Riccardo Perotta e Luca Bertoli* I compiti degli organi di controllo in ...

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”Riccardo Perotta e Luca Bertoli *I compiti degli organi di controllo in presenza di operazionistraordinarie: spunti di riflessioneAbstractLe operazioni straordinarie rappresentano eventi della vita delle società in cui assumono peculiare rilievo lereciproche interazioni tra gli organi e le funzioni societarie. In particolare, il presente scritto si soffermasulla natura e sulle caratteristiche dell’attività di verifica propria degli organi di controllo e, fra questi, inspecial modo del collegio sindacale. L’analisi del presente scritto verte sulla generalità delle operazioni digestione straordinaria, per operare particolari riferimenti agli istituti della fusione, della scissione e delconferimento d’azienda, che mostrano aspetti di particolare interesse legati alla procedura dettata dallegislatore e alla documentazione che deve essere prodotta. Sotto tale ultimo profilo, elementi di particolaresignificatività sono indubbiamente rappresentati, anche nella prospettiva degli organi di controllo, dallevalutazioni sul cui fondamento sono definite le operazioni straordinarie e che costituiscono l’oggettocaratteristico dei documenti normativamente previsti, quali la perizia di stima del conferimento e ilprogetto di fusione e di scissione.(Saggio licenziato nel mese di giugno 2010)PremessaDottrina e prassi si sono, soprattutto nei tempi più recenti, sempre più confrontate suargomenti concernenti la corporate governance, in generale e, in particolare, riguardo agli aspettipiù specificamente concernenti il sistema dei controlli societari. Quest’ultimo ha di recente postoin evidenza specifiche tematiche quali l’effettiva validità del medesimo, la sua efficacia, iconnessi costi (inclusi quelli di agenzia, intesi come costi conseguenti alla separazione traproprietà della società e management della stessa), il coordinamento dei numerosi attori preposti— ciascuno relativamente al proprio ruolo e alla propria funzione — al controllo (collegiosindacale, società di revisione, amministratori indipendenti e di minoranza, comitato di controllointerno, responsabile dell’internal audit, responsabile dei documenti contabili, organismo divigilanza...) nonché il divario tra corpus normativo e corporate governance effettiva,conseguente anche al fatto che quest’ultima sempre più difficilmente riesce a essere compliant aduna legislazione densa di formalità, prescrizioni, adempimenti. In Italia, inoltre, l’esistenza di una Università Commerciale L. Bocconi2231

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”proprietà fortemente concentrata comporta l’esigenza di vigilare sulla eventualità che lamaggioranza utilizzi la società per estrarre a proprio vantaggio i cosiddetti benefici privati delcontrollo 1 . In buona sostanza, un efficiente sistema di controlli, benché a volte sin troppoarticolato e complesso, risulta essere il primo baluardo contro molteplici fattori di rischio, quali,tra gli altri, fenomeni di earnings manipulation e possibili collusioni tra proprietà e management,diretta espressione della proprietà medesima.Il tema della corporate governance, poi, risulta essere particolarmente complesso se sipensa alla numerosità delle fonti, alla scarsa omogeneità di talune norme, alla sovrapposizionedei compiti tra i diversi organi preposti al controllo, alla sostanziale mancanza di un testo unico,alle incertezze che caratterizzano il contesto normativo che non può non essere influenzato da unambiente esterno che mai forse come in questo periodo presenta forti elementi di discontinuità.Quanto sopra premesso, si è individuato nell’analisi dell’operato degli organi societaripreposti al controllo nel caso di operazioni straordinarie il tema oggetto del presente contributo, eciò soprattutto – a parte naturalmente l’interesse che la materia suscita nonché l’attualità dellamedesima – per la non eccessiva attenzione che la tematica in esame ha finora ricevuto da chi sioccupa o si è occupato di governance e di sistemi di controllo. Inoltre, considerata la molteplicitàdei sistemi di governance previsti dal codice, per pura semplicità espositiva si fa riferimento almodello tradizionale, che risulta peraltro di gran lunga quello maggiormente adottato nel nostroPaese. Quindi, nell’esposizione che segue, l’organo di controllo viene identificato nel collegiosindacale.Le operazioni di gestione straordinaria in ambito interno e internazionale:definizioniDal momento che le società possono operare sia in un contesto di principi contabilidomestici, sia in ambiente Ias/Ifrs, di tali differenti ambiti normativi occorre tener conto quandosi vuole definire cosa si intenda per operazioni di gestione straordinaria. Infatti, mentre nelcontesto domestico le operazioni in esame identificano il loro comune denominatore nellastraordinarietà che le contraddistingue e che le colloca al di fuori dell’ambito della ordinariagestione aziendale, la categoria delle business combinations risulta caratterizzata da un criterio diidentificazione molto più stringente, che si sostanzia nella definizione di aggregazione aziendalefornita dall’Ifrs 3, qualificata come transazione o altro evento con il quale un soggetto(l’acquirente) ottiene il controllo di un altro soggetto (l’acquisito). Pertanto, alla luce di quantoesposto, mentre non si pongono problemi ad individuare come costituenti operazionistraordinarie, sia nel contesto domestico che in quello internazionale, la fusione, la scissione, ilconferimento, la cessione d’azienda, si osserva come la trasformazione e la liquidazione –classificate anch’esse, analogamente alle fattispecie sopra indicate, come operazioni di gestionestraordinaria – non siano riconducibili nell’ambito delle business combinations, dal momento chele medesime non determinano alcuna aggregazione tra entità differenti, comportando, invece,rispettivamente la modificazione della forma giuridica e la dismissione del complesso aziendale.1 In merito all’ottenimento da parte del management di benefici privati del controllo, cfr. L.A. BIANCHI,Amministratori non esecutivi e amministratori indipendenti tra teoria e prassi, in Riv. dott. comm., 2007,51.2232

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”Peraltro, la circostanza per cui il riferimento primo della riportata definizione di businesscombination sia rappresentato dal concetto di business, inteso come complesso aziendale infunzionamento, non risulta rivestire carattere meramente definitorio: appare, infatti, evidentecome non possano essere qualificate business combinations operazioni aventi ad oggetto iltrasferimento di singole attività o di gruppi di attività non costituenti un’azienda, a meno che lestesse non facciano acquisire il controllo dell’entità trasferitaria al soggetto trasferente, poiché intal modo si concreterebbe una delle fattispecie (la reverse acquisition) tramite le quali sirealizzano le business combinations.Tale delimitazione è, dunque, di particolare momento se si considera che in ambitodomestico, al contrario, le operazioni di gestione straordinaria possono avere ad oggetto siaimprese in funzionamento che singoli elementi patrimoniali. Si fa riferimento, in particolare,all’art. 2343 del codice civile – riguardante i conferimenti di beni in natura e di crediti – nella cuidisciplina sono ricompresi sia il conferimento di singole attività sia, come sostenuto pressochéunanimemente dalla dottrina, il conferimento di azienda. Analoga impostazione caratterizza l’art.2506 che, nel definire le forme di scissione, prevede che tale operazione non trovi attuazione solomediante il trasferimento di un business, ma, al contrario, anche di singole attività o, comunque,di un insieme di elementi patrimoniali non costituenti un complesso aziendale; nella menzionatanorma, infatti, il legislatore concepisce la scissione quale operazione realizzata da una societàmediante l’assegnazione di tutto il proprio patrimonio a più beneficiarie oppure solo di una partedi quest’ultimo – in tal caso anche ad una sola beneficiaria – non rilevando la qualificazione dibusiness della frazione patrimoniale trasferita.Indipendentemente dall’ambito normativo, domestico o internazionale, in cui le stesse sicollocano, è indiscutibile che, proprio per il modo in cui vengono strutturate, le operazioni digestione straordinaria rappresentano eventi di particolare rilievo della vita della società, in cuiassumono significativa rilevanza le reciproche interazioni tra gli organi deputati alla gestione e alcontrollo e le funzioni societarie.Il ruolo dell’organo di controlloCon riferimento ai compiti del collegio sindacale, è noto come la normativa civilisticaimponga allo stesso di verificare anzitutto il rispetto della legge e dello statuto (art. 2403 delcodice civile). In merito si rileva che, costituendo le principali operazioni di gestionestraordinaria istituti dettagliatamente regolamentati e disciplinati sotto il profilo normativo, è ditutta evidenza come all’organo di controllo spetti il compito di verificare il pieno rispetto delleregole, sostanziali e procedurali, stabilite dalla legge (attribuzione delle competenze degli organia deliberare, possibilità della società di accedere all’operazione straordinaria, tempistiche,depositi e iscrizioni presso il registro imprese, deposito della documentazione, acquisizione diperizie e attestazioni, e così via). In tal senso, il ruolo ricoperto dal collegio sindacale manifestasovrapposizioni con i compiti propri dell’organo amministrativo nonché, talvolta, del pubblicoufficiale (notaio) deputato alla stesura di parte della documentazione richiesta dalla legge.Analogamente, rientra nel menzionato obbligo normativo di vigilanza del rispetto dellalegge e dello statuto la puntuale verifica di eventuali limitazioni previste dallo statuto o dall’attocostitutivo, riguardanti ad esempio i quorum costitutivi o deliberativi (naturalmente ove la leggene consenta di differenti), piuttosto che l’esistenza del diritto di recesso (si pensi ad esempio alla2233

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”facoltà consentita alle società per azioni ai sensi dell’art. 2437, comma 4, del codice civile, chepotrebbe trovare applicazione con riferimento alla fusione o alla scissione). Inoltre, spetta sempreal collegio verificare che vi sia coerenza tra operazione straordinaria e oggetto sociale previstodallo statuto e, quindi, valutare che l’operazione non produca modifiche sostanziali all’oggettosociale effettivamente esercitato, tali da non rendere più quest’ultimo coerente con quelloprevisto dallo statuto.È altrettanto noto, tuttavia, che il controllo da parte del collegio sindacale non si puòaffatto limitare alla sola vigilanza del rispetto della legge o dello statuto; infatti, il codice civilerichiede al collegio di vigilare sul «rispetto dei principi di corretta amministrazione e inparticolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dallasocietà e sul suo concreto funzionamento».È evidente come tale precetto trovi ampia applicazione nell’ambito di operazioni che, perloro natura, sono atte a produrre rilevanti ripercussioni sull’assetto organizzativo, amministrativoe contabile. Si pensi, ad esempio, al caso di fusione tra due società preesistenti e operative,laddove si verifica una concentrazione in capo ad una struttura, organo o soggetto unici difunzioni precedentemente ripartite in capo a strutture, organi o soggetti distinti; una siffattaaggregazione è senz’altro atta a produrre duplicazioni di ruoli e a rendere necessarie nuoveallocazioni di mansioni, oltreché a richiedere l’adozione di procedure o regole comuni earmonizzate. Peraltro, potrebbe altresì accadere che, per effetto dell’aggregazione, taluni funzionisocietarie possano dimostrarsi, dopo l’operazione, inadeguate a supportare una realtà aziendaleprofondamente accresciuta per effetto di una strategia di crescita perseguita tramite acquisizione.In un simile scenario il collegio dovrà valutare l’adeguatezza del nuovo sistema organizzativo,amministrativo e contabile, seguendo anche i processi di efficientamento, razionalizzazione earmonizzazione successivi all’operazione.Si consideri poi l’ipotesi di acquisto del controllo di una società o di un gruppo, laddoveè frequente che la società acquirente proceda all’accentramento di talune funzioni (tipicamentequelle amministrative e contabili nonché di tesoreria). In tal caso, tanto l’organo di controllodell’acquirente quanto quello dell’acquisita saranno investiti dell’obbligo di verificarel’adeguatezza del sistema organizzativo, quale risultante dall’adozione dei menzionati processi dirazionalizzazione interna.Tali richiami normativi ed esemplificazioni consentono di riconoscere al collegiosindacale un ruolo che prescinde da un’attività di controllo meramente formale. In merito, siricorda che, in tema di controlli societari, si è molto discusso sulla natura di quello riservato alcollegio sindacale e, in particolare, se si tratti di controllo di mera legalità formale/sostanzialeoppure se lo stesso si estenda al merito delle scelte gestionali 2 . Al riguardo, il riferimento2 Sul punto si registrano, peraltro sotto un profilo forse più definitorio che sostanziale, opinioni diverse.A. CASÒ, Il collegio sindacale nelle società quotate, in Riv. dott. comm., 2007, 62, precisa: «abbiamosempre sostenuto che chi riveste funzioni di controllo non deve occuparsi del profilo gestorio, ma abbiamoanche sempre precisato che occorre porre attenzione al controllo di merito, perché qualora si ritenesse chegli organi di controllo debbano vigilare sul merito delle scelte amministrative, si andrebbe a sovrapporreuna struttura di controllo ad una di amministrazione». M. CATTANEO, Organismi di governo e controllo: ilparere dei protagonisti, in Riv. dott. comm., 2007, 99, osserva: «Tuttavia, anche quando si verificano delleepocali modificazioni di organizzazione del controllo del sistema di rischi nelle imprese, ritengo chesussista uno stretto legame con l’attività di un Collegio sindacale consapevole che, come e` noto, oggiagisce non tanto in termini di mero controllo di legittimità ma di controllo di merito». Infine, F.CHIAPPETTA, Diritto del governo societario: la corporate governance delle società quotate, Cedam, 2007,2234

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”espresso al rispetto dei principi di corretta amministrazione sopra richiamato sembra comportareil superamento di tali incertezze: in ogni caso il collegio non può e non deve esprimere giudizi inordine alla convenienza economica delle singole scelte gestionali, ma esercitare un controllo cheattenga ai principi statutari (in primo luogo, al perseguimento dell’oggetto sociale), alla verificadella correttezza delle procedure formali e sostanziali seguite per le scelte gestionali nonché allatutela dell’integrità del patrimonio sociale.Poco aggiunge la denominazione di tale controllo, a volte detto di legittimità sostanzialepiuttosto che di merito formale, essendo tale disquisizione meramente nominalistica. Il problema,pertanto, non è distinguere tra controllo di merito o di legittimità: ciò che occorre tenere presenteè che al collegio spetta controllare che l’attività di gestione corrisponda ai canoni della correttaamministrazione e che la stessa quindi risulti efficace ed efficiente. Certo è che una tematicaparticolare direttamente collegata al controllo del collegio sulla corretta amministrazioneconcerne l’individuazione del confine dove comincia il territorio in cui si estrinseca ladiscrezionalità imprenditoriale ai fini delle scelte di convenienza economica relativamente allagestione medesima; in altre parole, laddove inizia la business judgement rule che protegge ledecisioni degli amministratori impedendo che sugli stessi ricada la responsabilità delle sceltedecisionali 3 .Questa difficile linea di demarcazione trova spazio, naturalmente, anche nel contesto dioperazioni di gestione straordinaria che vengono decise e attuate dagli amministratori e sullequali il collegio sindacale non può opporre, proprio per il richiamato principio della businessjudgement rule, un controllo in ordine alla legittimità sostanziale o strategica dell’operazione.Viceversa, pur nel rispetto delle prerogative dell’organo amministrativo, il collegio sindacale nonpuò esimersi dal vigilare sulla salvaguardia del patrimonio sociale e, di conseguenza, sulla tuteladei creditori e dei terzi.D’altra parte, la tematica della tutela del patrimonio sociale risulta particolarmente criticanel contesto delle operazioni straordinarie, che spesso causano profonde modifiche ai valoriafferenti al patrimonio delle società partecipanti. Si consideri, ad esempio, un’operazione discissione parziale, la quale comporta per la società scissa il trasferimento – non accompagnato daun corrispettivo alla medesima trasferente, bensì da un concambio di partecipazioni diretto ai socidella scissa – di parte del proprio patrimonio sociale a favore di una o più beneficiarie. Oppure lafusione che, per il tramite dell’allocazione dei disavanzi, consente l’iscrizione di maggiori valoridell’attivo delle società partecipanti all’operazione. Oppure ancora, una fusione successivaall’acquisizione con indebitamento (leveraged buy out), che vede la società oggetto diacquisizione onerata dal debito servito all’acquirente per ottenerne il controllo.148, evidenzia: «Si tratta, pertanto, di controllo non di merito ma di legittimità, sia pure sostanziale. Piùprecisamente, il collegio sindacale è chiamato ad esprimere il proprio giudizio alla stregua del criteriocostituito dalle disposizioni fissate dalla legge e dalla stessa organizzazione sociale (statuto); deve, inoltre,nel verificare il rispetto di tali disposizioni, assicurarsi che gli amministratori abbiano, in particolare,adempiuto agli obblighi di operare secondo la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e non dalle lorospecifiche competenze».3 Sul punto cfr. F. GHEZZI, I doveri fiduciari degli amministratori nei Principles of CorporateGovernance, in Riv. soc., 1996, 465 ove evidenzia: «La business judgement rule costituisce un safeharbour che protegge le decisioni (informate) degli amministratori ed impedisce che ricada su di loro laresponsabilità per l’assunzione di scelte di gestione. In altri termini, nel suo aspetto sostanziale la regolaproibisce che, in mancanza di abusi, una corte sostituisca il proprio giudizio a quello di chi deve condurregli affari della società».2235

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”Possono dunque gli amministratori sempre e comunque, in operazioni che presentanorischi di compromissione del patrimonio sociale, opporre in senso assoluto, nei confronti deicontrolli di tipo sostanziale e di merito sull’operazione, quella prerogativa consentita, in lineagenerale, dalla business judgment rule quasi che quest’ultima costituisse un safe harbourinattaccabile? E specularmente, il collegio sindacale può – o addirittura deve – esimersidall’indagare più a fondo i dettagli dell’operazione, al fine di disporre della maggior quantità distrumenti e informazioni utili ad entrare nel merito dell’operazione? In altri termini, il collegiopuò accontentarsi di verificare il rispetto di legalità formale dell’operazione, di appurare laproduzione della documentazione informativa prevista dalla legge, di constatare l’acquisizione direlazioni e perizie di terzi – più o meno indipendenti – a supporto delle valutazioni sottostantiall’operazione, di partecipare alle adunanze del consiglio aventi ad oggetto l’approvazionedell’operazione e dei piani industriali sottostanti a quest’ultima?Se la risposta a queste domande fosse positiva, occorrerebbe allora domandarsi qualereale tutela riceverebbero i soci – specialmente quelli di minoranza –, i creditori e i terzi nel casoin cui fossero poste in essere operazioni che, pur apparentemente ineccepibili sotto il profiloformale, celassero in realtà concreti rischi di erosione del patrimonio sociale. Peraltro, in unasimile evenienza l’ordinamento mette a disposizione forme di tutela e ristoro dei dannipatrimoniali eventualmente subiti da soggetti portatori di interessi nonché, corrispondentemente,disposizioni di individuazione e persecuzione (anche penale) delle responsabilità in capo aisoggetti che hanno posto in essere, agevolato o non impedito l’operazione dannosa. È pur tuttaviaaltrettanto vero che una tutela solamente ex post degli interessi coinvolti non solo risulterebbegravemente insoddisfacente – giacché talvolta la stessa interviene quando l’impresa è già inseritain un più grave e irrimediabile contesto aziendale, magari sfociato in una procedura concorsuale– ma renderebbe altresì palesemente inutile e ridondante (oltreché ingiustificatamente costoso) ilsistema dei controlli previsto dal legislatore proprio per evitare o attenuare il rischio di danni allesocietà e ai diversi stakeholders.Ebbene, se il controllo operato dal collegio sindacale non deve fermarsi alla solavigilanza del rispetto della legge, dello statuto, dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo, in checosa si può ragionevolmente concretare l’intervento richiesto all’organo di controllo, nell’ambitodi un’operazione di gestione straordinaria? Quali sono gli aspetti che questo deve teneremaggiormente sotto osservazione per formarsi un giudizio completo sull’operazione e poterefficacemente intervenire?In primo luogo, si consideri che l’organo amministrativo, prima di dare corso aun’operazione straordinaria, deve valutarne sia la convenienza economica, sia la sostenibilitàfinanziaria e che a tal fine ricorre a strumenti di tipo previsionale e, più in particolare, a businessplan. Questi ultimi riflettono non solo previsioni operate sull’andamento delle attività aziendalilungo un arco temporale più o meno ampio (generalmente limitato a tre – cinque anni), ma anchesulle strategie di carattere industriale e finanziario che il management adotta, quale esplicazionedella propria attività di gestione dell’impresa. I piani industriali sono, quindi, spesso non soloelaborati dal management con il supporto della struttura aziendale, ma anche fatti propridall’intero consiglio di amministrazione con formali delibere, e ciò anche al fine di rendereadeguatamente informati gli eventuali amministratori non esecutivi delle strategie cheorienteranno l’attività dell’impresa negli anni successivi.Le predette adunanze dell’organo amministrativo costituiscono – anche per espressaprevisione normativa – il momento in cui il collegio sindacale viene ufficialmente informatodelle strategie e dei correlati piani previsionali adottati dagli amministratori. Rappresenta altresì2236

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”l’occasione in cui i sindaci hanno l’onere di esaminare il piano sottoposto dagli amministratori edi richiedere, al pari di questi ultimi, tutte le notizie, i dettagli e le analisi che giudicanomaggiormente opportuni ai fini della valutazione del piano; a differenza degli amministratori,l’obiettivo sottostante all’approfondimento informativo proprio dei componenti del collegiosindacale non è quello di concorrere all’approvazione del business plan, ma di verificare che nonsussistano manifeste o evidenti incongruenze in un piano sul quale l’organo amministrativointende fondare il proprio operato. In tal senso, l’intervento del collegio sindacale deverappresentare un contributo costruttivo all’analisi che devono effettuare gli amministratori primadi dar corso all’operazione.Appare evidente che ben difficilmente il collegio sindacale potrà intervenire sul merito dispecifiche ipotesi relative al core business esercitato dalla società, potendo tuttavia richiedere ladocumentazione e l’analisi aziendale o di settore sulle cui basi sono state orientate le previsioniquantitative. Il collegio dovrà invece verificare la coerenza tra le principali strategie dichiaratedal management e la costruzione dei dati quantitativi contenuti nel business plan. Una simileverifica tipicamente avrà ad oggetto gli obiettivi di finanziamento dell’impresa dichiarati e quellirisultanti dal piano.D’altra parte, uno dei riferimenti che dovrà tener presente il collegio nell’esaminare ilpiano deve riguardare la sostenibilità finanziaria dell’operazione, così come emerge nel pianoloro sottoposto; in tal senso, dovrà comprendere la struttura dell’operazione straordinaria, lemodalità con cui questa viene finanziata nonché le ricadute che la medesima operazione è atta aprodurre sulla struttura finanziaria della società.Quello appena descritto rappresenta un tema di particolare rilievo in operazioni, qualitipicamente il conferimento o la scissione, che possono consistere nel trasferimento ad un’altrasocietà (la conferitaria o la beneficiaria) di un insieme di elementi costituenti un ramo d’azienda.In tal caso, un profilo di particolare criticità che dovranno vagliare gli amministratori – ma che isindaci non possono ignorare – concerne la coerenza della strutturazione dell’insieme di attività epassività che sono oggetto di trasferimento (e, di converso, di quelle che rimangono in capo allasocietà trasferente), con speciale riguardo alla sostenibilità del debito ivi gravante. Laseparazione di rami d’attività, infatti, potrebbe non garantire più alla società che riceve l’apportopatrimoniale o a quella che se ne priva una composizione patrimoniale adeguata alla propriastruttura patrimoniale e alla propria redditività, così come modificate a seguito dell’operazionestraordinaria. Peraltro, una non corretta strutturazione patrimoniale dell’una o dell’altra societànon è senza conseguenze sul piano della responsabilità delle società partecipanti all’operazione.Si consideri, ad esempio, il principio di solidarietà patrimoniale tra le società partecipanti ad unascissione, previsto dall’art. 2506-quater del codice civile («Ciascuna società è solidalmenteresponsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, deidebiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico»), in dipendenza delquale l’allocazione delle passività a carico della beneficiaria comporta comunque laresponsabilità della scissa per i debiti formalmente trasferiti in capo ad un altro soggettogiuridico.In tale ambito, appare obiettivamente non praticabile riconoscere al collegio sindacale ilcompito di maturare un giudizio sulla adeguatezza della composizione del ramo e, quindi, dimettere in discussione le scelte operate dagli amministratori. I sindaci, tuttavia, sul puntopotrebbero ben esercitare una forma di controllo indiretto sull’adeguatezza della scelta delleposte patrimoniali trasferite richiedendo agli amministratori che tipo di analisi questi abbianosvolto al fine di «verificare la coerenza fra reddito prospettico e composizione del ramo2237

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”aziendale conferito, con le sue caratteristiche in termini di organizzazione e di strutturafinanziaria» 4 . Appare evidente che riferimento primo per acquisire evidenza del lavoropreliminare svolto dagli amministratori è costituito, ancora una volta, dal business plan, laddoverisulti la sostenibilità delle scelte di definizione della struttura patrimoniale e finanziaria dellesocietà coinvolte e le cui assunzioni principali possono/devono essere esaminate dal collegio.In secondo luogo, nell’ambito di operazioni straordinarie vengono in genere predipsostevalutazioni di aziende o rami d’azienda, utili alla attuazione dell’operazione e spesso richiestedallo stesso legislatore. Tipico esempio è rappresentato dalla perizia di stima richiesta ai sensidegli artt. 2343 e 2465 del codice civile nell’ipotesi di conferimenti in natura in società dicapitali, piuttosto che dalle valutazioni funzionali al rapporto di cambio nella fusione e nellascissione; oppure ancora dalle valutazioni richieste all’organo amministrativo in caso di scissioneda una norma (art. 2506-ter, secondo cui «La relazione dell'organo amministrativo (...) deveindicare il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e di quello cheeventualmente rimanga nella società scissa») spesso disattesa nella prassi societaria – che, anchein considerazione delle differenti interpretazioni che la lettera della norma lascia aperte 5 ,4 Così P. GALBIATI, Conferimenti e scissioni, Egea, 1995, 62. In tal senso, cfr. R. PEROTTA, Levalutazioni di scissione, Giuffrè, 2005, 121 ss.5 Con riferimento alla tipologia di valutazioni richieste dall’art. 2506-quater in tema di responsabilitàper le passività trasferite dalla scissa (nonché dall’art. 2506-bis in materia di responsabilità solidale perelementi del passivo di cui non sia desumibile la destinazione), sussistono incertezze in merito alsignificato del termine «valore effettivo del patrimonio netto» utilizzato dal legislatore. Certamente unasimile configurazione di valore non coincide con quella di valore netto contabile, in quanto, se così fosse,non troverebbe motivazione la previsione, contenuta nell’art. 2506-ter, secondo comma, che impone agliamministratori di illustrare nella propria relazione il valore effettivo della quota di patrimonio assegnataalle beneficiarie nonché di quella, eventualmente, rimasta alla scissa. Qualora, infatti, il valore effettivocoincidesse con quello contabile sarebbe superflua tale informazione, risultando sufficiente il rinvio allasituazione patrimoniale predisposta ai sensi dell’art. 2501-quater, richiamato dall’art. 2506-ter. Esclusa lacoincidenza del medesimo con il valore contabile, non pare dubbio quindi che la determinazione del valoreeffettivo si sostanzi nell’accertamento del valore «reale» del complesso aziendale; posta tale primaconclusione, resta, tuttavia, da definire quale sia la configurazione di capitale cui riferirsi. In primo luogo,pare da escludersi che il valore effettivo coincida con il valore di liquidazione del patrimonio aziendale;tale configurazione del capitale non risulta coerente con le funzioni assolte dalla stima: gli artt. 2506-bis e2506-quater presuppongono, infatti, che la società sia in funzionamento, non giustificandosi, pertanto, unavalutazione riferita all’ipotesi di liquidazione. Accertato che il valore effettivo in oggetto non coincide conil valore contabile o con quello di liquidazione, sono state avanzate in dottrina due diverse ricostruzioni.Secondo una prima interpretazione il valore effettivo coinciderebbe con il valore accertato ai fini delladeterminazione del rapporto di cambio, non rendendosi, quindi, necessaria un’ulteriore tipologia divalutazione. Secondo una differente ricostruzione, invece, il valore effettivo coincide con il patrimonionetto valutato a valori correnti, in applicazione di una metodologia patrimoniale semplice (la quale esclude,quindi, dal valore del ramo aziendale l’avviamento e le altre attività immateriali non iscritte in bilancio), eciò in quanto tale soluzione parrebbe garantire piena corrispondenza tra il valore effettivo del ramoaziendale spettante a ciascuna delle società coinvolte ed il limite della loro responsabilità nonché risultarepienamente coerente con la finalità della stima, dal momento che considera soltanto i beni suscettibili diautonomo realizzo che possono, quindi, costituire garanzia effettiva a favore dei creditori. La primainterpretazione, invece, sarebbe suscettibile di far rientrare nella valutazione del patrimonio anche il valoredell’eventuale avviamento che, al pari di altri intangibile assets, non può fungere da diretta garanzia per icreditori, in quanto non costituisce un elemento del patrimonio autonomamente alienabile. Sull’argomento,si rinvia a R. PEROTTA, op. cit., 137 ss.; G. FIORI, Le scissioni nell’economia e nei bilanci delle aziende,2238

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”preferisce generiche attestazioni circa la capienza dei relativi valori contabili – eppur diparticolare rilievo in quanto prevista allo scopo di definire i limiti della responsabilità ai sensi delgià ricordato regime solidale di cui all’art. 2506-quater.Al riguardo, non è compito del collegio sindacale verificare la correttezza dellevalutazioni rese dagli amministratori o da altri soggetti indipendenti; ciononostante, rientra neipoteri e doveri dei sindaci verificare che le valutazioni predisposte a supporto dell’operazionestraordinaria siano coerenti con i piani industriali presentati e approvati dall’organoamministrativo. Inoltre, il collegio potrebbe fare richiesta agli amministratori affinché integrinole proprie relazioni con maggiori dettagli qualitativi e quantitativi, quantomeno ove le stesserisultassero eccessivamente generiche o sintetiche. Si deve, infatti, tener presente che la vigilanzadel collegio del rispetto degli adempimenti di legge (in questo caso, concernenti la redazione deidocumenti richiesti dalla normativa civilistica) non deve limitarsi alla verifica dell’esistenzafisica dei documenti prescritti, ma anche della idoneità dei medesimi a fornire quel livellominimo di qualità e quantità informativa che, ancorché non dettagliatamente delineato dallanormativa, rappresenta il fondamento logico della obbligatorietà dei medesimi documenti.ConclusioniLe considerazioni sopra svolte con riferimento all’attività del collegio sindacale nelcontesto di operazioni straordinarie non possono realisticamente trovare una concreta ed efficaceaffermazione senza adeguate capacità tecniche e professionali da parte dei componenti delcollegio. Peraltro, la complessità che contraddistingue l’operato dei sindaci – non solo nelcontesto delle operazioni esaminate, ma anche a livello più generale – rende necessario che glistessi posseggano solide conoscenze nel campo contabile, finanziario nonché giuridico, al fine dipoter svolgere in modo adeguato la funzione in oggetto. I diversi profili di criticità che sonopropri delle operazioni straordinarie, connessi in particolar modo all’esistenza di numerosi temidi valutazione economica e alla predisposizione su base previsionale di piani economici,finanziari e patrimoniali (business plan), rendono ancor più evidenti le diverse capacitàinterdisciplinari richieste al collegio sindacale, che i requisiti formali richiesti dalla legge (adesempio, l’iscrizione al registro dei revisori) non necessariamente garantiscono. Inoltre, non sipuò dimenticare che, dovendo il collegio vigilare sulla corretta amministrazione della società nonsolo sotto un profilo di mero controllo formale, consegue che i componenti dello stesso devonoavere sufficiente conoscenza ed esperienza del settore economico in cui la società opera 6 , avendoperò cura di sottolineare che una simile conoscenza, se non già posseduta dal sindaco, può essereGiuffrè, 1995, 214; L. POTITO, Bilanci straordinari, in Trattato di economia d’azienda, diretto da T.Bianchi, V. Coda, G. Mazza, O. Paganelli, G. Pellicelli, Vol. II, tomo 5, Utet, 1993, 95 ss.; M.CARATOZZOLO, I bilanci straordinari, Giuffrè, 1996, 420.6 Cfr. V. SALAFIA, Il collegio sindacale nelle società quotate, in Le Società, 1998, 259, ove evidenzia:«si dovrebbe stabilire che una parte dei sindaci sia in possesso di adeguata preparazione tecnica contabile eche l’altra abbia sufficiente perizia o esperienza nel settore economico in cui opera la società, al fine dipoter svolgere la principale delle funzioni di vigilanza costituita dal controllo sul rispetto dei principi dicorretta amministrazione».2239

Economia Aziendale & Management. Scritti in onore di Vittorio CodaR. Perotta, L. Bertoli – “I compiti degli organi di controllo in presenza di operazioni straordinarie: spunti di riflessione”comunque acquisita dedicando il tempo necessario per conoscere la realtà aziendale nonché iprincipali eventi gestionali caratterizzanti la medesima 7 .Tuttavia, non si può dimenticare che accanto alle richiamate capacità tecniche eprofessionali, sono indispensabili altrettanto solide caratteristiche etiche e morali, legate allaprofonda consapevolezza della rilevanza del proprio ruolo di tutela della società e deglistakeholders nel più articolato sistema normativo di regole in materia di controlli societari. Ciòcomporta lo svolgimento del proprio incarico in modo distaccato dagli interessi specifici disingoli attori o categorie di soggetti, che si esplica in special modo in una forte capacità di agirecon autonomia di valutazione nei confronti di chi gestisce la società (management) e dellaproprietà (soci) che nomina lo stesso organo di controllo.Pertanto, un’altra caratteristica di assoluto rilievo nell’ambito dell’attività che il collegiosindacale deve svolgere è quella dell’indipendenza dei suoi componenti. Infatti, oltre a doverpossedere appropriati requisiti tecnici e professionali nonché a dedicare un tempo adeguato allapropria attività, ciascun componente dell’organo di controllo deve operare nel modo piùtrasparente e indipendente possibile. Il termine indipendenza richiama categorie attinenti allospirito, concretandosi nella capacità dell’individuo di darsi la propria legge senza dipenderedall’atteggiamento di o verso altri individui 8 ; spesso viene inteso come assenza di relazioni e dilegami con il management tali da interferire con l’autonomia del proprio giudizio 9 . In buonasostanza, l’indipendenza è una qualità dell’individuo che si somma – e non si sostituisce – allecapacità professionali richieste al collegio.Al riguardo, è interessante citare Adrian Cadbury che, riferendosi agli amministratori nonesecutivi, riporta una frase di un consigliere di una società britannica che individua tra le qualitànecessarie per svolgere bene la propria funzione l’intelletto, l’integrità e il coraggio 10 .Quest’ultimo, sempre secondo il consigliere di cui Cadbury riferisce il pensiero, è la qualità piùimportante, senza la quale le altre due risultano inutili. Non e` difficile affermare che le stessequalità dovrebbero caratterizzare i componenti del collegio sindacale; e anche qui si è in presenzadi requisiti propri dell’individuo e certamente non oggetto di norme o disposizioni di legge.7 Sul punto, A. CADBURY, Corporate Governance: Cosa è, Luiss University Press, 2007, 50, ove:«Ogni amministratore dovrebbe ricevere una formazione adeguata appena nominato per la prima volta nelCdA di una società quotata in borsa e, successivamente, ogni qual volta ciò si rendesse necessario».8 In tal senso, cfr. F. CHIAPPETTA, op. cit., 154, che sottolinea: «E` evidente, comunque, che nondiversamente dagli amministratori la qualità dell’operato dei sindaci, sotto il profilo dell’indipendenza edell’autonomia, dipenda in larga parte, non soltanto dall’efficacia dei meccanismi di nomina e di selezione,ma anche e di più da una effettiva cultura dell’indipendenza e della professionalità, il che ne fa pur sempreun problema di persone, prima ancora che di regole».9 Al riguardo, cfr. L. QUAGLIOTTI, La nomina dei sindaci: equilibrio strutturale e indipendenzasostanziale, in Il collegio sindacale, Giuffrè, 2007, 93 ss., che fa riferimento all’«insostenibile peso dellagratitudine», evidenziando, a p. 100, che «L’indipendenza è del resto l’antitesi del consolidamento deirapporti e non è neppure revocabile in dubbio che un’attività di controllo esercitata da un soggetto nonindipendente non sia soltanto inutile, ma addirittura dannosa, nella misura in cui crea nei terzi l’illusionedella presenza di una sorveglianza».10 Intervento svolto nell’incontro organizzato da NED Community presso Borsa Italiana il 12 novembre2007.2240