1 Il potere legislativo del Governo tra forma di ... - Gruppo di Pisa

conseguenza, a incidere negli equilibri istituzionali (v. sentenza n. 302 del 1988), alterando icaratteri della stessa forma di governo e l'attribuzione della funzione legislativa ordinaria alParlamento (art. 70 della Costituzione)”.Questo legame, d’altronde, non è una “creazione” della nostra Costituzione” ma, come haopportunamente ricordato Massimo Siclari nella discussione, risale all’origine stessa dellaforma di governo parlamentare nel periodo statutario, alla “invenzione” dei decreti-legge edelle deleghe di “pieni poteri” al Governo durante l’esperienza liberaleOrbene, se è stata utilizzata per così tanto tempo, a cosa è dovuta la fortuna di questa chiave dilettura? Indubbiamente alla sua efficacia descrittiva.In effetti, gli atti normativi, ed in particolare quelli del Governo, sono ottimi “rilevatori” dell’evoluzione della forma di governo parlamentare.Se provassimo a sintetizzare – a grandissime linee - come sono cambiati i rapporti traParlamento e Governo nei sessanta anni della nostra esperienza repubblicana, infatti,vedremmo delinearsi due grandi periodi.Una prima fase, che potremmo definire di consolidamento della democrazia, caratterizzatadall’assoluta centralit{ del Parlamento nel circuito di decisione politica. Essendo le Camere illuogo naturale di espressione della rappresentanza pluralistica del paese, esse, in questoperiodo, si trovano a svolgere una vera e propria funzione “educativa” alla prassi democratica.Per questa ragione, alla nota conventio ad excludendum sul piano delle maggioranze diGoverno, corrisponde una fortissima valorizzazione delle minoranze parlamentari nelprocedimento di decisione legislativa (si pensi al ruolo delle commissioni in sede deliberante).In questa fase, volendo estremizzare, si può affermare che lo scopo fondamentale delprocedimento legislativo era creare consenso, più che produrre decisioni.La complessità della negoziazione legislativa – e la sua conseguente lunghezza – sonoespressioni di una nozione “consensuale” di democrazia (per usare la nota classificazione di A.Lijphart), in cui non ci si “accontenta” della maggioranza semplice, id est di governo, ma la siconsidera una condizione minima per la decisione, mirando ad ottenere il consenso più ampiopossibile.Questa prima fase di consolidamento della democrazia parlamentare inizia ad entrare in crisialla fine degli anni ’80 quando, assieme ad i grandi mutamenti dello scenario geopolitico,emerge la convinzione che tutte le forze politiche siano ormai “dentro” il recinto democratico.In quel momento salta definitivamente la conventio ad excludendum. Ciò finisce per spostareprogressivamente l’attenzione dal piano della capacit{ rappresentativa/consensuale delsistema di produzione normativa al piano della sua efficienza decisionale/maggioritaria.Nasce, sul piano parlamentare, il dibattito sulla c.d. “democrazia decidente” e si assiste ad unforte spostamento del baricentro del circuito della decisione politica verso il Governo.Le riforme elettorali in senso maggioritario completano il quadro, realizzando un sistemapolitico in (perdurante…) transizione: bipolare, ma non compiutamente bipartitico, e dunquecapace di associare i “sogni” di un sistema maggioritario, alla “triste realtà” di governi ancoradi coalizione.Sono queste, sinteticamente, le ragioni che spiegano come l’evoluzione del sistema delle fontinormative, caratterizzato anch’esso dal macroscopico ed irresistibile spostamento delbaricentro dal Parlamento verso il Governo, sia ancora un ottimo indicatore della mutazionesubita dalla forma di governo.2.3 Conseguenze di questo legame …Il problema è che aver enfatizzato questo legame fonti/forma di governo ha prodotto duefondamentali conseguenze – di natura problematica -: sul piano teorico e sul piano deicontrolli.3

2.3.1 (segue) sul piano teoricoLa principale conseguenza sul piano teorico, con riferimento al decreto-legge, è stata, da unlato, l’enfatizzazione del “continuum politico sostanziale” Governo/Parlamento e, dall’altro, laconcentrazione pressoché esclusiva dell’attenzione, dal punto di vista della efficacianormativa, sulla legge di conversione. Il decreto-legge attenua la sua natura di fontenormativa autonoma, per diventare sempre più una sorta di “fase interna” del procedimentolegislativo parlamentare, dimenticando la sua peculiarissima struttura costituzionale.Le teorie prevalenti sono ben note: la legge di conversione come “novazione” della fonte(Paladin), la teoria del decreto-legge come atto di per sè invalido e la legge di conversionecome bill of indemnity di ripristino dell’ordine costituzionale delle competenze (Esposito eSorrentino).Il carattere comune a queste ricostruzioni teoriche è che l’atto definitivo, quello - se mi sipassa l’espressione - da “prendere sul serio”, è la legge parlamentare; le vicende cheriguardano il decreto-legge ed i suoi possibili vizi rimangono in secondo piano o sullo sfondo.C’è una sostanziale omogeneit{ politica che lega Governo e Parlamento e quest’ultimopossiede sempre l’ultima parola sulla sanzione politica dell’azione dell’esecutivo. Se alla fineinterviene una legge del Parlamento, approvata dalla maggioranza, vuol dire che questionidavvero fondamentali di “legittimazione” dell’azione del Governo, in realtà, non si pongono.È questo il motivo per cui la dottrina in questi anni si occupa molto meno della delega; in talcaso il Parlamento interviene prima e, quindi, l’azione normativa del Governo nasce, per dircosì, strutturalmente, limitata.La logica dominante, ancora, è quella del continuum sostanziale Governo-Parlamento.L’ulteriore conseguenza sul piano teorico è che non si è mai affermata una distinzionesostanziale tra legge ed atti aventi forza di legge: discutendo, ad esempio, della riservaassoluta di legge, non si è mai discusso (da ultimo Bin e Pitruzzella 4 ), che quando laCostituzione prevede una tale riserva, questa possa essere assolta anche tramite decretoleggeo decreto legislativo.All’unificazione sostanziale sul piano della volontà politica, corrisponde la separazione delledue fonti sul piano “solamente” formale, ragion per cui i vizi del decreto-legge non rilevanonella fase di conversione; il fatto che (prima o poi) intervenga il parlamento fa sì che i vizi -formali - del decreto (sia esso legge o legislativo) cedano dinanzi alla appropriazione politicache ne fa la maggioranza.È la Corte costituzionale che in una storica sentenza, la n. 360 del 1996, discutendo direiterazione dei decreti-legge, offre un’efficace quanto sintetica formulazione di questaposizione teorica:“A questo proposito va, infatti, considerato che il vizio di costituzionalit{ derivante dall'iterazione odalla reiterazione attiene, in senso lato, al procedimento di formazione del decreto-legge in quantoprovvedimento provvisorio fondato su presupposti straordinari di necessità ed urgenza: laconseguenza e' che tale vizio può ritenersi sanato quando le Camere, attraverso la legge di conversione(o di sanatoria), abbiano assunto come propri i contenuti o gli effetti della disciplina adottata dalGoverno in sede di decretazione d'urgenza.”2.3.3 (segue) sul piano dei controlliQual è la principale conseguenza di questa impostazione teorica? L’indebolimento (fino allascomparsa) del controllo sulla costituzionalit{ “formale” delle fonti legislative del Governo o,se si vuole, l’affermarsi pratico di una distinzione tra il trattamento dei vizi formali e di quellisostanziali delle leggi, per cui solo i secondi rappresentano vere e proprie violazioni4 R. BIN, G. PITRUZZELLA, Le fonti del diritto, Torino, Giappichelli, 2009,4

dell’ordine costituzionale, mentre i primi rappresentano soltanto condizioni necessarie, manon sufficienti, di “incostituzionalit{”.Sia consentita una riflessione a questo riguardo: in realtà, esiste una debolezza intrinseca, perdir così ontologica, del controllo di costituzionale sui vizi formali.A differenza del vizio sostanziale che colpisce una o più norme, il vizio formale, infatti, opera,sulle disposizioni in quanto atto, a prescindere dal loro contenuto.Per usare l’immagine di Marta Cartabia, il vizio formale agisce come una bomba a grappolo, incui l’incostituzionalit{ dell’atto-fonte si trasmette, in una reazione a catena, a tutte le normeapprovate che, spesso, sono numerosissime, molto rilevanti (pensiamo ai decreti legge checontengono intere manovre finanziarie) ed in alcuni casi, di per sé, necessarie ed apprezzabiliquanto a contenuto (come ha osservato durante la discussione Gemma).Da queste ragioni deriva la considerazione “realistica” – espressa recentemente daZagrebelsky 5 e ripresa sia da Frontoni che da Ruotolo - per cui i giudici costituzionali moltospesso esitano davanti a norme che presentano solo vizi formali, ma non sostanziali, finendoper annullare solo quelle norme dietro le quali – in realtà - oltre al vizio formale si scorgeanche un vizio sostanziale.Il punto, però, è che a questa debolezza intrinseca, l’impostazione teorica che qui stiamodiscutendo aggiunge un’ulteriore ragione di debolezza, per dir così, “pratica”.Per una puntuale analisi dei caratteri propri di questa debolezza del sindacato dicostituzionalità sulle fonti legislative del Governo, non si può non rinviare al lavoro svoltodalla troppo prematuramente scomparsa collega Alessandra Concaro.Sulla “adeguatezza” o meno del giudizio di costituzionalit{ sulle fonti si è concentrata unaparte sostanziale del dibattito (Morelli, Passaglia, Ruotolo, Gemma), osservando che oggi si èsurrettiziamente affermata l’idea che il vizio formale sia una sorta di vizio “di serie B”, cioè unvizio meno rilevante.Assistiamo così a una situazione davvero paradossale in cui la parte più propriamente“kelseniana” della costituzione – quella, cioè, in cui la essa si pone effettivamente come normasulla normazione – sembra presentare un tasso di “rigidità” inferiore rispetto a quello dellaparte sostanziale.Il vizio procedurale provoca – per adoperare gli argomenti di Frontoni e Ruotolo - una sorta diincostituzionalit{ “minore”.Decisivo sul punto è il contributo che ci può venire della comparazione con l’esperienzafrancese (su cui si è soffermato in particolare Passaglia), dalla quale emergono due datinotevoli.In primis, il segreto dell’elevato successo della saisine parlamentare, cioè del ricorso al ConseilConstitutionnel da parte della minoranza parlamentare, per violazione delle norme sulprocedimento (il Conseil è arrivato ad annullare un’intiera legge finanziaria per violazioniprocedurali) è facilitato dal fatto che il procedimento è di tipo preventivo, consentendo così,dopo l’annullamento della deliberazione parlamentale, alle camere di riapprovare la legge.In secondo luogo, l’esperienza francese dimostra che la maggior capacit{ di controllo dei viziformali dei poteri legislativi del Governo nasce dal fatto che in quel sistema vi è una chiaradefinizione costituzionale e regolamentare del ruolo del Governo nel procedimento legislativoe non dal contrario, come sovente si pensa.5 G. ZAGREBELSKY, Conclusioni, in La delega legislativa: atti del Seminario svoltosi in Roma, Palazzo dellaConsulta, 24 ottobre 2008, Giuffrè, Milano, 2008, p. 319 e ss.5

3. Si sta progressivamente affermando una “nuova” chiave interpretativa: il sistemadelle fonti è un indicatore della forma di Stato3.1 Un legame “relativamente” nuovoSe, quindi, la consolidata lettura che mette in relazione sistema delle fonti governative ecarattere concreto della forma di governo, sta mostrando la corda sul piano delle conseguenzeteoriche e dell’efficacia dei controlli, un altro profilo sta emergendo progressivamente conmaggior chiarezza.Un profilo, si badi bene, già evidenziato dalla dottrina, ma che ora appare sempre piùprevalente nella lettura della nostra esperienza costituzionale: quello del sistema delle fonticome indicatore della forma di stato o, detto altrimenti, la percezione che la disciplina dellefonti è una questione che riguarda la parte della Costituzionale dedicata alla protezione deidiritti fondamentali e non solo ai “poteri” per usare una classica distinzione didattica 6 .Ovviamente, come abbiano detto, sarebbe errato pensare che in questi anni non vi sia stataconsapevolezza che il concreto assetto delle fonti primarie influenza la garanzia dei dirittifondamentali (basti pensare agli studi seminali di Pizzorusso 7 ); la stessa Corte costituzionaleha inserito, seppur incidentalmente, il riferimento a diritti ovvero valori fondamentali, disolito con la formula per cui bisogna garantire il rispetto degli articoli 76 e 77 dellaCostituzione “a maggior ragione laddove siano coinvolti diritti fondamentali” 8 .La novità che emerge dal dibattito è che questa considerazione dallo sfondo (per usarel’immagine di Zagrebelsky), da dietro le quinte della scena, sta sempre più venendo in primopiano come il valore costituzionale principale da tutelareDalle relazioni introduttive, e dalla discussione che ne è seguita, sono emersi diversi profili diquesto “nuovo” rapporto tra assetto concreto delle fonti del governo e tutela dei dirittifondamentali.3.2 Assetto delle fonti e diritti di partecipazione degli “attori” politici ed istituzionaliInnanzitutto, è stato evidenziato quello che potremmo definire il profilo più “classico” delrapporto fonti/diritti.È evidente, infatti, che la disciplina del procedimento legislativo ordinario, delle sue fasi e deisuoi tempi, rappresenta una forma di garanzia dei diritti dei singoli parlamentari e delleminoranze parlamentari a partecipare a tale procedimento. L’adozione extra-costitutionem difonti normative del Governo che godono di un iter procedimentale del tutto diverso rispetto aquello ordinario, oltre ad alterare la forma di governo, lede precisi diritti di partecipazionepolitica sia dei singoli parlamentari (anche di maggioranza, sia delle minoranze presenti inParlamento, ma non nel Governo.Questa tesi ha avuto in alcuni rilievi del Presidente Napolitano, sui quali in generale cisoffermeremo più avanti, una ulteriore specificazione (su cui è intervenuto Chinni); per ilPresidente della Repubblica 9 la disciplina – costituzionale e regolamentare - del procedimentolegislativo ordinario è posta – tra gli altri valori - anche a tutela del diritto delle commissioniparlamentari di partecipare alla decisione legislativa, ragion per cui qualsiasi deviazione dal6 M. LUCIANI, La «Costituzione dei diritti» e la «Costituzione dei poteri». Noterelle brevi su un modello interpretativoricorrente, in Studi Crisafulli, a cura di II, Padova, Cedam, II, 1985, p. 497 e ss.7 A. PIZZORUSSO, Sistema delle fonti e forma di Stato e di Governo, in Quad. cost., 2, 1986, p. 217 e ss.8 Cfr. Corte cost.,, sent. n. 302/1988, oppure n. 171/2009 in cui si riferisce alla tutela dei valori e dirittifondamentali.9 Cfr. la lettera del Presidente Napolitano ai Presidenti delle Camere e al Presidente del Consiglio inviata in data22 febbraio 2011 nella quale ha richiamato l'attenzione sull'ampiezza e sulla eterogeneità delle modifiche fin quiapportate nel corso del procedimento di conversione al testo originario del decreto-legge cosiddetto"milleproroghe".6

Ma la relazione Sperti ha anche attirato l’attenzione su di un tema, apparentementesecondario, ma in realtà estremamente rilevante nella prospettiva della tutela della certezzadel diritto oggettivo; il riferimento è alla questione degli emendamenti in sede di conversionedi un decreto-legge; che efficacia hanno?Considerando il numero altissimo di decreti-legge convertiti con modificazioni da parte delParlamento, si comprende che la questione è tutt’altro che astratta o di scuola.Ebbene, sul piano teorico, sono possibili due opposte soluzioni dinanzi ad un emendamentoche nella sostanza abroghi (totalmente o parzialmente) una disposizione del decreto-legge insede di conversione, a seconda che si dia prevalenza all’intenzione generale (convertire)ovvero al contenuto specifico (modificare).Infatti, per un verso, si può considerare prevalente la circostanza che la modifica del decreto èpur sempre contenuta all’interno di una legge di conversione; da ciò seguirà che le modificheapportate in sede parlamentare saranno efficaci a partire dalla data di entrata in vigore dellalegge di conversione (a meno che l’emendamento parlamentare non abbia un espresso tenoreretroattivo e ciò sia consentito dalla materia), ma tutti gli effetti prodottisi durante i giorni divigenza del decreto verranno stabilizzati, in quanto il decreto-legge si ritiene “convertito”.Del tutto opposta è la prospettiva di chi considera la modifica parlamentare una “mancataconversione pro parte” del testo del decreto-legge; in questo caso, mentre la modifica avràsempre efficacia ultrattiva dall’entrata in vigore della conversione, le parti del decretomodificate decadranno ex tunc.La questione, come si può immaginare, risale ad antica data e la stessa legge 400 del 1988aveva tentato (parzialmente) di risolverla affermando nei commi 5 e 6 che:“Le modifiche eventualmente apportate al decreto-legge in sede di conversione hanno efficacia dalgiorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, salvo che quest'ultima nondisponga diversamente. Esse sono elencate in allegato alla legge.Il Ministro della giustizia cura che del rifiuto di conversione o della conversione parziale, purchédefinitiva, nonché della mancata conversione per decorrenza del termine, sia data immediatapubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.” (corsivo aggiunto)Orbene la giurisprudenza costituzionale sembrava aver scelto decisamente la secondaprospettiva e in un precedente (la sentenza n. 51 del 1985) aveva stabilito che la conversionecon emendamento modificativo costituisce una “mancata conversione in parte qua”.Ma dinanzi ad un caso recente di emendamento sostanzialmente modificativo, la relazioneSperti ha segnalato il singolare percorso argomentativo della Corte costituzionale, la qualedapprima ha ribadito che“nel caso in esame risultano astrattamente ipotizzabili due alternative ermeneutiche: chel’emendamento dianzi ricordato implichi la conversione della norma del decreto-legge censurata e lasua contestuale modifica con effetto ex nunc (a partire, cioè, dal giorno successivo alla pubblicazionedella legge di conversione); o che, al contrario, l’emendamento equivalga ad un rifiuto parziale diconversione, che travolge con effetto ex tunc la norma emendata per la parte non convertita (…)”Poi, proseguendo in linea con la propria giurisprudenza precedente, ha osservando che anchela Suprema Corte di Cassazione, occupandosi di una fattispecie analoga“si è espressa a favore della seconda delle soluzioni in precedenza indicate, e cioè nel senso chel’emendamento equivalesse ad un rifiuto parziale di conversione: donde la conclusione che, inriferimento [al caso di specie], la norma del decreto-legge dovesse considerarsi tamquam non esset,anche durante il periodo della sua provvisoria vigenza (Cass. civ., sez. III, 26 maggio 2005, n. 11186;Cass. civ., sez. I, 17 marzo 2000, n. 3106)”8

Ma poi – sorprendentemente - sulla base di queste considerazioni la Corte costituzionale nonha preso una chiara posizione, rinviando agli atti al giudice a quo al fine di riesaminare laquestione, limitandosi a suggerire come possibile criterio risolutivo la “possibilità di ravvisarenell’emendamento apportato in sede di conversione un mutamento della stessa ratio dellanorma censurata”.Dunque, da questa decisione si deve desumere che la mancata conversione pro parte in casodi emendamento abrogativo o modificativo non vi è sempre, ma solo se l’emendamentorealizza in concreto un mutamento di ratio; se invece la ratio rimane identica, allora, oltre allamodifica, vi sarebbe conversione.Il che sta a dire, concretamente, che l’efficacia di un numero impensabile di norme giuridichedurante il periodo di vigenza decreto-legge è affidata a questa sottile quanto impalpabiledistinzione.Vista l’ampiezza della portata degli interventi in sede di emendamento parlamentare, (ovverola prassi ora richiamata dei c.d. decreti legge “a perdere”), si comprende come l’impatto di unaquestione del genere coinvolga l’esistenza e l’applicabilit{ di numerosissime disposizionirispetto alle quali, questo è il punto, l’ordinamento finisce per trovarsi in una condizione dioggettiva incertezza 11 .Condizione che, analogamente al periodo buio della “reiterazione” abnorme dei decreti legge(ante-1996) sta ponendo nuovamente in discussione la reale efficacia dei decreti leggedurante i sessanta giorni di vigenza.Oggi, infatti, in molti casi, ragioni di prudenza invitano, non soltanto i professori di diritto, maanche i cittadini e la pubblica amministrazione ad attendere la conversione di un decreto leggeprima (di commentarlo oppure) di obbedire effettivamente al loro contenuto.Ma potremmo proseguire in questa disamina sul versante della delega legislativa, sol che sipensi alla “mirabolante” operazione dei cosiddetti decreti “taglia leggi”, con la quale si èvoluto procedere all’abrogazione di un numero imprecisato di disposizioni (salvo poirichiamarle in vita per decreto-legge, visti i disastrosi effetti collaterali prodotti), ovvero laprassi, anch’essa emersa nella relazione introduttiva e nel dibattito, delle deleghe integrativee correttive “mascherate”.Se a questo panorama aggiungiamo il regime del tutto “opaco” delle ordinanze extra-ordinem(su cui si vedano le altre relazioni nel convegno), il quadro risulta ancora più drammatico.La storia in questi casi può essere, però, di ammonimento.Non va dimenticato, infatti, che nel 1996, dinanzi alla prassi ormai parossistica dellareiterazione dei decreti-legge, quello che innescò la svolta radicale della Corte costituzionale,rappresentata dalla famosa sentenza n. 360, fu una diffusa “reazione ambientale” – così ladefinì Zagrebelsky nel suo editoriale nel n.1 dei Quaderni costituzionali del 1996 – per cui unnumero crescente di giudici, dinanzi ai decreti-legge iterati, sostanzialmente smise diapplicarli, rimettendo la questione di legittimità alla Corte.Ed, allora, sarà opportuno ricordare anche il precedente – per ora isolato - della sentenza 364del 1988 della Corte costituzionale sul principio della conoscibilità delle fonti comeprerequisito sostanziale di una forma di stato democratica.La Corte, lo ricordiamo, in quella occasione affermò nitidamente che “lo stato è tenuto afavorire al massimo la riconoscibilit{ sociale dell’effettivo contenuto delle norme”, dalmomento che non si può chiedere l’obbedienza rispetto a norme non conoscibili.11 Occorre ammettere che, dinanzi a questa condizione, appare giustificabile il comunicato del Presidente dellaRepubblica - in occasione della promulgazione della conversione del c.d. decreto milleproroghe - in cui ilQuirinale, con una affermazione che inizialmente aveva suscitato non poche perplessità in quanto ritenutavelleitaria, “ha preso atto dell’impegno assunto dal Governo e dai Presidenti dei gruppi parlamentari di attenersid’ora in avanti al criterio di una sostanziale inemendabilità dei decreti-legge” (corsivo aggiunto).9

C’è da chiedersi se la condizione attuale, ormai, non configuri uno scenario simile.Ma vi è un ulteriore aspetto per il quale l’inconoscibilit{ pratica delle fonti normative finisceper ledere i diritti fondamentali (in questo caso) dei cittadini, anche se, mi pare, vi si riflettapoco.Un elemento fondamentale per il funzionamento di istituzioni democratiche (un requisitoessenziale di “qualit{” della democrazia, direbbe Morlino 12 ) è che gli elettori, votando,possano effettivamente far valere la responsabilità politica degli eletti. Questo presupponeche i cittadini elettori (nel caso di elezioni politiche nazionali) siano in grado di sapere chi ecome ha preso le decisioni che impegnano il livello massimo di autorit{ dell’autorit{ pubblicae, cioè, in primis, le decisioni legislative.Anche a voler concedere che oggi, nei fatti, la responsabilità si concentri prevalentementesulle scelte di indirizzo (fiducia e sfiducia), piuttosto che sulle singole decisioni a riguardodelle leggi, un sistema normativo oggi così caotico e confuso rende quasi impossibilecomprendere (e dunque valutare) come i deputati ed i senatori abbiano votato suiprovvedimenti in discussione e, quindi, a chi concretamente vada attribuita la responsabilitàdelle scelte legislative.Si pensi alla modalit{ ormai consolidata di formazione dei “grandi decreti-legge” contenentiintere manovre economiche ovvero la manutenzione legislativa dell’intero corpus normativo(i c.d. decreti “milleproroghe”), in cui molto spesso si giunge alla conversione attraverso un“maxiemendamento” governativo su cui, di solito, si pone la fiducia. Chi ha concretamenteinserito le disposizioni nel maxiemendamento che poi vengono votate “a scatola chiusa” dalParlamento? Molto spesso esse sono il frutto di una attività non formalizzata di lobbyingistituzionale (svolto cioè non solo da rappresentanti di interessi economici, ma anche darappresentanti dei singoli ministeri che vogliono così evitare il coordinamento derivante dallaapprovazione in consiglio dei ministri), realizzando così una forma di negoziazione legislativaestremamente “opaca”.Ovvero, si pensi alla prassi, evidenziata nel dibattito da Nisticò, delle deleghe integrative ecorrettive, approvate – quanto alla legge delega – da un certo governo, ed eseguite – quanto aidecreti legislativi - da governi diversi; di chi è la responsabilità?3.4 Conseguenze di questo legame…3.4.1 (segue) sul piano teoricoOvviamente, se poniamo in primo piano la relazione fonti normative/forma di stato, cambiadel tutto il quadro teorico di riferimento.Il cambio di prospettiva riguarda principalmente il rapporto tra decretazione e legge e, piùprecisamente, la natura stessa della legge di conversione.Nell’ottica della forma di governo, come abbiamo visto, l’attenzione si concentraessenzialmente sulla legge di conversione (in quanto espressione della volontà politica dellamaggioranza) tendendo, da un lato, a sottovalutare il decreto-legge come fonte autonoma e,dall’altro, a considerare la legge di conversione nient’altro che una espressione della ordinariapotestà legislativa del Parlamento.In questa nuova direzione, invece, le due fonti mantengono la loro autonomia edifferenziazione: da un lato, c’è il decreto-legge con le sue caratteristiche costituzionali e,dall’altro, la legge di conversione, anch’essa, si badi, con le sue tipicità.In questo contesto teorico, infatti, si tende a sottolineare la “tipicit{” della legge diconversione (Monaco nel dibattito ha insistito sul punto) che è una fonte oggettivamentediversa dalla legge ordinaria in quanto caratterizzata necessariamente da un antecedente –12 L. MORLINO, Democrazie e democratizzazioni, Bologna, Il Mulino, 2010, p. 255 e ss.10

l’emanazione e pubblicazione in Gazzetta ufficiale del decreto legge – che diviene, a sua volta,l’oggetto necessario di un effetto “tipico” che essa produce: la conversione.È indubbiamente a Giovanni Pitruzzella che si deve il merito di aver, da un lato, focalizzatol’attenzione sulla fase della conversione (la sua monografia del 1989 è significativamentededicata alla legge di conversione, piuttosto che al decreto-legge), e di aver immaginato ilrapporto tra decreto e legge di conversione, come un collegamento interprocedimentale traatti e procedimenti che mantengono la loro autonomia.Qual è la conseguenza decisiva di questo cambio di ottica?Per percepirla appieno occorre spostarsi sul piano dei controlli.3.4.2 (segue) sul piano dei controlliIl principale effetto di questa diversa ricostruzione dei rapporti tra decreto-legge e legge diconversione è che i vizi del decreto-legge, anche quelli formali, in quanto tali inficiano lenorme poste da tale fonte anche se esse non sono incostituzionali sul piano sostanziale.Con la conseguenza, dunque, che tali vizi non possono essere sanati da una legge – comequella di conversione - la quale, ovviamente, in quanto fonte primaria non ha la facoltà dirimuovere tale contrasto.Si rivaluta energicamente quindi l’orientamento giurisprudenziale avviato dal famoso obiterdictum contenuto nella sentenza 29/1995 in cui la Corte aveva solennemente affermato che“a norma (del) citato art. 77, la pre-esistenza di una situazione di fatto comportante la necessità el'urgenza di provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto-legge,costituisce un requisito di validità costituzionale dell'adozione del predetto atto, di modo chel'eventuale evidente mancanza di quel presupposto configura tanto un vizio di legittimitàcostituzionale del decreto-legge, in ipotesi adottato al di fuori dell'ambito delle possibilità applicativecostituzionalmente previste, quanto un vizio in procedendo della stessa legge di conversione, avendoquest'ultima, nel caso ipotizzato, valutato erroneamente l'esistenza di presupposti di validità in realtàinsussistenti e, quindi, convertito in legge un atto che non poteva essere legittimo oggetto diconversione.”Certo, con il senno di poi, abbiamo compreso che questa linea giurisprudenziale aveva unpunto debole: il fatto che – a detta della Corte – non basta la “mancanza” di un requisitocostituzionale ad invalidare un decreto e quindi la legge, bensì occorre l’“evidente” mancanza;specificazione che ha consentito ai giudici delle leggi in moltissimi casi di “chiudere” un occhio(o tutti e due) su violazioni patenti della Carta costituzionale.Una prima verifica del fatto che il quadro sta mutando nella direzione accennata, si deveindubbiamente alle due fondamentali sentenze (la n. 171 del 2007 e n. 128 del 2008) con lequali la Corte, applicando per la prima volta la dottrina del 1995, ha annullato alcune normedi decreti-legge già convertiti in legge, a causa della evidente mancanza dei requisiti di cuiall’art. 77 della Costituzione.Ovviamente su queste novità si è soffermata la relazione introduttiva e molti degli interventinel dibattito.a) Le novità nella giurisprudenza costituzionale: luci e ombre?Come spesso accade, però, la riflessione su questa giurisprudenza ha consentito dievidenziare sia le luci che le ombre di questa “svolta” giudiziaria.Innanzitutto le luci: la Corte in queste decisioni, pur non avendo modificato la dottrina della“evidente” mancanza e dopo aver indicato, sulla base di quali indici “intrinseci ed estrinseci”11

si deve procedere all’indagine effettiva della esistenza dei requisiti 13 , ha anche individuatouna sorta di “fattispecie sintomatica” della evidente mancanza dei requisiti: l’evidenteestraneità 14 ovvero eterogeneità 15 delle norme rispetto all’oggetto del decreto.In entrambi i casi, infatti, è l’assoluta eterogeneit{ delle norme (sull’ineleggibilit{ dei sindaci,ovvero sulla espropriazione del Teatro Petruzzelli di Bari) rispetto al decreto nel suocomplesso a far decidere la Corte sulla insussistenza dei requisiti di straordinaria necessità edurgenza.A queste luci, però, seguono le ombre perché, come ha rilevato Carnevale, lo spostamentodell’attenzione sul requisito dell’omogeneità comporta per la Corte l’onere di definire cosaessa intenda con tale termine – concetto non esente da forti flessibilità semantiche - e d’altraparte apre il problema altrettanto complicato e contraddittorio della valutazione dei requisitidi cui all’art. 77 anche rispetto agli emendamenti aggiunti dal Parlamento in sede diconversione (problema di certo non risolto dalla discutibile soluzione ipotizzata dallasentenza 355 del 2010 sulla quale si è soffermato Chinni).Dal dibattito è emersa anche una proposta a riguardo del controllo giurisdizionale sui decretileggee sugli atti normativi in genere.Acclarato che una delle ragioni fondamentali per le quali la Corte costituzionale si muove inmaniera così – eccessivamente – cauta e prudenziale in materia di vizi formali delle fontinormative è l’effetto spesso “devastante” che avrebbero le sue decisioni (si pensi solo aidecreti-legge contenenti le manovre finanziarie), una proposta da valutare potrebbe esserequella di modulare l’efficacia temporale delle decisioni costituzionali, affermandone la valenzasolo pro futuro (in fin dei conti la sentenza n. 360 del 1996 che, eccettuato il decreto leggeoggetto della decisione, di fatto salvò tutti i procedimenti ancora in corso di conversione,costituisce un precedente). Ovvero sospendendo l’efficacia della decisione sino ad una datafutura e dando così tempo al Parlamento di intervenire sui vizi formali (ad esempio,trasferendo in un disegno di legge le norme dei decreti-legge con, eventualmente, efficaciaretroattiva se la materia lo consente).Questa soluzione – ovvero altra analoga – avrebbe il pregio di stimolare in maniera effettiva ildialogo tra Parlamento e Corte costituzionale che su questi temi è assolutamente necessario;ovviamente nel dibattito sono stati sottolineati anche i rischi (in particolare dallaprofessoressa Musumeci) per la Corte di abdicare alla sua funzione di garanzia per esseretrascinata di fatto nel dibattito politico.b) Le novità nel controllo del Presidente della Repubblica: luci e ombre?Ma la novità più rilevante emersa nella prassi recente e su cui si sono soffermate tanto lerelazioni quanto la discussione nell’atelier, è l’emersione sempre più decisa e pervasiva delcontrollo da parte del Presidente della Repubblica sul potere legislativo del Governo.Controllo, probabilmente, più penetrante sul decreto legge che sulla delega, anche se, come habene evidenziato Frontoni, in questa rassegna non può essere tralasciato l’interventoeclatante quanto decisivo della Presidenza della Repubblica nell’iter di approvazione di unodei decreti legislativi connessi alla delega sul cd. Federalismo fiscale 16 .13 Punto 6 del cid sent. 171/200714 Sent. 171 del 2007 (punto 6 cid)15 Sent 128 del 2008 (punto 8.2 cid)16 Si tratta della vicenda concernente il decreto legislativo in materia di federalismo fiscale municipale. IlPresidente della Repubblica aveva rifiutato (con lettera inviata al presidente del consiglio) di emanare il decretoapprovato dal consiglio dei ministri nella seduta del 3 febbraio 2011 in quanto era mancato il parere favorevoledelle Camere, obbligatorio secondo il procedimento per l'esercizio della delega previsto dai commi 3 e 4 dall'art.2 della legge n. 42 del 2009.12

Nel dibattito è stata evidenziata in particolare la prassi della presidenza Napolitano che,quantomeno ad una prima valutazione, sembra chiaramente muoversi all’interno della chiavedi lettura del collegamento tra sistema delle fonti/forma di stato.I numerosissimi interventi presidenziali (abbiamo contato, dal sito del Quirinale, oltre 25comunicati ufficiali del Presidente riguardanti solo l’emanazione di decreti legge o lapromulgazione di leggi di conversione), si muovono decisamente nell’orbita della difesa deidiritti delle minoranze parlamentari, della tipicità della legge di conversione e della suainfungibilità con i disegni di legge ordinari del governo. Tutti elementi “teorici” che, comeabbiamo già rilevato, sono valorizzati in questa nuova “fase”.Orbene, proprio perché questa prassi del controllo presidenziale sta crescendo anche sulpiano quantitativo, essa andrebbe studiata analiticamente ed articolata nei suoi elementistrutturali (Piccirilli).Si pensi, ad esempio, che sino ad oggi se il veto del Presidente e le sue ragioni ostative allapromulgazione avevano una precisa forma di pubblicità nell messaggio previsto dall’art. 74della Costituzione, i rifiuti di emanare erano normalmente lasciati ai rapporti interni, a quellaazione di moral suasion presidenziale che sin dalla prassi di Einaudi caratterizza i rapporti traCapo dello stato e Governo.La prassi più recente, invece, si è arricchita di numerosi casi in cui il Presidente ha resoufficiale il suo rifiuto all’emanazione e le ragioni di tale scelta (si pensi, per tutti, alcontroverso comunicato sul rifiuto di emanare il decreto legge sul c.d. caso Englaro) oppureha provveduto all’emanazione, ma accompagnandola da motivazioni “dissenzienti” (per usarel’immagine di Sperti), sino alla emanazione affiancata dalla pubblicazione contestuale dicomunicati in cui la Presidenza rivolge indirizzi al Governo ovvero al Parlamento (il caso piùevidente, è il comunicato che ha seguito l’emanazione e, poi, la conversione del decreto-leggecd. milleproroghe).Ovviamente, dinanzi al rifiuto del Presidente, avente ad oggetto singole disposizioni ovverocomplessi di disposizioni contenute nei decreti deliberati in consiglio dei ministri, si apronodue strade per il Governo: rinunciare alla emanazione del decreto, ovvero procedere ad unasua modifica in modo da ottenere il “via libera” presidenziale.Questa sorta di “negoziazione” preventiva dei decreti con il Quirinale (siano essi decreti-legge,che legislativi, sebbene per questi ultimi il fenomeno sembra meno appariscente) proietta,com’è ovvio, tante ombre quante sono le “luci” che accende, essendo una forma di controlloche, probabilmente per la prima volta, dà l’impressione di riuscire a contenere effettivamentee preventivamente l’abuso della decretazione d’urgenza da parte del Governo.Innanzitutto, la durata temporale di questa negoziazione; un caso emblematico è offertoproprio da un recente decreto-legge 17 contenente le misure di stabilizzazione dei mercatifinanziari; il preambolo del decreto attesta che il decreto è stato adottato dal Consiglio deiMinistri il 30 giugno 2011, ma la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale – e la contestualepresentazione del disegno di conversione – è del 7 luglio.Oltre alla patente violazione – puntualmente evidenziata in dottrina 18 - del precettocostituzionale, secondo il quale “quando (…) il Governo adotta (…) provvedimenti provvisoricon forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere” (corsivoaggiunto), la distanza temporale tra l’adozione e l’emanazione presidenziale è la provadocumentale di quanto complessa sia stata la “trattativa” tra Governo e presidenza, trattativa17 D.L. n. 98 del 201118 A. CELOTTO, Ormai è crollato anche il requisito costituzionale della "immediata presentazione" del decreto-leggealle Camere per la conversione (prendendo spunto dal D.L. n. 98 del 2011), inwww.associazionedeicostituzionalisti.it, 19/07/2011, 2011.13

peraltro espressamente richiamata nel comunicato del Quirinale che ha accompagnatol’emanazione 19 .Ma dinanzi ad una prassi del genere sorgono ulteriori perplessità.Come ha rilevato nella sua sintesi De Siervo, immaginando che il Presidente abbia chiesto edottenuto una modifica del testo originalmente deliberato dal Consiglio dei ministri, chi haapprovato la versione finale pubblicata in Gazzetta Ufficiale? Il tenore letterale del preamboloattesta inequivocabilmente che il testo emendato non è tornato in Consiglio dei Ministri equindi si deve ritenere che il testo definitivo è l’esito di una “contrattazione” bilaterale traGoverno (Presidente? Sottosegretario alla Presidenza? Ministro per i Rapporti con ilParlamento? Ministri interessati per materia?) e Presidenza della Repubblica.E poi, l’intervento del Presidente è sempre più marcatamente un controllo di merito politicosul contenuto specifico dei decreti; di certo non è un controllo “esterno” sulla paleseincostituzionalit{ o sulla “evidente mancanza” dei requisiti previsti dalla Costituzione. Equesto controllo in molti casi non si limita alla demolizione di parti inopportune contenute neldecreto-legge (spesso rinviandole ai procedimenti legislativi ordinari), ma contienesuggerimenti ovvero indicazioni, in ogni caso forme espressive di un vero e proprio“indirizzo” presidenziale.19 “Il Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano, ha oggi emanato il decreto-legge, approvato dal Consigliodei Ministri il 30 giugno, recante "Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria", essendo statiessenzialmente ricondotti i suoi contenuti alle norme strettamente attinenti alla manovra finanziaria ed a quellesuscettibili di incidere con effetto immediato sulla crescita economica. Il Presidente della Repubblica rileva altresìche il decreto-legge prevede gran parte della manovra necessaria per raggiungere il pareggio del bilancio entro il2014; per la restante parte si dovrà procedere con gli ordinari strumenti di bilancio per il triennio 2012-2014 e irelativi disegni di legge collegati” (corsivo aggiunto).14