Le forme del funzionalismo giuridico - Docente.unicas.it

4SEZIONE Itrascende la descrizione sistemica per giungere all’affermazionepragmatica dell’idea di funzionalismo sistemico, applicato coerentementealla costellazione dei sistemi sociali e in particolare alsistema di funzioni giuridico.In questa prospettiva, l’analisi di Habermas introduce inmodo significativo alcune teorizzazioni, patrimonio di Luhmann,senza tralasciare il panorama culturale euro-americano 4 . Le questioniposte in primo piano da Habermas, che usa ancora una terminologiaper Luhmann obsoleta – parole come ‘società statuale’e ‘società composta da individui’, ma anche ‘pensiero post-metafisisco’–, è quella di una comunità intersoggettiva svuotata diogni originale intenzionalità personale, fondata sul diritto concepitocome sistema maggioritario, derivato di una politica democraticafondata sui numeri. Habermas non individua una specificazionequalitativa delle procedure che portano alla formazionedel diritto, né critica la razionalità funzionale di intesa e di proceduredirette a conseguire il successo operazionale delle funzioni;le procedure per ‘convenire’ 5 tra gli uomini sono rappresentate daun processo di elementare ‘inclusione’ dell’alterità che apre orizzontidi difficoltà insuperabili e interrogativi giuridici che nontrovano spazio nella società di funzioni: chi è l’altro? qual è la suaesistenza differenziale? quali sono le caratteristiche dell’inclusio-ra dell’azione sociale, Bologna, 1987; Comunità societaria e pluralismo, Milano1994; Per un profilo del sistema sociale, Roma, 2001.4 R. Dworkin e prima ancora J. Rawls, ma anche Adorno, Frege, Peirce,per non dire del continuo riferimento a Kant. J. HABERMAS, Il pensiero postmetafisico,Roma-Bari, 2006; vd. anche R. DWORKIN, Taking Rights Seriously,Cambridge/Mass., 1977; A Matter of Principle, Cambridge/Mass., 1985;Law’s Empire, London, 1986; Life’s Dominion, London, 1993; Freedom’Laws,Harward, 1996; J. RAWLS, A Theory of Justice, Oxford, 1971; Justice asFarness: Political not Metaphysical, in “Philosophy and Public Affairs”, vol.14, 1985, pp. 223-251; Die Idee des politischen Liberalismus, Frankfurt amMain, 1992.5 ‘Convenzione essenziale e funzionale’ sono questioni discusse da B.ROMANO, Sulla visione procedurale del diritto, Torino, 2001, p. 29 e ss.

LUISA AVITABILE 5ne? Le questioni appena poste permettono di criticare il concettodi inclusione e le procedure per giungere ad una convenzioneconcordata funzionalmente nella quale l’alterità intesa indisponibilmentecome titolare di diritti universali e incondizionati non haposto e fugge, nel lungo termine, nel momento in cui ravvisa unesercizio di potere camuffato dall’habitus formale dei dirittiumani 6 , basati su una selezione economico-geografica.Le questioni poste da Habermas trovano soluzioni fortementeformali, d’altronde lo stesso si avvale di un Husserl che «gettaponti verso la semantica formale» 7 , in una sorta di accettazionedel formalismo verso derive che, passando dalla purezza husserliana,approdano alla ‘dottrina pura del diritto’ 8 di Kelsen. Inquesto si annida il profondo contrasto nella dialettica speculativacon la ratio sistemico-funzionale di Luhmann che, invece, capovolgeradicalmente la tesi di Husserl mediante la questione delladifferenziazione funzionale, intesa quale input di affermazionepragmatica non confinata nell’eidos, ma paradosso estremo a cuil’organizzazione sistemico-funzionale giunge dopo un parossisticodinamismo auto-eteroreferenziale.A differenza della ragione sistemico-funzionale, la ragioneinterpretata da Habermas è «incarnata nell’agire comunicativo» 9 :ma che cos’è l’azione comunicativa se non trovare un accordo che6 B. ROMANO, Diritti dell’uomo e diritti fondamentali, Torino, 2009, p. 88.7 J. HABERMAS, Il pensiero post-metafisico, cit., p. 11, ma anche pp. 28-29.«Un parlante può appunto indirizzarsi a un ascoltatore in atteggiamento performativo,solo a condizione che – sullo sfondo di potenziali presenti – eglipossa imparare a vedersi e a comprendersi nella prospettiva di colui che gli stadi fronte…» come anche a p. 44 qui Habermas introduce, pur non nominandolo,il concetto di entropatia di Husserl, dove ego si specchia in alter senzaaccettare costitutivamente la differenza.8 Vd. B. ROMANO, Due studi su forma e purezza del diritto, Torino, 2009, p.107 e ss.9 J. HABERMAS, Il pensiero post-metafisico, cit., p. 47, p. 54; ID., Tra fede eragione, cit., p. 12; La condizione intersoggettiva, Roma-Bari, 2007, p. 40, p. 47.

6SEZIONE Isoddisfi il diritto ergonomico o la pretesa di una maggioranzanumericamente consolidata? E che avvii la costruzione di unoStato legale? Quale è la dimensione qualitativa di un simile accordo?Habermas tratta il tema dell’accordo anche nella questionegiudaico-cristiana con funzione di «mediazione socializzatrice …di una fra le grandi religioni mondiali» 10 . In tal caso ammanta diintercessionismo mediatore una delle religioni, con funzione integrativaverso le altre. In questa prospettiva, l’uomo – a partire daHobbes 11 – pratica una progressiva archiviazione della ragionegiuridica; se per Luhmann la nuova ipotesi di ratio si configura inun sistema autopoietico sotto la singolare figura dell’organizzazionefunzionale: selezione della complessità attraverso la formulazioneo emersione di sistemi funzionali (la funzione più forte)capaci di controllare autoreferenzialmente l’ambiente complesso;per Habermas la ratio è una ragione comunicativa, piuttosto un‘agire comunicativo’, una razionalità procedurale 12 che non vuoleosservarsi come ragione contingente ma post-metafisica con unospirito critico nei confronti dell’idealismo hegeliano, ma non diquello husserliano.Il primo degli elementi deboli è la mancanza di riferibilità diquesta ragione alla persona, si realizza così la dispersione della10 ID., Il pensiero post-metafisico, cit., p. 19.11 ID., p. 23: «O il soggetto cerca di comprendersi in senso naturalistico apartire da ciò che egli conosce nel mondo sotto forma di processi; oppure eglisi sottrae anticipatamente a tale autooggettivazione, mentre pone idealisticamentein evidenza come fenomeno basilare della vita cosciente la relazione presentificatanella riflessione: l’essere-nel contempo-al-didentro-e-al-difuori-delmondo».12 ID., Theorie und Praxis, Frankfurt am Main; Theorie des kommunikativenHandelns, Frankfurt am Main, 1981; Moralbewusstsein und kommunikativesHandeln, Frankfurt am Main, 1983; Vorstudien und Ergänzungen zurTheorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt am Main, 1984; Derphilosophische Diskurs del Moderne, Frankfurt am Main, 1985; Erläuterungenzur Diskursethik, Frankfurt am Main, 1991. Da ultimo Il pensiero post-metafisico,cit., p. 38 e p. 46 e Verità e giustificazione, Roma-Bari, 2001, p. 97 e ss.

LUISA AVITABILE 7relazione interpersonale in uno Stato e in una società funzionali,dentro un orizzonte privo della possibilità di costituire relazioniinterpersonali empatiche 13 assorbite ormai in un ordine statale,sociale, normativo generale determinato da un accordo a statutofunzionale. La ragione diventa così un medium di natura linguisticache rende possibile una serie di interazioni; la nuova ratio, o lapseudo-‘novità’ di questo paradigma relazionale, è costituita dallacircostanza dell’intesa – l’accordo, il consenso tra una pluralità diparti a dare forma ad alcune condizioni definite ‘giuridiche’ 14 . Siarriva, dunque, a considerare che mentre la figura classica della‘ragion pratica’ produce, configura e dà luogo a normative dell’agire,la ragione comunicativa possiede intrinsecamente delleessenze normative solo nel momento in cui, per poter agire secondouna modalità comunicativa, si affida a presupposti cheHabermas definisce di ‘natura controfattuale’ 15 . Nell’accezione diFatti e norme, ‘controfattuale’ significa intraprendere idealizzazioniche potrebbero nominarsi semplicemente come astrazioni;nel senso di Luhmann controfattuale marca, invece, l’interessefunzionale del sistema giuridico a tutelare chi si aspetta una condottaconforme alle norme. È chiaro che Habermas, al pari diLuhmann, considera il linguaggio un meccanismo linguistico diselezione che, attraverso l’intesa 16 , raggiunge il consenso di unapluralità di individui non identificabili più come persone, titolaridi diritti universali e incondizionati, ma, come scrive Luhmann,qualificabili – a seconda dei casi – come osservatori di primo esecondo grado, o sistemi psichici emergenti attraverso differenziazionifunzionali; si realizza, attraverso il meccanismo linguistico-comunicazionale,una serie di coordinazioni operazionali che13 E. STEIN, Il problema dell’empatia, Roma, 1986; ID., La struttura dellapersona umana, Roma, 1999.14 J. HABERMAS, Tra scienza e fede, Roma-Bari, 2006, p. 515 ID., Fatti e norme, Milano, 1996, p. 12. In una prospettiva critica B.ROMANO, Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2001, pp. 170-173.16 ID., La condizione intersoggettiva, cit., p. 53 e p. 55.

8SEZIONE Igarantiscono, con l’agire comunicativo 17 , la conservazione degliordinamenti sociali, o meglio, l’immunizzazione dei sistemi socialitramite l’emersione coordinata dalla differenziazione funzionaledel sistema diritto.Luhmann precisa che «le persone (non gli esseri umani!)hanno un carattere, attraverso il quale è possibile regolare qualimotivi possono essere loro ascritti in modo più o meno plausibile.La macchina storica del sistema può cambiare i motivi che vengonoascritti alle persone» 18 , dove la definizione di sistema come‘macchina storica’ è determinata dalla sua operatività auto-eteroorganizzativae la persona=sistema biologico possiede propriecaratteristiche che determinano i motivi dell’agire che, a lorovolta, possono mutare sia attraverso l’organizzazione, intesa qualemacchina storica del sistema, sia autoreferenzialmente con la personastessa in quanto sistema. L’uomo in Luhmann muta i proprimotivi mediante le comunicazioni trasportate dal linguaggio, main realtà non pone una differenza qualitativa tra le tipologie linguistiche,infatti assimila il gossip al linguaggio: entrambi strumentalial funzionamento dei sistemi e quindi dell’organizzazionedi essi, entrambi pervasi – nel lessico di Habermas – da un’azionecomunicativa che può orientarsi anche ad un’inversione divalori 19 .2. Nell’opera Organizzazione e decisione Luhmann sviluppaalcuni concetti presenti lungo tutta la sua opera: i sistemi sono‘nulli’ se sono privi di organizzazioni, di decisioni. E con il consuetoprocedimento illustra come i motivi per arrivare alla costruzioneorganizzativa sono giustificazioni anche storiche che preve-17 ID., Il pensiero post-metafisico, cit., p. 60 e ss.18 Ivi, p. 77.19 B. ROMANO, Male e ingiusto. Riflessioni con Luhmann e Boncinelli,Torino, 2009, p. 11 e ss.; p. 137 e ss.

LUISA AVITABILE 9dono le organizzazioni come sistemi ma a differenza dei centrifunzionali sono «non calcolabili, imprevedibili … ogni volta partonoda un presente che esse stesse hanno costruito» 20 . Allo stessotempo si auto-osservano ed etero-osservano, sono autoreferenzialied eteroreferenziali, sottoposti ad ‘accoppiamenti strutturali’che ne garantiscono la stabilità. In una parola, l’organizzazione èun megasistema funzionale 21 , dotato di un suo management:«“organizzazione” e anche “management” sono ora parole checonsentono di ottenere conoscenze a partire dall’immediato processolavorativo e di renderle autonome come sapere relativo alleistituzioni e alla sorveglianza. Il sapere relativo alle organizzazionie allo scientific management pretende … di essere qualcosa dipiù della somma delle conoscenze necessarie per adempiere leattività lavorative» 22 . Accanto ad una struttura e ad una costruzioneorganizzativa è necessario affinare la questione del ‘tecnico’che solo la scientificità è in grado di produrre. È per questo motivoche si continua a garantire una funzione puramente scientificaperché rappresenta l’unica in grado di verificare che il foro delsapere si ricomponga sino a trasformarsi in una struttura che possiedauna scientificità a statuto tecnico. Dal management il rito dipassaggio è quello della ‘burocrazia’: «burocrazia significa ancheche possono essere formate grandi unità lavorative nelle qualimolte persone lavorano insieme contemporaneamente e in modocoordinato. In particolare, in questa forma l’ordine gerarchicoesistente nella società può essere sostituito dal principio di uguaglianza»23 . Non solo la questione burocratica implica quindi quel-20 N. LUHMANN, Organizzazione e decisione, Milano, 2005, p. 3.21 Ivi, p. 5.22 Ivi, p. 7.23 Ivi, p. 10. «La stessa burocrazia statale, per il volume di denaro e di benimonetizzabili che controlla, rappresenta un potente – anzi, di gran lunga il piùpotente – partner dell’economia», ID., I diritti umani come istituzione, cit.,p.183.

10SEZIONE Ila organizzativa, ma contribuisce a formare dimensioni linguisticheche veicolano saperi funzionali al movimento della macchina.Infatti, nella complessità di una macchina come quella dell’organizzazionesono necessari, per il suo perfetto funzionamento, tremomenti così sintetizzabili: pianificazione, management tecnico einformazione-comunicazione. Quest’ultima permette alla burocraziadi relazionarsi secondo i modelli dell’uguaglianza (=dell’eterarchia)«a meno che non sia l’organizzazione stessa a fare una differenza»24 , il che permette di scardinare di volta in volta il fantasma delparadosso: «l’organizzazione, in particolare l’organizzazione delleamministrazioni statali e locali, si mette in contatto – mediante“trattative” – con sistemi esistenti nel suo ambiente, al fine di produrrela cooperazione di cui ha bisogno» 25 , in questo modo è ingrado di affrontare – attraverso continue comunicazioni-informazioniche servono solo a stabilire i confini dell’azione – una pianificazionefinanziaria sottoposta a contrattazione collettiva, mediatada portavoci atti a farsi promotori della tutela dei soggetti.È una lettura dell’agire comunicativo di Habermas che poggiasull’intesa funzionale e si organizza secondo un modello paradigmaticomolto semplice: i partecipanti raggiungono un accordo inriferimento alla «pretesa validità delle loro azioni linguistiche» 26 ,allo stesso modo, o in funzione alternativa, possono registrareeventuali disaccordi per tentare di appianarli secondo una proceduraconcordata orientata ad un ‘dissenso controllato’. Il consensodiventa così una ‘nuova’ forma di proceduralizzazione; la giustificazionedel consenso, che implica anche il dissenso, è determinatadalla circostanza che in questo modo si possono stabilizzareaspettative di comportamento in modo non coercitivo 27 ,24 N. LUHMANN, Organizzazione e decisione, cit., p. 10; vd. anche N.LUHMANN, La differenziazione del diritto, Bologna, 1990, p. 54.25 Ivi, p. 11.26 J. HABERMAS, Fatti e norme, cit., p. 27.27 Ivi, p. 30.

LUISA AVITABILE 11infatti la tesi è fondata sull’evenienza che la coordinazione operazionaledell’atto linguistico sia determinata da una serie di garanziedi riscatto delle pretese di validità, attraverso un tipo conformedi ragioni 28 . Il riscatto delle ‘pretese di validità’ richiede unaserie di idealizzazioni (astrazioni) che ogni partecipante effettuapersonalmente. L’analisi di Habermas si spinge sino a criticare lateoria sistemico-funzionale di Luhmann; i riferimenti habermassiania Luhmann sono in direzione di un diritto positivo intesocertamente come sistema, ma allo stesso tempo confinato o quasiemarginato ad essere sistema autopoietico 29 , che però – secondoHabermas – lascia un suo spazio, non analizzato da Luhmann,alle ragioni dell’ermeneutica che fa sì che la società diventi unmondo della vita simbolico e non fattivo-funzionale, in quantointersoggettivamente condiviso attraverso l’intesa, il coordinamentoe la socializzazione.In questo direzione, Habermas non risolve i problemi cheinvadono i sistemi sociali di funzione nella loro globalità, ma sipreoccupa solo della possibilità di sanare eventuali contraddizioni,senza confrontarsi con quelle ‘pretese di validità’ cheLuhmann ritiene insufficienti insieme ad altre strutture pragmatico-concettuali,patrimonio della ‘vetero Europa’, come il procedimentogiudiziario 30 , in cui la sola contingenza diviene l’elementorilevante nell’emissione di una sentenza. Questo tipo di denunciachiarifica che l’‘agire comunicativo’ di Habermas acquista unsignificato funzionalmente qualificato solo nell’ambito di una teoriaconcepita secondo la logica sistemico-funzionale di tipo riflessivo,nel senso che si auto-organizza ed auto-osserva nella produzionedi norme che rappresentano regole procedurali. La teoriadella comunicazione/informazione – intesa con Luhmann come28 ID., Verità e giustificazione, cit., p. 225 e ss.29 ID., Il pensiero post-metafisico, cit., p. 80-81; ID., Tra scienza e fede, cit.,p. 8.30 N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, F. a. M., 1995, p. 297 e ss.

12SEZIONE Iriproduzione dei confini del sistema – sulla quale si basano lestrutture del sistema giuridico ha bisogno di motivi o comunquedi giustificazioni per poter procedere: i motivi sono le «forme dellacomunicazione, interpretazione esplicita o implicita di fondamentidi determinate azioni – di fondamenti o (oggi sempre di più) disfondi» 31 . Ed è il sistema stesso che si fa promotore della confinabilitàdei motivi all’interno di se stesso: «ogni sistema delimita iltipo dei motivi che possono essere riconosciuti nel sistema stesso.Ogni sistema sociale usa a tal fine distinzioni tipiche – nelle organizzazioni,per esempio, la distinzione tra ufficiale e privato» 32 . Peressere comunicati i motivi necessitano di una forma e allora «vengonocostretti in una forma che è resa possibile dal linguaggio dell’organizzazione– oppure vengono affidati al pettegolezzo» 33 .Le motivazioni fanno, dunque, parte dell’imponente strutturaorganizzativa, sono comunicazioni, interpretazione logica di fondamentiche Luhmann prontamente trasforma in ‘sfondi’, un chedi mutabile che rappresenta il nocciolo duro di qualunque strutturaorganizzativa e che non ha bisogno di essere messo in discussioneogni volta, di conseguenza la validità dei motivi dipende dalloro continuo rinnovamento: «i motivi devono essere continuamenterinnovati – anche questa è una peculiarità tipica dellamemoria. Il sistema dimentica i suoi programmi; oppure sviluppauna memoria secondaria che fornisce indicazioni su quando è ilcaso di andare a cercare nei libri. I programmi decisionali delsistema del diritto sono da tempo praticabili solo su questo pianodella memoria secondaria» 34 .Solo in questa ipotesi di struttura complessa si comprendeperché «le norme sono forme di vincolo temporale»: la norma èuna forma che – legata alla contingenza – investe il futuro sotto31 ID., Organizzazione e decisione, cit., p. 76.32 Ivi, p. 77.33 Ivi, p. 79.34 Ivi, p. 228.

LUISA AVITABILE 13forma di aspettativa, ma è noto che le aspettative cognitive possonoessere deluse, mentre quelle normative, poiché sono sottopostead un numero di variabili definito proprio dalla forma dell’enunciatonormativo 35 (legislatore) in un contesto immunitariocome il sistema giuridico basato totalmente su memorie secondarie(testualità giuridica), sono private dell’effetto collaterale delladelusione.3. Nella struttura della stabilizzazione delle aspettative, cheindicano la funzione insita in esse di assorbire le incertezze delfuturo, è possibile valutare il procedimento speculativo diHabermas e cominciare a rilevare che il carattere di razionalitàacquista forma di negazione parziale della ragione esistenziale 36 ,assorbita in una tecnica giustificatoria delle norme. Dato perassunto che il sistema diritto, dal punto di vista dell’agire comunicativo,fa parte del ‘mondo di vita’, come lo chiama Habermas,in relazione alla società 37 , ne deriva che, nella dimensione dell’agirecomunicativo, esso si riproduce contemporaneamente alla ‘cultura’e alla ‘personalità’. Qui interessano gli esiti delle azioni giuridiche,che rappresentano un medium con il quale si verifica unariproduzione parallela alla struttura delle tradizioni giuridiche«intersoggettivamente condivise» e alle «competenze soggettived’interpretazione e osservanza delle regole» 38 . Le regole giuridichesono parte integrante del ‘sociale’, rappresentano uno stratoulteriore dell’organizzazione generale; secondo le procedure funzionali,le regole giuridiche sono presenti anche negli altri dueelementi che compongono il ‘mondo di vita’, sotto forma di simbolismogiuridico e «competenze acquisite in una socializzazione35 ID., Sociologia del rischio, Milano, 1996, p. 66.36 K. JASPERS, Filosofia, Torino, 1978, in part. vol. II.37 J. HABERMAS, Fatti e norme, cit., p. 101.38 Ibidem.

14SEZIONE Igiuridica» 39 . La società, la cultura e la personalità sono dunquedirette alla produzione di azioni giuridiche. Le comunicazioni chesi riferiscono al diritto fanno parte integrante di esso; le regolegiuridiche in senso stretto si riferiscono, invece, all’integrazionesociale che avviene col processo di istituzionalizzazione 40 . È chiaroa questo punto che il codice giuridico non è interconnesso solocon il linguaggio basico ordinario che provvede all’intesa per l’integrazionesociale, ma svolge anche la funzione di rappresentarsiquale traduttore di messaggi che provengono dalla complessitàdella politica e dell’economia. In questa direzione il linguaggiogiuridico assume la funzione di un trasformatore oltre che quelladi un trasmettitore; in una situazione di questo genere l’ipotesi diHabermas, ripresa concettualmente da Luhmann, è quella della‘doppia contingenza’ pervasa dal consenso e dal ‘dissenso controllato’in cui le soluzioni per appianare i conflitti sono l’accordoe l’arbitrato. In Habermas argomentare il diritto significa giustificareun’artificialità che si stacca nettamente da «forme di vitaabitudinarie e tradizionali» per descrivere una fattualità che è‘artificio’ e in quanto tale si configura nella minaccia di sanzioniche attualizzano una pretesa giurisdizionale dei diritti 41 . Quindi,il diritto positivo non è altro che un’artificialità revocabile, emendabile,abrogabile, fondato su pratiche funzionali ad assicurare ilconsenso. Ed è in questo tipo di posizione, vale a dire nell’eventualitàdi essere modificato o abrogato, che si può dire che la validitàdel diritto positivo è rappresentata dall’esternazione di unavolontà con capacità di durata nel tempo, generata dalla trasformazionedegli interessi che orientano il consenso. Il diritto è, inHabermas, costituito dal nesso positività giuridica-pretesa dilegittimità: il primo termine rappresenta la ragione fattuale, ilsecondo determina la controfattualità in quanto idealizzazione; il39 Ibidem.40 ID., Tra scienza e fede, cit., p. 33 e ss.41 ID., Fatti e norme, cit., p. 40.

LUISA AVITABILE 15nesso in questione costituisce per altro la caratteristica peculiaree predominante del diritto post-moderno inteso, secondo la lezionedi Luhmann, come sistema teso alla riduzione della complessitàsistemico-funzionale, ed è il sinolo che Habermas stesso definiscedi fattualità-validità del premoderno. È utile sottolineare chenel moderno questa combinazione diventa più forte e sentita inquanto relativa alla coercizione giuridica, che si qualifica comefunzionale alla configurazione del rispetto delle regole, mediantel’idea di autolegislazione quale metodologia subdola, utopia conl’intento di far accettare ai membri di una collettività la pretesa dilegittimità delle regole imposte. Questa tensione conduce adun’inevitabile osmosi dalle strutture del potere politico alle formedel diritto, che, ad un’attenta riflessione, acquisisce caratteristichecircolari in quanto la formula diritto-potere è un binomio stabilein cui il diritto, per positivizzarsi e non rischiare l’impotenza,ha bisogno delle strutture di potere 42 ed ha una sua potenzialitàintrinseca che, privata di un’estrisecazione, difficilmente troverebbeun’attualizzazione autoritativa. Ecco perché in Habermaslo Stato di diritto non è un concetto obsoleto come per Luhmann,in quanto fattualizza l’autonomia politica contro un potere arbitrarioproveniente dall’esterno. Si potrebbe discutere allora diuna dicotomia chiusa in cui entrambi i termini sono reciprocamentefunzionali, il che costituisce la delineazione di un sistemaimmunitario capace di tutelare il sistema sociale da una minacciaesterna 43 allo Stato.La dicotomizzazione diritto-potere politico porta alla costituzionedel potere statale, nel momento in cui si avvale di un codicebinario appartenente al potere, in quanto questo concede lagaranzia a chi lo esercita di poter disporre degli altri attraversoun’azione di comando, in tal caso il diritto assolve a una funzione42 N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 409 e ss.43 J. HABERMAS, Fatti e norme, cit., p. 50-51; ID., Tra scienza e fede, cit., p.173 e ss.

16SEZIONE Istrumentale per l’organizzazione del potere statale; allo stessomodo, il potere costituisce osmoticamente un codice giuridico, asua volta binario, che rappresenta nella modernità la possibilità didare certezza al diritto mediante la sfera del ‘politico’. Questonon accade seguendo una sorta di autoritarismo politico cheimpone ai governati la sottomissione al potere conquistato attraversola mediazione del consenso dato ai partiti e al giuridico,pena l’eventualità di sanzioni in caso contrario, ma sulla base diuna procedura democratica che caratterizza il postmoderno e chesanziona sulla base del consenso di coloro che compongono lacollettività, garantendo la tutela giurisdizionale dei diritti individuali.In Luhmann la dicotoma politica-diritto è giustificata darapporti funzionali prodotti attraverso la selezione della complessità:il diritto si avvale, attraverso la propria periferia e trasportatacon il ‘flusso dei programmi condizionali’, di una forma chenon trova in se stesso – il potere determinato dal consenso politico– e che gli conferisce la possibilità di rendere coercitive lenorme. La complessa organizzazione sistemico-funzionale nonmira alle procedure per attivare il consenso, le procedure peracconsentire renderebbero vana l’attività funzionalistica dei sistemi,soprattutto si convertirebbero in tentativi che indebolirebberola dinamica binaria dei sistemi di funzione.Il consenso, infatti, è determinato dall’accertamento, previoaccordo sui valori, che sono indicatori di stabilità: ciò che ognunodeve fare in occasione di controversie. In caso di interessi, leparti dovrebbero giungere a un bilanciamento; per quanto riguardala soluzione di una controversia si prevede l’attivazione di unmediatore per garantire non il contraddittorio, ma le trattative: ilmediatore non ha potere decisorio, non è strutturalmente superpartes 44 . I modelli strategici funzionali, previsti da Habermas, perl’appianamento conflittuale sono quattro: accordo, arbitrato, formazionedi compromesso e accordo negoziato, che dipendono44 ID., Fatti e norme, cit., p. 168.

LUISA AVITABILE 17tutti dalla prospettiva di scelta, a seconda che sia di valore o diinteresse. Non si ricorre mai ad una terzietà imparziale, ancheperché non è strutturalmente concepita 45 .Nella realtà, per Habermas il potere giudiziario è funzionalead emettere una decisione che sia razionalmente accettabile, nelsenso che deve far metabolizzare la garanzia della certezza e quelladella legittimità che fanno capo entrambe rispettivamente allestrutture di potere e a quelle di diritto. ‘Garanzia della certezza’significa aspettativa reale che una legge dello Stato venga rispettatae se ne assicuri l’obbedienza, pena le sanzioni previste dall’ordinamentostatale. La sentenza deve avere requisiti formali e fondamentali:non deve essere contraddittoria e contenere una ratiogiuridica accettabile. Queste caratteristiche non sono latrici diun’armonia o di un equilibrio automatico, ma hanno bisogno diuna serie di compromessi su un presupposto che Habermas definisce‘principi metodologici’ 46 . Il primo è che le sentenze emessedai giudici siano funzionali alle linee dell’ordinamento giuridicodi appartenenza, l’intreccio è costituito sì da decisioni precedenti,da norme pregresse e dalle consuetudini, ma anche da una giustamotivazione e dall’argomentazione nella sentenza, tesi evidenziatae discussa da Luhmann 47 , per cui Habermas afferma che lesentenze sono una creazione non solo della storia, ma anche dellamorale, nel senso che un individuo ha diritto ad ottenere non solociò che si aspetta dalle consuetudini ma anche ciò che si aspetta«dalla giustizia e dalle istituzioni politiche». Affermazione ambiguase si pensa a realtà giuridiche che si vanno progressivamenteaffermando quali i tribunali internazionali, le corti dei dirittiumani che non sono vincolate certamente alla storia geograficamenteintesa né assoggettate ad un concetto di morale che condurrebbeal conflitto delle morali sino all’affermarsi di una mora-45 ID., La condizione intersoggettiva, cit., p. 57.46 Ivi, p. 235-236.47 N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 307 e ss.

18SEZIONE Ile dominante. In tal caso dovrebbe forse il titolare di diritti universalied incondizionati affidarsi al buon senso, al gioco del parie dispari, all’idea di una giustizia cieca come la fortuna, sperandoche la morale del giudice e del legislatore siano il più possibilesimili alla sua? O piuttosto invocare, per il suo elementare – maessenziale – diritto all’esistenza, una mistificata solidarietà localizzatain paesi economicamente avanzati?Habermas, a differenza di Luhmann, non si allontana dalsolco della tradizione ma vi permane per una comunicazione ascopo integrativo-sociale che dia l’avvio ad una discussione suldiritto in direzione di una valutazione giuridica inserita in un contestopolitico-sociale, l’‘impero del diritto’ 48 , in grado di garantireuna sorta di riconoscimento destinato alla razionale e funzionaleinclusione dell’alterità 49 . Nel ‘giuridico’ alter non è solo il vicinodi casa, il prossimo, l’emarginato, l’emigrato, il clochard ma èanche lo straniero che vive, abita, esiste in un luogo-altro e che èallo stesso modo titolare di diritti universali ed incondizionatiesercitati nel rispetto della differenza.3. «… la società, per procurarsi ultrastabilità e sufficientecapacità locale di assorbire irritazioni, deve andare al di là delladifferenziazione funzionale e utilizzare un altro principio di formazionedei sistemi, cioè l’organizzazione» 50 .Questa espressione compendia tutta la storia del funzionalismodella società complessa e supera le teorie di Habermas, sorprendendochi aveva pensato alla ‘differenziazione funzionale’come frontiera mummificata del percorso di Luhmann. Per lesocietà non è più sufficiente la stabilità – garantita dalla funzione48 Cfr. R. DWORKIN, L’impero del diritto, Milano, 1989, passim; ID., I dirittipresi sul serio, Bologna, 2010, p. 275 e ss.49 ID., La condizione intersoggettiva, cit., p. 58.50 N. LUHMANN, Organizzazione e decisione, cit., p. 325

LUISA AVITABILE 19immunitaria del diritto attraverso la stabilizzazione delle aspettative– è ormai necessaria una ‘iperstabilità’ che immunizzi lasocietà a livello generale e potenziale, che assorba le incertezzedel futuro attraverso l’organizzazione della sfera contingente delpresente, inglobando le previsioni sotto forma di prognosi. Larealtà della società semplificata dalla condizione dei suoi sistemi,attraverso la complessità delle ipotesi operazionali e delle sue funzioniche prevedono aspettative normative, pretese, decisioni giuridichee interventi del cosiddetto terzo giudice, necessita di uncampo esplorativo che trascenda le ipotesi della differenziazionefunzionale per arpionarsi ad un altro momento della ‘formazionedei sistemi’. È uno dei passi decisivi di Luhmann per avviarsi daun punto che – solo apparentemente – non è il sistema; la teoriadei sistemi e la loro riduzione funzionale può avere successo se sitiene conto che i concetti di complessità e di semplificazione possanoessere considerati e ripensati attraverso uno standard organizzativoe decisionale: «senza decisioni non si trasforma nulla» 51e, nella galassia dei sistemi sociali, il trasformatore d’eccellenza èil sistema giuridico movimentato internamente ed esternamenteda un centro decisionale come quello dei tribunali.Per arrivare alla decisione all’interno di un sistema è necessarioorganizzarlo attraverso differenziazione funzionale e premessadecisionale; la prima rappresenta la rilevanza di un singolosistema all’interno dell’ambiente, costituito da tutti gli altri sistemi;infatti con il termine “differenziazione” si marca il fatto cheun sistema emerga e concretizzi gli elementi della auto-riproduzione,dell’auto-organizzazione per diventare ‘sistema’ 52 di funzioni.A sua volta, il sistema giuridico mette in atto le strutturefunzionali autopoietiche e, per far emergere se stesso, «differenziale fonti di validità dei suoi programmi» e le concretizza negliapparati della giurisdizione, della legislazione e dei contratti, al51 Ivi, p. 188.52 N. LUHMANN, La realtà dei mass media, Milano, 2000, p. 41.

20SEZIONE Ifine di mantenere differenziate di volta in volta le relazioni «conse stesso, con la politica e con l’economia» 53 ; la seconda «è unapremessa (messa sul conto di un’altra decisione) solo se nel processodecisionale effettivamente viene usata come tale, sia in modoconforme, sia in modo deviante, sia per cooperazione, sia persabotaggio, sia tacitamente, sia per consenso o per opposizione,“come risulta dagli atti”» 54 : la decisione può generare una premessa,questo significa che essa è una ‘ridondanza’ con il precisocompito di diminuire «il carico informativo a un formato sopportabile».In questo modo, si permette al sistema di non impegnarsiin costi eccessivi (disfunzionali) e di convogliare «l’indeterminatezza,in sé già ridondante (è sempre la stessa) … in delimitazioniridondandi, cioè utilizzabili ripetutamente» 55 . Si tratta inrealtà di una tautologia operativa: l’indeterminato costituiscemateriale ripetitivo che va incanalato su binari che ne permettonoil successivo impiego sulla base di una memoria funzionalesecondaria. Le decisioni assunte sulla base delle premesse decisionalicostituiscono la ‘pianificazione’ e, al pari delle altre decisioni,«sono eventi concreti che si orientano in modo autoreferenzialeallo stato storico del sistema che incontrano. Anch’esse, quandole si osserva, mostrano di avere un fondamento paradossale.Anch’esse assorbono incertezza…» 56 . Il carattere dominante è laconcretezza della decisione in sé che, nel lasciarsi osservare,mostra la sua genesi – il paradosso – e un equivalente funzionale– assorbire l’incertezza del futuro. In questa struttura la decisioneequivale ad un’osservazione che attua tre diverse operazioni:osservando designa e distingue; le distinzioni vengono definite‘alternative’ perché «la forma “alternativa” … è quella forma chefa di un’osservazione una decisione. La decisione indica quale53 ID., Organizzazione e decisione, cit., p. 89.54 Ibidem.55 Ivi, p. 186-187.56 Ivi, p. 190; N. LUHMANN, Sistemi sociali, Bologna, 1991, p. 200 e ss.

LUISA AVITABILE 21lato dell’alternativa preferisca» 57 . Nasce da qui la deparadossizzazionedel sistema alla quale concorre la decisione sulla base di unabinarietà formata dall’alternativa che permette la panificazione.Infatti, la pianificazione – elaborata dal sistema – è al suo servizioin veste di «scopi e mezzi, oggi in modo crescente anche nell’aspettativadi conseguenze inattese, le quali poi – ma, guardandoall’oggi, questo può accadere solo domani – possono raggiungereun livello al quale si rende necessaria una correzione» 58 . Ilfuturo che appare nella pianificazione viene immediatamente resocontingente attraverso la procedura decisionale.Il sistema giuridico – basandosi quasi completamente sulladecisione istituzionalizzata e formalizzata – rappresenta ilmomento di maggiore condensazione di quello che si intende perultrastabilità nell’organizzazione attraverso la decisione, maLuhmann si rende conto che già all’interno del sistema giuridicovi è una pluralità di elementi per poter discutere di alcune caratteristichedei sistemi sociali e far fronte all’ancestrale problemadell’assorbimento delle incertezze al quale è chiamato ogni sistema;con le procedure ‘assorbimento dell’incertezza’ si dà la possibilitàalle organizzazioni di praticare in modo funzionale, nelloro habitat di sistemi sociali, la loro attività di camera di commutazionedelle incertezze in certezze. Solo seguendo questo protocollol’organizzazione si autocoercizza e «si vincola a un mondoche ha costruito essa stessa e al quale crede, perché è il risultatodella sua storia decisionale» 59 .L’architettura dell’organizzazione permette di osservare inmodo trasparente le situazioni giuridiche, infatti «si possonodistinguere varianti legali e illegali». Passando dalla codificazionebinaria ad una semantica della legalità che prevede i due poli dellegale e dell’illegale posti all’interno del polo diritto della codifica-57 Ivi, p. 109.58 Ibidem.59 ID., Organizzazione e decisione, cit., p. 178.

22SEZIONE Izione binaria diritto/non-diritto. Nel ‘legale’ le relazioni – cheLuhmann definisce ormai ‘connessioni’ – sono su un piano orizzontaleche coinvolge una pluralità di «organizzazioni di produzioneindustriale», oltre alle «organizzazioni di ‘lobby’ che si formanonelle vicinanze dei centri di potere politico» e che Luhmann definisce‘un po’ malfamate’. Questo è quel che attiene al legale dellevarie tipologie organizzative, mentre «varianti chiaramente illegalisi sviluppano quando la fiducia viene fortemente personalizzata ele prestazioni organizzative possono essere ottenute essenzialmente,o quasi esclusivamente, mediante contatti personali» 60 . È chiarito,in questo passaggio, il rapporto istituzionale e pubblico delleorganizzazioni con la variante illegale che si basa sulla formazionee lo sviluppo di relazioni personali permettendo la «formazione direti di contatti» che offrono servizi di mediazione tra il potere politicoe la società, tra il potere politico e il territorio, tra la comunitàdegli elettori e quella degli eletti. L’attività di mediazione dipendedalla persona – nel senso del ruolo che essa riveste – e dalla retefunzionale capace di organizzare attraverso contatti costruiti sullabase della fiducia, della ‘parola data’, ma soprattutto nella rappresentazionedel potere costituito dalla intensa trama palese e, a volte,consapevolmente occultata, della funzionalità: potere economico,dominio del territorio, conoscenza di punti chiave dell’organizzazione,acquisizioni di elementi di ricatto in perenne equilibrio tralegale/non legale, forte disponibilità economica, ecc. In alcunipunti dell’amministrazione, la res publica diventa terreno di colonizzazioneper i mediatori – novelli Virgilio delle lobbies – cheoffrono i loro irrinunciabili servigi per «ottenere qualunquecosa» 61 : l’influenza su una delibera, la manipolazione di alcunivoti, la velocizzazione di una pratica, la consulenza su paradisifiscali non inflazionati, sino all’investimento diretto in miniere didiamanti in Sierra Leone.60 Ivi, p. 316. Cfr. anche ID., La fiducia, Bologna, 2002.61 ID., Organizzazione e decisione, cit., p. 316.

LUISA AVITABILE 23Lo stesso diritto ha bisogno dei mediatori – i tecnici del diritto,ma anche la massa degli eletti che da politici diventano legislatori– che in una sorta di vorticoso assemblaggio normativo permettonodi far funzionare la forma giuridica – divenuta ormai formalista!– in seno al sistema di funzioni. La mediazione tra poterepolitico e territorio diventa necessaria per la presenza del dirittoche seleziona e immunizza e la dicotomizzazione legale/nonlegale– con la convinzione che il ‘non-legale’ possa essere unaprocedura parallela e non antagonista del ‘legale’ – serve ad evitareche gli atti illegali possano tracimare nel non-legale ed esserecosì sanzionati: il diritto diventa un modus operandi che ammantadi giustificazione gli atti di colonizzazione e di sopraffazione.Legale/non-legale è una sorta di preavviso, una frontiera, un limiteche assolve al difficile compito di equilibrare le operazioniall’interno del sistema per far sì che il polo del non-legale nondiventi, a sua volta, un sistema autonomo sotto il profilo autopoieticoe funzionale (società criminali, corruzione, peculato, frodi,truffe finanziarie, associazioni a delinquere, ecc.), ma continui apermanere all’interno del sistema giuridico per alimentare i suoiprogrammi funzionali.Il sistema giuridico assolve ad uno schematismo funzionaleriproducibile anche da altri microsistemi, o subsistemi: «il pettegolezzo– scrive Luhmann – produce lo schematismo giusto/ingiusto»,dunque nelle organizzazioni la forma del pettegolezzo trascendele questioni discusse da Socrate in poi e liquidate daLuhmann attraverso lo strumento del pettegolezzo. Giusto/ingiusto– nelle procedure organizzative – è solo il prodotto del gossipche «pone così anche le condizioni per la propria prosecuzione,traendo stimoli da supposte devianze da ciò che si ritiene giusto;produce anche l’aspettativa di una comune indignazione e in questosenso solidarietà», all’interno dell’organizzazione e della piùcomplessa ed articolata forma di organizzazione che sono i sistemifunzionali «si è costretti quindi ad accettare la schematizzazione, equesto spiega le chiare preferenze per l’anzianità di servizio come

24SEZIONE Imotivo per le promozioni, per i concorsi interni e per reticolidibattiti, spesso a livello di organi decisionali, al fine di prepararedecisioni importanti. Si tratta in gran parte di lavoro simbolico sudecisioni già prese da tempo o comunque date» 62 , si tratta di nonalimentare pretese giuridiche ma esigenze sociali, finanziarie, economiche,politiche.Secondo queste coordinate, il concetto di ‘organizzazione’genera due diverse interpretazioni: da un lato, rappresenta i sistemisociali che hanno l’ambizione di arrivare a determinati scopiattraverso la trasformazione dell’incertezza in certezza, mentredall’altro segnala che essi dovrebbero essere dotati di competenze,canali di comunicazione, flussi di programmi condizionali.Qui si pone geneticamente la questione legata alla naturalità dell’organizzazione,questa infatti non è «un sistema naturale, chesemplicemente esiste», ma è «un sistema che deve essere organizzato»63 . Emerge dunque la problematica relativa al modus procedendidelle organizzazioni funzionali che sintetizzano al lorointerno alcuni concetti «come razionalità, efficienza, controllo,capacità di apprendimento», per questo «un orientamento allacarriera viene giudicato piuttosto negativamente; viene visto, percosì dire, come una concessione alle ambizioni personali» 64 .Ne deriva che «le organizzazioni sono macchine storiche,sistemi non banali, che si pongono continuamente in un determinatostato concreto al quale devono riferirsi, se vogliono deciderecome procedere ulteriormente» 65 . È perpetrata in Luhmann lavolontà di archiviare l’habitus e le spoglie dell’obsoleta humanitasanche attraverso la negazione delle ‘ambizioni personali’, nell’ulterioreprecisazione che bisogna partire dal concetto che «tutti isistemi sociali, quindi anche le organizzazioni, consistono di62 Ivi, p. 237.63 Ivi, p. 249.64 Ivi, p. 82.65 Ivi, p.190.

LUISA AVITABILE 25comunicazioni e solo di comunicazioni» 66 . Secondo la sistematizzazionedel diritto e la relativa connessione con il concetto diorganizzazione che determina la comunicazione con gli altri sistemi,«la teoria generale della comunicazione offre un solido fondamentoper la comprensione dei diritti fondamentali, poiché è ingrado di riprendere le interpretazioni finora tentate, ma permetteal tempo stesso un’elaborazione più precisa e, inoltre, consentedi recuperare quel contatto con le scienze empiriche che ladogmatica giuridica ha perso» 67 .Ciò che suscita interesse non è la comunicazione, in quantoessenza e categoria esistenziale a matrice interpersonale, ma unapossibilità di interpretazione dei diritti fondamentali nella relazionecon le scienze empiriche. Per cui se «i diritti fondamentaliservono a regolare la comunicazione in modo tale che rimangacomplessivamente disponibile per la differenziazione» 68 , ne derivaanche che «una tale interpretazione dei diritti fondamentali,come istituzione finalizzata al mantenimento di un ordine socialedifferenziato, diventa accettabile solo se si valuta in modo correttoil significato della comunicazione fra gli uomini» 69 .Effetto della comunicazione, dell’organizzazione funzionale edelle decisioni è l’interconnessione tra i vari sistemi, quali adesempio quelli giuridico, scientifico, economico, religioso, formativo:«tutti sono soggetti di diritto» porta alla considerazione diun’omologazione indifferente, tutti possono essere esaminati concriteri scientifici anche nel momento in cui si tratta di UFO o difenomeni religiosi, quali le statue dei santi che lacrimano o sanguinanoe tutti inevitabilmente hanno legami con il sistema economicoin virtù del denaro – medium simbolicamente generalizzato– così come tutti sono toccati dal sistema formativo: «tutti,66 Ivi, p. 48.67 Ivi, p. 62.68 ID., I diritti umani come istituzione, Bari, 2002, p. 59.69 Ivi, p. 61.

26SEZIONE Ida giovani, devono andare a scuola», per non parlare del sistemapolitico che può far sì che «chiunque è elettore passivo o attivo,nella misura in cui sia garantita una competenza minimale, echiunque può professare una religione liberamente scelta o nonfarlo». Queste affermazioni conducono a riprendere vecchie tesidi Luhmann in cui afferma che «i diritti fondamentali alla libertàe all’uguaglianza simbolizzano questa forma dell’inclusione nellasocietà di tutti gli individui come individui», dunque i diritti fondamentalisono forme di inclusione in quanto essendo diritti positivizzatinulla hanno a che vedere con la persona e il loro rinvioall’ordinamento giuridico di riferimento è una «simbolizzano inmodo paradossale, poiché non c’è libertà senza limitazione dellalibertà e non c’è uguaglianza senza disuguaglianza» 70 .Proprio questa situazione di complessità e sua riduzione ancheattraverso l’emersione del sistema-diritto, significa che la complessità,organizzata alla maniera sistemico-funzionale, include i dirittifondamentali. I concetti di organizzazione e decisione, mediatidalla comunicazioni, sono interdipendenti poiché nel momento incui «nasce un’organizzazione, nasce un’unione di decisioni ricorsive… Nelle organizzazioni possono aversi anche altri modi di comportamento,per esempio il pettegolezzo» 71 . Il pettegolezzo – storicamentenoto – comporta un rumor che arriva prima delle comunicazioniformali, ufficiali, burocratiche. È una procedura assimilabilealle condotte dei mass media che arrivano prima di qualunquecomunicazione ufficiale, attraverso una eco che non è simbolo senon di qualcosa che esiste già nella società di sistemi funzionali.Nel sistema giuridico – così come in tutti gli altri sistemi sociali– la base fondamentale dell’organizzazione è rappresentatadalla decisione: decidere, prendere decisioni è la realtà che caratterizzal’organizzazione. È proprio con la rilevanza data alla concretezzadelle decisioni che «cresce anche il loro bisogno di con-70 ID., Organizzazione e decisione, cit., p. 319.71 Ivi, p. 53.

LUISA AVITABILE 27senso e con il bisogno di consenso anche la possibilità di fareostruzionismo, di rimandare, di ostacolare il decisore suc ces si -vo» 72 . Da qui una possibile estensione delle tesi di Luhmann aquelle di Habermas: il consenso è decisivo per la decisione, maconsenso e decisione rappresentano la validità delle operazioni equindi del complesso sistema operazionale dell’organizzazio neche viene messo in circolo solo dall’input della decisione.Costretto così a considerare l’importante processo che si verificaall’interno del sistema giuridico, caratterizzato da decisioni,Luhmann afferma che «nel sistema del diritto, le organizzazionisono trattate sotto il titolo di ‘personalità giuridica’ (cosa che, perinciso, non sarebbe possibile né per i sistemi interattivi né per isistemi di funzioni della società). Ma anche senza vincoli giuridici,le comunicazioni delle organizzazioni sono riconosciute come lorocomunicazioni. I sindacati protestano contro i progetti di legge delgoverno e si capisce che intendono segnalare una disponibilità atrattare; l’associazione degli industriali del settore chimico pubblicagrandi annunci sui giornali per notificare alla popolazione l’irrinunciabilitàdella produzione chimica e i controlli ecologici a cuiè sottoposta; gli Stati commentano continuamente, mediante organiappropriati, ciò che accade in politica, e la comunicazione indirizzataall’esterno viene allo stesso tempo valutata all’interno; unaditta disdice un ordine, un supermercato espone merci comprabili,un museo annuncia una mostra. Senza comunicazione organizzata,la vita moderna sarebbe inimmaginabile» 73 .5. L’organizzazione in realtà non è che un paradigma comportamentale,una continua comunicazione funzionale connumerose possibilità di combinazione, tant’è che «organizzazio-72 Ivi, p. 114: «Le decisioni sono possibili solo perché il futuro è indeterminato,cioè anche sconosciuto. In questo consiste, appunto, ciò che normalmentesi chiama responsabilità». Ivi, p. 120.73 Ivi, p. 318.

28SEZIONE Ini statali e conseguente agire politico possono essere compresi erazionalizzati nell’ordine sociale in base alla loro specifica funzione.Non possono più essere equiparati all’ordine sociale, poichénon sono identificabili con la res publica, né perseguono il“bene comune”, né sono schematizzabili secondo il modellogerarchico “superiore/inferiore”, ma costituiscono ormai sottosistemifunzionalmente specifici dell’ordine complessivo e presuppongonola presenza di altri sottosistemi» 74 . È come se si trattassedi un programma di software capace di organizzare i sisteminella loro interezza, da cui deriva che «l’homo oeconomicus èun costrutto sociale, necessario nel contesto delle transazionieconomiche perché non si può sapere come le operazioni individualidelle coscienze avranno effettivamente luogo di momento inmomento» 75 , dunque lo stesso homo juridicus è un costrutto chenon può prevedere le transazioni di coscienza. Se già nell’individuazioneeconomica è necessario parlare dell’homo comecostrutto sociale, è chiaro che nel lessico luhmanniano non rientrala figura della persona, la marcatura è rilevante perché spiegache «anche nelle organizzazioni non si può parlare delle persone,non si può disporre, decidere di esse, senza considerare chepossono partecipare come destinatario o come autore, possonofare esperienza di tutto questo e possono prendere la parola.Detto in altri termini, il sistema deve operare a condizione di unacalcolata umanità» 76 . La ‘calcolata umanità’ di Luhmann rinvia aldissenso controllato di Habermas in cui l’unicità del soggetto èdata dal suo rapporto come destinatario di una comunicazioneespressa dall’organizzazione: «nelle organizzazioni ci sono destinataridi fronte ai quali è consigliabile identificare i motivi con iprogrammi decisionali dell’organizzazione» 77 .74 N. LUHMANN, I diritti umani come istituzione, cit., p. 4875 ID., Organizzazione e decisione, cit., p. 6776 Ivi, p. 74.77 ID., Organizzazione e decisione, cit., p. 77

LUISA AVITABILE 29In particolare, attraverso l’informazione si ha la mobilitàall’interno dei grandi sistemi di massa quali possono essere quellidisciplinati dalle organizzazioni, in questo senso si può affermarecon le parole di Luhmann che «l’informazione riproduce i confinidel sistema e perciò non può mai superare i confini del sistema;non può mai prodursi dall’esterno verso l’interno né dall’internoverso l’esterno» 78 . L’informazione è uno pseudo-viaggio versol’esterno perché in realtà essa – come afferma l’autore – non faaltro che riprodurre i confini del sistema stesso, nell’atto dellacomunicazione «ogni organizzazione non riproduce dunque solose stessa, ma, come ogni sistema sociale, riproduce sempre anchela società» 79 . La continua rappresentazione è sinonimo di rafforzamentocontinuo della teoria sistemico-funzionale che trovacompletezza e realizzazione attraverso la continua riproposizionedi termini tipici e ricorsivi del lessico luhmanniano: «autopoiesi,chiusura operativa, elementi che si presentano nella forma dieventi, capacità di connessione, informazione: sono concettimolto generali, la cui portata si estende molto al di là di ciò checome organizzazione deve costituire il nostro tema» 80 . Proprionella loro qualità di concetti molto generali essi prefigurano laqualità e la quantità della complessità delle informazioni all’internodell’apparente caotico sistema funzionale che produce una‘calcolata umanità’, inconsapevole dell’universalità e dell’incondizionatezzadei diritti dell’uomo.78 Ivi, p. 43.79 Ivi, p. 46.80 Ivi, p. 47.