la rilevanza giuridica del silenzio in diritto romano - Rivista S.S.E.F.

Dunque, due sono in sostanza le strade praticabili dall’interprete. La prima soluzione possibile e’quella di fare del silenzio una quaestio facti 11 ; da cui la diffusa opinione per cui il silenzio, in sé e per sé,non puo’ mai assurgere al grado di ‘manifestazione di volonta’’ (a meno che l’ordinamento nonpermetta di individuare il silenzio come tale: si pensi al silenzio-assenso o al silenzio-rifiuto nel campodel diritto amministrativo moderno, quali ipotesi di silenzio con significato giuridico predeterminato 12 ):in questa impostazione, che viene indicata come ‘tesi della casistica’, ci si arrende, in un certo senso,all’ambiguita’ fenomenologia del silenzio, negando la possibilita’ di una teoria del silenzio, sulle traccedell’enunciato pauliano ‘qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est non negare’; l’interprete non puo’dunque far altro che procedere alla catalogazione casistica dello ius singulare.La seconda via praticabile e’ quella di considerare invece il silenzio una quaestio iuris, optando perla tesi della manifestazione di volonta’ ‘modesta’ o ‘meno piena’, che si verificherebbe da parte del tacens;strada certamente più rischiosa della prima tanto sul piano storico, quanto sul piano dogmatico, perchéinduce alla tentazione –fallace - di sfuggire alla pluralita’ casistica, per catalogare il ‘fatto’, fornendoneuna identificazione razionale, prodromica alla formulazione di principi di interpretazione generale. Inaltri termini, quanti si propongono di superare le ‘contraddizioni’ interne al sistema giuridico tendonoad una identificazione unitaria del fenomeno, che sfoci nella formulazione di una teoria univoca del silenzio,da collocarsi in un contesto di universalita’ 13 . L’unificazione della materia implica necessariamente lacatalogazione del silenzio come fatto positivo, secondo la regola canonista ‘Qui tacet videtur consentire’.I fondamenti di questo secondo indirizzo sono stati posti sul finire del XIX secolo, da un saggiodel Ranelletti 14 ; discostandosi nettamente dall’orientamento del suo Maestro, Vittorio Scialoja, lostudioso richiamava le fonti romane per scardinare la tesi tradizionale dello ius singulare e per proporrel’elaborazione di principi generali, utili all’interpretazione del silenzio 15 . La ricostruzione del Ranellettiappare chiaramente influenzata dalla concezione, allora imperante, del negozio come dichiarazione divolonta’, e, più in particolare, dallo sforzo di temperare gli eccessi della concezione volontaristicadell’atto di autonomia, mediante il ricorso al principio di affidamento 16 . In questa prospettiva, laresponsabilita’ dell’atto dipenderebbe solo dalla volontarieta’ della dichiarazione, e cio’ per il principiodella “necessita’ sociale”, a sua volta basato sul principio dell’affidamento 17 . Percio’, secondo Ranelletti,il silenzio “fonda un obbligo” allorquando si possa fondatamente e ragionevolmente credere che ilsilente volesse perseguire un determinato obiettivo, ma con una precisazione di fondamentaleimportanza: le circostanze del caso, da cui si puo’ dedurre la sussistenza di un “silenzio qualificato”,sono diverse, a seconda che il silenzio produca perdita di un diritto o produca obbligazioni. In ognicaso, l’intera materia, nella impostazione del Ranelletti, risulta riconducibile a due elementi basilari,fortemente intrecciati a valutazioni etiche: il concetto del bonus vir e il concetto dell’ interesse di colui chetace. Si e’ poi accostato alla tesi del Ranelletti, ma rivisitandola alla luce delle considerazioni critiche delDonatuti 18 , il Persico 19 , il quale ha affermato la giuridicita’ del fatto silenzio in concomitanza deglielementi della scientia e della patientia.Secondo una terza via, di recente percorsa da Sara Maria Goretti 20 sulla base di una puntualeesegesi delle fonti romane, il silenzio andrebbe inquadrato come fatto secondario rispetto a un prius. Lavarieta’ interpretativa data al silenzio dipenderebbe, percio’, dal fatto che il silenzio e’ una ‘risposta’, che,come tale, si chiarisce solo in base alla domanda, da cui prende origine e a cui si riferisce. Sicché la11 E’ questo l’orientamento di Savigny, Scialoja, Bonfante, Sraffa, Simoncelli, su cui amplius infra, nel testo.12 Sul valore del silenzio nel diritto amministrativo, v. soprattutto F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione (Milano1971); P.G. Lignani, s.v. Silenzio (diritto amministrativo), in ED. XLII (Milano 1990) pp. 559 ss.; Il tema del silenzio qualecomportamento normativamente tipizzato, cui già si e’ accennato alla nt. 5 verrà trattato in chiave storica più avanti, neltesto.13 E’ questo l’orientamento di Ranelletti, Gabba, Pacchioni, su cui amplius infra, nel testo.14 O. Ranelletti, Il silenzio nei negozi giuridici, in Rivista italiana per le scienze giuridiche XIII (1892), pp. 3 ss..15 V. al riguardo le considerazioni di M. S. Goretti, pp. 33, 36.16 In generale, su queste problematiche, v. R. Sacco, s.v. Affidamento, in ED. I (Milano 1958), pp. 661 ss.; G. Mirabelli, s.v.Negozio giuridico (teoria), in ED. XXVIII (Milano 1978) specialm., pp. 10 ss..17 Ibid. p. 4.18 Su cui amplius infra, nel testo.19 C. Persico, Del silenzio come sorgente di obbligazione, in Aii R. Accademia di Scienze morali e politiche di Napoli XXII (1931), p. 80.20 Op. cit., p. 202 e passim.2

diversificazione delle tipologie del silenzio e delle sue conseguenze non dipenderebbe da unainterpretazione ‘casistica’, ma dalla configurazione della ‘domanda’ a cui, di volta in volta, il silenziorisponde. Abbiamo gia’ avuto occasione di segnalare 21 come grazie a questa impostazione si sia chiarito,sul piano della teoria generale e della logica giuridica, che, se in alcune fattispecie il silenzio assume ilsignificato di ‘risposta positiva’ (assenso), mentre in altre di ‘risposta negativa’ (dissenso, opposizione),cio’ si verifica in ragione di un ‘antefatto’, da cui si origina una sorta di (implicita) ‘domanda’ 22 . A nostroavviso, pero’, la ricostruzione di Goretti costituisce un inquadramento solo parziale delle problematichesollevate dal silenzio sul piano giuridico: almeno con riferimento all’esperienza giuridica romana, vaosservato come il silenzio, pur inteso come fatto relazionale, assumeva coloritura (positiva o negativa)non solo in base ad un ‘antefatto’ visto nella sua oggettivita’, bensi’ anche in relazione a particolariconsiderazioni o valutazioni poste dall’ordinamento giuridico: in altri termini, specifiche esigenze oparticolari canoni ermeneutici (favor matrimonii, favor testamenti, pubblica utilita’, prevalente valore datoalla volonta’ del paterfamilias rispetto a quella dei figli nel contrarre le nozze, privilegi concessi a talunecategorie sociali, particolarita’ del rapporto intercorrente tra il dominus e i suoi schiavi, etc.) potevanodeterminare la specifica valenza del silenzio in determinati gruppi di fattispecie. La possibilita’ diosservare il valore conferito al silenzio per tipologie di casi ci rimanda cosi’ alla cd. tesi della casistica,che, a nostro parere, corretta e integrata con le importanti premesse teoriche indicate da Sara MariaGoretti, resta il modo più corretto di affrontare il problema giuridico del silenzio nel diritto romano.2. IL SILENZIO COME QUAESTIO FACTICome si accennava, in campo giuridico ha sempre prevalso nettamente, sulla scia di Savigny e diScialoja, la cd. tesi della casistica, che, dopo la demolizione tentata da Ranelletti, e la mediazione operatada Donatuti, e’ stata recuperata con rinnovato vigore da Sraffa 23 , Simoncelli 24 , Borgna 25 e Perozzi 26 .L’indirizzo maggioritario, che ha tratto i suoi argomenti dall’osservazione dell’esperienza giuridicaromana, propende dunque per una ‘casistica’ del silenzio, quale fatto ‘singolare’, da interpretare voltaper volta, senza volere a tutti costi rintracciare il ‘filo rosso’ di un fantomatico principio generale, sulquale Ranelletti aveva invece tentato di costruire delle costanti di interpretazione.Gia’ nel 1885, ripercorrendo in chiave storica il problema del valore giuridico del silenzio,Vittorio Scialoja richiamava espressamente la posizione di Savigny, secondo il quale il silenzio era unfatto in sé ‘nullo’ (‘chi tace non dice niente’). Lo studioso italiano arricchiva pero’ il recupero dellaposizione tradizionale con una intuizione di grande originalita’: nel diritto romano sarebbero coesistitedue distinte categorie di atti giuridici, governate da regole differenti e aventi “per carattere l’una lavolonta’ come causa direttamente efficace, l’altra la responsabilita’ come elemento essenziale per glieffetti giuridici della dichiarazione” 27 . Scialoja individuava in questa particolarita’ la ragione per cui cisono giunti testi giurisprudenziali romani “nei quali l’interpretazione e’ fondata sopra principi differenti,che variano a seconda della diversa natura dei negozi giuridici” 28 .Cosi’, pur riconducendo il problema del silenzio alla categoria di ius singulare, Scialoja indicava treipotesi di silenzio, con il risultato di circoscrivere fortemente l’ambiguita’ del fenomeno: il silenzio comenon-fatto, il silenzio come manifestazione tacita di volonta’, il silenzio (tacere) come volonta’ espressa.Questa terza ipotesi veniva riferita dallo studioso a taluni atti giudiziari, intesi come ‘domande’ neiconfronti delle quali il silenzio si configura quale ‘risposta’: “Il silenzio puo’ essere anche tacita21 V. le considerazioni da noi svolte nella segnalazione bibl. in Labeo 29 (1983), pp. 354 ss..22 Dedica infatti particolare attenzione alle ricerche di Goretti –pur rilevandone alcuni limiti- A. La Torre, op. cit., pp. 543 ss.,specialm., pp. 546, 552 ss..23 A. Sraffa, Il silenzio nella conclusione dei contratti, in Giurisprudenza italiana IV (Torino 1893), pp. 353 ss..24 V. Simoncelli, Il silenzio nel diritto civile, in Rendiconti del R. Ist. lombardo di Lettere e Scienze XXX s. II (1897), pp. 253 ss..25 G. Borgna, Del silenzio nei negozi giuridici (Cagliari 1901).26 S. Perozzi, Il silenzio nella conclusione dei contratti, in Rivista di diritto commerciale (1906) II, pp. 509 ss..27 V. Scialoja, Responsabilità e volontà nei negozi giuridici, Prolusione al Corso di Pandette alla Università di Roma (Roma 1885), p.23.28 V. Scialoja, Teoria degli atti e dei negozi giuridici, in Lezioni anno 1892-93 (Roma 1950) 5° rist. (con Prefazione di S. Riccobono),p. 49.3

manifestazione di volonta’ o anche un’espressa dichiarazione di volonta’, e questo dipende dallecircostanze concomitanti il silenzio; cosi’ se uno si trova in tali circostanze, che se non volesse unadeterminata cosa, dovrebbe necessariamente parlare, evidentemente continuando a tacere, dimostra diavere quella volonta’; e siccome le circostanze che possono attribuire questo carattere al silenziopossono essere di diverso genere, puo’ essere che esse siano tali che il silenzio giunga perfino ad essereuna volonta’ espressa (…). Cio’ avviene frequentissimamente negli atti giudiziari, nei quali uno e’espressamente tenuto a dire se vuole una cosa o non la vuole: in tal caso l’inazione, il silenzio, significaaccettazione” 29 . In definitiva, “Il giudicare nei singoli casi di volonta’ tacita, tacitamente manifestata, visia o no una dichiarazione, e’ un giudizio di fatto, cioe’ bisogna vedere caso per caso se esista o noquella logica e necessaria connessione tra il fatto esterno e l’animo dell’agente, sicché lo stesso fattopuo’ darsi benissimo che in un caso si possa ritenere manifestazione tacita di volonta’ e in un altro no,per il variare delle circostanze” 30 . Il silenzio, dunque, facti quaestio est; e – annotava il Riccobono alleLezioni di Scialoja - proprio perché il tacere e’ questione di fatto, non e’ possibile predeterminarne regoleprecise e universalmente valide di interpretazione.Nel 1900 il Bonfante, che gia’ si era interessato in precedenza del problema del silenzio,sollecitato dallo osservazioni fortemente critiche del Perozzi rispetto alla impostazione tradizionale,tornava sul tema per controargomentare, in sostegno della ‘tesi casistica’. Tuttavia, nella costruzione diBonfante e’ facilmente ravvisabile qualche elemento di ambiguita’: pur schierandosi per lo ius singulare, lostudioso non sfuggiva alla tentazione di qualificare il silenzio in senso generale, come “assentimentopassivo”. Dopo aver sottolineato la differenza tra il ‘fatto’ dell’esperienza comune (come egli appuntoconsiderava il silenzio) e il ‘fatto giuridico’, lo studioso ribadiva la totale assenza di rilevanza del silenzionel mondo del diritto, specie nei confronti della manifestazione di volonta’, inquadrando poi il silenzioquale ‘negativita’’ 31 . Pertanto, nella massima pauliana in D. 50.17.142, lo studioso non vedeva alcunaambiguita’, ma una necessaria duplicita’ d’interpretazione, per il principio dello ius singulare: il silenzioequiparato al non –assentire (non utique fatetur) si riferirebbe ai rapporti giuridici in cui occorre il fateri,non invece a quelli in cui basta il non-negare, perché a questi ultimi l’ordinamento, in caso di silenzio,riconnette determinate conseguenze 32 .Sulla stessa linea, almeno in linea approssimativa, si collocano i gia’ citati studi di Donatuti,caratterizzati da una più accentuata considerazione delle fonti romane, sulla cui base lo studioso tentavadi dimostrare che il silenzio, mentre non era mai valso come vera e propria manifestazione di volonta’,poteva soltanto denotare tolleranza (patientia) 33 ; il ‘ritorno’ alla costruzione bonfantiana e’ nellaparticolare interpretazione resa dal Donatuti del concetto romano di patientia, intesa appunto come unavoluntas ‘imperfetta’ e ‘più debole’. In tal modo, Donatuti da un lato conferiva rilevanza all’elementopsicologico nell’interpretazione dei fatti giuridici (aspetto che invece Bonfante aveva consideratoestraneo alle problematiche giuridiche), dall’altro lato dimostrava la parziale giuridicita’ del ‘fattosilenzio’.Questa tesi, in sostanza, costituiva un tentativo di mediare tra i due orientamenti contrapposti:perché se per un verso Donatuti tentava di rintracciare una sistemazione teorica della questione delsilenzio, unificandone i vari casi sotto la categoria del pati, finiva poi per ricondurre tutte le fattispecieesaminate al concetto di ius singulare.3. L’ ASSENZA DI PRINCIPI GENERALI SULLA INTERPRETAZIONE DEL SILENZIO NELLEFONTI ROMANELa mancanza di esteriorizzazione della volonta’, per mezzo di parole, gesti o di comportamenticoncludenti (cd. inespressione della volonta’), costitui’ senz’altro un aspetto problematico nella29 V. Scialoja, Teoria cit., p. 69.30 Ibid.31 V. sul punto le considerazioni di M. S. Goretti, op.cit., pp. 42 ss..32 P. Bonfante, Il silenzio nella conclusione dei contratti (II Studio), in Rivista di diritto commerciale IV (1907) I, pp. 105 ss., 109, anchein ID. Scritti giuridici varii III. Obbligazioni, comunione e possesso (Torino 1921), pp. 174 ss..33 G. Donatuti, IL silenzio come manifestazione di volontà, in Studi Bonfante IV (Milano 1930), pp. 464 ss., anche in Studi di dirittoromano I (Milano 1976), pp. 391 ss..4

interpretazione dell’atto sin dall’eta’ romana; ed e’ proprio nel diritto romano che si trovano i primielementi della disputa, propria dell’eta’ moderna, sul punto se nei casi discordanza tra volonta’ emanifestazione si debba dare prevalenza alla prima, ovvero alla seconda, che genera l’affidamento 34 . Sindall’eta’ più antica si e’ comunque reso evidente che il problema interpretativo sorge solo quando nelfatto-silenzio siano coinvolte due (o più) parti: non si e’ mai richiesta una dichiarazione dell’animuspossidendi, o dell’animus derelinquendi 35 .L’indagine, sul piano dogmatico, va impostata diversamente a seconda che ci si interroghisull’efficacia riconosciuta al silenzio con riferimento al diritto romano, o all’eta’ moderna econtemporanea; e, nell’ambito delle diverse fasi storiche, se il ‘fatto-silenzio’ rilevi nell’ambito della sferaprivatistica (al cui interno occorre distinguere i negozi inter vivos dai negozi mortis causa) o pubblicistica.Con riguardo alla nostra epoca, nel campo del diritto pubblico la rilevanza giuridica del silenzio attieneprevalentemente alle ipotesi di mancata conclusione del procedimento amministrativo 36 . Mentre nellabranca privatistica il problema più frequente e’ quello di verificare se l’efficacia del silenzio alteri laconcezione del contratto, ‘diminuendo’ il requisito del consenso; in altri termini, la rilevanzariconosciuta al silenzio imporrebbe di rinunziare “a un consenso ponderato e serio”, per accontentarsidi un consenso “più debole”, di un “assentimento puramente negativo, passivo” (con implicazionianche in materia di responsabilita’ extracontrattuale) 37 .Per quanto concerne la tematica del silenzio nel diritto romano, il punto nevralgico e’ costituitodal modo in cui l’antico ordinamento intendeva il concetto di ‘manifestazione della volonta’’: mentrenella fase storica più risalente si esigeva negli atti una volonta’ manifestata ore vel re, cioe’ con attiesteriori che identificassero una estrinsecazione razionale, cosciente e formalmente inequivocabile,viceversa nell’eta’ imperiale, per il progressivo rilievo riconosciuto all’elemento psicologico – la cuiricerca divenne addirittura esasperata in eta’ bizantina - si radico’ la tendenza a ritenere sufficiente,almeno in alcuni ambiti, la semplice riconoscibilita’ del volere. Ma questo cammino si differenzio’ nonpoco in ragione della natura dell’atto: mentre in ordine ai negozi inter vivos gli interpreti furono a lungorestii alla ricerca della volonta’ interna dell’autore, per quanto concerne i negozi mortis causa gia’ lagiurisprudenza dell’eta’ preclassica si mostro’ incline a rispettare il più possibile lo spirito dell’autore,anche al di la’ dell’elemento obiettivo, costituito dalla dichiarazione 38 .La ricostruzione delle valenze giuridiche del silenzio in chiave storica va dunquenecessariamente scandita sul piano diacronico. Occorre percio’ non dimenticare che nell’eta’ romanaarcaica la prescrizione di forme solenni per il compimento degli atti oscurava ogni indagine sullavolonta’ dell’autore; tracce di questa concezione originaria si possono ravvisare anche nella fase storicasuccessiva, quando si affermo’ la necessita’ di prendere in considerazione (specie in materiatestamentaria) la volizione dei soggetti: questa non fu considerata come un elemento del tutto distintodalla manifestazione, talché l’autore dell’atto di autonomia inter vivos, anche se realmente non aveva finoin fondo voluto cio’ che aveva manifestato, doveva essere ritenuto responsabile della sua esternazione,su cui i terzi avevano fatto affidamento. Derivo’, da questa impostazione, la irrilevanza tanto dellariserva mentale (reservatio mentis), tanto, almeno fino alla prima eta’ classica, del cd. negozio tacito 39 .L’intento comunemente perseguito dalla letteratura precedente nell’affrontare l’esegesi dellefonti romane e’ stato quello di rispondere al quesito basilare se (e, eventualmente, quando) il silenziofosse considerato dai Romani come una manifestazione di volonta’; e si e’ poi passati a verificare, incaso di risposta affermativa, se tale ‘manifestazione di volonta’’ fosse concepita come del tutto‘normale’ e ‘piena’. Secondo l’orientamento alquanto ambiguo del Bonfante e del Donatuti, il silenzio,34 Ampiamente, sul punto, R. Sacco, op. cit., pp. 661 ss., con bibl..35 Cfr. P. Bonfante, Scritti III cit., p. 178.36 Si l. soprattutto P.G. Lignani, op. cit., pp. 559 ss..37 Così P. Bonfante, Il silenzio nella conclusione dei contratti (I Studio), in Foro italiano XXV (1900), anche in ID. Scritti III cit., pp.150 ss., specialm. pp. 152 ss..38 Sullo sviluppo storico della considerazione della volontà negoziale nei suoi rapporti con la manifestazione, v. soprattuttoS. Riccobono, Origine del domma della volontà nel diritto romano, in ACIR. 1 (1934), pp. 177 ss.; C.A. Maschi, Volontà tipica evolontà individuale nei negozi ‘mortis causa’, in Scritti Ferrini Milano I (Milano 1947), pp. 99 ss.; efficace sintesi in A. Guarino, Drittoprivato romano, 11° ed. (Napoli 1997), pp. 408 ss., nt. 32.1.1.39 Così A. Guarino, oluc.; sull’ambigua categoria del cd. negozio tacito, v. infra, nel testo.5

pur essendo una quaestio facti, poteva essere riguardato come una manifestazione di volonta’, ma deltutto particolare: le attestazioni di eta’ romana indurrebbero a credere che il comportamento del tacensfosse inteso come una manifestazione di volonta’ ‘anomala’, o – come ha precisato il Donatuti - divolonta’ ‘attenuata’. Ma, verosimilmente, alla concezione romana della ‘volonta’’ -che, si ripete, erainizialmente indistinguibile dalla manifestazione esterna- mal si adattano le distinzioni moderne travolonta’ ‘normali’, ‘piene’, ‘anomale’, ‘attenuate’. D’altronde, le fonti romane non sembrano consentiresoluzioni univoche sul problema dell’interpretazione del silenzio, perché prospettano all’interprete unacasistica variabilissima: non e’ un caso che il problema non sia mai stato trattato in modo organico, néin sede di studio scientifico dalla giurisprudenza romana classica, né, sul piano normativo, dallecostituzioni imperiali.Manco’ del tutto, nel diritto romano, la formulazione di un unico principio generale sull’efficaciagiuridica del silenzio. Nondimeno, non sono mancati tentativi di attribuire al diritto romanol’elaborazione di regole precise nella interpretazione del silenzio. Ad esempio, si e’ rilevato come la gia’citata massima del diritto canonico Qui tacet consentire videtur (C. 43 in VI.5.12) trovi riscontro nelle fontiromane, e in particolare in un passo giurisprudenziale conservato nei Digesti giustinianei – sul qualeavremo occasione di soffermarci più avanti -, relativo al comportamento della figlia sottoposta allapotesta’ del pater : colei che non si ribellava alla scelta paterna doveva reputarsi consenziente (D.23.1.12: …quae patris voluntati non repugnat, consentire intellegitur). Risulta con evidenza come la massima deldiritto canonico costituisca una generalizzazione assolutamente estranea allo spirito del testo romano: inD. 23.1.12, l’interpretazione del ‘silenzio’ come consenso (‘chi tace acconsente’) era inscindibilmentelegato al caso di specie della nubenda e trovava la sua ratio nella particolare struttura potestativa dellafamiglia romana, per la quale, anche in occasione del matrimonio dei figli, aveva rilievo pressochéesclusivo la volonta’ del paterfamilias. Questa era l’unica ragione per cui, ai fini della validita’ deglisponsali, ci si accontentava della ‘mancata opposizione’ da parte della figlia. Esulava, dunque, dalleintenzioni del giureconsulto romano l’enunciazione di un principio di carattere generale.Considerazioni non dissimili valgono in ordine al valore attribuibile al secondo ditterio. Si deveprevalentemente alla dottrina amministrativistica moderna 40 l’idea, basata su una lettura forzata dellefonti romane, che i Romani applicassero in tema di silenzio un principio generale – ma ben diverso dalprecedente -, enunciato da Paolo nel l. 56 ad edictum e sistemato dai compilatori giustinianei in D.50.17.142 (Qui tacet, non utique fatetur: sed tamen verum est eum non negare). Il testo e’ apparentementesibillino, tanto che gia’ il Dernburg 41 lo dichiaro’ ambiguo come un oracolo; e cio’ da’ conto anche dellavalutazione tutt’altro che univoca da parte della romanistica moderna. Nell’orientamento attualmenteprevalente, il contenuto del brano confermerebbe l’interpretazione del silenzio come quaestio facti,benché una folta schiera di studiosi propenda piuttosto per vedere nelle asserzioni di Paolo gli elementidella regula iuris.E’ stato anche osservato che il testo, estratto dai compilatori giustinianei dal l. 56 ad edictum,originariamente rivestiva un significato opposto a quello che ha poi assunto una volta collocato neiDigesti: chi tace di fronte all’azione dell’avversario implicitamente confessa 42 (benché non sempre ilsilenzio possa identificarsi con un ‘consenso’). Nella collocazione che il brano ha ottenuto all’internodel Corpus iuris civilis, si evidenzia come il giurista severiano, esaminando il comportamento di colui che,interrogato in giudizio, tace, intendesse precisare i contorni e le conseguenze di due diverse situazioni:da un lato quella del confessus che risulta iudicatus, quodammodo sua sententia damnatur; dall’altro lato quelladel tacens, il quale, con il suo mutismo, tenta di evitare ogni responsabilita’ (sia quella del confessus, siaquella dell’obiettore) 43 . Cosi’, da un lato il giureconsulto severiano Paolo contestava che il tacens dovesseessere immancabilmente considerato confessus, in quanto una sbrigativa interpretazione del silenzio come‘consenso’ avrebbe potuto dare luogo ad una finzione giuridica (cd. ficta confessio: ‘parla, altrimenti seiconsiderato reo confesso’); per altro verso, il giurista ammetteva che l’indefensus (colui che resta inerte di40 Cfr. soprattutto Ranelletti, op. cit., pp. 3 ss..41 H. Dernburg, Pandette, I (tr.it. Torino 1903) § 98, n. 14.42 Lo nota A. Guarino, op. cit., pp. 408 ss., nt. 32.1.1.43 Così M.S. Goretti, op. cit., p. 158.6

fronte all’azione dell’avversario), tacendo, dimostrava di non volere assumere alcuna iniziativa e percio’veniva sanzionato.Resta invece dubbio se il giurista individuasse la ratio di questa disciplina nel fatto che l’indefensus,con la sua inerzia, implicitamente sembrava ammettere le ragioni della parte attrice. Diversamente, sipotrebbe ipotizzare che Paolo volesse ricondurre la sanzione alla volonta’ di non fare e di non dire, nonalla identificazione del silenzio come assenso 44 . E, per vero, questa rappresentazione dell’indefensus comeparte inerte (e non implicitamente consenziente rispetto alle affermazioni della parte attrice) potrebberisultare avvalorata dalla definizione ulpianea in D. 50.17.52 (non defendere videtur non tantum qui latitat, sedet is qui presens negat se difendere aut non vult suscipere actionem). Ma, a nostro avviso, e’ troppo sottile, ecomunque priva di rilievo pratico-giuridico (percio’ verosimilmente estranea al pensiero giuridicoromano) la distinzione tra silenzio come ‘manifestazione di volonta’’ e silenzio come ‘indice’ di volonta’.Quel che ci interessa e’ piuttosto rimarcare il senso del rilievo del giurista, secondo il quale non e’ vero,in assoluto, né che il tacens consente sempre, né che il tacens non vuole mai dire nulla: Paolo, con questaaffermazione solo apparentemente ‘sibillina’, richiama l’interprete alla necessita’ di esaminare il contestoin cui, caso per caso, si colloca il silenzio.In definitiva, anche se il contenuto del testo pauliano non riveste importanza determinante perla questione generale, almeno nel senso che in esso non si propongono né si enunciano regoleuniversalmente valide per l’interpretazione del silenzio in ambito giuridico, e’ tuttavia innegabile che unaregola nel testo viene enunciata, anche se la sua applicazione era in origine circoscritta al caso di speciedella confessione in giudizio. Il criterio indicato dal giurista romano era probabilmente gia’ conosciuto epraticato nei diritti greci: si richiama al riguardo il regime della proclesis eis basanon in diritto attico, ove ilrifiuto di acconsentire alla basanos di uno schiavo da assumere come testimone si risolveva in unelemento di prova a favore dell’avversario 45 .L’importanza del brano che abbiamo appena esaminato non e’ sfuggita a buona parte dellacivilistica moderna, che ha assunto D. 50.17.142 quale paradigma del valore giuridico del silenzio nellamedesima fattispecie esaminata da Paolo. Cosi’, l’impostazione romana e’ passata ai codici moderni 46 . Inapplicazione dell’art. 218, 2° comma, dell’abrogato Codice di procedura civile italiano del 1865, ilsilenzio si qualificava nell’ambito delle prove, grazie all’elaborazione di una figura finzionistica di‘confessione’ (ficta confessio): “quando la parte … ricusi di rispondere, si hanno come ammessi i fattidedotti, salvo che giustifichi un impedimento legittimo”. Il silenzio si poneva allora come ‘segno’ dipositivita’ giuridica, fatto qualificante e produttore di effetti giuridici (onere della prova). Poi, a seguitodi vivaci discussioni, sollecitate dagli studi di Scialoja 47 (e tenute soprattutto presenti le peculiari esigenzedel processo civile odierno, incentrato sul principio della libera persuasione del giudice), il legislatore haceduto alla tentazione di sopprimere tout court il problema, assegnando al silenzio (inteso come fattonon-significante) valore adiaforetico 48 . Nell’attuale ordinamento, pertanto, il medesimo silenzio non e’più riconosciuto come autonomo elemento di prova (art. 232, comma 1, c.p.c. it. vig.: “se la parte …rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, puo’ritenere come ammessi i fatti dedotti dall’interrogatorio”). In sostanza, l’abolizione dell’art. 218 delc.p.c. del 1865 ha determinato “come era prevedibile, nella giurisprudenza e negli studi sul processocivile, la scomparsa del problema come tale, proprio perché il legislatore aveva decretato ‘adiafora’ ilsilenzio nei riguardi degli effetti probatori” 49 .Eppure, se si travalica l’ambito procedurale, si puo’ notare come il legislatore non sempre haadottato lo stesso orientamento. Sicché e’ parso a taluni 50 di potere affermare che tracce di unaimperfetta conoscenza o consapevolezza della problematica sottesa ai profili giuridici del silenziotraspaiono dal fatto che nel nostro ordinamento il medesimo fenomeno (silenzio) appare interpretato, e,44 Propende per questa interpretazione M. S. Goretti, op. cit., pp. 161, 165 ss..45 Lo ricorda A. Biscardi, Prefazione a M. S. Goretti, op. cit., IX.46 G. Scaduto, Sulla ‘ficta confessio’ dell’interrogando, in Rivista di diritto processuale civile II (1925), p. 3.47 Il quale approfondì il problema, in chiave storica, della possibilità o meno di formulare una teoria del silenzio quale fattogiuridico.48 Così M. S. Goretti, op. cit., pp. 2, 31, A. Biscardi, Prefazione cit., p. 9.49 M. S. Goretti, op. cit., p. 2.50 V. soprattutto M. S. Goretti, op. cit., p. 31.7

di conseguenza, disciplinato, nell’ambito di diversi istituti, in modo diverso, o addiritturacontraddittorio: ad es., mentre per l’art. 1399 c.c. it. vigente il silenzio nella rappresentanza noncostituisce ratifica, per l’art. 1926 c.c. it. vigente il silenzio dell’assicurato vale come adesione. Ma ecco ilpunto: queste differenze esistenti all’interno del nostro ordinamento vanno interpretate come aporie,oppure come consapevole assegnazione di un diverso rilievo del fatto-silenzio nell’ambito dei diversiistituti giuridici? La varieta’ interpretativa data al silenzio e’ davvero segno di mancato coordinamentotra le diverse branche del nostro sistema giuridico, o, piuttosto, deriva da una opportunadiversificazione dei canoni ermeneutici, in ragione delle peculiarita’ degli istituti, dei rapporti, degliinteressi in gioco? Il quesito e’ stimolante, anche perché, come tra breve constateremo, anche il dirittoromano si presenta ricco di siffatte apparenti contraddizioni nelle medesime materie.4. CICERONE E LE COMPONENTI ETICHE NEL FENOMENO GIURIDICO DEL SILENZIOCome si e’ più sopra accennato, riteniamo che, ai fini di una corretta ricostruzione in chiavestorica del rilevo giuridico del silenzio, occorra fare ancora prevalente riferimento alle ricerche delSavigny, il quale, seguito in Italia da parte della civilistica 51 , aveva rilevato l’impostazione casistica dellefonti romane e quindi la tendenza della giurisprudenza ad esaminare il rapporto giuridico concreto,separando nettamente il consentire, il velle, il fateri, dal non nolle, dal non contradicere, dal non negare, dallascientia, dalla patientia, il tutto in ragione della natura dell’atto e del rapporto coinvolti nel ‘fatto-silenzio’.Nelle fonti giuridiche romane il fenomeno del ‘silenzio’ si esprimeva dunque in svariati modi; e’cio’ sembra significativo della determinazione degli antichi giureconsulti di segnalare e di descrivere “inconcreto un certo comportamento o una certa realta’ attraverso le varie modulazioni del particolare” 52 ;le espressioni più ricorrenti erano le verbali silere, tacere, non dicere, non contradicere, non prohibere, pati, taloravenivano utilizzati i termini tacens, invitus. Le stesse formule espressive potevano assumere un significatopiù specifico in determinati contesti. Silere, in CI. 11.59(58).8, indicava lo stato di inerzia del proprietariofondiario di fronte al possesso esercitato da un terzo (omni possessionis et dominii carebit iure qui siluit);l’espressione silentio ac taciturnitate in CI. 7.32.10 significava che, ai fini del legittimo esercizio tanto delpossesso quanto della detenzione, occorreva l’acquiescenza di eventuali controinteressati 53 . L’evidenteassenza di una terminologia unitaria e ‘tecnica’ per la qualificazione del silenzio in ambito giuridico e,per conseguenza, il ricorso ad una molteplicita’ di forme espressive - che riteniamo originata anche dalladiversita’ dei casi contemplati - sembrano costituire un ulteriore elemento in favore della tesi casisticadella questione del silenzio 54 .Tra le più antiche testimonianze romane sul valore giuridico del silenzio va annoverata latrattazione ciceroniana del problema nel terzo libro del de officiis. La discussione dell’Arpinate vertevasulla reticenza nella compravendita. Di questa, l’Arpinate adduceva alcuni esempi 55 .Il primo concerneva il caso di un onesto commerciante (vir bonus), il quale aveva trasportato aRodi, in tempo di carestia, una gran quantita’ di grano, con il proposito di venderlo a prezzoparticolarmente elevato, approfittando della penuria della merce e pur essendo venuto a saperedell’imminente arrivo a Rodi di numerose navi cariche di frumento. Ed ecco il problema giuridico:all’atto della vendita, il commerciante poteva legittimamente tacere del prossimo arrivo di ingentiquantita’ di grano? Secondo Diogene al vir bonus era consentito tacere, dal momento che lo ius civileimponeva solo di denunziare i vizi della merce (e l’imminente maggiore quantita’, sul mercato, delfrumento che stava per essere messo in vendita con prezzo maggiorato non poteva essere consideratovitium), mentre Antipatro evidenziava l’inganno nascosto nel non-parlare (15-50). Cicerone, dal cantosuo, per bocca di Antipatro, assimilava il silenzio alla reticenza; questo passaggio consentiva all’oratore51 V. Simoncelli, Il silenzio nel diritto civile, in RIL., p. 30, s. II (1897), p. 253 ss..52 M. S. Goretti, op. cit., p. 62.53 Il testo e’ di difficile e controversa interpretazione: v. amplius la nostra esegesi in La tutela del possesso in età costantiniana(Napoli 1998), pp. 240 ss..54 Contra M. S. Goretti 67, ma l’assenza di terminologie specifiche e tecniche da parte dei giuristi romani e’ costantementeindizio di una visuale casistica degli istituti: v. ad es. le considerazioni che abbiamo già svolto, su ampia base testuale, in Latutela del possesso in età costantiniana, pp. 240 ss. e passim.55 Su cui si v. l’accurata esposizione di M. S. Goretti, op. cit., pp. 69 ss..8

di identificare il silenzio con la dissimulatio, la quale richiamava a sua volta la celebre definizione del dolusmalus di Aquilio Gallo (aliud simulatum, aliud actum). Ed ecco la conclusione: Quod si Aquiliana definitio veraest, ex omni vita simulatio dissimulatioque tollenda est (15.61). Dunque, Cicerone, reputando la reticenza unarisposta consapevole, attribuiva una precisa responsabilita’ a colui che aveva taciuto (il silenzio, inquanto ‘risposta’ consapevole, era un fatto turpe); mentre, secondo la tesi della parte avversa, sarebbestata da escludersi la responsabilita’ del tacens, in quanto nessuna domanda era stata posta a chi avevataciuto (il silenzio si reputava lecito, in quanto non costituiva ‘risposta’, non essendo stata posta alcunadomanda).La seconda esemplificazione proposta dall’Arpinate era incentrata sulla distinzione tra ‘celare’ e‘tacere’, e riguardava il caso del bonus vir che avesse alienato una casa con difetti (aliqua vitia) di non pococonto (13.54), dei quali lui solo era a conoscenza. Si poneva allora il quesito: l’alienante, all’atto dellavendita, era tenuto a parlare o poteva legittimamente tacere? Antipatro assumeva che il tacere sarebbeequivalso a un inganno, ma Diogene replicava che il soggetto, pur fuorviato dal silenzio, non era pero’stato costretto da nessuno ad acquistare, essendosi limitato il venditore ad offrire la sua merce (13.55).Ma in questa fattispecie, con tutta evidenza, il silenzio non si profilava come un non-fatto: l’alienanteaveva maliziosamente occultato cio’ che sapeva (13.57: Neque enim id est celare quidquid reticeas, sed cum quodtu scias id ignorare emolumenti tui causa velis eos, quorum intersit id scire). In definitiva, l’argomentazioneciceroniana si articolava su due poli: la concezione del silenzio come comportamento positivo, “un farenel non-fare” 56 , e il richiamo al ‘principio dell’affidamento’ (16.65: Melius aequius in fiducia inter bonos beneagere).Il ricorso al ‘principio dell’affidamento’ risulta ancora più esplicito nel terzo esempio direticenza, concernente una sentenza emessa dal giudice Marco Catone (padre dell’Uticense). Laquestione verteva sulla vendita di una casa sul Celio; ne era proprietario Tiberio Claudio Centumalo, alquale gli auguri avevano intimato la demolizione di quelle parti del fabbricato che impedivanol’osservazione degli auspici. Centumalo aveva omesso di rappresentare tale situazione all’acquirente,Publio Calpurnio Lavorio; e questi, dopo avere ricevuto dagli auguri l’intimazione alla demolizione edopo avervi ottemperato, aveva convenuto in giudizio Centumalo ex fide bona. Catone, ritenendol’alienante responsabile per avere taciuto, lo aveva condannato, cum in vendendo rem eam scisset et nonpronuntiasset (16.66). Nel commentare il caso, Cicerone non nascondeva la difficolta’ di valutare sulpiano giuridico la coloritura del silenzio dell’alienante: l’abitazione di Centumalo non era affetta da viziocculti e, d’altra parte, lo ius civile non sanzionava indiscriminatamente ogni tipo di reticenza (16.67:huiusmodi reticentiae iure civili comprehendi non possunt); tuttavia, soggiungeva l’Arpinate, le ipotesi di reticenzache si potevano ritenere sanzionate dallo ius civile implicavano l’obbligo della diligenza (quae autempossunt, diligenter tenentur). Cosi’, la sentenza di Catone (pertinente a un iudicium bonae fidei) si eraopportunamente richiamata all’obbligo, specifico del venditore, di non tacere le circostanze di cui si eraa conoscenza (16.66), quando lo richiedesse la norma sociale dell’affidamento 57 .Da quanto esposto risulta chiara, a nostro parere, la propensione dell’oratore per unaindividuazione casistica della rilevanza etico-giuridica del silenzio. E’ pur vero che nei segnalati luoghidell’opera ciceroniana non manca l’indicazione di criteri utili all’interpretazione del silenzio: negliesempi illustrati, si e’ constatato come, laddove non soccorressero specifiche prescrizioni dello ius civile,il richiamo alla diligentia o alla bona fides si saldavano con “un principio sociale di attesa per uncomportamento di bonus vir” 58 , assimilabile al moderno principio dell’affidamento. Ma occorre tenereben presente che le esemplificazioni addotte dall’Arpinate attenevano tutte alla materia dellacompravendita, che in diritto romano era governata dal principio di buona fede, e, ancora più inparticolare, alle implicazioni della reticentia nel corso delle trattative. Il costante richiamo operato daCicerone alla sfera etica, nella valutazione giuridica del silenzio, e’ dunque riconducibile alle peculiarita’delle obligationes consensu contractae (tutelate con azioni processuali bonae fidei dal pretore romano sulloscorcio dell’eta’ repubblicana), nel cui ambito si inseriva appunto l’emptio venditio. Queste le ragioni percui, a nostro avviso, non e’ possibile generalizzare le considerazioni morali e tecnico-giuridiche svolte56 M. S. Goretti, op. cit., p. 82.57 In tal senso M. S. Goretti, op. cit., p. 83.58 M. S. Goretti, op. cit., p. 87, della quale, però, non condividiamo le conclusioni.9

dall’oratore a tale proposito, né, per conseguenza, asserire che Cicerone intendesse tracciare una ‘teoriagenerale del silenzio’.5. GLI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA ROMANA: IL SILENZIO NEL PROCESSOPure in assenza di un principio generale sulla valenza giuridica del silenzio, dalle fonti risultachiaro che i Romani non equipararono il tacere al parlare: diversamente da quanto sostenuto dalromanista Pacchioni 59 , in diritto romano il silenzio non valeva a costruire validamente l’atto, se non incasi eccezionali previsti dai mores, da disposizioni normative, o da una consolidata interpretazionegiurisprudenziale. Per conseguenza, ogni caso di inespressione della volonta’ dotata di effetti costituivaius singulare, benché poi la giurisprudenza romana ne abbia considerevolmente esteso gli ambiti originaridi applicazione 60 ; il silenzio, dunque, si equiparava alla volonta’ espressa, negli effetti giuridici, per il caso dispecie (“hic accipimus”, “hic sufficit”). Secondo la gia’ esposta teoria del Bonfante 61 , si potrebbe riconoscereuna volonta’ anche in queste figure anomale, una sorta di assentimento puramente negativo, passivo(cioe’ una “volonta’ più debole, una configurazione quasi anomala e incompleta del processo volitivo”,ciononostante dotata di efficacia giuridica 62 ): in questi casi ci troveremmo di fronte alla involuzione diun antico consenso pieno.Verificheremo tra breve come il criterio, molto semplice, cui i Romani si ispirarono fu quelloper cui, di regola, ai fini della valida costituzione di atti e rapporti occorreva il fateri 63 : dall’intreccioinscindibile (almeno fino ad eta’ classica inoltrata) sussistente nel diritto romano tra volonta’ emanifestazione esteriore, consegui’ l’esclusione della possibilita’ che una volizione, per quanto seria essafosse, avesse rilevanza giuridica ove non si accompagnasse ad un qualche segno esteriore einequivocabile della sua esistenza e del suo contenuto. Anche i negozi a forma libera implicavanocomunque una manifestazione rivelatrice della volonta’ interna. Il ‘silenzio’, o, più in generale, la‘inespressione della volonta’’ (cioe’ la mancanza di esteriorizzazione della stessa, a mezzo di gesti o dicomportamenti concludenti), non era indicativo di nulla e percio’ impediva la nascita del negozio a vitagiuridica. Dal che, si e’ gia’ accennato, non soltanto derivo’ la irrilevanza della ‘riserva mentale’ (reservatiomentis), ma derivo’ altresi’, almeno in diritto preclassico e classico, la esclusione del cd. ‘negozio tacito’,cioe’ del negozio dedotto presuntivamente dal fatto che un soggetto avesse interesse a porlo in essere enon avesse in alcun modo manifestato la volonta’ di rinunciarvi 64 .I Romani individuarono pero’ numerosi atti e rapporti per la valida costituzione dei quali siritenne sufficiente non negare; in particolari fattispecie, l’ordinamento giuridico connetteva al silenziodeterminate conseguenze. Tra queste, va annoverato il caso tipico del silenzio in giudizio (più sopra gia’illustrato), preso in considerazione dal giureconsulto severiano Paolo, in un brano conservato in D.50.17.142: di fronte all’interrogazione del magistrato, la parte era tenuta a fornire una risposta e, setaceva, si considerava rea confessa 65 . Dunque, in rapporto al principio del contraddittorio, la taciturnitasveniva interpretata alla luce di criteri specifici.Si puo’ affermare che in tutto l’ambito processuale il silenzio si coloriva di particolari significati.Una delle più antiche azioni processuali poste a tutela dei vincoli obbligatori, la legis actio sacramenti inpersonam, era strutturata in modo tale da prevedere, dopo l’affermazione del proprio diritto di creditoeffettuata dall’attore, la negazione del convenuto, oppure il suo silenzio. Al tacere si conferiva dunque unsignificato giuridico predeterminato, trasformando il silenzio in un comportamento normativamentetipizzato. Tanto risulta dalle formule riprodotte da Valerio Probo nell’opera de notis iuris 66 (quando59 G. Pacchioni, Il silenzio nella conclusione dei contratti, in Riv. dir. comm. 1906, II, pp. 23 ss..60 Sulla ‘funzione legistativa’ esercitata dalla giurisprudenza romana, P. Bonfante, Scritti III cit. pp. 151166, e, soprattutto,ID., La giurisprudenza nello svolgimento del diritto. Prolusione pubblicata in Temi veneta XX (1893).61 Nota pubblicata nel Foro italiano XXV (1900), p. 467.62 P. Bonfante, Scritti III cit., p. 175.63 Sullo stretto collegamento sussistente nel diritto romano (almeno fino ad età imperiale) tra volontà e manifestazione, v.quanto già esposto supra, nel testo.64 A. Guarino, op. cit., pp. 408 ss., nt. 32.1.1.65 P. Bonfante, Scritti III cit. 181.66 Cfr. A. Biscardi, Lezioni sul processo romano antico e classico (Torino 1968), p. 78.10

negas…; quando tu neque ais neque negas). Purtroppo la fonte non precisa il seguito della formula, né,dunque, quali conseguenze gli antichi Romani collegassero al silenzio del debitore in giudizio; mal’ipotesi più attendibile e’ che il non-parlare o il non-negare del convenuto fossero equiparati allaconfessio. Tale conclusione sembra avvalorata dal testo della lex Rubria 67 , che, illustrando l’ipotesi diindefensio nella condictio certae pecuniae, indicava quali presupposti della condanna la confessione (confessio) eil non rispondere in giudizio (non rispondere in iure) 68 . La ratio di questa equiparazione era nel fatto che inentrambe le ipotesi il convenuto non si difendeva come stabilito (uti oportet) 69 .Con riferimento alla interrogazione in giudizio se si fosse erede (interrogatio in iure an heres sit),Ulpiano affermava che chi taceva, di fronte alla domanda del magistrato, era equiparato a chi negasse diessere erede, dal momento che chi non rispondeva dimostrava disprezzo per il pretore (…quia praetoremcontemnere videtur) ed era percio’ considerato contumace (contumax : Ulp. D. 11.1.11.4).Abbiamo informazioni sufficientemente precise anche per cio’ che concerne la cd. volontariagiurisdizione, dove una particolare valenza assumeva il silenzio nel rito della in iure cessio, antichissimoprocesso fittizio volto a realizzare il trasferimento dei beni. Secondo la descrizione di Gaio (2.24),l’acquirente affermava, al cospetto del proprietario alienante, che la res (una cosa inanimata, una animale,uno schiavo) era sua per il diritto dei Quiriti (… ‘hunc ego hominem ex iure Quirirtium meum esse aio’…),quindi il magistrato chiedeva all’alienante se volesse effettuare la contravindicatio (cioe’ affermare laproprieta’ del bene, con le stesse parole gia’ proferite dall’acquirente); colui che intendeva trasferire laproprieta’ del bene, a questo punto, o negava esplicitamente di volere contravindicare, o semplicementetaceva (…quo negante aut tacente…) e infine il pretore pronunciava l’addictio, cosi’ suggellando la fattispecietraslativa 70 . Dunque, l’esplicito rifiuto di contravindicare era - secondo quanto attesta Gaio - perfettamenteequivalente al silenzio e veniva concepito come risposta alla domanda del magistrato 71 ; tuttavia, glieffetti traslativi non dipendevano direttamente dal negare o dal tacere dell’alienante, bensi’ dall’addictioeffettuata dal pretore. Nella in iure cessio, il silenzio dell’alienante era rilevante, come manifestazione divolonta’ (‘comportamento normativamente tipizzato’), in quanto contegno significativo della volonta’ dieffettuare una cessio, che pero’ si realizzava solo a seguito del provvedimento magistratuale.Al riguardo, occorre ancora una volta ricordare come, nell’esperienza giuridica romana, laquestione del silenzio investa più genericamente il tema della manifestazione della volonta’: per ilprevalente formalismo degli atti più antichi, l’esigenza di ricercare la volonta’ delle parti negoziali si fecestrada molto lentamente ed era per lo più l’ordinamento a ricondurre determinate conseguenze aicontegni assunti dai soggetti. Basti ricordare che il requisito del consenso era richiesto, ancora in eta’classica, solo per i quattro contratti introdotti dal pretore romano (compravendita, locazione, mandato,societa’), mentre per contrarre le altre obbligazioni (re, verbis, litteris) l’elemento essenziale dell’atto eracostituito, rispettivamente, dal trasferimento del bene, dalle scritturazioni, dalla pronunzia di frasideterminate. Risalendo indietro fino all’arcaica societa’ patriarcale, persino l’elemento della volonta’, aifini della validita’ dell’atto, risultava privo di essenzialita’, in quanto assorbito dalla forma.Percio’, un rapido esame degli atti di autonomia privata di origine più antica dimostra che laconsiderazione per la volonta’ degli autori (e, quindi, per la sua espressione) era assai scarsa, dandosipeso prevalente alla osservanza delle formalita’ gestuali prescritte. Si e’ ricordato che tanto nellamancipatio – e specie nella particolare applicazione della manumissio vindicta - quanto nella in iure cessio (cheavevano la forma della confessio in iure), il compimento dell’atto risultava connesso all’inerzia di una delleparti negoziali: il silenzio dell’alienante, di fronte alla rivendica del bene da parte dell’acquirente. Ma intali particolari casi 72 di silenzio, o, meglio, di inerzia, questa particolare significazione di volonta’ non erameramente eventuale, bensi’ necessariamente implicata dalla struttura stessa delle fattispecie, cherisultavano congegnate in modo tale da riconnettere alla mancata reazione di fronte alla rivendica della67 FIRA., I, 2° ed. (1941), pp. 173 ss..68 Lett. in G. Negri, Appunti sull’ ‘indefensio’ nella ‘condictio certae pecuniae ex lege Rubria’, in Atti del III Conv. di Studi Veleiati(Milano 1977), pp. 223 ss.; M. S. Goretti, op. cit., pp. 168 ss..69 Così G. Provera, Il principio del contraddittorio nel processo civile romano (Torino 1970), pp. 101, 103, 105; diversamente G.Negri, op. cit., pp. 223 ss., il quale vede nel silenzio una ‘collaborazione al rito processuale’ (nel non difendersi).70 A. Biscardi, Lezioni sul processo romano cit., p. 58; G. Provera, op. cit., p. 45.71 Lo rileva M. S. Goretti, op. cit., p. 163.72 Cui adde D. 23.1.12 pr. e Vat., p. 194.11

controparte negoziale il prodursi di determinati effetti: l’omissione di reazione denotava acquiescenza,cioe’ volonta’ di consentire, attraverso un ‘comportamento concludente’ 73 , all’addictio magistratuale.L’inerzia (il silenzio) dell’alienante costituiva, insomma, vero e proprio elemento di perfezionamentodella fattispecie: come rilevo’ il Ferrini, nelle sue Pandette 74 , e’ questo “l’unico esempio … di silenziopreordinato a manifestazione di volonta’, che le fonti ci offrono”.6. IL SILENZIO IN MATERIA DI RAPPRESENTANZAIn questo ambito, risulta particolarmente significativo un testo giurisprudenziale del III sec.d.C., conservato dai compilatori giustinianei in D. 3.3.8 pr.-1 (Ulp. 8 ad ed.). Nel passo, relativo allanomina del procuratore, dopo la descrizione del caso di specie, Ulpiano enunciava il principio generaleche governava la materia: ‘nessuno puo’ essere costituito procuratore contro la sua volonta’’ (invitus). Iltermine invitus -precisava il giureconsulto - non stava ad indicare solo chi dichiarasse la sua opposizione,ma anche il soggetto che non consentisse, o del quale non si potesse dimostrare il consenso (invitumaccipere debemus non eum tantum qui contradicit, verum eum quoque qui consensisse non probatur). In questaparticolare fattispecie, dunque, il silenzio non produceva alcun effetto giuridico (ma lo si potevaequiparare – quanto agli effetti - ad una manifestazione di dissenso 75 ), in quanto, ai fini della nomina delprocuratore, si richiedeva una manifestazione di volonta’ inequivocabile.Diverso valore giuridico assumevano il silenzio del procuratore giudiziale con mandato e ilsilenzio del defensor: da D. 3.3.15 (Ulp. 8 ad ed.) e da D. 3.3.40.4 (Ulp. 9 ad ed.) risulta che taluni obblighinascevano in capo al procuratore alla sola condizione che egli fosse stato consapevole e non contradicente;similmente, per il defensor il silenzio generava obblighi, a meno che non si riuscisse a dimostrare la suacontraria voluntas. La ratio dell’efficacia qui attribuita al silenzio (equiparato all’assenso) e’ chiara: in questefattispecie il silenzio si prospetta come “fatto secondario, nascente cioe’ da un antefatto: nel primo casoil mandato di cui il procurator e’ investito, nel secondo l’intervento volontario di colui che si presentacome defensor” 76 .Caratteri non diversi rivestiva il silenzio nell’ambito delle azioni adiettizie (in particolare, actioexercitoria e actio tributoria), il cui presupposto era costituito dalla autorizzazione prestata dall’aventepotesta’ alla conduzione di determinate attivita’ commerciali da parte dei sottoposti (praepositio). Ma lagiurisprudenza opto’ presto per una interpretazione estensiva dell’editto: l’avente potesta’ rispondevadell’attivita’ del magister navis purché di questa fosse consapevole e tollerante (D. 14.1.1.5: … ceterum si scitet passus est eum in nave magisterio fungi, ipse eum imposuisse videtur…) 77 . Analogamente, il dominus era tenuto inbase all’actio tributoria purché sciens, cioe’ – precisa Ulpiano - purché risultasse, se non addirittura il suoassenso (voluntas), almeno la patientia, la mancata espressione di volonta’ contraria (D. 14.4.2-3: …scientiam hic eam accipimus, quae habet et voluntatem; sed, ut ego puto, non voluntatem, sed patientiam: non enim velledebet dominus, sed non nolle. Si igitur scit et non protestatur et contra dicit, tenebitur actio tributoria). Laresponsabilita’ del dominus nasceva dunque dalla mancata protesta, dall’acquiescenza, benché la semplicescientia non fosse assimilabile alla praepositio. Non si trattava pero’ di un principio generale, legato a uncanone ermeneutico universalmente valido. Ulpiano e’ molto chiaro sul punto: questa interpretazionedel termine scientia era circoscritta alla fattispecie in esame (scientiam hic eam accipimus…).Tale conclamata varieta’ di valenze giuridiche non significa pero’ che vi fosse, in diritto romano,‘contraddittorieta’’ nella casistica del silenzio. Al contrario, come bene e’ stato messo in luce daBonfante, i giuristi romani si mostrarono perfettamente consapevoli del fatto che sussistevano taluniatti e rapporti per la valida costituzione dei quali occorreva il fateri, mentre altri ve ne erano per cuibastava il ‘non negare’, affinché si producessero determinati effetti giuridici: erano questi i rapporti incui, benché la ‘manifestazione di volonta’’ fosse quella – oggettiva - del tacere, risalendo all’antefatto,73 Così P. Bonfante, Scritti III cit., p. 180; A. Guarino, op. cit., p. 408 nt. 32.1.1.74 Op.cit., p. 150 (n. 111).75 Contra M. S. Goretti, op. cit., p. 108 (per la lettura del brano in esame, pp. 87 ss. e 106 ss.), la quale rileva, ma sotto altroprofilo, che la fattispecie illustrata non era equiparabile a una manifestazione di dissenso, per difetto di causalità.76 M. S. Goretti, op. cit., p. 92.77 Sul testo, G. Donatuti, op. cit., pp. 405 ss..12

sulla guida di un ‘principio di affidamento’ ante litteram, o ispirandosi ai principi regolatori della materiaspecifica (ad es. favor testamenti, pubblica utilita’, privilegi legati a particolari professioni, etc.), medianteun ragionamento induttivo-deduttivo si poteva assegnare al silenzio una determinata valenza, edeventualmente addossare al tacens talune conseguenze del suo atteggiamento: era dunque attraverso unaoperazione logica, e non arbitraria, che si poteva privare il silenzio della sua intrinseca ambiguita’ 78 .Le stesse considerazioni valgano nella lettura di Ulp. D. 50.17.60 (Semper qui non prohibet prose intervenire, mandare creditur. sed et si quis ratum habuerit quod gestum est, obstringitur mandatiactione), in cui la mancata prohibitio comportava la valida costituzione del contratto consensuale dimandato; e di Ulp. D. 27.7.4.3 (Fideiussores a tutoribus nominati si praesentes fuerunt et noncontradixerunt et nomina sua referri in acta publica passi sunt, aequum est perinde teneri, atque si iurelegitimo stipulatio interposita fuisset), testo dal quale si evince che la presentia e la patientia deifideiussori del pupillo nominati dai tutori producevano gli stessi effetti della promessa nella forma distipulatio.In ambedue i testi il silenzio e’ chiaramente individuato come risposta (silenzio-assenso), maalquanto differenti appaiono le finalita’ di questa interpretazione. Nella prima fattispecie, trasparel’esigenza di tutelare, con l’azione che spetta al mandatario nei confronti del mandante, colui che avessesubito sacrifici patrimoniali, per spirito di amicizia o per corrispondere a un dovere morale verso unapersona non assente e non dissenziente (cd. mandato tacito 79 ). Nel secondo caso il silenzio non vienecolorito di significato a seguito di una indagine sull’intimo volere del tacens, ma con il precipuo scopo ditutelare “l’aspettativa di coloro che sulla manifestazione fanno assegnamento, interpretandola secondola normale valutazione sociale” 80 . La fattispecie, in dettaglio, e’ la seguente: il tutore nomina Tiziogarante, il quale non solo non si oppone (ed avendo presenziato all’atto della nomina sarebbe stato incondizioni di farlo), ma tollera che il suo nome venga iscritto in atti pubblici. Ed ecco il problemagiuridico: il semplice pati (passi sunt) conferisce validita’ alla nomina del garante da parte del tutore?Secondo il diritto classico, la fideiussione esige la forma, non essendo sufficiente la volonta’; ma conriguardo al caso illustrato, il giurista severiano asserisce che l’estraneo presente e tacens si deveconsiderare obbligato come fideiussore. La ratio di questa soluzione non e’ esplicitata, se non da ungenerico richiamo all’aequitas. E’ possibile che la giurisprudenza romana si sia richiamata al favorpupillorum - cosi’ come, sulle orme del Borgna, suggeriva Bonfante - ma qui sembra in gioco, più ancoradell’interesse del pupillo, l’esigenza di tutelare la posizione dei creditori del pupillo, indotti a far creditoall’incapace dall’esistenza di un fideiussore 81 .7. IL ‘SILENZIO-ASSENSO’ NEL DIRITTO DELLE PERSONEIl valore pratico del riconoscimento di efficacia al silenzio (cd. dottrina del silenzio) e’ nel fattoche si fornisce un mezzo semplice e comodo del decidere, risparmiando all’interprete l’analisi delrapporto giuridico 82 . Abbiamo fin qui verificato che i Romani optarono invece per la soluzione casistica,certamente più impegnativa, in quanto comportava la necessita’ di una approfondita analisi delle varietipologie di atti e di rapporti, nonché l’esigenza dell’attenta valutazione degli interessi in gioco.Sulla base di tali considerazioni, il diritto romano attribui’ al silenzio il valore di assenso in unaserie di rapporti familiari 83 .La fattispecie più eclatante potrebbe essere vista nel matrimonio, che i Romani consideravanocontratto non a seguito di un rito iniziale, bensi’ in forza dell’intimita’ e della comunanza di vita palesatedai coniugi (affectio maritalis). Ma l’affectio maritalis non era propriamente assimilabile al semplice tacere, al78 Ampiamente, su questi aspetti, M. S. Goretti, op. cit., pp. 92 ss..79 Cfr. G. Donatuti, op. cit., pp. 404 ss..80 M. S. Goretti, op. cit., pp. 98 ss..81 Per una più particolareggiata lettura del testo, M. S. Goretti, op. cit., pp. 100 ss..82 Lo ricorda P. Bonfante, Scritti III cit., p. 164.83 Sintetica, ma esauriente trattazione in P. Bonfante, Scritti III cit., pp. 181 ss., sulle cui conclusioni si avanzano qui alcuneriserve.13

non nolle, al non contradicere, perché, al contrario si traduceva in ‘comportamenti concludenti’, quali ildividere la stessa mensa, il mostrarsi abitudinariamente insieme in pubblico, etc.La rilevanza del ‘silenzio’ va piuttosto saggiata in altri, più circoscritti ambiti del diritto difamiglia. In materia di sponsali, il non-contradicere, da parte della figlia, era espressamente equiparato alconsenso (D. 23.1.12 pr. : quae patris voluntati non repugnat consentire intellegitur; D. 23.1.7.1: intellegi … patremconsentire, nisi evidenter dissentiat). La ratio di questa disciplina era nella prevalente considerazione, in cui iRomani tenevano, nella materia matrimoniale, la volonta’ del paterfamilias, mentre alla figlia sottopostaalla potesta’ paterna era solo accordata la facolta’ di ‘dissentire’, opponendosi alla scelte paterne.In linea generale, secondo i Romani per il matrimonio del figlio occorreva il consenso del padre,affinché non nascesse un suus heres contro la sua volonta’. Non mancarono, pero’ le eccezioni allaregola. Tanto risulta da Triph. D. 49.15.12.3 (filius, quem habuit in protestate captivus, uxorem ducere potest,quamvis consentire nuptiis pater eius non posset; nam utique nec dissentire): il figlio sottoposto alla potesta’ di unprigioniero di guerra poteva nel frattempo sposarsi, anche se il padre non era in grado di prestare il suoconsenso alle nozze, né di opporvisi. Il silenzio di chi era assente, e quindi ignaro (insciens), si profilavacome “impossibilita’ di consenso e di dissenso” 84 , tuttavia, in deroga ai principi generali (deroga dovutaal favor matrimonii) si ammetteva la validita’ del matrimonio contratto in assenza del consenso cheavrebbe dovuto prestare il padre captivus.Se per il matrimonio del figlio occorreva di regola il consenso del padre, nel diritto romanoclassico per la figlia bastava la mancata opposizione paterna. Il silenzio del pater furiosus o demens erapero’ assoggettato ad una interpretazione particolare, in quanto il fenomeno andava valutato alla lucedella disciplina della curatela (cura). Il non contradicere del padre affetto da patologia mentale eraequiparato al consenso in ipotesi di nozze della figlia, ma tale silenzio andava integrato dagli atti delcuratore in ordine alla dote e alla donazione prenuziale; con riguardo, invece, alle nozze del figlio, laquestione fu dai Romani lungamente discussa (…apud veteres agitabatur), finché in eta’ imperiale non sisoppresse la discriminante tra figli e figlie, unificando la disciplina. Tanto risulta da una costituzionegiustinianea del 530 (CI. 5.4.25.1: Et filiam quidem furiosi marito posse copulari … sufficere enim putaverunt, sipater non contradicat…in filio autem familias dubitabatur… sancimus …ut non solum dementis sed etiam furiosi libericuiuscunque sexus possint legitimas contrahere nuptias…), in cui emerge lo sforzo dei giuristi di affermare (inapplicazione del favor matrimonii) l’assimilazione al consenso anche del silenzio di un padre incapace diintendere e di volere, evitando che il non contradicere di un pazzo fosse, in quanto tale, considerato privodi effetti (costituzione di matrimonio legittimo). In materia matrimoniale, dunque, il silenzio del pazzoera ‘atto’ valido, mentre in altre fattispecie (Ulp. D.8.2.5; D. 23.2.45.5; D. 47.2.48.3) il silenzio del pazzoveniva considerato irrilevante (‘non-atto’), in quanto assimilato al silenzio dell’infans e dell’ignorans.Quanto esposto consente di individuare – benché in via ipotetica - la ratio della diversita’ ditrattamento: quando da un fatto, che il soggetto era in grado di evitare, poteva derivare nocumento allostesso, l’ordinamento richiamava l’attenzione dell’interessato, imponendo una espressioneinequivocabile di volonta’; diversamente, il silenzio poteva avere valore di assenso. Alla stessaconclusione (silenzio-assenso) si giungeva nell’ipotesi in cui il soggetto, che avrebbe dovuto esprimere ilsuo consenso in ordine al compimento di un atto che l’ordinamento incoraggiava, fosse in qualchemisura incapace di intendere e di volere: cosi’, per il favor matrimonii, al fine di evitare al figliol’impossibilita’ di contrarre valido matrimonio (per mancato consenso di un padre, infermo di mente alpunto tale da non potere esprimere né un consenso né un dissenso), si equiparava il silenziodell’infermo al consenso.Al fine presumibile di favorire la condizione legittima degli infanti, il silenzio del marito difronte alla denuncia di stato interessante della donna divorziata valeva come riconoscimento della prolefutura; le parole del giurista accentuano il significato del senatoconsulto Planciano, che penalizzava ilsilenzio del marito (D. 25.3.1.4: poena autem mariti ea est … debebit igitur respondere). E’ questo uno dei casiin cui il silenzio – equiparato all’assenso a titolo di sanzione a carico del coniuge che non avesse reagito- generava obbligazione.84 M. S. Goretti, op. cit., p. 114.14

Da un testo giurisprudenziale della tarda eta’ classica risultano tracce di una disputagiurisprudenziale circa l’espressione della volonta’ della figlia in ordine all’esercizio dell’azione dotale 85(Ulp. D. 24.3.2.2: Voluntatem autem filiae, cum pater agit de dote, utrum sic accipimus, ut consentiat an vero necontradicat filia? Et est ab imperatore Antonino rescriptum filiam , nisi evidenter contradicat, videri consentire patri).Ulpiano si chiedeva, per l’ipotesi che il padre di una donna divorziata volesse agire nei confronti delmarito per il recupero della dote (con l’actio de dote), come dovesse essere interpretato l’atteggiamentodella donna: era necessario un espresso consenso, oppure era sufficiente il suo silenzio? Il giuristarichiamava al riguardo un rescritto imperiale, con il quale si era stabilito che, se la figlia non avesseespresso la sua opposizione in modo evidente, la sua non-opposizione sarebbe valsa come consenso:soluzione probabilmente ispirata alla tendenza – invalsa in eta’ classica - ad evitare che la dote rimanessepresso il marito dopo il divorzio 86 .Forse ispirata alla finalita’ di favorire il corretto svolgimento del contraddittorio in sedeprocessuale, sfruttando il vincolo di solidarieta’ sussistente tra i familiari, e’ l’affermazione contenuta inD. 3.3.40.4: era valida la rappresentanza giudiziale da parte dei prossimi congiunti, purché non risultassela volonta’ contraria dell’interessato (non exigimus ut habeant voluntatem vel mandatum, sed ne contraria voluntasprobetur).In un altro gruppo di testi, la ratio alla base del valore giuridico assegnato al silenzio era costituitadalla pubblica utilita’. Nell’interesse della comunita’, si ‘riduceva’ il consenso del padre al decurionatodel figlio, reputandosi sufficiente il non contradicere del pater (Ulp.D. 50.1.2 pr.). E cio’ benchél’assunzione della carica da parte del figlio comportasse per il padre una gravosa conseguenza: quando ilfiliusfamilias era nominato decurione, il padre, che presenziasse alla cerimonia, diveniva ipso iuremallevadore per gli oneri gravanti sul figlio, a meno che non si opponesse alla nomina. Da due testirisulta che la contraria volonta’ paterna andava addirittura dimostrata: CI. 10.62 (60).1 e Paul. D.50.2.7.3, in cui si prescriveva che l’opposizione fosse fatta manifesta apud acta praesidis vel apud ipsumordinem vel quo alio modo.Ancora per ragioni di pubblica utilita’, si riteneva che se il soggetto nominato tutore, assenteall’atto della nomina, ne fosse poi venuto a conoscenza, per sottrarsi al compito assegnatogli avrebbedovuto produrre le sue giustificazioni con le formalita’ richieste; viceversa, il silenzio sarebbe statointeso come accettazione (CI. 5.37.19, a. 294: Tutor licet absens decreto datus, si sciens se sollemniter nonexcusaverit, administrationi constituitur obnoxius). Tale equiparazione del silenzio all’accettazione aveval’evidente finalita’ di evitare che l’atteggiamento inerte costituisse una comoda scappatoia per sottrarsi aigravosi obblighi connessi con la tutela 87 .Ancora in materia di rapporti familiari e parafamiliari giova richiamare quanto gia’ esposto soprain tema di actio tributoria (D. 14.5.1.3 e D. 14.4.1.3), per la quale la responsabilita’ per gli atti deisottoposti nasceva, in capo all’avente potesta’, dalla semplice patientia, senza che occorresse la voluntas 88 ;e cio’, verosimilmente, per la considerazione, da parte del pretore romano, della piena capacita’ di fatto,nell’ambito delle operazioni economiche, di figli e schiavi adulti e maturi, ma formalmente sottoposti apotesta’ altrui (cd. mera capacita’ di agire 89 ). Infine va ricordata la fattispecie illustrata in materia dirappresentanza (D. 27.7.4.3) e relativa alla validita’ della fideiussione dell’estraneo presente e tacente avantaggio del minore, in evidente applicazione del favor pupillorum, ma anche in attenta e opportunaconsiderazione delle aspettative dei suoi creditori.Quanto esposto sulla valutazione del ‘silenzio’ nell’ambito del diritto delle persone consentealcune considerazioni supplementari. Secondo quanto gia’ rilevato da Bonfante 90 , talora l’attribuzione dideterminate valenze giuridiche al silenzio costitui’ il frutto di un lento processo di involuzione storica,che aveva ridotto l’originaria esigenza di un consenso manifestato nei modi rituali ad una sempliceacquiescenza, resa manifesta da un atteggiamento silente, inerte; mentre, al contrario, in certi atti orapporti, a soggetti cui originariamente non era richiesto alcun consenso, né esplicito né implicito, si85 Per l’esegesi del passo, cfr. P. Bonfante, Scritti III cit. 182; M.S. Goretti, op. cit., pp. 186 ss..86 In tal senso G. Donatuti, op. cit., p. 147.87 M. S. Goretti, op. cit., pp. 194 ss..88 P. Bonfante, Scritti III cit., pp. 155, 182.89 Ampia trattazione in A. Guarino, op. cit., pp. 366 ss..90 Scritti III cit., pp. 154, 183.15

impose, in progresso di tempo, una manifestazione di volonta’. Tanto risulta, con evidenza, dalladisciplina di alcuni dei rapporti familiari appena illustrati. In eta’ arcaica non si teneva in alcun conto lavolonta’ del figlio e della figlia, sia nel matrimonio che negli sponsali; ma gia’ in eta’ classica si richiedevala volonta’ del figlio e la mancata opposizione della figlia (D. 23.1.7.1; D. 23.1.12 pr.) 91 . Viceversa, lavolonta’ in origine essenziale del padre si ando’ progressivamente riducendo, fino a giungere inparticolari situazioni al mero silenzio, al non dissentire (D. 49.15.12.3): i giuristi ebbero anzi cura diprecisare che il criterio del silenzio era stato imposto per publica utilitas o civili ratione. Cosi’, al figlio delfurioso fu consentito di concludere le nozze, purché il padre non vi si opponesse. Ugualmente, mentrein antico non si reputava necessaria la volonta’ del figlio per l’adozione, Giustiniano richiese la volonta’dell’adottando, anche se nella forma ‘limitata’ del non contradicere (D. 1.7.5; I. 1.12). Per il consenso dellafiglia all’esercizio dell’azione dotale da parte del padre, i giuristi discussero se il consenso doveva esserepieno, attivo, positivo, o mero assentimento passivo (utrum sic accipimus ut consentiat an vero ne contradicat 92 )e l’opinione prevalente fu che bastasse il non contradicere. E ancora, per ridurre al minimo la violazionedel credito ex sc. Macedoniano, se da un lato la giurisprudenza fece sopravvivere l’obbligazione naturale,dall’altro lato ridusse alla mera scientia, al non contradicere il consenso del paterfamilias, dato il quale cessavail senatoconsulto (D. 14.6.12 e 16).8. IL SILENZIO DEL PROPRIETARIOIn un gruppo di testi giurisprudenziali (D. 8.2.27.1; D. 8.5.11; D. 12.2.26.4; D. 10.3.28),concernenti la contitolarita’ del diritto di proprieta’, il silenzio veniva interpretato come nonopposizione,per il mancato esercizio dello ius prohibendi 93 . In tali contesti, la ratio di questo canoneermeneutico puo’ essere individuata nell’ esigenza di non paralizzare l’amministrazione del benecomune, mentre lo strumento di realizzazione di tale finalita’ era evidentemente costituito da argomentologico: se il socius non si avvaleva dello ius prohibendi, se ne poteva arguire che egli acconsentiva a che sieffettuasse cio’ che non aveva impedito, pur potendo farlo.Appunto come ‘risposta’ rispetto a questo tipo di ‘domanda-antefatto’ veniva connotato ilsilenzio del condomino in Pap. D. 10.3.28, relativo all’ipotesi in cui il comproprietario non si fosseavvalso dello ius prohibendi: una volta condotta a termine la costruzione che avrebbe potuto impedire, ilcondomino non poteva più farla abbattere. Anche con riferimento a questa fattispecie, il giureconsultoaveva cura di distinguere il silenzio dell’assente (che equivaleva ad assenza di consenso) dal silenzio dicolui che, pur potendo esercitare il diritto di veto, non lo aveva fatto (…si, cum prohibere poterat, hocpraetermisit…: in cui l’uso del verbo praetermittere suggerisce che il giurista pensasse più a una negligenzache non ad una determinazione di non-contradicere). L’esercizio dello ius prohibendi veniva cosi’ aconfigurarsi alla stregua di un onere: colui che non se ne prendeva carico, ne subiva le sgraditeconseguenze, nella specie l’edificazione di un opus che avrebbe potuto impedire. Cio’ non comportava,pero’, che il silenzio di chi non-contradicet si configurasse come vero e proprio assenso, tant’e’ che chipraetermisit di esercitare il diritto di veto restava legittimato all’azione per danni: Papiniano precisavaappunto che l’azione per danni veniva riconosciuta in caso di mancato esercizio dello ius prohibendi, manon allorquando si fosse prestato il consenso (…sin autem facenti consensit, nec pro damno habet actionem) 94 .L’atteggiamento inerte e ‘tollerante’ (pati) produceva conseguenze giuridiche anche in tema didifesa della proprieta’ (Pomp. D. 39.3.19 95 ): se il proprietario di un fondo tollerava la costruzione di unopus, da parte del vicino, che cagionasse un flusso di acque a lui nocivo, perdeva il diritto alla tutelaprocessuale specifica (actio aquae pluviae arcendae). La fattispecie e’ stata inquadrata da taluni Autori comeuna ipotesi di ‘decadenza’ 96 , da altri – a nostro avviso più correttamente - di ‘rinunzia’ al diritto 97 .91 Ulpiano precisava che la facoltà di dissentire era concessa alla figlia se il padre le proponeva persona indegna o turpe;sembra che Giuliano richiedesse invece la volontà espressa della figlia (D. 23.1.11).92 E’ interessante notare la contrapposizione concettuale.93 Ampia trattazione, con riferimenti bibl., in M.S. Goretti, op. cit., pp. 115 ss..94 Lo sottolinea M. S. Goretti, op. cit., pp. 118 ss.95 Sul testo, M. S. Goretti, op. cit., pp. 134 ss..96 Così G. Borgna, op. cit., p. 22.97 M. S. Goretti, op. cit., p. 135.16

Tra le applicazioni più macroscopiche della rilevanza giuridica del ‘silenzio’ del proprietario –per l’incidenza nella pratica - e’ senz’altro da annoverarsi la materia dell’usucapione: gia’ nel V sec. a C.,nelle XII tavole fu sancita la regola secondo cui l’uso di un bene da parte di un soggetto che non nefosse proprietario poteva condurre all’acquisto del diritto di proprieta’, se congiunto con l’acquiescenzadel proprietario (usus-auctoritas) 98 .La patientia del proprietario rilevava anche – in quanto fonte di responsabilita’ - a proposito degliilleciti commessi dagli schiavi 99 . I Romani, se in linea generale negavano che la mera scientia del delittoaltrui potesse dare luogo ad obligatio ex delicto (e cio’ persino nell’ipotesi in cui il soggetto sciens si trovassenella situazione di potere impedire la commissione del delitto 100 ), criterio opposto seguivano in ordinealla scientia domini, vale a dire, per il caso in cui il proprietario fosse consapevole del proposito di unproprio servo di delinquere. Dalla lettura di Ulp. D. 9.4.2 e di Paul. D. 9.4.4 101 , risulta che se il dominusera a conoscenza del proposito delittuoso del sottoposto, il suo atteggiamento inerte costituiva fonte diresponsabilita’ e non gli consentiva, di conseguenza, di sottrarsi alla condanna (per responsabilita’ suonomine); il proprietario insciens, invece, poteva liberarsi dalla responsabilita’ per l’illecito commesso dalservo mediante consegna nossale del medesimo alla parte lesa (noxae deditio).Nella materia penale collegata ai delicta servi, l’inerzia concretata nel non prohibere –comportamento negativo - veniva assimilata, dunque, al comportamento positivo del permittere, anche inconsiderazione del particolare rapporto che legava il proprietario allo schiavo, mero strumento in suopotere: il proprietario, se voleva, poteva vietare di delinquere, al proprio servo, con assoluta autorita’ 102 .Ci risulta, al riguardo, l’elaborazione di un principio generale, da parte della giurisprudenza romanaclassica (Ulp. D. 47.6.1.1: … Is autem accipitur scire, qui scit et potuit prohibere; scientia enim spectare debemus,quae habeat et voluntatem). Il silenzio, l’inerzia dell’avente potesta’, il quale, pur sapendo, nulla faceva, noninterveniva, equivaleva alla connivenza, o, addirittura, celava un tacito iussum 103 . La scientia-patientiaveniva configurata pertanto, dalla giurisprudenza romana “come atto giuridico rilevante e fonte diobbligazione” 104 , se il silenzio, l’inerzia, attenevano al rapporto servus-dominus; mentre era irrilevante, equindi non dava luogo ad alcuna responsabilita’, la scientia del proposito dell’estraneo di delinquere.9. L’OMESSA ESTERNAZIONE IN MATERIA CONTRATTUALE E NELLE SUCCESSIONI MORTISCAUSA. IL CD. NEGOZIO TACITOSi e’ gia’ più sopra segnalato come, in sede di ricostruzione storica del tema in esame, sia daritenersi inopportuno l’inquadramento di talune antiche ipotesi di silenzio giuridicamente rilevante nelleambigue categorie della ‘manifestazione tacita’ e del ‘negozio tacito’, coniate dalla civilistica moderna 105 .Risale alla dottrina del XIX secolo la distinzione tra il ‘consenso espresso’ (manifestato a vivavoce, mediate scritti, o segni) dal ‘consenso tacito’, quest’ultimo evidenziabile medianti atti positivi onegativi 106 . Fra i primi andrebbe appunto annoverato il silenzio 107 . In tempi recenti, la tradizionaledistinzione tra dichiarazione espressa e tacita e’ parsa equivoca, ed e stata percio’ sostituita da quella tra‘dichiarazione’ e ‘manifestazione’ 108 . Tuttavia, l’esame dei testi romani si e’ svolto in un’epoca in cui era98 Altri ragguagli sulla materia infra, § 9.99 V. al riguardo quanto da noi già esposto in La ‘familia’ nell’editto di Lucullo, in Atti dell’Acc. Di Scienze Morali e Politiche 92(1981), pp. 7 ss. [= L. Solidoro Maruotti, Problemi di storia sociale nell’esperienza giuridica romana (Napoli 1994), pp. 53 ss.,specialm. pp. 85 ss.]; e, per gli aspetti specificamente legati alle valenze giuridiche del silenzio, M. S. Goretti, op. cit., pp. 145ss..100 Paul. D. 50.17.109: Nullum crimen patitur is qui non prohibuit, cum prohibere potest.101 Su cui si l. soprattutto B. Albanese, Sulla responsabilità del ‘dominus sciens’ per i delitti del servo, in BIDR. 70 (1967), pp. 119 ss.;M. S. Goretti, op. cit., pp. 145 ss..102 B. Biondi, ‘Actiones noxales’ (Cortona 1935), p. 750.103 B. Albanese, op. cit., pp. 154 ss..104 M. S. Goretti, op. cit., p. 152; v. anche quanto da noi esposto in La ‘familia’ cit..105 Cfr. P. Bonfante, Scritti cit., p. 158.106 Si l. soprattutto B. Windscheid, Diritto delle Pandette II (tr. it. Torino 1925), pp. 200 ss., con altra bibl.; C. Fadda-P.E.Bensa, Note a B. Wndscheid, Pandette II cit., IV, pp. 420 ss..107 V. ad es. G. Lomonaco, Delle obbligazioni e dei contratti in generale I (Napoli 1924), pp. 119.108 M. Giorgianni, s.v. Volontà (dir. priv.), in ED. 46 (1993), p. 1061.17

ancora imperante la prima dicotomia, e cio’ ha dato luogo a non poca confusione, specie nel momentoin cui si e’ tentato di riferire alla categoria della ‘manifestazione tacita’ un certo numero di fattispecie.L’esclusione del ricorso alla categoria moderna del ‘negozio tacito’ si rende necessaria, dunque,per gli equivoci che ne potrebbero altrimenti derivare: e infatti, mentre i giuristi romani consideravanotacito sinonimo di legale 109 , la scienza giuridica del XIX sec. ha qualificato ‘consenso tacito’ ognimanifestazione di volonta’, che non sia verbale o scritta e che non sia diretta, ma che si debba indurredagli atti o dal contegno dei soggetti, dalla interpretazione del contratto, secondo i peculiari caratteri delrapporto o dell’istituto, o secondo gli usi e lo spirito delle clausole contrattuali.Se si vuole rimanere aderenti al dettato delle fonti, occorre tenere presente che i Romaniqualificavano tale ultimo atteggiamento non come ‘consenso tacito’, ma, al contrario, come ‘consensofattuale’, consentire re (D. 17.2.4; D. 2.14.2). Dunque, a rigore, le fattispecie riconducibili ad un consentire redovrebbero esulare da una trattazione sul silenzio; e cio’ perché la manifestazione re, ‘fattuale’, e’ cosaben diversa dal silenzio inteso come ‘inespressione’, inerzia, omissione. Proprio sulla base di questaconsiderazione, i Romani riconobbero assai per tempo al ‘consenso fattuale’ (consentire re), in alcuniistituti, piena rilevanza: l’accettazione del compendio ereditario mediante ‘comportamento da erede’ (proherede gestio) fu riconosciuta accanto alla solenne accettazione dell’eredita’ (cretio) e forse addirittura in unperiodo storico anteriore, rispetto alla dichiarazione verbale 110 .Altre fattispecie previste dalla giurisprudenza romana, recentemente inquadrate nella figura del‘negozio tacito’, venivano invece originariamente ricondotte al concetto dell’acquiescenza. Si e’ gia’constatato che il pati, la patientia, la tolleranza erano concetti e termini ricorrenti nella materia delsilenzio, che spesso denotavano fatti produttivi di effetti, talora in connessione con il decorso del tempo(come, ad es., in materia di usucapione). Cosi’, in alcuni testi romani la patientia si configurava comemanifestazione di volonta’ cui l’ordinamento riconnetteva determinate conseguenze, sia in base a unprincipio soggettivo di ‘responsabilita’’, sia in base a un principio oggettivo di ‘affidamento’: non-dire,non-fare, equivaleva allora a ‘tollerare’ 111 ; sara’ sufficiente, al riguardo, ricordare quanto gia’ esposto inmateria di obbligazioni contratte dai sottoposti a potesta’ altrui e di cd. mandato tacito 112 . In materiacontrattuale, come ha sottolineato il Bonfante 113 , fu soprattutto la pratica costante di aggiungeredeterminate clausole a far si’ che la presunzione di volonta’ si sostituisse alla volonta’: effetti checostituivano in origine il prodotto della volonta’ di volta in volta manifestata divennero “conseguenzelegali, naturali o necessarie” 114 .Appunto cosi’ emerse, nel diritto romano, la nuova figura del ‘pegno tacito’ 115 , sulla base dellaconsiderazione che la convenzione di pegno potesse ritenersi implicita nell’ambito di determinatirapporti intercorrenti tra le parti. Si ammise percio’, nel corso dell’eta’ tardo-classica, che il pegno sicostituisse tacitamente in favore del locatore, sui frutti del fondo rustico locato (Pap. D. 20.2.7) e, conriguardo ai fondi urbani, sulle cose in essi introdotte dall’inquilino (Nerat. D. 20.2.4 pr.); ancora, siammise il pignus tacitum sull’edificio ristrutturato, in favore di coloro che avessero prestato le sommeoccorrenti per la ricostruzione (Pap. D. 20.2.1 pr.). Puo’ essere interessante notare che la giurisprudenzaclassica fece ricorso alla locuzione pignus tacitum per segnalare una sorta di acquiescenza da parte delcontrointeressato, il quale non aveva espressamente reietto un requisito negoziale imposto(dispositivamente) dall’ordinamento (‘naturale negotii’) 116 .Nella materia della locazione, ricorrevano i casi della rilocazione tacita e dell’obbligazione delmagazziniere (horrearius). Queste fattispecie sono state prevalentemente catalogate dalla romanisticamoderna come ‘manifestazioni tacite di volonta’’, ma nel senso che l’effetto giuridico che ne conseguivaveniva desunto dai fatti, re. Si e’ poi anche sostenuto che, nelle due ipotesi appena segnalate, il silenzionon avrebbe avuto rilievo solo quale ‘comportamento concludente’ (come nell’ipotesi della pro herede109 Così P. Bonfante, Scritti III cit., p. 159.110 Cfr. P. Bonfante, Scritti III cit,, p. 159.111 In tal senso M.S. Goretti, op. cit., pp. 125 ss..112 V. supra, § 6.113 Scritti III cit., p. 156.114 Ibid.115 Su cui v. W. Schuller, Zum ‘pignus tacitum’, in Labeo 15 (1969), pp. 267 ss..116 Lo rileva A. Guarino, Diritto privato romano cit., p. 394 nt. 32.1.1.18

gestio), perché era l’ordinamento giuridico a ricondurre al silenzio determinate conseguenze (nelparticolare senso che la causa del rinnovo contrattuale di locazione e della nascita dell’obbligazione incapo al magazziniere era individuabile proprio nel silenzio). Da parte nostra, riteniamo opportunochiarire che tale differenza teorica rilevata tra il silenzio nella in iure cessio e il silenzio nella rilocazionenon trova alcun riscontro nelle riflessioni dei giuristi romani; né poteva essere diversamente,considerato che furono del tutto estranee all’elaborazione giuridica dei Romani tanto la categoria del‘negozio tacito’, quanto la nozione di ‘manifestazione tacita della volonta’’.Se si vuole risalire alle concezioni romane, e’ percio’ senz’altro preferibile rispettare l’originarioimpianto casistico proposto dagli antichi giureconsulti, limitandosi a segnalare i risultati raggiunti inquella prospettiva. Il magazziniere (locator horrei) che aveva tollerato il carico di oggetti (oro, argento,perle), pure anteriormente esclusi nel propositum, diveniva titolare di obbligazione, perché tacendo avevaacconsentito (Labeo D. 19.2.60.6); e se il vincolo contrattuale di locazione si scioglieva ipso iure quandoil proprietario moriva o usciva di senno, viceversa nell’ipotesi in cui il dominus vivo e sano di mente nonavesse dato disdetta, si verificava in favore del locatario una ‘rilocazione tacita’ (Ulp. D. 19.2.13.11; D.19.2.14). Ma qui l’efficacia del silenzio risulta variamente limitata: la rilocazione tacita era valida solo perun anno, anche se il contratto iniziale prevedeva un termine più lungo; inoltre essa era ammessa per ifondi rustici, mentre veniva esclusa per i fondi urbani 117 .Il silenzio in questi casi era, dunque, fonte di obbligazione. Una eco dell’antica impostazione e’ancora ravvisabile nelle codificazioni dell’eta’ moderna: il Segré 118 ha richiamato, a tale riguardo, l’art.1592 c.c. abr. (art. 1597 c.c. vigente), sostenendo che la rilocazione tacita non consiste in una sempliceproroga del termine, bensi’ in un contratto nuovo, fondato sul silenzio. Quanto alla ratio della disciplina, ilBorgna 119 vi ha visto l’esigenza di chiarire un’ambiguita’ non tollerabile in ambito giuridico, dalmomento che il silenzio potrebbe consentire di speculare a spese altrui: percio’, l’ordinamento assimila“negli effetti la tolleranza del locatore alla rinunzia al propositum perché egli non possa trarre dal suosilenzio argomento a difendersi di non aver fatto buona custodia” 120 . Sul piano, invece, della logicagiuridica, la Goretti 121 ha sostenuto che anche in queste fattispecie si e’ di fronte a una ‘domandaimplicita’ cui si risponde con il silenzio. Ma, a ben vedere, nei casi illustrati l’‘antefatto’ risulta moltopoco evidente: sembra rilevarlo anche il Segre’, il quale, configurando la rilocazione tacita come “unnuovo contratto fondato sul silenzio” 122 , si ricollega – con riguardo alle due fattispecie qui in esame -alla tesi del silenzio come consenso (‘silenzio qualificato’).Frequente, ma poco approfondito da romanisti e civilisti, e’ poi il caso – gia’ segnalato - in cuil’efficacia del silenzio fosse congiunta con il decorso di un tempo determinato 123 . La maggioreincidenza, nella pratica, del rilievo riconosciuto al silenzio col decorso del tempo va senza dubbioravvisata nell’istituto dell’usucapione. Gia’ nella legislazione decemvirale, l’uso di un bene da parte di unpaterfamilias che non ne fosse proprietario, congiunto con l’acquiescenza del dominus (usus-auctoritas),comportava l’acquisto del bene mobile da parte del possessore nel giro di un anno, del bene immobiledopo il decorso di un biennio (Ulp. Fr. Vat. 19.8: …Usucapio est … dominii adeptio per continuationempossessionis anni vel biennii: rerum mobilium anni, immobilium biennii) ; mentre, dopo la riforma intervenutanella prima meta’ del VI sec. d.C. (CI. 7.31.1, a. 531), l’inerzia del proprietario, congiunta al possessoaltrui, pacifico, ininterrotto, esercitato in buona fede e sorretto da una giusta causa, conducevaall’acquisto, da parte del possessore, della proprieta’ del bene mobile nell’arco del trennio, del benemobile dopo dieci anni (se i soggetti risiedevano nella stessa civitas), dopo venti anni (se risiedevano inluoghi diversi) 124 .117 Cfr. P. Bonfante, Scritti III cit., p. 184.118 Studi sul concetto del negozio giuridico (Torino 1900) 90 nt., p. 172.119 Op. cit., p. 83.120 Ibid.121 Op. cit., p. 129.122 O.l.c..123 Cenni in P. Bonfante, Scritti III cit., p. 184.124 Trattazione più dettagliata, con esegesi testuali e ragguagli bibl., in L. Vacca, La riforma di Giustiniano in materia di ‘usucapio’ edi ‘l.t.p.’ fra concezioni dommatiche classiche e prassi postclassica, in BIDR. 35/36 (1993/1994) pp. 146 ss..19

In tema di successioni mortis causa, abbiamo gia’ ricordato come sia stata ricondotta alla figuradella ‘tacita manifestazione di volonta’’ (piuttosto che come mera ipotesi di ‘silenzio’) la pro herede gestio,cioe’ il comportamento tale da far presumere la volonta’ di accettazione dell’eredita’. In questafattispecie e’ pur vero che la volonta’ si manifestava tacitamente, senza espressioni verbali, ma lavolonta’ del soggetto non si deduceva da un atteggiamento inerte e privo di significati: al contrario, lapro herede gestio consisteva in un comportamento attivo (gestio) e inequivocabile circa la volonta’ di essereerede, che si traduceva dunque in una volonta’ manifestata ‘tacitamente’, ma re, mediante atticoncludenti.Ancora in materia successoria, va segnalata l’ipotesi di mancata istituzione, o di mancatadiseredazione espressa, dei diretti discendenti (praeteritio degli heredes sui), da parte del testatore. In dirittoromano si osservava la regola per cui il testamento in cui gli heredes sui non fossero né istituiti, néespressamente diseredati, doveva essere considerato invalido, con conseguente apertura dellasuccessione legittima. All’atteggiamento omissivo del testatore, dunque, l’ordinamento giuridicoriconnetteva conseguenze ben determinate. Se ne evince che l’ ‘esprimersi’ in ordine alla condizionegiuridica dei sui era un obbligo cui il testatore non si poteva sottrarre (per l’antico principio heredes sui autinstituendi aut exheredandi sunt). La regola si poneva come un severo richiamo alla responsabilita’ deltestatore nei confronti dei diretti discendenti. La praeteritio del suus costituiva atto illegale, inosservanzadi “un onere di legalita’ attinente alla funzione del testamento”, che era quella di regolare la successionefamiliare e quindi anche la condizione giuridica dei sui ” 125 ; percio’, il silenzio, qui equiparato allainosservanza di un onere, implicava la sanzione della nullita’ del testamento.Diversa era pero’ la disciplina prevista per la medesima fattispecie, qualora il testamento venisseredatto da un militare (testamentum militis) 126 : la praeteritio degli heredes sui doveva essere interpretata comevolonta’ di diseredazione da parte del testatore e le disposizioni di ultima volonta’ del militare potevano,per conseguenza, essere considerate valide (CI. 6.21.9:…tacite eum exheredare intellegi…; I. 2.13.6; D.38.2.12; D. 38.2.47.4; CI. 6.21.10). Le ragioni di questa soluzione opposta, rispetto a quellaprecedentemente segnalata, sono da vedersi nel regime giuridico privilegiato di cui godevano i militari inRoma, e, più specificamente, nel riconoscimento ai militari di testare validamente anche senza leformalita’ prescritte ai civili. La scarsa conoscenza del diritto da parte dei soldati, nonché l’impossibilita’di consultare esperti in occasione della redazione del testamento furono probabilmente le cause cheindussero ad attribuire alla praeteritio dei sui da parte dei militari un significato ‘comune’: chi nonistituisce erede qualcuno intende diseredarlo.10. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVEDa tutti gli esempi fin qui illustrati, risulta chiaro che, di regola, il silenzio non equivalevaaffatto, concettualmente, alla volonta’ nei debiti modi manifestata, ma veniva concepito come unaforma del tutto eccezionale di esternazione della volonta’. A tale riguardo condividiamo pienamente,pertanto, l’opinione di Bonfante 127 , secondo cui l’estrinsecazione della volonta’ e il silenzio non sonomai stati due tipi ‘fungibili’, e non si sono mai confusi in un concetto unico. Esclusi i casi in cui ilsilenzio era contemplato dall’ordinamento come un vero e proprio elemento di perfezionamentodell’atto (come, ad es., per la in iure cessio), i giureconsulti romani avevano cura di non confonderesilenzio e volonta’, né sul piano espressivo, né sul piano logico-giuridico: li hanno anzi costantementecontrapposti (voluntas-patientia, voluntas-non nolle, etc.) come due tipi, sia in occasione di enunciazioni dicarattere generale, sia nell’ambito dei singoli istituti. Il non negare, il non dissentire, il non contradicere, il nonnolle non potevano essere omologati al velle o al consentire.Dunque, nella generalita’ dei rapporti si richiedeva la voluntas manifestata nei modi rituali, ma inalcuni ambiti giuridici, sulla base di particolari considerazioni di opportunita’, si ammetteva la ricerca125 E. Betti, Diritto romano I (Padova 1935), p. 411.126 Cfr. M.S. Goretti, op. cit., p. 198.127 Scritti III cit., pp. 156 ss. e 179 ss.; come si e’ già segnalato, non ci sembrano invece del tutto condivisibili egeneralizzabili alla totalità delle fattispecie prese in considerazione le conclusioni, cui l’A. giunge, circa l’identificazione delsilenzio con una forma di ‘consenso attenuato’.20

dell’intima volizione tra le pieghe di un atteggiamento ‘inerte’ 128 . Non che i Romani non ritrovasseroeventualmente una volonta’ anche in colui che tace: ma gli antichi giureconsulti gia’ distinguevano bene,al riguardo, l’atteggiamento di chi, pur non esprimendosi verbalmente, o per iscritto, assumevaatteggiamenti inequivocabili, attraverso il compimento di ‘atti concludenti’ (era proprio questo il sensodella massima consensus facit nuptias, nonché della disciplina della pro herede gestio), dal comportamento deltutto neutro, inerte, omissivo, di colui il quale non poneva in essere alcun tipo di attivita’ per svelare ilsuo volere. Se nel primo caso l’osservazione del contegno del tacens offriva elementi sufficienti perindividuarne la volonta’ con precisione, per quanto concerne la seconda ipotesi la giurisprudenzaromana si limito’ a elaborare una serie di canoni interpretativi, finalizzati ad assegnare al silenzio, intaluni circoscritti ambiti, una determinata valenza (positiva o negativa); ma cio’, chiaramente, solo in viapresuntiva, perché, ove non vi fossero ‘comportamenti concludenti’, sussisteva pur sempre il rischio diequivocare sulle reali intenzioni del tacens.Laura Solidoro MaruottiProfessore ordinario nell’Universita’ degli Studi di Salerno128 Cfr. P. Bonfante, Scritti III cit., p. 156.21