Le forme del funzionalismo giuridico - Docente.unicas.it
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4SEZIONE Itrascende la descrizione sistemica per giungere all’affermazionepragmatica <strong>del</strong>l’idea di <strong>funzionalismo</strong> sistemico, applicato coerentementealla costellazione dei sistemi sociali e in particolare alsistema di funzioni <strong>giuridico</strong>.In questa prospettiva, l’analisi di Habermas introduce inmodo significativo alcune teorizzazioni, patrimonio di Luhmann,senza tralasciare il panorama culturale euro-americano 4 . <strong>Le</strong> questioniposte in primo piano da Habermas, che usa ancora una terminologiaper Luhmann obsoleta – parole come ‘società statuale’e ‘società composta da individui’, ma anche ‘pensiero post-metafisisco’–, è quella di una comun<strong>it</strong>à intersoggettiva svuotata diogni originale intenzional<strong>it</strong>à personale, fondata sul dir<strong>it</strong>to concep<strong>it</strong>ocome sistema maggior<strong>it</strong>ario, derivato di una pol<strong>it</strong>ica democraticafondata sui numeri. Habermas non individua una specificazionequal<strong>it</strong>ativa <strong>del</strong>le procedure che portano alla formazione<strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to, né cr<strong>it</strong>ica la razional<strong>it</strong>à funzionale di intesa e di proceduredirette a conseguire il successo operazionale <strong>del</strong>le funzioni;le procedure per ‘convenire’ 5 tra gli uomini sono rappresentate daun processo di elementare ‘inclusione’ <strong>del</strong>l’alter<strong>it</strong>à che apre orizzontidi difficoltà insuperabili e interrogativi giuridici che nontrovano spazio nella società di funzioni: chi è l’altro? qual è la suaesistenza differenziale? quali sono le caratteristiche <strong>del</strong>l’inclusio-ra <strong>del</strong>l’azione sociale, Bologna, 1987; Comun<strong>it</strong>à societaria e pluralismo, Milano1994; Per un profilo <strong>del</strong> sistema sociale, Roma, 2001.4 R. Dworkin e prima ancora J. Rawls, ma anche Adorno, Frege, Peirce,per non dire <strong>del</strong> continuo riferimento a Kant. J. HABERMAS, Il pensiero postmetafisico,Roma-Bari, 2006; vd. anche R. DWORKIN, Taking Rights Seriously,Cambridge/Mass., 1977; A Matter of Principle, Cambridge/Mass., 1985;Law’s Empire, London, 1986; Life’s Dominion, London, 1993; Freedom’Laws,Harward, 1996; J. RAWLS, A Theory of Justice, Oxford, 1971; Justice asFarness: Pol<strong>it</strong>ical not Metaphysical, in “Philosophy and Public Affairs”, vol.14, 1985, pp. 223-251; Die Idee des pol<strong>it</strong>ischen Liberalismus, Frankfurt amMain, 1992.5 ‘Convenzione essenziale e funzionale’ sono questioni discusse da B.ROMANO, Sulla visione procedurale <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to, Torino, 2001, p. 29 e ss.
LUISA AVITABILE 5ne? <strong>Le</strong> questioni appena poste permettono di cr<strong>it</strong>icare il concettodi inclusione e le procedure per giungere ad una convenzioneconcordata funzionalmente nella quale l’alter<strong>it</strong>à intesa indisponibilmentecome t<strong>it</strong>olare di dir<strong>it</strong>ti universali e incondizionati non haposto e fugge, nel lungo termine, nel momento in cui ravvisa unesercizio di potere camuffato dall’hab<strong>it</strong>us formale dei dir<strong>it</strong>tiumani 6 , basati su una selezione economico-geografica.<strong>Le</strong> questioni poste da Habermas trovano soluzioni fortementeformali, d’altronde lo stesso si avvale di un Husserl che «gettaponti verso la semantica formale» 7 , in una sorta di accettazione<strong>del</strong> formalismo verso derive che, passando dalla purezza husserliana,approdano alla ‘dottrina pura <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to’ 8 di Kelsen. Inquesto si annida il profondo contrasto nella dialettica speculativacon la ratio sistemico-funzionale di Luhmann che, invece, capovolgeradicalmente la tesi di Husserl mediante la questione <strong>del</strong>ladifferenziazione funzionale, intesa quale input di affermazionepragmatica non confinata nell’eidos, ma paradosso estremo a cuil’organizzazione sistemico-funzionale giunge dopo un parossisticodinamismo auto-eteroreferenziale.A differenza <strong>del</strong>la ragione sistemico-funzionale, la ragioneinterpretata da Habermas è «incarnata nell’agire comunicativo» 9 :ma che cos’è l’azione comunicativa se non trovare un accordo che6 B. ROMANO, Dir<strong>it</strong>ti <strong>del</strong>l’uomo e dir<strong>it</strong>ti fondamentali, Torino, 2009, p. 88.7 J. HABERMAS, Il pensiero post-metafisico, c<strong>it</strong>., p. 11, ma anche pp. 28-29.«Un parlante può appunto indirizzarsi a un ascoltatore in atteggiamento performativo,solo a condizione che – sullo sfondo di potenziali presenti – eglipossa imparare a vedersi e a comprendersi nella prospettiva di colui che gli stadi fronte…» come anche a p. 44 qui Habermas introduce, pur non nominandolo,il concetto di entropatia di Husserl, dove ego si specchia in alter senzaaccettare cost<strong>it</strong>utivamente la differenza.8 Vd. B. ROMANO, Due studi su forma e purezza <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to, Torino, 2009, p.107 e ss.9 J. HABERMAS, Il pensiero post-metafisico, c<strong>it</strong>., p. 47, p. 54; ID., Tra fede eragione, c<strong>it</strong>., p. 12; La condizione intersoggettiva, Roma-Bari, 2007, p. 40, p. 47.
6SEZIONE Isoddisfi il dir<strong>it</strong>to ergonomico o la pretesa di una maggioranzanumericamente consolidata? E che avvii la costruzione di unoStato legale? Quale è la dimensione qual<strong>it</strong>ativa di un simile accordo?Habermas tratta il tema <strong>del</strong>l’accordo anche nella questionegiudaico-cristiana con funzione di «mediazione socializzatrice …di una fra le grandi religioni mondiali» 10 . In tal caso ammanta diintercessionismo mediatore una <strong>del</strong>le religioni, con funzione integrativaverso le altre. In questa prospettiva, l’uomo – a partire daHobbes 11 – pratica una progressiva archiviazione <strong>del</strong>la ragionegiuridica; se per Luhmann la nuova ipotesi di ratio si configura inun sistema autopoietico sotto la singolare figura <strong>del</strong>l’organizzazionefunzionale: selezione <strong>del</strong>la compless<strong>it</strong>à attraverso la formulazioneo emersione di sistemi funzionali (la funzione più forte)capaci di controllare autoreferenzialmente l’ambiente complesso;per Habermas la ratio è una ragione comunicativa, piuttosto un‘agire comunicativo’, una razional<strong>it</strong>à procedurale 12 che non vuoleosservarsi come ragione contingente ma post-metafisica con unospir<strong>it</strong>o cr<strong>it</strong>ico nei confronti <strong>del</strong>l’idealismo hegeliano, ma non diquello husserliano.Il primo degli elementi deboli è la mancanza di riferibil<strong>it</strong>à diquesta ragione alla persona, si realizza così la dispersione <strong>del</strong>la10 ID., Il pensiero post-metafisico, c<strong>it</strong>., p. 19.11 ID., p. 23: «O il soggetto cerca di comprendersi in senso naturalistico apartire da ciò che egli conosce nel mondo sotto forma di processi; oppure eglisi sottrae anticipatamente a tale autooggettivazione, mentre pone idealisticamentein evidenza come fenomeno basilare <strong>del</strong>la v<strong>it</strong>a cosciente la relazione presentificatanella riflessione: l’essere-nel contempo-al-didentro-e-al-difuori-<strong>del</strong>mondo».12 ID., Theorie und Praxis, Frankfurt am Main; Theorie des kommunikativenHan<strong>del</strong>ns, Frankfurt am Main, 1981; Moralbewusstsein und kommunikativesHan<strong>del</strong>n, Frankfurt am Main, 1983; Vorstudien und Ergänzungen zurTheorie des kommunikativen Han<strong>del</strong>ns, Frankfurt am Main, 1984; Derphilosophische Diskurs <strong>del</strong> Moderne, Frankfurt am Main, 1985; Erläuterungenzur Diskursethik, Frankfurt am Main, 1991. Da ultimo Il pensiero post-metafisico,c<strong>it</strong>., p. 38 e p. 46 e Ver<strong>it</strong>à e giustificazione, Roma-Bari, 2001, p. 97 e ss.
LUISA AVITABILE 7relazione interpersonale in uno Stato e in una società funzionali,dentro un orizzonte privo <strong>del</strong>la possibil<strong>it</strong>à di cost<strong>it</strong>uire relazioniinterpersonali empatiche 13 assorb<strong>it</strong>e ormai in un ordine statale,sociale, normativo generale determinato da un accordo a statutofunzionale. La ragione diventa così un medium di natura linguisticache rende possibile una serie di interazioni; la nuova ratio, o lapseudo-‘nov<strong>it</strong>à’ di questo paradigma relazionale, è cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>a dallacircostanza <strong>del</strong>l’intesa – l’accordo, il consenso tra una plural<strong>it</strong>à diparti a dare forma ad alcune condizioni defin<strong>it</strong>e ‘giuridiche’ 14 . Siarriva, dunque, a considerare che mentre la figura classica <strong>del</strong>la‘ragion pratica’ produce, configura e dà luogo a normative <strong>del</strong>l’agire,la ragione comunicativa possiede intrinsecamente <strong>del</strong>leessenze normative solo nel momento in cui, per poter agire secondouna modal<strong>it</strong>à comunicativa, si affida a presupposti cheHabermas definisce di ‘natura controfattuale’ 15 . Nell’accezione diFatti e norme, ‘controfattuale’ significa intraprendere idealizzazioniche potrebbero nominarsi semplicemente come astrazioni;nel senso di Luhmann controfattuale marca, invece, l’interessefunzionale <strong>del</strong> sistema <strong>giuridico</strong> a tutelare chi si aspetta una condottacon<strong>forme</strong> alle norme. È chiaro che Habermas, al pari diLuhmann, considera il linguaggio un meccanismo linguistico diselezione che, attraverso l’intesa 16 , raggiunge il consenso di unaplural<strong>it</strong>à di individui non identificabili più come persone, t<strong>it</strong>olaridi dir<strong>it</strong>ti universali e incondizionati, ma, come scrive Luhmann,qualificabili – a seconda dei casi – come osservatori di primo esecondo grado, o sistemi psichici emergenti attraverso differenziazionifunzionali; si realizza, attraverso il meccanismo linguistico-comunicazionale,una serie di coordinazioni operazionali che13 E. STEIN, Il problema <strong>del</strong>l’empatia, Roma, 1986; ID., La struttura <strong>del</strong>lapersona umana, Roma, 1999.14 J. HABERMAS, Tra scienza e fede, Roma-Bari, 2006, p. 515 ID., Fatti e norme, Milano, 1996, p. 12. In una prospettiva cr<strong>it</strong>ica B.ROMANO, Filosofia <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to, Roma-Bari, 2001, pp. 170-173.16 ID., La condizione intersoggettiva, c<strong>it</strong>., p. 53 e p. 55.
8SEZIONE Igarantiscono, con l’agire comunicativo 17 , la conservazione degliordinamenti sociali, o meglio, l’immunizzazione dei sistemi social<strong>it</strong>ram<strong>it</strong>e l’emersione coordinata dalla differenziazione funzionale<strong>del</strong> sistema dir<strong>it</strong>to.Luhmann precisa che «le persone (non gli esseri umani!)hanno un carattere, attraverso il quale è possibile regolare qualimotivi possono essere loro ascr<strong>it</strong>ti in modo più o meno plausibile.La macchina storica <strong>del</strong> sistema può cambiare i motivi che vengonoascr<strong>it</strong>ti alle persone» 18 , dove la definizione di sistema come‘macchina storica’ è determinata dalla sua operativ<strong>it</strong>à auto-eteroorganizzativae la persona=sistema biologico possiede propriecaratteristiche che determinano i motivi <strong>del</strong>l’agire che, a lorovolta, possono mutare sia attraverso l’organizzazione, intesa qualemacchina storica <strong>del</strong> sistema, sia autoreferenzialmente con la personastessa in quanto sistema. L’uomo in Luhmann muta i proprimotivi mediante le comunicazioni trasportate dal linguaggio, main realtà non pone una differenza qual<strong>it</strong>ativa tra le tipologie linguistiche,infatti assimila il gossip al linguaggio: entrambi strumentalial funzionamento dei sistemi e quindi <strong>del</strong>l’organizzazionedi essi, entrambi pervasi – nel lessico di Habermas – da un’azionecomunicativa che può orientarsi anche ad un’inversione divalori 19 .2. Nell’opera Organizzazione e decisione Luhmann sviluppaalcuni concetti presenti lungo tutta la sua opera: i sistemi sono‘nulli’ se sono privi di organizzazioni, di decisioni. E con il consuetoprocedimento illustra come i motivi per arrivare alla costruzioneorganizzativa sono giustificazioni anche storiche che preve-17 ID., Il pensiero post-metafisico, c<strong>it</strong>., p. 60 e ss.18 Ivi, p. 77.19 B. ROMANO, Male e ingiusto. Riflessioni con Luhmann e Boncinelli,Torino, 2009, p. 11 e ss.; p. 137 e ss.
LUISA AVITABILE 9dono le organizzazioni come sistemi ma a differenza dei centrifunzionali sono «non calcolabili, imprevedibili … ogni volta partonoda un presente che esse stesse hanno costru<strong>it</strong>o» 20 . Allo stessotempo si auto-osservano ed etero-osservano, sono autoreferenzialied eteroreferenziali, sottoposti ad ‘accoppiamenti strutturali’che ne garantiscono la stabil<strong>it</strong>à. In una parola, l’organizzazione èun megasistema funzionale 21 , dotato di un suo management:«“organizzazione” e anche “management” sono ora parole checonsentono di ottenere conoscenze a partire dall’immediato processolavorativo e di renderle autonome come sapere relativo alleist<strong>it</strong>uzioni e alla sorveglianza. Il sapere relativo alle organizzazionie allo scientific management pretende … di essere qualcosa dipiù <strong>del</strong>la somma <strong>del</strong>le conoscenze necessarie per adempiere leattiv<strong>it</strong>à lavorative» 22 . Accanto ad una struttura e ad una costruzioneorganizzativa è necessario affinare la questione <strong>del</strong> ‘tecnico’che solo la scientific<strong>it</strong>à è in grado di produrre. È per questo motivoche si continua a garantire una funzione puramente scientificaperché rappresenta l’unica in grado di verificare che il foro <strong>del</strong>sapere si ricomponga sino a trasformarsi in una struttura che possiedauna scientific<strong>it</strong>à a statuto tecnico. Dal management il r<strong>it</strong>o dipassaggio è quello <strong>del</strong>la ‘burocrazia’: «burocrazia significa ancheche possono essere formate grandi un<strong>it</strong>à lavorative nelle qualimolte persone lavorano insieme contemporaneamente e in modocoordinato. In particolare, in questa forma l’ordine gerarchicoesistente nella società può essere sost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o dal principio di uguaglianza»23 . Non solo la questione burocratica implica quindi quel-20 N. LUHMANN, Organizzazione e decisione, Milano, 2005, p. 3.21 Ivi, p. 5.22 Ivi, p. 7.23 Ivi, p. 10. «La stessa burocrazia statale, per il volume di denaro e di benimonetizzabili che controlla, rappresenta un potente – anzi, di gran lunga il piùpotente – partner <strong>del</strong>l’economia», ID., I dir<strong>it</strong>ti umani come ist<strong>it</strong>uzione, c<strong>it</strong>.,p.183.
10SEZIONE Ila organizzativa, ma contribuisce a formare dimensioni linguisticheche veicolano saperi funzionali al movimento <strong>del</strong>la macchina.Infatti, nella compless<strong>it</strong>à di una macchina come quella <strong>del</strong>l’organizzazionesono necessari, per il suo perfetto funzionamento, tremomenti così sintetizzabili: pianificazione, management tecnico einformazione-comunicazione. Quest’ultima permette alla burocraziadi relazionarsi secondo i mo<strong>del</strong>li <strong>del</strong>l’uguaglianza (=<strong>del</strong>l’eterarchia)«a meno che non sia l’organizzazione stessa a fare una differenza»24 , il che permette di scardinare di volta in volta il fantasma <strong>del</strong>paradosso: «l’organizzazione, in particolare l’organizzazione <strong>del</strong>leamministrazioni statali e locali, si mette in contatto – mediante“trattative” – con sistemi esistenti nel suo ambiente, al fine di produrrela cooperazione di cui ha bisogno» 25 , in questo modo è ingrado di affrontare – attraverso continue comunicazioni-informazioniche servono solo a stabilire i confini <strong>del</strong>l’azione – una pianificazionefinanziaria sottoposta a contrattazione collettiva, mediatada portavoci atti a farsi promotori <strong>del</strong>la tutela dei soggetti.È una lettura <strong>del</strong>l’agire comunicativo di Habermas che poggiasull’intesa funzionale e si organizza secondo un mo<strong>del</strong>lo paradigmaticomolto semplice: i partecipanti raggiungono un accordo inriferimento alla «pretesa valid<strong>it</strong>à <strong>del</strong>le loro azioni linguistiche» 26 ,allo stesso modo, o in funzione alternativa, possono registrareeventuali disaccordi per tentare di appianarli secondo una proceduraconcordata orientata ad un ‘dissenso controllato’. Il consensodiventa così una ‘nuova’ forma di proceduralizzazione; la giustificazione<strong>del</strong> consenso, che implica anche il dissenso, è determinatadalla circostanza che in questo modo si possono stabilizzareaspettative di comportamento in modo non coerc<strong>it</strong>ivo 27 ,24 N. LUHMANN, Organizzazione e decisione, c<strong>it</strong>., p. 10; vd. anche N.LUHMANN, La differenziazione <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to, Bologna, 1990, p. 54.25 Ivi, p. 11.26 J. HABERMAS, Fatti e norme, c<strong>it</strong>., p. 27.27 Ivi, p. 30.
LUISA AVITABILE 11infatti la tesi è fondata sull’evenienza che la coordinazione operazionale<strong>del</strong>l’atto linguistico sia determinata da una serie di garanziedi riscatto <strong>del</strong>le pretese di valid<strong>it</strong>à, attraverso un tipo con<strong>forme</strong>di ragioni 28 . Il riscatto <strong>del</strong>le ‘pretese di valid<strong>it</strong>à’ richiede unaserie di idealizzazioni (astrazioni) che ogni partecipante effettuapersonalmente. L’analisi di Habermas si spinge sino a cr<strong>it</strong>icare lateoria sistemico-funzionale di Luhmann; i riferimenti habermassiania Luhmann sono in direzione di un dir<strong>it</strong>to pos<strong>it</strong>ivo intesocertamente come sistema, ma allo stesso tempo confinato o quasiemarginato ad essere sistema autopoietico 29 , che però – secondoHabermas – lascia un suo spazio, non analizzato da Luhmann,alle ragioni <strong>del</strong>l’ermeneutica che fa sì che la società diventi unmondo <strong>del</strong>la v<strong>it</strong>a simbolico e non fattivo-funzionale, in quantointersoggettivamente condiviso attraverso l’intesa, il coordinamentoe la socializzazione.In questo direzione, Habermas non risolve i problemi cheinvadono i sistemi sociali di funzione nella loro global<strong>it</strong>à, ma sipreoccupa solo <strong>del</strong>la possibil<strong>it</strong>à di sanare eventuali contraddizioni,senza confrontarsi con quelle ‘pretese di valid<strong>it</strong>à’ cheLuhmann r<strong>it</strong>iene insufficienti insieme ad altre strutture pragmatico-concettuali,patrimonio <strong>del</strong>la ‘vetero Europa’, come il procedimentogiudiziario 30 , in cui la sola contingenza diviene l’elementorilevante nell’emissione di una sentenza. Questo tipo di denunciachiarifica che l’‘agire comunicativo’ di Habermas acquista unsignificato funzionalmente qualificato solo nell’amb<strong>it</strong>o di una teoriaconcep<strong>it</strong>a secondo la logica sistemico-funzionale di tipo riflessivo,nel senso che si auto-organizza ed auto-osserva nella produzionedi norme che rappresentano regole procedurali. La teoria<strong>del</strong>la comunicazione/informazione – intesa con Luhmann come28 ID., Ver<strong>it</strong>à e giustificazione, c<strong>it</strong>., p. 225 e ss.29 ID., Il pensiero post-metafisico, c<strong>it</strong>., p. 80-81; ID., Tra scienza e fede, c<strong>it</strong>.,p. 8.30 N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, F. a. M., 1995, p. 297 e ss.
12SEZIONE Iriproduzione dei confini <strong>del</strong> sistema – sulla quale si basano lestrutture <strong>del</strong> sistema <strong>giuridico</strong> ha bisogno di motivi o comunquedi giustificazioni per poter procedere: i motivi sono le «<strong>forme</strong> <strong>del</strong>lacomunicazione, interpretazione esplic<strong>it</strong>a o implic<strong>it</strong>a di fondamentidi determinate azioni – di fondamenti o (oggi sempre di più) disfondi» 31 . Ed è il sistema stesso che si fa promotore <strong>del</strong>la confinabil<strong>it</strong>àdei motivi all’interno di se stesso: «ogni sistema <strong>del</strong>im<strong>it</strong>a iltipo dei motivi che possono essere riconosciuti nel sistema stesso.Ogni sistema sociale usa a tal fine distinzioni tipiche – nelle organizzazioni,per esempio, la distinzione tra ufficiale e privato» 32 . Peressere comunicati i motivi necess<strong>it</strong>ano di una forma e allora «vengonocostretti in una forma che è resa possibile dal linguaggio <strong>del</strong>l’organizzazione– oppure vengono affidati al pettegolezzo» 33 .<strong>Le</strong> motivazioni fanno, dunque, parte <strong>del</strong>l’imponente strutturaorganizzativa, sono comunicazioni, interpretazione logica di fondamentiche Luhmann prontamente trasforma in ‘sfondi’, un chedi mutabile che rappresenta il nocciolo duro di qualunque strutturaorganizzativa e che non ha bisogno di essere messo in discussioneogni volta, di conseguenza la valid<strong>it</strong>à dei motivi dipende dalloro continuo rinnovamento: «i motivi devono essere continuamenterinnovati – anche questa è una peculiar<strong>it</strong>à tipica <strong>del</strong>lamemoria. Il sistema dimentica i suoi programmi; oppure sviluppauna memoria secondaria che fornisce indicazioni su quando è ilcaso di andare a cercare nei libri. I programmi decisionali <strong>del</strong>sistema <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to sono da tempo praticabili solo su questo piano<strong>del</strong>la memoria secondaria» 34 .Solo in questa ipotesi di struttura complessa si comprendeperché «le norme sono <strong>forme</strong> di vincolo temporale»: la norma èuna forma che – legata alla contingenza – investe il futuro sotto31 ID., Organizzazione e decisione, c<strong>it</strong>., p. 76.32 Ivi, p. 77.33 Ivi, p. 79.34 Ivi, p. 228.
LUISA AVITABILE 13forma di aspettativa, ma è noto che le aspettative cogn<strong>it</strong>ive possonoessere <strong>del</strong>use, mentre quelle normative, poiché sono sottopostead un numero di variabili defin<strong>it</strong>o proprio dalla forma <strong>del</strong>l’enunciatonormativo 35 (legislatore) in un contesto immun<strong>it</strong>ariocome il sistema <strong>giuridico</strong> basato totalmente su memorie secondarie(testual<strong>it</strong>à giuridica), sono private <strong>del</strong>l’effetto collaterale <strong>del</strong>la<strong>del</strong>usione.3. Nella struttura <strong>del</strong>la stabilizzazione <strong>del</strong>le aspettative, cheindicano la funzione ins<strong>it</strong>a in esse di assorbire le incertezze <strong>del</strong>futuro, è possibile valutare il procedimento speculativo diHabermas e cominciare a rilevare che il carattere di razional<strong>it</strong>àacquista forma di negazione parziale <strong>del</strong>la ragione esistenziale 36 ,assorb<strong>it</strong>a in una tecnica giustificatoria <strong>del</strong>le norme. Dato perassunto che il sistema dir<strong>it</strong>to, dal punto di vista <strong>del</strong>l’agire comunicativo,fa parte <strong>del</strong> ‘mondo di v<strong>it</strong>a’, come lo chiama Habermas,in relazione alla società 37 , ne deriva che, nella dimensione <strong>del</strong>l’agirecomunicativo, esso si riproduce contemporaneamente alla ‘cultura’e alla ‘personal<strong>it</strong>à’. Qui interessano gli es<strong>it</strong>i <strong>del</strong>le azioni giuridiche,che rappresentano un medium con il quale si verifica unariproduzione parallela alla struttura <strong>del</strong>le tradizioni giuridiche«intersoggettivamente condivise» e alle «competenze soggettived’interpretazione e osservanza <strong>del</strong>le regole» 38 . <strong>Le</strong> regole giuridichesono parte integrante <strong>del</strong> ‘sociale’, rappresentano uno stratoulteriore <strong>del</strong>l’organizzazione generale; secondo le procedure funzionali,le regole giuridiche sono presenti anche negli altri dueelementi che compongono il ‘mondo di v<strong>it</strong>a’, sotto forma di simbolismo<strong>giuridico</strong> e «competenze acquis<strong>it</strong>e in una socializzazione35 ID., Sociologia <strong>del</strong> rischio, Milano, 1996, p. 66.36 K. JASPERS, Filosofia, Torino, 1978, in part. vol. II.37 J. HABERMAS, Fatti e norme, c<strong>it</strong>., p. 101.38 Ibidem.
14SEZIONE Igiuridica» 39 . La società, la cultura e la personal<strong>it</strong>à sono dunquedirette alla produzione di azioni giuridiche. <strong>Le</strong> comunicazioni chesi riferiscono al dir<strong>it</strong>to fanno parte integrante di esso; le regolegiuridiche in senso stretto si riferiscono, invece, all’integrazionesociale che avviene col processo di ist<strong>it</strong>uzionalizzazione 40 . È chiaroa questo punto che il codice <strong>giuridico</strong> non è interconnesso solocon il linguaggio basico ordinario che provvede all’intesa per l’integrazionesociale, ma svolge anche la funzione di rappresentarsiquale traduttore di messaggi che provengono dalla compless<strong>it</strong>à<strong>del</strong>la pol<strong>it</strong>ica e <strong>del</strong>l’economia. In questa direzione il linguaggio<strong>giuridico</strong> assume la funzione di un trasformatore oltre che quelladi un trasmett<strong>it</strong>ore; in una s<strong>it</strong>uazione di questo genere l’ipotesi diHabermas, ripresa concettualmente da Luhmann, è quella <strong>del</strong>la‘doppia contingenza’ pervasa dal consenso e dal ‘dissenso controllato’in cui le soluzioni per appianare i confl<strong>it</strong>ti sono l’accordoe l’arb<strong>it</strong>rato. In Habermas argomentare il dir<strong>it</strong>to significa giustificareun’artificial<strong>it</strong>à che si stacca nettamente da «<strong>forme</strong> di v<strong>it</strong>aab<strong>it</strong>udinarie e tradizionali» per descrivere una fattual<strong>it</strong>à che è‘artificio’ e in quanto tale si configura nella minaccia di sanzioniche attualizzano una pretesa giurisdizionale dei dir<strong>it</strong>ti 41 . Quindi,il dir<strong>it</strong>to pos<strong>it</strong>ivo non è altro che un’artificial<strong>it</strong>à revocabile, emendabile,abrogabile, fondato su pratiche funzionali ad assicurare ilconsenso. Ed è in questo tipo di posizione, vale a dire nell’eventual<strong>it</strong>àdi essere modificato o abrogato, che si può dire che la valid<strong>it</strong>à<strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to pos<strong>it</strong>ivo è rappresentata dall’esternazione di unavolontà con capac<strong>it</strong>à di durata nel tempo, generata dalla trasformazionedegli interessi che orientano il consenso. Il dir<strong>it</strong>to è, inHabermas, cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o dal nesso pos<strong>it</strong>iv<strong>it</strong>à giuridica-pretesa dileg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à: il primo termine rappresenta la ragione fattuale, ilsecondo determina la controfattual<strong>it</strong>à in quanto idealizzazione; il39 Ibidem.40 ID., Tra scienza e fede, c<strong>it</strong>., p. 33 e ss.41 ID., Fatti e norme, c<strong>it</strong>., p. 40.
LUISA AVITABILE 15nesso in questione cost<strong>it</strong>uisce per altro la caratteristica peculiaree predominante <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to post-moderno inteso, secondo la lezionedi Luhmann, come sistema teso alla riduzione <strong>del</strong>la compless<strong>it</strong>àsistemico-funzionale, ed è il sinolo che Habermas stesso definiscedi fattual<strong>it</strong>à-valid<strong>it</strong>à <strong>del</strong> premoderno. È utile sottolineare chenel moderno questa combinazione diventa più forte e sent<strong>it</strong>a inquanto relativa alla coercizione giuridica, che si qualifica comefunzionale alla configurazione <strong>del</strong> rispetto <strong>del</strong>le regole, mediantel’idea di autolegislazione quale metodologia subdola, utopia conl’intento di far accettare ai membri di una collettiv<strong>it</strong>à la pretesa dileg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à <strong>del</strong>le regole imposte. Questa tensione conduce adun’inev<strong>it</strong>abile osmosi dalle strutture <strong>del</strong> potere pol<strong>it</strong>ico alle <strong>forme</strong><strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to, che, ad un’attenta riflessione, acquisisce caratteristichecircolari in quanto la formula dir<strong>it</strong>to-potere è un binomio stabilein cui il dir<strong>it</strong>to, per pos<strong>it</strong>ivizzarsi e non rischiare l’impotenza,ha bisogno <strong>del</strong>le strutture di potere 42 ed ha una sua potenzial<strong>it</strong>àintrinseca che, privata di un’estrisecazione, difficilmente troverebbeun’attualizzazione autor<strong>it</strong>ativa. Ecco perché in Habermaslo Stato di dir<strong>it</strong>to non è un concetto obsoleto come per Luhmann,in quanto fattualizza l’autonomia pol<strong>it</strong>ica contro un potere arb<strong>it</strong>rarioproveniente dall’esterno. Si potrebbe discutere allora diuna dicotomia chiusa in cui entrambi i termini sono reciprocamentefunzionali, il che cost<strong>it</strong>uisce la <strong>del</strong>ineazione di un sistemaimmun<strong>it</strong>ario capace di tutelare il sistema sociale da una minacciaesterna 43 allo Stato.La dicotomizzazione dir<strong>it</strong>to-potere pol<strong>it</strong>ico porta alla cost<strong>it</strong>uzione<strong>del</strong> potere statale, nel momento in cui si avvale di un codicebinario appartenente al potere, in quanto questo concede lagaranzia a chi lo eserc<strong>it</strong>a di poter disporre degli altri attraversoun’azione di comando, in tal caso il dir<strong>it</strong>to assolve a una funzione42 N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, c<strong>it</strong>., p. 409 e ss.43 J. HABERMAS, Fatti e norme, c<strong>it</strong>., p. 50-51; ID., Tra scienza e fede, c<strong>it</strong>., p.173 e ss.
16SEZIONE Istrumentale per l’organizzazione <strong>del</strong> potere statale; allo stessomodo, il potere cost<strong>it</strong>uisce osmoticamente un codice <strong>giuridico</strong>, asua volta binario, che rappresenta nella modern<strong>it</strong>à la possibil<strong>it</strong>à didare certezza al dir<strong>it</strong>to mediante la sfera <strong>del</strong> ‘pol<strong>it</strong>ico’. Questonon accade seguendo una sorta di autor<strong>it</strong>arismo pol<strong>it</strong>ico cheimpone ai governati la sottomissione al potere conquistato attraversola mediazione <strong>del</strong> consenso dato ai part<strong>it</strong>i e al <strong>giuridico</strong>,pena l’eventual<strong>it</strong>à di sanzioni in caso contrario, ma sulla base diuna procedura democratica che caratterizza il postmoderno e chesanziona sulla base <strong>del</strong> consenso di coloro che compongono lacollettiv<strong>it</strong>à, garantendo la tutela giurisdizionale dei dir<strong>it</strong>ti individuali.In Luhmann la dicotoma pol<strong>it</strong>ica-dir<strong>it</strong>to è giustificata darapporti funzionali prodotti attraverso la selezione <strong>del</strong>la compless<strong>it</strong>à:il dir<strong>it</strong>to si avvale, attraverso la propria periferia e trasportatacon il ‘flusso dei programmi condizionali’, di una forma chenon trova in se stesso – il potere determinato dal consenso pol<strong>it</strong>ico– e che gli conferisce la possibil<strong>it</strong>à di rendere coerc<strong>it</strong>ive lenorme. La complessa organizzazione sistemico-funzionale nonmira alle procedure per attivare il consenso, le procedure peracconsentire renderebbero vana l’attiv<strong>it</strong>à funzionalistica dei sistemi,soprattutto si convertirebbero in tentativi che indebolirebberola dinamica binaria dei sistemi di funzione.Il consenso, infatti, è determinato dall’accertamento, previoaccordo sui valori, che sono indicatori di stabil<strong>it</strong>à: ciò che ognunodeve fare in occasione di controversie. In caso di interessi, leparti dovrebbero giungere a un bilanciamento; per quanto riguardala soluzione di una controversia si prevede l’attivazione di unmediatore per garantire non il contradd<strong>it</strong>torio, ma le trattative: ilmediatore non ha potere decisorio, non è strutturalmente superpartes 44 . I mo<strong>del</strong>li strategici funzionali, previsti da Habermas, perl’appianamento confl<strong>it</strong>tuale sono quattro: accordo, arb<strong>it</strong>rato, formazionedi compromesso e accordo negoziato, che dipendono44 ID., Fatti e norme, c<strong>it</strong>., p. 168.
LUISA AVITABILE 17tutti dalla prospettiva di scelta, a seconda che sia di valore o diinteresse. Non si ricorre mai ad una terzietà imparziale, ancheperché non è strutturalmente concep<strong>it</strong>a 45 .Nella realtà, per Habermas il potere giudiziario è funzionalead emettere una decisione che sia razionalmente accettabile, nelsenso che deve far metabolizzare la garanzia <strong>del</strong>la certezza e quella<strong>del</strong>la leg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à che fanno capo entrambe rispettivamente allestrutture di potere e a quelle di dir<strong>it</strong>to. ‘Garanzia <strong>del</strong>la certezza’significa aspettativa reale che una legge <strong>del</strong>lo Stato venga rispettatae se ne assicuri l’obbedienza, pena le sanzioni previste dall’ordinamentostatale. La sentenza deve avere requis<strong>it</strong>i formali e fondamentali:non deve essere contradd<strong>it</strong>toria e contenere una ratiogiuridica accettabile. Queste caratteristiche non sono latrici diun’armonia o di un equilibrio automatico, ma hanno bisogno diuna serie di compromessi su un presupposto che Habermas definisce‘principi metodologici’ 46 . Il primo è che le sentenze emessedai giudici siano funzionali alle linee <strong>del</strong>l’ordinamento <strong>giuridico</strong>di appartenenza, l’intreccio è cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o sì da decisioni precedenti,da norme pregresse e dalle consuetudini, ma anche da una giustamotivazione e dall’argomentazione nella sentenza, tesi evidenziatae discussa da Luhmann 47 , per cui Habermas afferma che lesentenze sono una creazione non solo <strong>del</strong>la storia, ma anche <strong>del</strong>lamorale, nel senso che un individuo ha dir<strong>it</strong>to ad ottenere non solociò che si aspetta dalle consuetudini ma anche ciò che si aspetta«dalla giustizia e dalle ist<strong>it</strong>uzioni pol<strong>it</strong>iche». Affermazione ambiguase si pensa a realtà giuridiche che si vanno progressivamenteaffermando quali i tribunali internazionali, le corti dei dir<strong>it</strong>tiumani che non sono vincolate certamente alla storia geograficamenteintesa né assoggettate ad un concetto di morale che condurrebbeal confl<strong>it</strong>to <strong>del</strong>le morali sino all’affermarsi di una mora-45 ID., La condizione intersoggettiva, c<strong>it</strong>., p. 57.46 Ivi, p. 235-236.47 N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, c<strong>it</strong>., p. 307 e ss.
18SEZIONE Ile dominante. In tal caso dovrebbe forse il t<strong>it</strong>olare di dir<strong>it</strong>ti universalied incondizionati affidarsi al buon senso, al gioco <strong>del</strong> parie dispari, all’idea di una giustizia cieca come la fortuna, sperandoche la morale <strong>del</strong> giudice e <strong>del</strong> legislatore siano il più possibilesimili alla sua? O piuttosto invocare, per il suo elementare – maessenziale – dir<strong>it</strong>to all’esistenza, una mistificata solidarietà localizzatain paesi economicamente avanzati?Habermas, a differenza di Luhmann, non si allontana dalsolco <strong>del</strong>la tradizione ma vi permane per una comunicazione ascopo integrativo-sociale che dia l’avvio ad una discussione suldir<strong>it</strong>to in direzione di una valutazione giuridica inser<strong>it</strong>a in un contestopol<strong>it</strong>ico-sociale, l’‘impero <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to’ 48 , in grado di garantireuna sorta di riconoscimento destinato alla razionale e funzionaleinclusione <strong>del</strong>l’alter<strong>it</strong>à 49 . Nel ‘<strong>giuridico</strong>’ alter non è solo il vicinodi casa, il prossimo, l’emarginato, l’emigrato, il clochard ma èanche lo straniero che vive, ab<strong>it</strong>a, esiste in un luogo-altro e che èallo stesso modo t<strong>it</strong>olare di dir<strong>it</strong>ti universali ed incondizionatieserc<strong>it</strong>ati nel rispetto <strong>del</strong>la differenza.3. «… la società, per procurarsi ultrastabil<strong>it</strong>à e sufficientecapac<strong>it</strong>à locale di assorbire irr<strong>it</strong>azioni, deve andare al di là <strong>del</strong>ladifferenziazione funzionale e utilizzare un altro principio di formazionedei sistemi, cioè l’organizzazione» 50 .Questa espressione compendia tutta la storia <strong>del</strong> <strong>funzionalismo</strong><strong>del</strong>la società complessa e supera le teorie di Habermas, sorprendendochi aveva pensato alla ‘differenziazione funzionale’come frontiera mummificata <strong>del</strong> percorso di Luhmann. Per lesocietà non è più sufficiente la stabil<strong>it</strong>à – garant<strong>it</strong>a dalla funzione48 Cfr. R. DWORKIN, L’impero <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to, Milano, 1989, passim; ID., I dir<strong>it</strong>tipresi sul serio, Bologna, 2010, p. 275 e ss.49 ID., La condizione intersoggettiva, c<strong>it</strong>., p. 58.50 N. LUHMANN, Organizzazione e decisione, c<strong>it</strong>., p. 325
LUISA AVITABILE 19immun<strong>it</strong>aria <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to attraverso la stabilizzazione <strong>del</strong>le aspettative– è ormai necessaria una ‘iperstabil<strong>it</strong>à’ che immunizzi lasocietà a livello generale e potenziale, che assorba le incertezze<strong>del</strong> futuro attraverso l’organizzazione <strong>del</strong>la sfera contingente <strong>del</strong>presente, inglobando le previsioni sotto forma di prognosi. Larealtà <strong>del</strong>la società semplificata dalla condizione dei suoi sistemi,attraverso la compless<strong>it</strong>à <strong>del</strong>le ipotesi operazionali e <strong>del</strong>le sue funzioniche prevedono aspettative normative, pretese, decisioni giuridichee interventi <strong>del</strong> cosiddetto terzo giudice, necess<strong>it</strong>a di uncampo esplorativo che trascenda le ipotesi <strong>del</strong>la differenziazionefunzionale per arpionarsi ad un altro momento <strong>del</strong>la ‘formazionedei sistemi’. È uno dei passi decisivi di Luhmann per avviarsi daun punto che – solo apparentemente – non è il sistema; la teoriadei sistemi e la loro riduzione funzionale può avere successo se s<strong>it</strong>iene conto che i concetti di compless<strong>it</strong>à e di semplificazione possanoessere considerati e ripensati attraverso uno standard organizzativoe decisionale: «senza decisioni non si trasforma nulla» 51e, nella galassia dei sistemi sociali, il trasformatore d’eccellenza èil sistema <strong>giuridico</strong> movimentato internamente ed esternamenteda un centro decisionale come quello dei tribunali.Per arrivare alla decisione all’interno di un sistema è necessarioorganizzarlo attraverso differenziazione funzionale e premessadecisionale; la prima rappresenta la rilevanza di un singolosistema all’interno <strong>del</strong>l’ambiente, cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o da tutti gli altri sistemi;infatti con il termine “differenziazione” si marca il fatto cheun sistema emerga e concretizzi gli elementi <strong>del</strong>la auto-riproduzione,<strong>del</strong>l’auto-organizzazione per diventare ‘sistema’ 52 di funzioni.A sua volta, il sistema <strong>giuridico</strong> mette in atto le strutturefunzionali autopoietiche e, per far emergere se stesso, «differenziale fonti di valid<strong>it</strong>à dei suoi programmi» e le concretizza negliapparati <strong>del</strong>la giurisdizione, <strong>del</strong>la legislazione e dei contratti, al51 Ivi, p. 188.52 N. LUHMANN, La realtà dei mass media, Milano, 2000, p. 41.
20SEZIONE Ifine di mantenere differenziate di volta in volta le relazioni «conse stesso, con la pol<strong>it</strong>ica e con l’economia» 53 ; la seconda «è unapremessa (messa sul conto di un’altra decisione) solo se nel processodecisionale effettivamente viene usata come tale, sia in modocon<strong>forme</strong>, sia in modo deviante, sia per cooperazione, sia persabotaggio, sia tac<strong>it</strong>amente, sia per consenso o per opposizione,“come risulta dagli atti”» 54 : la decisione può generare una premessa,questo significa che essa è una ‘ridondanza’ con il precisocomp<strong>it</strong>o di diminuire «il carico informativo a un formato sopportabile».In questo modo, si permette al sistema di non impegnarsiin costi eccessivi (disfunzionali) e di convogliare «l’indeterminatezza,in sé già ridondante (è sempre la stessa) … in <strong>del</strong>im<strong>it</strong>azioniridondandi, cioè utilizzabili ripetutamente» 55 . Si tratta inrealtà di una tautologia operativa: l’indeterminato cost<strong>it</strong>uiscemateriale ripet<strong>it</strong>ivo che va incanalato su binari che ne permettonoil successivo impiego sulla base di una memoria funzionalesecondaria. <strong>Le</strong> decisioni assunte sulla base <strong>del</strong>le premesse decisionalicost<strong>it</strong>uiscono la ‘pianificazione’ e, al pari <strong>del</strong>le altre decisioni,«sono eventi concreti che si orientano in modo autoreferenzialeallo stato storico <strong>del</strong> sistema che incontrano. Anch’esse, quandole si osserva, mostrano di avere un fondamento paradossale.Anch’esse assorbono incertezza…» 56 . Il carattere dominante è laconcretezza <strong>del</strong>la decisione in sé che, nel lasciarsi osservare,mostra la sua genesi – il paradosso – e un equivalente funzionale– assorbire l’incertezza <strong>del</strong> futuro. In questa struttura la decisioneequivale ad un’osservazione che attua tre diverse operazioni:osservando designa e distingue; le distinzioni vengono defin<strong>it</strong>e‘alternative’ perché «la forma “alternativa” … è quella forma chefa di un’osservazione una decisione. La decisione indica quale53 ID., Organizzazione e decisione, c<strong>it</strong>., p. 89.54 Ibidem.55 Ivi, p. 186-187.56 Ivi, p. 190; N. LUHMANN, Sistemi sociali, Bologna, 1991, p. 200 e ss.
LUISA AVITABILE 21lato <strong>del</strong>l’alternativa preferisca» 57 . Nasce da qui la deparadossizzazione<strong>del</strong> sistema alla quale concorre la decisione sulla base di unabinarietà formata dall’alternativa che permette la panificazione.Infatti, la pianificazione – elaborata dal sistema – è al suo servizioin veste di «scopi e mezzi, oggi in modo crescente anche nell’aspettativadi conseguenze inattese, le quali poi – ma, guardandoall’oggi, questo può accadere solo domani – possono raggiungereun livello al quale si rende necessaria una correzione» 58 . Ilfuturo che appare nella pianificazione viene immediatamente resocontingente attraverso la procedura decisionale.Il sistema <strong>giuridico</strong> – basandosi quasi completamente sulladecisione ist<strong>it</strong>uzionalizzata e formalizzata – rappresenta ilmomento di maggiore condensazione di quello che si intende perultrastabil<strong>it</strong>à nell’organizzazione attraverso la decisione, maLuhmann si rende conto che già all’interno <strong>del</strong> sistema <strong>giuridico</strong>vi è una plural<strong>it</strong>à di elementi per poter discutere di alcune caratteristichedei sistemi sociali e far fronte all’ancestrale problema<strong>del</strong>l’assorbimento <strong>del</strong>le incertezze al quale è chiamato ogni sistema;con le procedure ‘assorbimento <strong>del</strong>l’incertezza’ si dà la possibil<strong>it</strong>àalle organizzazioni di praticare in modo funzionale, nelloro hab<strong>it</strong>at di sistemi sociali, la loro attiv<strong>it</strong>à di camera di commutazione<strong>del</strong>le incertezze in certezze. Solo seguendo questo protocollol’organizzazione si autocoercizza e «si vincola a un mondoche ha costru<strong>it</strong>o essa stessa e al quale crede, perché è il risultato<strong>del</strong>la sua storia decisionale» 59 .L’arch<strong>it</strong>ettura <strong>del</strong>l’organizzazione permette di osservare inmodo trasparente le s<strong>it</strong>uazioni giuridiche, infatti «si possonodistinguere varianti legali e illegali». Passando dalla codificazionebinaria ad una semantica <strong>del</strong>la legal<strong>it</strong>à che prevede i due poli <strong>del</strong>legale e <strong>del</strong>l’illegale posti all’interno <strong>del</strong> polo dir<strong>it</strong>to <strong>del</strong>la codifica-57 Ivi, p. 109.58 Ibidem.59 ID., Organizzazione e decisione, c<strong>it</strong>., p. 178.
22SEZIONE Izione binaria dir<strong>it</strong>to/non-dir<strong>it</strong>to. Nel ‘legale’ le relazioni – cheLuhmann definisce ormai ‘connessioni’ – sono su un piano orizzontaleche coinvolge una plural<strong>it</strong>à di «organizzazioni di produzioneindustriale», oltre alle «organizzazioni di ‘lobby’ che si formanonelle vicinanze dei centri di potere pol<strong>it</strong>ico» e che Luhmann definisce‘un po’ malfamate’. Questo è quel che attiene al legale <strong>del</strong>levarie tipologie organizzative, mentre «varianti chiaramente illegalisi sviluppano quando la fiducia viene fortemente personalizzata ele prestazioni organizzative possono essere ottenute essenzialmente,o quasi esclusivamente, mediante contatti personali» 60 . È chiar<strong>it</strong>o,in questo passaggio, il rapporto ist<strong>it</strong>uzionale e pubblico <strong>del</strong>leorganizzazioni con la variante illegale che si basa sulla formazionee lo sviluppo di relazioni personali permettendo la «formazione direti di contatti» che offrono servizi di mediazione tra il potere pol<strong>it</strong>icoe la società, tra il potere pol<strong>it</strong>ico e il terr<strong>it</strong>orio, tra la comun<strong>it</strong>àdegli elettori e quella degli eletti. L’attiv<strong>it</strong>à di mediazione dipendedalla persona – nel senso <strong>del</strong> ruolo che essa riveste – e dalla retefunzionale capace di organizzare attraverso contatti costru<strong>it</strong>i sullabase <strong>del</strong>la fiducia, <strong>del</strong>la ‘parola data’, ma soprattutto nella rappresentazione<strong>del</strong> potere cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o dalla intensa trama palese e, a volte,consapevolmente occultata, <strong>del</strong>la funzional<strong>it</strong>à: potere economico,dominio <strong>del</strong> terr<strong>it</strong>orio, conoscenza di punti chiave <strong>del</strong>l’organizzazione,acquisizioni di elementi di ricatto in perenne equilibrio tralegale/non legale, forte disponibil<strong>it</strong>à economica, ecc. In alcunipunti <strong>del</strong>l’amministrazione, la res publica diventa terreno di colonizzazioneper i mediatori – novelli Virgilio <strong>del</strong>le lobbies – cheoffrono i loro irrinunciabili servigi per «ottenere qualunquecosa» 61 : l’influenza su una <strong>del</strong>ibera, la manipolazione di alcunivoti, la velocizzazione di una pratica, la consulenza su paradisifiscali non inflazionati, sino all’investimento diretto in miniere didiamanti in Sierra <strong>Le</strong>one.60 Ivi, p. 316. Cfr. anche ID., La fiducia, Bologna, 2002.61 ID., Organizzazione e decisione, c<strong>it</strong>., p. 316.
LUISA AVITABILE 23Lo stesso dir<strong>it</strong>to ha bisogno dei mediatori – i tecnici <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to,ma anche la massa degli eletti che da pol<strong>it</strong>ici diventano legislatori– che in una sorta di vorticoso assemblaggio normativo permettonodi far funzionare la forma giuridica – divenuta ormai formalista!– in seno al sistema di funzioni. La mediazione tra poterepol<strong>it</strong>ico e terr<strong>it</strong>orio diventa necessaria per la presenza <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>toche seleziona e immunizza e la dicotomizzazione legale/nonlegale– con la convinzione che il ‘non-legale’ possa essere unaprocedura parallela e non antagonista <strong>del</strong> ‘legale’ – serve ad ev<strong>it</strong>areche gli atti illegali possano tracimare nel non-legale ed esserecosì sanzionati: il dir<strong>it</strong>to diventa un modus operandi che ammantadi giustificazione gli atti di colonizzazione e di sopraffazione.<strong>Le</strong>gale/non-legale è una sorta di preavviso, una frontiera, un lim<strong>it</strong>eche assolve al difficile comp<strong>it</strong>o di equilibrare le operazioniall’interno <strong>del</strong> sistema per far sì che il polo <strong>del</strong> non-legale nondiventi, a sua volta, un sistema autonomo sotto il profilo autopoieticoe funzionale (società criminali, corruzione, peculato, frodi,truffe finanziarie, associazioni a <strong>del</strong>inquere, ecc.), ma continui apermanere all’interno <strong>del</strong> sistema <strong>giuridico</strong> per alimentare i suoiprogrammi funzionali.Il sistema <strong>giuridico</strong> assolve ad uno schematismo funzionaleriproducibile anche da altri microsistemi, o subsistemi: «il pettegolezzo– scrive Luhmann – produce lo schematismo giusto/ingiusto»,dunque nelle organizzazioni la forma <strong>del</strong> pettegolezzo trascen<strong>del</strong>e questioni discusse da Socrate in poi e liquidate daLuhmann attraverso lo strumento <strong>del</strong> pettegolezzo. Giusto/ingiusto– nelle procedure organizzative – è solo il prodotto <strong>del</strong> gossipche «pone così anche le condizioni per la propria prosecuzione,traendo stimoli da supposte devianze da ciò che si r<strong>it</strong>iene giusto;produce anche l’aspettativa di una comune indignazione e in questosenso solidarietà», all’interno <strong>del</strong>l’organizzazione e <strong>del</strong>la piùcomplessa ed articolata forma di organizzazione che sono i sistemifunzionali «si è costretti quindi ad accettare la schematizzazione, equesto spiega le chiare preferenze per l’anzian<strong>it</strong>à di servizio come
24SEZIONE Imotivo per le promozioni, per i concorsi interni e per reticolidibatt<strong>it</strong>i, spesso a livello di organi decisionali, al fine di prepararedecisioni importanti. Si tratta in gran parte di lavoro simbolico sudecisioni già prese da tempo o comunque date» 62 , si tratta di nonalimentare pretese giuridiche ma esigenze sociali, finanziarie, economiche,pol<strong>it</strong>iche.Secondo queste coordinate, il concetto di ‘organizzazione’genera due diverse interpretazioni: da un lato, rappresenta i sistemisociali che hanno l’ambizione di arrivare a determinati scopiattraverso la trasformazione <strong>del</strong>l’incertezza in certezza, mentredall’altro segnala che essi dovrebbero essere dotati di competenze,canali di comunicazione, flussi di programmi condizionali.Qui si pone geneticamente la questione legata alla natural<strong>it</strong>à <strong>del</strong>l’organizzazione,questa infatti non è «un sistema naturale, chesemplicemente esiste», ma è «un sistema che deve essere organizzato»63 . Emerge dunque la problematica relativa al modus procedendi<strong>del</strong>le organizzazioni funzionali che sintetizzano al lorointerno alcuni concetti «come razional<strong>it</strong>à, efficienza, controllo,capac<strong>it</strong>à di apprendimento», per questo «un orientamento allacarriera viene giudicato piuttosto negativamente; viene visto, percosì dire, come una concessione alle ambizioni personali» 64 .Ne deriva che «le organizzazioni sono macchine storiche,sistemi non banali, che si pongono continuamente in un determinatostato concreto al quale devono riferirsi, se vogliono deciderecome procedere ulteriormente» 65 . È perpetrata in Luhmann lavolontà di archiviare l’hab<strong>it</strong>us e le spoglie <strong>del</strong>l’obsoleta human<strong>it</strong>asanche attraverso la negazione <strong>del</strong>le ‘ambizioni personali’, nell’ulterioreprecisazione che bisogna partire dal concetto che «tutti isistemi sociali, quindi anche le organizzazioni, consistono di62 Ivi, p. 237.63 Ivi, p. 249.64 Ivi, p. 82.65 Ivi, p.190.
LUISA AVITABILE 25comunicazioni e solo di comunicazioni» 66 . Secondo la sistematizzazione<strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to e la relativa connessione con il concetto diorganizzazione che determina la comunicazione con gli altri sistemi,«la teoria generale <strong>del</strong>la comunicazione offre un solido fondamentoper la comprensione dei dir<strong>it</strong>ti fondamentali, poiché è ingrado di riprendere le interpretazioni finora tentate, ma permetteal tempo stesso un’elaborazione più precisa e, inoltre, consentedi recuperare quel contatto con le scienze empiriche che ladogmatica giuridica ha perso» 67 .Ciò che susc<strong>it</strong>a interesse non è la comunicazione, in quantoessenza e categoria esistenziale a matrice interpersonale, ma unapossibil<strong>it</strong>à di interpretazione dei dir<strong>it</strong>ti fondamentali nella relazionecon le scienze empiriche. Per cui se «i dir<strong>it</strong>ti fondamentaliservono a regolare la comunicazione in modo tale che rimangacomplessivamente disponibile per la differenziazione» 68 , ne derivaanche che «una tale interpretazione dei dir<strong>it</strong>ti fondamentali,come ist<strong>it</strong>uzione finalizzata al mantenimento di un ordine socialedifferenziato, diventa accettabile solo se si valuta in modo correttoil significato <strong>del</strong>la comunicazione fra gli uomini» 69 .Effetto <strong>del</strong>la comunicazione, <strong>del</strong>l’organizzazione funzionale e<strong>del</strong>le decisioni è l’interconnessione tra i vari sistemi, quali adesempio quelli <strong>giuridico</strong>, scientifico, economico, religioso, formativo:«tutti sono soggetti di dir<strong>it</strong>to» porta alla considerazione diun’omologazione indifferente, tutti possono essere esaminati concr<strong>it</strong>eri scientifici anche nel momento in cui si tratta di UFO o difenomeni religiosi, quali le statue dei santi che lacrimano o sanguinanoe tutti inev<strong>it</strong>abilmente hanno legami con il sistema economicoin virtù <strong>del</strong> denaro – medium simbolicamente generalizzato– così come tutti sono toccati dal sistema formativo: «tutti,66 Ivi, p. 48.67 Ivi, p. 62.68 ID., I dir<strong>it</strong>ti umani come ist<strong>it</strong>uzione, Bari, 2002, p. 59.69 Ivi, p. 61.
26SEZIONE Ida giovani, devono andare a scuola», per non parlare <strong>del</strong> sistemapol<strong>it</strong>ico che può far sì che «chiunque è elettore passivo o attivo,nella misura in cui sia garant<strong>it</strong>a una competenza minimale, echiunque può professare una religione liberamente scelta o nonfarlo». Queste affermazioni conducono a riprendere vecchie tesidi Luhmann in cui afferma che «i dir<strong>it</strong>ti fondamentali alla libertàe all’uguaglianza simbolizzano questa forma <strong>del</strong>l’inclusione nellasocietà di tutti gli individui come individui», dunque i dir<strong>it</strong>ti fondamentalisono <strong>forme</strong> di inclusione in quanto essendo dir<strong>it</strong>ti pos<strong>it</strong>ivizzatinulla hanno a che vedere con la persona e il loro rinvioall’ordinamento <strong>giuridico</strong> di riferimento è una «simbolizzano inmodo paradossale, poiché non c’è libertà senza lim<strong>it</strong>azione <strong>del</strong>lalibertà e non c’è uguaglianza senza disuguaglianza» 70 .Proprio questa s<strong>it</strong>uazione di compless<strong>it</strong>à e sua riduzione ancheattraverso l’emersione <strong>del</strong> sistema-dir<strong>it</strong>to, significa che la compless<strong>it</strong>à,organizzata alla maniera sistemico-funzionale, include i dir<strong>it</strong>tifondamentali. I concetti di organizzazione e decisione, mediatidalla comunicazioni, sono interdipendenti poiché nel momento incui «nasce un’organizzazione, nasce un’unione di decisioni ricorsive… Nelle organizzazioni possono aversi anche altri modi di comportamento,per esempio il pettegolezzo» 71 . Il pettegolezzo – storicamentenoto – comporta un rumor che arriva prima <strong>del</strong>le comunicazioniformali, ufficiali, burocratiche. È una procedura assimilabilealle condotte dei mass media che arrivano prima di qualunquecomunicazione ufficiale, attraverso una eco che non è simbolo senon di qualcosa che esiste già nella società di sistemi funzionali.Nel sistema <strong>giuridico</strong> – così come in tutti gli altri sistemi sociali– la base fondamentale <strong>del</strong>l’organizzazione è rappresentatadalla decisione: decidere, prendere decisioni è la realtà che caratterizzal’organizzazione. È proprio con la rilevanza data alla concretezza<strong>del</strong>le decisioni che «cresce anche il loro bisogno di con-70 ID., Organizzazione e decisione, c<strong>it</strong>., p. 319.71 Ivi, p. 53.
LUISA AVITABILE 27senso e con il bisogno di consenso anche la possibil<strong>it</strong>à di fareostruzionismo, di rimandare, di ostacolare il decisore suc ces si -vo» 72 . Da qui una possibile estensione <strong>del</strong>le tesi di Luhmann aquelle di Habermas: il consenso è decisivo per la decisione, maconsenso e decisione rappresentano la valid<strong>it</strong>à <strong>del</strong>le operazioni equindi <strong>del</strong> complesso sistema operazionale <strong>del</strong>l’organizzazio neche viene messo in circolo solo dall’input <strong>del</strong>la decisione.Costretto così a considerare l’importante processo che si verificaall’interno <strong>del</strong> sistema <strong>giuridico</strong>, caratterizzato da decisioni,Luhmann afferma che «nel sistema <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to, le organizzazionisono trattate sotto il t<strong>it</strong>olo di ‘personal<strong>it</strong>à giuridica’ (cosa che, perinciso, non sarebbe possibile né per i sistemi interattivi né per isistemi di funzioni <strong>del</strong>la società). Ma anche senza vincoli giuridici,le comunicazioni <strong>del</strong>le organizzazioni sono riconosciute come lorocomunicazioni. I sindacati protestano contro i progetti di legge <strong>del</strong>governo e si capisce che intendono segnalare una disponibil<strong>it</strong>à atrattare; l’associazione degli industriali <strong>del</strong> settore chimico pubblicagrandi annunci sui giornali per notificare alla popolazione l’irrinunciabil<strong>it</strong>à<strong>del</strong>la produzione chimica e i controlli ecologici a cuiè sottoposta; gli Stati commentano continuamente, mediante organiappropriati, ciò che accade in pol<strong>it</strong>ica, e la comunicazione indirizzataall’esterno viene allo stesso tempo valutata all’interno; unad<strong>it</strong>ta disdice un ordine, un supermercato espone merci comprabili,un museo annuncia una mostra. Senza comunicazione organizzata,la v<strong>it</strong>a moderna sarebbe inimmaginabile» 73 .5. L’organizzazione in realtà non è che un paradigma comportamentale,una continua comunicazione funzionale connumerose possibil<strong>it</strong>à di combinazione, tant’è che «organizzazio-72 Ivi, p. 114: «<strong>Le</strong> decisioni sono possibili solo perché il futuro è indeterminato,cioè anche sconosciuto. In questo consiste, appunto, ciò che normalmentesi chiama responsabil<strong>it</strong>à». Ivi, p. 120.73 Ivi, p. 318.
28SEZIONE Ini statali e conseguente agire pol<strong>it</strong>ico possono essere compresi erazionalizzati nell’ordine sociale in base alla loro specifica funzione.Non possono più essere equiparati all’ordine sociale, poichénon sono identificabili con la res publica, né perseguono il“bene comune”, né sono schematizzabili secondo il mo<strong>del</strong>logerarchico “superiore/inferiore”, ma cost<strong>it</strong>uiscono ormai sottosistemifunzionalmente specifici <strong>del</strong>l’ordine complessivo e presuppongonola presenza di altri sottosistemi» 74 . È come se si trattassedi un programma di software capace di organizzare i sisteminella loro interezza, da cui deriva che «l’homo oeconomicus èun costrutto sociale, necessario nel contesto <strong>del</strong>le transazionieconomiche perché non si può sapere come le operazioni individuali<strong>del</strong>le coscienze avranno effettivamente luogo di momento inmomento» 75 , dunque lo stesso homo juridicus è un costrutto chenon può prevedere le transazioni di coscienza. Se già nell’individuazioneeconomica è necessario parlare <strong>del</strong>l’homo comecostrutto sociale, è chiaro che nel lessico luhmanniano non rientrala figura <strong>del</strong>la persona, la marcatura è rilevante perché spiegache «anche nelle organizzazioni non si può parlare <strong>del</strong>le persone,non si può disporre, decidere di esse, senza considerare chepossono partecipare come destinatario o come autore, possonofare esperienza di tutto questo e possono prendere la parola.Detto in altri termini, il sistema deve operare a condizione di unacalcolata uman<strong>it</strong>à» 76 . La ‘calcolata uman<strong>it</strong>à’ di Luhmann rinvia aldissenso controllato di Habermas in cui l’unic<strong>it</strong>à <strong>del</strong> soggetto èdata dal suo rapporto come destinatario di una comunicazioneespressa dall’organizzazione: «nelle organizzazioni ci sono destinataridi fronte ai quali è consigliabile identificare i motivi con iprogrammi decisionali <strong>del</strong>l’organizzazione» 77 .74 N. LUHMANN, I dir<strong>it</strong>ti umani come ist<strong>it</strong>uzione, c<strong>it</strong>., p. 4875 ID., Organizzazione e decisione, c<strong>it</strong>., p. 6776 Ivi, p. 74.77 ID., Organizzazione e decisione, c<strong>it</strong>., p. 77
LUISA AVITABILE 29In particolare, attraverso l’informazione si ha la mobil<strong>it</strong>àall’interno dei grandi sistemi di massa quali possono essere quellidisciplinati dalle organizzazioni, in questo senso si può affermarecon le parole di Luhmann che «l’informazione riproduce i confini<strong>del</strong> sistema e perciò non può mai superare i confini <strong>del</strong> sistema;non può mai prodursi dall’esterno verso l’interno né dall’internoverso l’esterno» 78 . L’informazione è uno pseudo-viaggio versol’esterno perché in realtà essa – come afferma l’autore – non faaltro che riprodurre i confini <strong>del</strong> sistema stesso, nell’atto <strong>del</strong>lacomunicazione «ogni organizzazione non riproduce dunque solose stessa, ma, come ogni sistema sociale, riproduce sempre anchela società» 79 . La continua rappresentazione è sinonimo di rafforzamentocontinuo <strong>del</strong>la teoria sistemico-funzionale che trovacompletezza e realizzazione attraverso la continua riproposizionedi termini tipici e ricorsivi <strong>del</strong> lessico luhmanniano: «autopoiesi,chiusura operativa, elementi che si presentano nella forma dieventi, capac<strong>it</strong>à di connessione, informazione: sono concettimolto generali, la cui portata si estende molto al di là di ciò checome organizzazione deve cost<strong>it</strong>uire il nostro tema» 80 . Proprionella loro qual<strong>it</strong>à di concetti molto generali essi prefigurano laqual<strong>it</strong>à e la quant<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la compless<strong>it</strong>à <strong>del</strong>le informazioni all’interno<strong>del</strong>l’apparente caotico sistema funzionale che produce una‘calcolata uman<strong>it</strong>à’, inconsapevole <strong>del</strong>l’universal<strong>it</strong>à e <strong>del</strong>l’incondizionatezzadei dir<strong>it</strong>ti <strong>del</strong>l’uomo.78 Ivi, p. 43.79 Ivi, p. 46.80 Ivi, p. 47.