunamento originario dellanormazione):“Così noi abbiamo nella connessione universale della coscienza (...) lo strato di una coscienzaoperativa universale, sovrapersonale e pure personale, vivente in ogni persona partecipe, fluenteattraverso essa, fin dentro, o meglio scorrendo da essa e attraverso di essa, come se fosse unaunità della persona, con una coscienza e un operare-produrre personale. La personalità57 Reinach, I fondamenti a priori del diritto civile, p.181. Cfr. S. Cotta, Prospettive di filosofia del diritto, cit., pp.53-65.58 Kelsen, allora forse, ha presente maggiormente il significato di logica trascendentale kantiano piuttosto che quellohusserliano: ma, come ricorda Ales Bello, Husserl critica tale accezione di logica trascendentale, in quanto Kantmancherebbe di indagare proprio come sia possibile la fondazione trascendentale della logica pura, limitandosi a porre accanto, percosì dire, un’altra logica alla logica pura; è necessario, invece, indagare a fondo la possibilità stessa, dunque, sia la legittimitàche in un senso la normatività, della logica formale pura: cfr. A. Ales Bello, Edmund Husserl e la Storia, Parma 1972, p.69ss.:cfr. Husserl, Formale und transzendentale Logik, , §100, pp.234-235, trad. it., p.326s.59 Cfr. Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie, Frankfurt 1935, p.44ss.60 G. Stella, I giuristi di Husserl, L'interpretazione fenomenologica del diritto, Giuffrè, Milano 1990, p.213ss.61 Kelsen, Reine Rechstlehre, pp. trad. it., Dottrina Pura del Diritto, Torino 1966, pp.189-190.62 Husserl, Logica formale e trascendentale, p.289.63 Husserl, Ricerche Logiche, II, p.36.64 Husserl, Ricerche Logiche, II, p.36.65 Husserl, Logica formale e trascendentale, p.294.66 Per ulteriori approfondimenti, cfr. il mio La genesi intenzionale del diritto. La fenomenologia genetico-costitutiva del diritto nellaprospettiva di Edmund Husserl.9

collettiva, unificata come ‘Soggetto’ del collettivo produrre è da un lato analogo di un soggettoindividuale, ma dall’altro non lo è, [giacché] essa resta una molteplicità di persone unificata chenel suo legarsi trova una unità della coscienza (una unità comunicativa). Entro la pluralitàdella volontà ripartita sulle singole persone essa ha una volontà costituita identicamente per sé,che non ha nessun altro luogo, nessun altro sostrato che la comunicativa molteplicità dipersone” 67Questa molteplicità che comunica attivamente entro gli strati della coscienza intenzionale, è unapriori logico ma di tipo trascendentale perché inerisce direttamente alla Welterfahrendes Leben, alla vita cheesperisce il mondo. Scrive Husserl:"Poiché la mia intera vita di coscienza, anche nella sua interezza, senza pregiudizio per tuttele molteplici oggettualità particolari che vi si costituiscono, è un'unità universale di vitaoperante, con un'unità dell'operazione, perciò l'intera vita di coscienza è dominata da un apriori universale costitutivo che abbraccia ogni intenzionalità, un a priori che si allarga, per latipicità propria della intersoggettività che si costituisce nell'ego, ad un a prioridell'intenzionalità intersoggettiva, e delle unità intersoggettive e dei “mondi” intersoggettivi chesi concretano in essa" 68Da questo apriori, che non è supposto ma, appunto costituito e costituente in modo originario, ilDiritto trae la sua natura di Direzione.La posizione della norma, l’applicazione e l’attuazione della stessa sono, allora, atti direttivi ediretti, per nulla puri atti di volontà 69 : essi emergono da un territorio che li antecede come origine e,nella indisponibilità, li sorpassa.Se vogliamo, l’apriori logico-trascendentale esprime la congiuntura profonda tra, quello cheHusserl, nelle lezioni sull’etica, denominò Apriori assiologico 70 e la Sfera trascendentaledell’intersoggettività. La congiuntura agisce affinché, nella posizione dell’atto si impliciti, per così dire,una partecipazione pluritetica 71 : cioè, affinché ogni Setzung contenga una Mitsetzung, ogni Posizioneimplichi una Composizione 72 .In questo senso si specifica e chiarifica la traccia che Husserl espose in una lettera indirizzata aFelix Kaufmann, secondo la quale la dottrina apriorica del diritto doveva essere posta in stretta eprofonda relazione con la “vergemeinschaftete Personalität” 73 cioè con una personalità, per così dire,accumunata o divenuta in qualche modo «comunità».Anche Kant, non a caso, allorché dovette prefigurare un criterio della legiferazione, lo concepìin relazione alla comunità 74 : egli lo definì come la “semplice idea della ragione” di un Contratto Originariodal quale scaturiva il trascendentale pratico di ogni legislazione possibile 75 . In particolare, secondo Kant,tale idea regolativa suggerisce: il legislatore, nell’atto di emanare una legge, la deve emanare come se tuttirinnovassero il contratto, cioè come se tutti ridecidessero di instaurare “un corpo comune”, cioè come se67 Husserl, Zur Phän. der Intersub., II, p.200.68Husserl, Logica formale e logica trascendentale, p. 304.69 Cfr. G. Husserl, Husserl, G., Recht und Zeit, Frankfurt am Main 1955; trad. it. Diritto e Tempo, Giuffré, Milano 1998, p.17:“la radice esistenziale di una norma giuridica non è necessariamente un atto di creazione umana. Solo per una minima partele linee guida del comportamento umano, che sono contenute nel sistema di ordinamento di una data comunità possonoessere ricondotte ad atti volontari di creazione”.70 Husserl, Man F I 21, p. 118.71 Cfr. L. Bagolini, Giustizia e Società, Roma 1983, pp.134-135.72 Il Setzen contiene già implicita la Mitsetzung di ego e alter-ego: e ciò in senso specifico: sia come composizione originarianella fattispecie, che come relazione contrattuale o processuale; in generale come sottoriferimento ad ogni norma in quantoimplicante un dovere destinato a uomini per altri uomini, e viceversa.73 Husserl, Brief an Felix Kauffman, vom 23.III.1923, in Briefwechsel vol. IV, p.176.74 E ciò nella direzione, sebbene radicalmente mutata, del concetto di volontà generale teorizzato da Rousseau; Rousseau,che Thierry pone in relazione a Husserl: cfr. Y. Thierry, Conscience et humanité selon Husserl. Essai sur le sujet politique, Puf, Paris1995, p.122ss. e p.151ss.75 Kant, Saggio sul detto comune: questo può essere giusto in teoria ma non vale per la pratica, in Scritti Politici, Laterza, Bari 1995, p.143.10

tutti vi acconsentissero 76 : non è necessario che di fatto essi acconsentano; è necessario che l’assenso nonsia impossibile e che la ragione nel suo uso regolativo si diriga verso la possibilità ideal-pratica delconsenso 77 .In questo modo, come rileva Filipponio, anche in Kant “la soggettività legislatrice si rivela, così,intersoggettività” 78 .Ma, senza entrare nella discussione specifica, potremmo dire che in Husserl tale “come se” èassolutamente già fluidificato nella sua forma intenzionale. Non solo perché come direbbe Masullo, inHusserl “l’intersoggettività è la stessa struttura interna della ragione” 79 , ma anche perché, la materiadell’atto di normazione, è di per sé intersoggettiva.Nella sua “idea”, il legislatore, insomma, come direbbe Platone, nell’atto del legiferare devepoter avere sotto lo sguardo, in un colpo d’occhio, la città intera 80 . La città, potremmo dire è oggettointenzionale (noema) della normazione, anche per Husserl, categoria logica dell’esser-in-comune, dellacomunità giuridica in quanto Polis 81 .Ma l’oggetto intenzionale, a sua volta è una città pensante, una personalità intersoggettiva dotataa sua volta di una coscienza e dunque capace di fornire, nell’intreccio delle motivazioni che la animano,la ratio alla stessa Normierung.Questo, se vogliamo riferirci in senso oppositivo alla terminologia di Kelsen, è substratomodalmente “differente” del normativo. E questo, in generale, è lo sfondo teoretico della norma: lalibertà/responsabilità per l’essenza di ciò verso cui essa si attesta come “coercizione”.Per Kelsen, non potendosi svolgere il parallelo tra il pratico e il teoretico, tra il Sollen(comportamento conforme) e il Sein (verità dell’asserzione), la norma giuridica in quanto giuridica ha“substrato modalmente indifferente” perché deriva dall’anonima volontà dell’ordinamento (volontà cheprevede come dovuto un comportamento) 82 .Per Husserl, viceversa “il volere è fondato nel valutare, la soggettività del volere nell’oggettività del valore,la ragione volitiva nella ragione valutativa” 83 .Ciò significa che il volere e l’atto del decidere visti nella loro essenza fenomenologica, non sonoatti originari, creazioni dal nulla, ma atti che nel loro strato inferiore hanno, come referenza attiva, losfondo di un’intersoggettività costituente che identifica una lateralità del voluto stesso: hanno, cioè,come sostrato, una pluralità di intenzionalità costitutive del mondo in cui e su cui la volontà stessa sidetermina, opera e agisce.Teoresi e Valutazione, allora, si implicano vicendevolmente nell’ancorare la norma al suosostrato intersoggettivo. Solo in questo modo la normatività può dirsi giuridica e la giuridicità puòmanifestarsi come normativa 84 .Ciò che, allora, Kelsen nella sua critica mostra di trascurare è il fatto che per Husserl non vi ènella norma un atto logico assertorio che “verifica” un valore, ma un atto che, riflettendo, rivalutando,ripensando in modo intenzionale, riaccende costitutivamente il nesso di valutazione e di motivazioneche si accinge a regolare. E che, dunque, nella formulazione espressa di ciò che è dovere, cioè dellanorma come proposizione imperativa, vi è anche traccia implicita dell’asserto che nomina l’essenza-di-76 Cfr. Kant, ibidem, p.144. Nel senso di Rousseau riecheggiante in Kant, ciò significa: emanare le leggi “come essesarebbero potute nascere dalla volontà riunita di un intero popolo”. In senso diverso, in Kant è più netta la differenziazionetra livello trascendentale e livello empirico, giacché la giustizia della legge è data anche quanto non si impossibile che i sudditiaderiscano, in quanto però conforme alla ragione.77 Cfr. Kant, ibidem.78 A. Filipponio, Struttura, funzione scopo nel diritto, in Seminari di filosofia del diritto, Giappichelli, Torino 1997, p.352.79 A. Masullo, cit., p.119.80 Platone, Leggi, 688 a-b; e cfr. l’interpretazione della Legge come “Mente della Città” svolta da Pietro Piovani in riferimentosoprattutto a Vico, in P. Piovani, La filosofia del diritto come scienza filosofica, Milano 1963, p.40ss.81 Husserl, Man A V 10, p.46ss.82 Kelsen, Teoria generale delle norme, p.268ss.83 Husserl, Logik und allgemeine Wissenschaftstheorie, p.303.84 Cfr. A. Filipponio, Struttura, funzione scopo del diritto, pp.329-330.11

valore di ciò che è dovuto: come quello, per riprendere il famoso esempio di Husserl, in cui si enunciache “l’essenza del guerriero è di essere valoroso” 85 .L’atto teoretico della norma è cioè atto oggettivante compiuto su un atto non-oggettivante. Suquesto punto Husserl è chiarissimo: “il valutare stesso e l’intero decidere può essere a sua voltavalutato”; ma “A differenza della questione logico formale sul vero-falso delle proposizioni assertorie, ladomanda «in riferimento a cosa si dovrebbe agire», o, in senso generico, «cosa fare», introduce in modoimplicito o esplicito la questione sul valore dell’atto intenzionale, o sul valore in relazione al quale l’attointenzionale si distende in progressione” 86 .L’atto di una coscienza che riflette sul tratto di pratica valutazione intersoggettiva, è attooggettivante di un non oggetto: “in questa sfera, la vita-nella-coscienza-pratica (das Im-praktischen-Bewusstsein-Leben), cioè il Volere, il Decider-si, l’agire, l’effettuare, il completare (Vollziehen), differisconodall’atteggiamento interamente diverso con cui noi compiamo la Riflessione e gettiamo lo sguardo(hinsehen) su questi modi del volere e esperendoli li rendiamo oggetto” 87 .Certamente, dunque, tale “atto obiettivante” necessario a rendere il diritto positivo, è“costitutivo” poiché implica un “iniziare” intenzionale, uno stacco o una inconsequenzialità 88 delsoggetto che lo pone in essere; l’atto è, cioè, “decisione” e “giudizio”, dunque, in generale,“espressione” 89 . Ma esso è intenzionalmente agganciato al suo oggetto intenzionale, al suo noema, chesospinge verso il suo apriori. Come dire, l’oggettivazione delle norme è sia universale che volitiva; scriveHusserl: “Esse sono poste (aufgestellt) come conoscenze universali e nello stesso tempo come leggi divolontà (Willensgesetze) [universalità del volere (Willensallgemeinheiten)], in cui il volere stesso è accolto(aufgenommen) in quanto universale” 90 .La Normierung, così, non è l’isolata opera di una volontà individuale o di più volontàindividualmente collegate, né la confusa volontà di tutti 91 . Essa ha una sua storicità interna, un Leitfaden,un filo conduttore che la ricollega non solo alle altre norme, ma alla motivazione congiunta(Mitmotivierung) di una comunità intenzionale che ha reso sussistente un dovere, un divieto, un permesso,una qualche forma di libertà.Proprio per questo, la norma data non è un semplice positum. La Ratio è il filo conduttoretrascendentale capace di ricondurlo geneticamente alla intersoggettività che la sostiene, che l’avvalora ela ravviva. La norma non è dunque un risultato ma una risultante. La misura della sua legittimità internaed esterna, della sua validità e della sua giusta efficacia, è il mantenersi del tessuto intersoggettivoprimario (che Husserl designa come Paarung, come appaiamento analogico di ego e alter-ego) comegaranzia della rotazione delle prospettive: è così che la norma riguarda tutti i suoi destinatari.85 Sotto questo rilievo, il Diritto non è non una schiera di asserzioni mescolate a prescrizioni, ma, come Sander afferma,“una sfera della costitutiva legalità di senso (Sinngesetzlichkeit )”: F. Sander, Zur Methodik der Rechtswissenschaft, cit., p.283.86 Husserl, Logik und allgemeine Wissenschaft, p.301. Kelsen, peraltro, come si legge esplicitamente in una sua nota, ritiene che“il contraddittorio concetto di ragion pratica si basa sulla mancata distinzione tra norma e asserzione su una norma” (cfr.Kelsen, Teoria generale delle Norme, p.295, n.); ma è proprio sia il senso di asserzione che, per altri versi, quello di norma che deveessere inteso diversamente. Sulla questione, cfr. ancora la Stella, in particolare le due appendici Hans Kelsen e Edmund Husserl eEdmund Husserl, Ernst Mach, Hans Kelsen in G. Stella, I giuristi di Husserl, pp.211-228. Inoltre, per Husserl, il “senso” nonrappresenta corrispondenza biunivoca con un oggetto: o meglio, laddove anche il senso fosse corrispondente ad un oggetto,esso, allora, potrebbe comunque, secondo Husserl, diventare a sua volta oggetto di un giudizio ed assumere così un nuovoulteriore grado di senso, divenire, così, senso di un senso e così via, tale per cui, il senso stesso non possa comunque maidirsi una componente reale dell’oggetto (cfr. Husserl, Noema und Sinn, p.18ss.. cit. e disc. in A. Peruzzi, Noema. Mente e Logicaattraverso Husserl, p.96).87 Husserl, Logik und allgemeine Wissenschaft, p.301.88 Lo stacco, interviene, se vogliamo, utilizzando una differenziazione di Reinach, tra “logisch richtig ” e “sittlich recht”:“logicamente corretto è il giudizio, mai lo stato di cose. Eticamente giusto è lo stato di cose, mai il giudizio. Così gliuniversali atto di coscienza sono indicati come giusti, dove, propriamente solo lo stato di cose di cui si è coscienti è giusto”:Reinach, Die Grundbegriffe der Ethik. Nachgelassene Texte 1906-1917, in Saemmtliche Werke, I, München 1989, p.336.89 Si intende, ovviamente, il giudizio inerente alla fonte-atto normativa, giacché nelle fonti-fatto, tra le quali la consuetudinee, anche, la consuetudine internazionale, non sono propriamente “espresse” in un giudizio.90 Husserl, Erste Philosophie, II, p.201.91 Ciò in generale si esprime dicendo, come scrive Gerhart Husserl, che “la radice esistenziale di una norma giuridica non ènecessariamente un atto di creazione umana. Solo per una minima parte le linee guida del comportamento umano, che sonocontenute nel sistema di ordinamento di una data comunità possono essere ricondotte ad atti volontari di creazione”: G.Husserl, Recht und Zeit, p.18, trad. it, p.17.12

Il Giudice, il Legislatore, l’interprete hanno, in questo senso, il compito di cogliere-con-evidenza(Einsehen), ravviandolo in atto 92 , il filo conduttore trascendentale che dal tessuto intersoggettivo conducealla costituzione di ciò che viene appreso come un valore: e questo cogliere è attività della ragione 93 . Viè per essi, il dovere di “essere coscienti della latente idea di scopo” 94 da cui essi stessi, in quanto uomini,provengono, e, nel ripercorrere l’itinerario teoretico della regola, “trarre” motivazione in ogni singolocaso 95 .Ciò significa, forse, come disse Gerhart Husserl che le norme giuridiche sono “realizzazioni especificazioni di possibilità tracciate a priori” 96 , nel senso, però, che a priori è tracciata la possibilità dellasua manifestazione come norma “imparziale” “terza” e “indisponibile”, nell’atto dell’esser posta,dell’esser attuata ed applicata.E’ così che, afferma Husserl, ragion pratica e teoretica devono necessariamente collaborareinsieme:Giacché, “la ragione conoscitiva è funzione della ragion pratica, l’intelletto è servo della volontà.Ma il servo compie in se stesso le funzioni della volontà, direzionate su ciò che la conoscenza stessa hacostruito (auf Erkenntnisgebilde selbst)...” 977. L’ERRORE LOGICO-TRASCENDENTALE E IL SENSO DELLA NORMAIl rinvenimento di un errore logico nel passaggio tra proposizioni descrittive a proposizioniprescrittive, certamente incidente a patto di intendersi bene sul significato di descrizione e su quello diprescrizione, sul senso dell’essere e del dover-essere, non può occultare lo sfondo problematico dalquale ragionamenti fallaci e teorie infondate, sono in ogni caso sorti nel loro tentativo.Al di là dei rilievi metaetici tout court che qui non sono discussi, il riconoscimento dell’errore nonpuò occultare alcune questioni radicali: sempre Husserl, in questo senso, già a partire dalle sue lezioni diEtica e Filosofia del Diritto, lamentava come “la domanda se ciò che è diritto (che si ritrova ad essere oad essere considerato diritto), debba essere anche ‘il Diritto’ sia stata completamente abbandonata” 98 . Laqualificazione di “giuridica” accanto alla norma che appare di fronte in modo puramente fenomenico nonpuò essere relegata alla pura volontà dell’Ordinamento o risolta con il riferimento alle formali fonti deldiritto. Il rilievo fenomenologico richiede infatti che la norma sia costituita come logica nella sua propriamanifestazione da una coscienza intenzionale, capace di cogliere il filo conduttore che possa a sua voltamanifestare l’intreccio delle motivazioni che la sorreggono, tra teoresi e valutazione 99 .L’errore consisterebbe dunque nel far scadere il discorso dal dover-essere al fatto che un dovereè posto, dunque nello scivolamento dal logico al fenomenico senza che alcuna logica dellamanifestazione e dunque alcun riferimento alla ragion sufficiente nella normatività stessa, sia posta.92 Husserl, Vorlesungen ueber Ethik, p.71. Cfr. anche A. Süssbauer, Intentionalität, Sachverhalt, Noema; eine Studie zu EdmunHusserl, pp.480-481.93 Cfr. G. Husserl, Man F I 20, p.221.94 G. Husserl, Erste Philosophie, II, p.201.95 Questo percorso di rinvenimento “costitutivo, in qualche modo, come afferma Pugliatti, non era sconosciuto aigiureconsulti romani: “a nessuno può sfuggire -scrive infatti Pugliatti- la tendenza costante all’inquadramento sistematico,che traspariva anche dalle opere dei giureconsulti romani, i quali, enunciando la regola per il caso singolo, motivavano ladecisione e la giustificavano con la enunciazione di un principio che la trascendeva e las ciava trasparire la tendenza allageneralizzazione: quella tendenza attraverso la quale, appunto si giunge al concetto; mentre, nel tempo stesso, svelava ilegami tra norma e norma, tra gruppi di norme, tra istituti, e faceva intravedere il tessuto dei principi generali che costituivala solida base su cui tutto l’edificio poggiava”: S. Pugliatti, Grammatica del diritto, Milano 1978, p.151.96 G. Husserl, Der Rechtsgegenstand, Freiburg 1933, p.IV.97 G. Husserl, Erste Philosophie, II, p.201.98 G. Husserl, Man F I 20, p.55.99 Già Bobbio nel riassumere la posizione fenomenologica, scrisse che “oggetto della fenomenologia non è né il sistema dellalegislazione, né l’esperienza giuridica, bensì è il diritto come si costituisce nella coscienza, cioè l’atto giuridico nella sua tipicitàessenziale...”; parallelamente affermò che “l’atto giuridico non è quell’atto che ha il diritto per oggetto (infatti questo sarà unatto teoretico o di volontà che presuppone il diritto come già costituito), ma bensì quell’atto che costituisce il diritto, che ponein essere un rapporto obbligatorio”: N. Bobbio, L’indirizzo fenomenologico nella filosofia sociale e giuridica, Torino 1934, p.140.13

Per questo motivo, Kelsen non considera la comunità giuridica come componente attiva dellaratio essendi del normativo. La sua teoria presuppone che la norma sia, per pura volontà formale,precedente ed autonoma rispetto ad ogni contenuto teoretico di Wahr-nehmung e valutativo di Wertnehmung:ma senza il duplice strato di percezione e valutazione non si comprende quale possa essere ilcriterio, anche interno, del dovere o l’orientamento dell’imperativo. Inoltre, il Sollen separato dalla sferadel Sein – il quale non può essere ridotto alla natura sensibile intesa come dato – rischia di scivolare sulterreno del Müssen e dunque di ritrovare l’essere stesso sotto le categorie della pura causalità e contingenza,saltando quella che per Husserl viceversa costituisce la legge del mondo spirituale, che è la motivazione.Infatti, secondo Kelsen la validità di una norma dipende dalla sua esistenza e questa dalla sua efficacia:ma l’efficacia dipende dal fatto che una comunità effettivamente segua il contenuto normativo nelriflesso della sua sanzione. Lì il circolo formale si spezza in un errore logico, giacché il criterio per cuiuna norma è norma giuridica è il fatto che essa venga rispettata, mediante la forza coercitiva di unasanzione. All’origine del dovere vi è allora un misto di necessità e contingenza su cui la norma fondantesi rompe disperdendo la sua trascendentalità, cioè il suo rilievo di condizione. Il filo conduttoretrascendentale che dalla comunità destinataria ripercorre, per i diversi gradi, la valida efficaciadell’ordinamento intero, incontra infatti il rilievo sociologico o puramente repressivo dell’effettivorispetto della norma, senza nessun orientamento o criterio ulteriore per comprenderne l’origine e ildestino, nel quale dovrebbe essere inviluppata la comunità stessa. L’errore è dunque nel nonconsiderare che il senso del diritto è intimamente intersoggettivo a partire dal conflitto socialeattraverso le contrazioni politiche fino all’ipotesi di risoluzione delle controversie o composizione degliinteressi: questa sfera non è puramente dell’is ma implicita nella ratio del ought. Del resto, per Hume, lastessa sfera dell’ought era animata da azioni, volizioni, impulsi e passioni oltre che permeata dal sensocomune: questo territorio non è pura forma né separato dalla costituzione intersoggettiva di ognuno dinoi.I questo senso le conseguenze dell’errore commesso sul piano logico-trascendentale è quello dismarrire al contempo il carattere fondativo della Grundnorm e schiacciare il senso della norma nei limitidella sanzione, dimenticando che la norma è positiva anche perché generale-astratta, e effettiva ancheperchè dotata di una ratio capace di trasmutare la semplice interazione sociale, appunto, in coazionegiuridica, vincolo di comunità.Pier Paolo FioriniProf. a contratto European School of EconomicsDottore di ricerca in Filosofia teoretica PUG e inFilosofia del diritto Università “La Sapienza” - Roma14