Fallimento - Ammissione al passivo: opposizione - fondazione ...

Fallimento – Ammissione al passivo: opposizione – Domanda riconvenzionale – Azione revocatoria in sede digiudizio di opposizione allo stato passivo – Medesimo titolo e rapporto giuridico dedotto in giudizio - Ammissibilità –Fallimento – Effetti del fallimento sui creditori: compensazione – Natura cooperativa della banca creditrice inopposizione al passivo - Vendita di azioni proprie intestate al socio debitore da parte della banca creditrice in sede diconcordato preventivo del socio - Compensazione con lo scoperto in CC in sede di insinuazione al passivo delfallimento – Esclusione – Inefficacia della vendita delle quote – Revocatoria fallimentare - Sussistenza - Rif.Leg.artt.51,56,67,98 RD 267/42;artt.2531,2358,2744 cc;Sentenza n. 683/05Deciso il 04/03/2005Deciso il 13/04/2005Composto dai MagistratiDott. Emilia Salvatore - Presidente relDott. Ernestino Bruschetta - GiudiceDott. Adriana Gherardi - GiudiceHa pronunciato la seguentenella causa civile iscritta al n 2103 / 2002 RgREPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANOTRIBUNALE DI MODENASezione CivileSENTENZApromossa daBanca Popolare dell'Emilia Romagna soc coop. A rl , rappresentata e difesa dall'AVV.Alberto Bregoli del foro di Modena, che la assiste e rappresenta;controFallimento Simca spa in persona del curatore, costituito in giudizio, rappresentato edifeso dall'avv. Marco Sandri del foro di Modena;Avente ad oggetto: apposizione a stato passivoConclusioni:L'opponente conclude per la dichiarazione di inammissibilità delle domandericonvenzionali revocatorie perché irrituali ed incompatibili con il giudizio diopposizione allo stato passivo; nel merito, a modifica dello stato passivo dichiaratoesecutivo il 7-3-2002, previo accertamento della compensazione fino a concorrenza diE.6.080,00, ammettersi la ricorrente al passivo del fallimento per l'importo complessivo

pari a E.111.258,02 in via chirografaria, come da domanda di ammissione tempestiva,con ogni riserva istruttoria e con vittoria delle spese di giudizio;Il Fallimento convenuto conclude in via principale per il rigetto della domanda avversain quanto infondata in fatto e in diritto,in via riconvenzionale dichiarare inefficace e conseguentemente revocare ai sensi e pergli effetti dell'art 67 I co n. 2 L.F il mandato irrevocabile a vendere concesso dalla Simcaspa il 27-8-1999 alla Banca popolare dell'Emilia Romagna e condannare la Banca stessa,in persona del Presidente pro tempore, a pagare al fallimento Simca spa l'importo diE.46.080,00 o quello maggiore o minore che risulterà in sede di eventuale ctu,corrispondente al valore di realizzo derivante dalla vendita di n. 1300 azioni della Bancapopolare Emilia Romagna di proprietà di Simca spa, oltre interessi e rivalutazionemonetaria con vittoria di spese, competenze ed onorari del giudizio.Svolgimento del processo:Con ricorso ex art 98 del 22-3-2002 la Banca Popolare dell'Emilia Romagna proponevaopposizione allo stato passivo del fallimento Simca spa in quanto il G.D, in sede diformazione dello stato passivo, aveva ammesso l'intero credito insinuato al passivo delfallimento per E.157.332,02 in via chirografaria quale saldo debitore di c/c, escludendola decurtazione per E.46.080,00 esposta dalla Banca ex art 56 lf quale ricavato dellavendita di n. 1200 azioni BPER intestate a Simca spa, eccependo l'inefficacia el'inopponibilità al fallimento della vendita effettuata, con conseguente obbligo dellabanca di procedere alla restituzione della somma ricavata al fallimento, con laprecisazione che le azioni intestate alla società fallita erano n. 1300 e non 1200.In sede di opposizione la Banca opponente chiedeva l'accertamento dell'intervenutacompensazione ed il riconoscimento del credito nella misura di E.111.258,02.Il fallimento costituitesi in giudizio eccepiva la nullità ed inefficacia del mandatoirrevocabile a vendere concesso da Simca spa alla Banca opponente il 27-8-1999 ai sensidell'art. 67 co I n. 2 LF con conseguente condanna alla restituzione in favore delfallimento del ricavato dalla vendita delle azioni, oltre interessi e rivalutazione monetaria.Nel corso delle udienze di trattazione della causa le parti precisavano le rispettive tesidifensive, provvedendo all'istruzione della causa sia attraverso la produzione di provedocumentali che all'assunzione di testi richiesta dall'opponente .All'udienza del 9-11-2004 venivano precisate le conclusioni e la causa veniva rimessa alCollegio per la decisione, previa concessione alle parti dei termini di cui all'art 190 cpc.Motivi della decisioneLe risultanze probatorie importano il rigetto dell'opposizione allo stato passivo propostada Banca Popolare dell'Emilia Romagna e l'accoglimento della domanda in viariconvenzionale proposta dal fallimento per le ragioni di seguito evidenziate.In via preliminare l'opponente ha contestato la richiesta di inefficacia dell'accordocontrattuale intercorso tra le part ex art 67 co I n. 2 LF sostenendo che la domandariconvenzionale è da ritenersi inammissibile in questa sede oltre che infondata trattandosidi domanda formulata in sede di giudizio di opposizione e dunque incompatibile con laspecialità di tale giudizio.

L'eccezione di inamissibilità non appare fondata sia in quanto trattasi di domandainerente al medesimo titolo e rapporto giuridico controverso oggetto del presentegiudizio, fattispecie nelle quali la Corte di cassazione ha in più occasioni ribaditol'ammissibilità della revocatoria, sia alla luce delle recente sentenza delle Sezioni Unitecivili della suprema Corte di Cassazione che amplia notevolmente le ipotesi in cui unadomanda riconvenzionale può essere trattata in sede di opposizione allo stato passivo odi insinuazione tardiva di credito ( Cass. Sez unite 23-9, 10- 12-2004 n. 23077).Tanto premesso si rileva nel merito che la somma in contestazione è quella diE.46.080,00 ricavata dalla vendita di azioni della Banca Popolare dell'Emilia Romagnaintestate a Simca spa, vendita che veniva eseguita dalla Banca dopo l'11-6-2001 mentre laSimca si trovava sottoposta a concordato preventivo con cessione di beni, come dadecreto del Tribunale di Modena del 29-30-5-2000.La Banca opponente, a seguito di richiesta del liquidatore giudiziale di acquisizione delleazioni di proprietà della Simca spa, contestava la richiesta ai sensi dell'art 2531 cctrattandosi di azioni di società cooperativa non suscettibili di esecuzione individuale exart 2531 cc nonché in virtù della norma statutaria di cui all'art 19 ed in forza di mandatoirrevocabile a vendere conferitele dalla società in bonis, nonostante il nulla osta allavendita negato dagli organi della procedura, provvedeva ugualmente a vendere le azioniin suo possesso ed a trattenere il ricavato della vendita a deconto dell'esposizionedebitoria derivante da scoperto di conto corrente, richiedendo poi all'attodell'insinuazione allo stato passivo, essendo la Simca spa fallita con sentenza delTribunale di Modena del 25-10- 2001, il riconoscimento della compensazione ex art 56L.F.E' orientamento consolidato in giurisprudenza che dopo l'ammissione di una società allaprocedura di concordato preventivo non sono ammessi pagamenti lesivi della "parcondicio creditorum" neppure se operati attraverso l'istituto della compensazione didebiti anteriori alla procedura con crediti realizzati in pendenza della proceduraconcordataria (vedi in tal senso Cass. Civ sez. I, 28-8-1995 n 9030. fall. 1996,69; Cass.Civ 18-1-1990, 11988, fall. 1991,467; Corte Appello Milano 2-3-2001, Banca, Borsa etitoli di credito 2002, II, 552; Trib. Brescia 15-6-1989, Fall 1989, 1256).Sul punto l'opponente ha citato un orientamento giurisprudenziale secondo il quale èammissibile la compensazione quando il debito-credito tragga origine da una situazioneantecedente alla procedura, anche se il credito diventa liquido ed esegibile nel corso dellaprocedura stessa.Nel caso in esame la liquidazione della quota di partecipazione del socio da parte dellaBanca società cooperativa a rl è intervenuta mentre era in corso la procedura concorsualema il fondamento causale della compensazione è costituito dalla clausola di garanziaprevista dall'art 19 dello statuto ovvero nella costituzione del vincolo sociale antecedenteal fallimento.In realtà il riferimento al vincolo sociale rispetto alla procedura concorsuale finalizzato adimostrare la compensazione nel credito non appare pertinente nel caso di specie: all'attodell'ammissione della procedura concorsuale non è stata deliberata alcuna esclusione delsocio o volontà di liquidazione delle azioni portatrici di un credito che per altro sipresentava non liquido né esigibile ma al contrario l'opponente ha trattenuto in depositole azioni per circa un anno ed ha provveduto a dare esecuzione al mandato irrevocabile

alla vendita delle azioni in modo del tutto discrezionale in pendenza di procedura, al solofine di rientrare in parte nell'esposizione debitoria maturata prima dell'inizio dellaprocedura stessa, a nulla rilevando pertanto la qualifica di socio della Simca e la suaesclusione non è stata determinata dall'intervenuto fallimento ma solo dall'esigenza dirientrare in parte dall'esposizione debitoria.Il credito posto in compensazione non era pertanto né certo, né liquido né esegibile eper altro riferito ad un soggetto diverso non alla società Simca spa ma la massa deicreditori dunque anche sotto tale profilo non poteva trovare applicazione lacompensazione ex art 56 lf ( vedi in tal senso Cass. Sez Unite 26-7-1990 n. 7562)Deve inoltre osservarsi che secondo la tesi dell'opponente la natura di banca cooperativae la previsione di una clausola statutaria quale quella prevista dall'art 19 Lf importerebbeil riconoscimento per l'opponente di liquidare la quota del socio a proprio favore, condivieto di azioni individuali da parte di terzi, trattenendo le relative somme a garanzia diogni credito diretto o indiretto maturato dalla banca nei confronti del socio, con facoltàdi alienare le relative azioni e porle a compensazione del proprio credito.Una tale previsione contrattuale secondo un orientamento giurisprudenziale che si ritienedi condividere è da ritenersi nulla in quanto contraria a norme imperative: in particolareil vincolo posto alle azioni in favore della Banca popolare a garanzia di ogni obbligazioneviola sia la disciplina generale del pegno, sia l'art 2358 cc che impone il divieto per lasocietà emittente di accettare azioni proprie nonché quanto previsto dall'art 2744 cc.Inoltre si pone in contrasto con la legge fallimentare ed in particolare con l'art 51 lf chevieta in corso di procedura concorsuale le azioni esecutive individuali così come con l'art.56 lf consentendo in ogni caso la compensazione del credito al di fuori dei limiti impostidalla legge (in tal senso Trib. Milano del 6-12-2001 in Banca Borsa e titoli di Credito2003, II, 616).Da quanto detto deriva l'inefficacia nei confronti della procedura della vendita delleazioni intestate a Simca spa e la ravvisabilità nel caso di specie delle condizioni di cuiall'art 67 1 co n 2 lf.L'operazione concretamente posta in essere dalla Banca all'atto della concessione di unulteriore affidamento nello scoperto di conto corrente pari a £.100.000.000, oltre aquello di £.200.000.000 già concesso in precedenza, è stato quello di ottenere da Simcaspa un mandato irrevocabile a vendere le azioni della stessa Banca di cui la società eratitolare, così da potere in qualsiasi momento procedere alla vendita delle azioni erientrare in tutto o in parte dall'esposizione debitoria i maturata da parte di Simca spa.All'atto della predisposizione di tale operazione la Banca opponente era per altro benconsapevole dello stato di insolvenza della società posto che la Simca aveva già in corsoinsoluti superiori al 50% già dal 1998, non era in grado di adempiere regolarmente alleobbligazioni contratte con necessità di chiedere ai creditori pagamenti dilazionati (nelbilancio del 1999 in atti risulta una perdita di oltre 3 miliardi di lire), risultava segnalata incentrale rischi per E.6.572 milioni di euro, all'atto del rilascio del fido lo stessofunzionario della Banca da parere favorevole tenuto conto della "pseduogaranzia"offerta rappresentata dalle azioni in contestazione.Ne discende la revocabilità della vendita delle azioni con conseguente restituzione allaprocedura del ricavato dalla vendita pari a E.46.080,00, oltre ad interessi legali erivalutazione monetaria con decorrenza dalla domanda giudiziale fino al saldo.

Inoltre il rigetto dell'opposizione importa la condanna dell'opponente alla rifusione dellespese di causa sostenute dal fallimento nel presente giudizio liquidate come indispositivo.P.Q.M.Il Tribunale definitivamente pronunciando sull'opposizione a stato passivo proposta daBanca Popolare dell'Emilia Romagna nei confronti del fallimento Simca spa cosìdispone:rigetta l'opposizione allo stato passivo del fallimento Simca spa come sopra proposta;Dichiara l'inefficacia e la conseguente revoca ex art 67 Co I n 2 lf del mandatoirrevocabile a vendere concesso da Simca spa il 27-8-1999 e la restituzione in favore delfallimento dell'importo di E.46.080,00, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalladomanda giudiziale al saldo.Condanna l'opponente alla rifusione delle spese di causa in favore del fallimento che siliquidano in E.9.700,00 di cui E.2.400,00 per spese e diritti ed E.7.300,00 per onorari,oltre iva e epa come per legge.Modena, 04/03/2005Il Presidente RelatoreDeposito in Cancelleria il 13/04/2005