Linee Guida per l'ascolto del Minore - Portale dell'infanzia e dell ...

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linee guida/2: l’ascolto del minore78difiche apportate dalla legge n. 149 del2001 alla legge n. 184 del 1983 (“dirittodel minore ad una famiglia”).In diversi punti novellati della leggen. 184/1983 si prevede che il minoreche abbia compiuto i dodici anni o dietà inferiore, se abbia capacità di discernimentosufficiente, debba essereascoltato, (in particolare, gli artt. 7 e25 prevedono che il minore che abbiacompiuto i quattordici anni è chiamatoad esprimere il suo consenso all’adozione,mentre i figli dei coniugi adottantidevono essere sentiti se abbianocompiuto i quattordici anni). Analogaprevisione relativa all’ascolto del minoreadottato è contenuta nell’art. 35della legge in tema di adozione internazionale.In altri casi, invece, è previsto soloche il minore sia obbligatoriamentesentito se ha raggiunto una certa età:dodici anni per i vari momenti dellaprocedura di adozione ed in quella diaffidamento familiare, anche di età inferioreove abbia sufficiente capacitàdi discernimento (art. 10 co. 5) nonché,secondo la norma di chiusura dicui all’art. 45, quando l’ascolto non alteriil suo equilibrio psico - emotivo.Nel 1987, con la novella della leggen. 74 sul divorzio, all’art. 4 comma 8si attribuisce al presidente del Tribunaleil potere di sentire i figli minori“qualora” lo ritenga strettamente necessarioanche in considerazione dellaloro età.Nella procedura giudiziale relativaalla tutela, è previsto l’ascolto delminore che abbia compiuto gli anni10 in ordine al luogo in cui deve essereallevato o avviato agli studi ed allavoro (art. 371 cc).Il minore che abbia compiuto gli anni16 dev’essere sentito sulla nominadel tutore (art. 348 co. 3° c.c.); se èpossibile deve intervenire nella formazionedell’inventario (art. 363 co. 1°c.c.) o dev’essere invitato ad esaminareil conto finale e presentare le sueosservazioni (art. 386 comma 1° c.c.).Tale disciplina deve essere peraltroriletta alla luce della previsione di cuiall’art. 12 della Convenzione di NewYork, che impone l’ascolto del minorecapace di discernimento in ogni proceduragiudiziaria o amministrativa chelo riguarda e dunque anche nel procedimentodi tutela.Pertanto, l’ascolto del minore, direttamenteda parte del giudice tutelareo delegato ai servizi, deve ritenersidivenuto obbligatorio in tuttii casi in cui debbano essere compiutiatti di disposizione sul patrimoniodel minore, o si debbano assumereprovvedimenti che incidano sulla sferapersonale del minore.Nei procedimenti camerali davantial Tribunale per i Minorenni, la diffusionedel principio dell’ascolto delminore è avvenuto in via interpretativa,a seguito della sentenza della CorteCostituzionale n. 1/2002, la quale valorizzala portata integratrice dell’art.12 Convenzione di New York e, conuna sentenza interpretativa di rigetto,ha ritenuto infondata la questione dilegittimità costituzionale dell’art. 336uc c.c., sull’erronea premessa interpretativache nei procedimenti cameraliconcernenti la potestà dei genitori,non sia prevista l’audizione del minoreultradodicenne e, se opportuno,quello di età inferiore.Argomenta dunque la Corte che, aisensi dell’art. 12 comma 2, si deve darein particolare al fanciullo la possibilitàdi essere ascoltato in ogniprocedura giudiziaria o amministrativache lo concerne, sia direttamente,sia tramite un rappresentanteo un organo appropriato, inmaniera compatibile con le regoledi procedura della legislazione nazionale.Tale prescrizione, ormai entrata nell’ordinamento,è idonea ad integrare -ove necessario - la disciplina dell’art.336, secondo comma, cod. civ., nel sensodi configurare il minore come “parte”del procedimento, con la necessitàdel contraddittorio nei suoi confronti,se del caso previa nomina di un curatorespeciale.Rilevante il richiamo alla recente leggen. 149 del 2001, dalla quale si evincel’attribuzione al minore (nonché aigenitori) della qualità di parte, con tuttele conseguenti implicazioni.Nei casi di separazione personaledei genitori, sia essa consensuale chegiudiziale o di modifica delle condizionidi separazione, il tema dell’audizionedel minore era, fino a poco tempofa, quasi inesistente.Di recente, invece, la legge 8 febbraio2006 n. 54, meglio nota comelegge sull’affido condiviso, con l’introduzionedell’art. 155 sexies nel c.c.ha di fatto elevato a regola l’audizionedel minore nei procedimenti separazione.La norma prevede, infatti, che “ilgiudice dispone l’audizione del minoreche abbia compiuto i dodicianni e anche di età inferiore ove capacedi discernimento”.Il legislatore utilizza il termine ‘audizione’,piuttosto che ‘ascolto’, al fine di sottolinearnel’aspetto tecnico - processuale.L’obbligatorietà dell’ascolto del minoreultradodicenne, o di età inferioreche abbia sufficiente capacità di discernimentoscaturisce, in adeguamentoai principi stabiliti dalle Convenzioniinternazionali, dall’uso dell’indicativo‘dispone’.Si è detto tuttavia che l’intera normativava interpretata alla luce delprincipio del ‘superiore interesse delminore’.Ciò fa propendere per la tesi secondocui il giudice può evitare di disporrel’ascolto del minore, quando lo ritengacontrario al suo interesse.Il termine audizione richiama l’ideadi un atto processuale ben preciso, incui il minore si presenta al giudice ilquale lo interroga liberamente, se è ilcaso prende nota di ciò che egli spontaneamenteafferma e trae delle conclusionida questa audizione.Ma in realtà se la norma è diretta aconformare la normativa interna aquella internazionale, più che di audizionedel minore deve parlarsi di ‘ascolto’,inteso in senso ampio come attenzionealle esigenze del minore, alle sueidee, ai suoi desiderata ed all’interessepartecipativo che questi ha alla vicendadei genitori.Considerando, sotto il profilo dellainterpretazione letterale, l’uso del termine‘dispone’ anziché ‘può disporre’,e sotto il profilo della individuazionedella necessità di adeguarsi alle convenzioniinternazionali, che configuranol’ascolto come diritto del minore,deve ritenersi che la legge abbia resoobbligatoria non la semplice “audizione”ma l’ascolto del minore.Sembra peraltro rimessa alla discrezionalitàdel giudice la modalità dell’ascolto,ovvero se come audizione diretta,diretta con ausiliario, o indiretta,sempre al fine di consentire al minoredi esprimere appieno i propri bisogni.Inoltre, la norma pare collocare cro-
linee guida/2: l’ascolto del minorenologicamente l’ascolto del minore inun momento antecedente la emissionedei provvedimenti provvisori (“primadell’emanazione, anche in via provvisoria,dei provvedimenti di cui all’art.155 c.c”).L’ascolto del minore dovrà essere dispostounicamente nei procedimenticontenziosi (separazione, divorzio, interruzioneconflittuale di convivenzamore uxorio); nel caso di procedimenticonsensuali, l’ascolto potrà essere dispostosoltanto laddove particolari circostanzedel caso lo rendano opportuno.In ogni caso, l’ascolto del minore potràessere disposto solo nei casi in cuidebbano essere presi provvedimentiche riguardino l’affidamento, le modalitàdi visita e tutte le decisioni relativeai figli, eccettuate le ipotesi in cuila vertenza riguardi esclusivamente gliaspetti economici.Tutti gli articoli della Convenzionedi Strasburgo rinviano alla nozione didiscernimento prevista dal diritto internodi ciascuno Stato firmatario.Ulteriore e più recente, fonte normativaè l’iniziativa del Consiglio d’Europain materia di protezione e promozionedei diritti dei minori rappresentatedalle “Linee guida peruna giustizia a misura di minore”adottata dal Comitato dei Ministriil 17 novembre 2010.Tali linee guida mirano a sosteneregli stati membri nel processo di adeguamentodei loro sistemi giudiziari aidiritti, agli interessi ed alle esigenzespecifiche dei minori. Nel corso delprocedimento si prevede la protezionedel diritto del minore ad essere rappresentato,ad essere ascoltato e adesprimere le proprie opinioni.Recentissimo riferimento normativoall’ascolto quale “diritto” del figlio lotroviamo nel testo unificato delle “Disposizioniin materia di riconoscimentodei figli naturali”, approvatodalla Camera dei Deputati nella sedutadel 30 giugno 2011, ove all’art. 6 silegge:“Dopo l’articolo 315 del codice civilecome sostituito dal comma 5 del presentearticolo, è inserito il seguente.Art. 315 bis (Diritti e doveri del figlio).“...il figlio minore che abbia compiutogli anni dodici, e anche di etàinferiore ove capace di discernimento,ha diritto di essere ascoltatoin tutte le questioni e le procedureche lo riguardano”.La capacità di discernimentoper gli operatori del dirittoNon potendo, nel caso dell’ordinamentoitaliano, ricorrere a definizionigià presenti nel diritto interno, e occorrendoal tempo stesso dare esecuzioneai dettami delle Convenzioni internazionalisu questo punto, diventa necessarioper gli operatori preposti allatutela dei minori interrogarsi sul significatoda attribuire al termine “capacitàdi discernimento”.Naturalmente non può non riconoscersicome l’immediata applicabilitàdelle norme che prevedono l’audizionedel minore richieda preliminarmentela corretta definizione delle categoriein esse richiamate, prima fra tuttela capacità di discernimento del minore.Detta categoria è ancora in definizionenel nostro ordinamento sebbeneil suo utilizzo fosse stato introdottoin ambito penale dal codice Zanardelliall’art. 54, con limite di età inferioreper l’imputabilità minorile, terminepoi sostituito dal Codice Rocco,con il concetto di capacità d’intenderee volere, tradotto dagli interpretinella categoria di “maturità del minore”.In via generale si considera acquisitadopo i dodici anni ma non è certoescluso che minori ben più piccoli, anchedi sei-otto anni, possano rappresentarevalidamente la propria idea rispettoal loro mondo affettivo ed al genitorecon il quale preferiscono starepiù vicini.La categoria è complessa è certoporrà agli interpreti le stesse difficoltàin termini di implementazione uniformegià sollevate con il concetto di maturitàdel minore, categoria sulla configurazionedella quale gli esperti hannoespresso disagio perché obbliga arestringere in categorie giuridiche ciòche, per sua natura, non ha confini prestabiliti.Inoltre mentre il concetto di maturitàviene correlato alla capacità delminore di comprendere il significatoanche morale dei propri atti delittuosied autodeterminarsi , il concetto didiscernimento dovrà essere ancoratoai vissuti e bisogni affettivi ed emotividel minore ed alla sua capacità di comprenderlie rappresentarli.Proprio in funzione di tale svolta decisivanella considerazione del minoresi pone l’accento sulla necessità di riferirsialla capacità di discernimentodel bambino tanto nell’ascoltarlo quantonel tener conto delle sue opinioni edei suoi desideri, avendo come parametri- ai fini della partecipazione delminore alle decisioni che lo riguardano- la sua età e maturità.A differenza di quanto sostenuto nell’ambitodegli studi di matrice psicologica,la nozione di capacità di discernimentoargomentata dai giuristi vi fa rientraresia la capacità del minore dicomprendere ciò che è utile per luisia la capacità di operare delle scelteautonome senza subire l’influenzadella volontà di altri soggetti.La Convenzione di New York sui dirittidel fanciullo (20 Novembre 1989,ratificata in Italia con Legge 27 maggio1991, n. 176), nell’art. 12, recepisceil principio generale della necessitàdi tenere conto dell’opinione delminore capace di discernimento daquesti espressa in ogni procedimentogiudiziario che lo riguarda.Il principio è ribadito nella ConvenzioneEuropea sull’esercizio dei dirittidei fanciulli (Strasburgo, 25gennaio 1996), ratificata in Italia conLegge 20 Marzo 2003, n. 77: art. 3: “neiprocedimenti che lo riguardano dinnanzia un’autorità giudiziaria, alminore che è considerato dal dirittointerno come avente capacità didiscernimento vengono riconosciutii seguenti diritti, di cui egli stessopuò chiedere di beneficiare: a. Riceveretutte le informazioni pertinenti;b. Essere consultato ed esprimerela propria opinione; c. Essereinformato sulle possibili conseguenzedelle aspirazioni da lui manifestatee delle possibili conseguenzedi ogni decisione”.Quale livello di competenza?a) livello di competenza delle funzionipsichiche dell’Io e delle disponibilità-capacitàcognitive, emotive e relazionalicorrelate all’età, alla scolarità,al contesto familiare e sociale;b) livello di competenza legato alla disponibilità-capacitàdel minore didifferenziare gli elementi essenzialidei dati di realtà da costruzioni prevalentementefantastiche;79
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