IL SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE PUBBLICA ... - RisorseComuni

Bnjamin Dessus, in Scientific America Brasil, 2007, pp. 34-37, Edição Especial

Illuminazione pubblica sul territorio comunaleRecentemente anche l’AVCP, lcon parere n. 5 del 18 giugno 2012, hafatto rientrare il servizio di pubblica illuminazione nella formuladell’appalto di servizi e non della concessione, ferma restando laconfigurazione di servizio pubblico.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com5

Illuminazione pubblica sul territorio comunaleDunque l’attivitlattività di illuminazione pubblica è un serviziopubblico, posto che si rivolge alla collettività, , e laddove èaffidato a terzi deve essere svolto nelle forme dell’appalto, ameno che non si ricorra allo strumento dell’inhouseproviding (che prevede una struttura concessoria).Tale ultima possibilità va valutata però ai sensi dell’art. 14,comma 32, D.L. 78/12, che limita la costituzione di societàpubbliche per i Comuni aventi una popolazione inferiore ai30.000 abitanti (ex(multis Corte dei Conti sez. Lombardia, n.861/2010).Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com6

Illuminazione pubblica sul territorio comunaleIl passaggio del servizio dal gestore entrante a quello uscentenon comporta evidentemente oneri per il Comune in quantogli impianti sono direttamente acquisiti dal gestore entrante(che ne sopporta dunque il relativo costo).Tuttavia una ricaduta economica per il Comune c’èc’è,, in quantoil gestore entrante, nel predisporre la propria offerta (e inparticolare il corrispettivo da richiedere al Comune), terràevidentemente conto di quanto dovrà versare al gestoreuscente per acquisire gli impianti.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com7

La normativa applicabileAlla stregua dell’intervenuta abrogazione dell’art.4 del D.L.138/2010 per effetto della sentenza della CorteCostituzionale n.199/2012, allo stato attuale, e fino ad unnuovo intervento legislativo, il tema delle modalitàdiaffidamento e gestione dei servizi pubblici (ivi inclusa lapubblica illuminazione) si connota per un sostanziale vuotonormativo.Un vuoto normativo che – richiamando quanto già affermatodalla stessa Corte Costituzionale in sede di verifica diammissibilitàdel referendum – può essere colmatoattingendo al quadro giuridico comunitario.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com8

La normativa applicabileDifatti la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 D.L. 138/11 daun lato ha comportato la perdita di efficacia del Regolamento diattuazione della norma ritenuta illegittima (D.P.R. 168/2010);dall’altro altro il venir meno della norma non può essere colmato néndall’applicazione applicazione dell’art. 23-bis(oramai abrogato dal referendum)né può comportare la reviviscenza di norme antecedenti.Per cui al momento la materia è regolata soltanto dai principi edalle norme comunitarie.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com9

La normativa applicabileInoltre si evidenzia che l’art. l3 bis del D.L. 138/2011 ha introdottol’obbligo per le Amministrazioni di procedere agli affidamenti dei servizipubblici locali a rete sulla base di ambiti/bacini ottimali da individuarsi ientro il 30.6.2012.Si evidenzia che le Regioni hanno lasciato scadere il termine individuatodalla legge e che ad oggi il Consiglio dei Ministri non si è attivato in viasuppletiva.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com10

La normativa applicabile La norma in questione pone in ogni caso due profili di criticità:a) il legislatore non ha dato una definizione di servizio «a a rete», , e dunque nonè possibile stabilire con certezza se il servizio di pubblica illuminazionerientri nell’ambito applicativo della norma;b) nell’ipotesi in cui la norma si applicasse al servizio de quo rimarrebbe ilproblema di comprendere se la singola Amministrazione possa procedere– in assenza di un quadro definito degli ambiti – all’affidamento affidamento delservizio su base individuale.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com11

La normativa applicabileCon riferimento al punto b) - e in particolare alla possibilità per leAmministrazioni di indire gare su base individuale ovvero su base e d’ambito d-si può richiamare quanto previsto dalla giurisprudenza in tema di gare perl’affidamento del servizio di distribuzione del gas (Consiglio di Stato, sez. V.sent. n. 2/2011) ) .Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com12

Le possibili modalità di affidamento previste dalla normativacomunitariaL’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica puòavvenire secondo tre diversi modelli cui corrispondo altrettantesoluzioni organizzative e gestionali: tramite conferimento in favore di società individuate medianteprocedure ad evidenza pubblica (cd. esternalizzazione); tramite affidamento a società a capitale misto pubblico privato, ilcui partner privato sia individuato a seguito di gara ad evidenzapubblica (cd. gara a doppio oggetto); tramite affidamento diretto a società a totale capitale pubblico(modello cd. in-house providing).Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com13

La normativa della Lombardia in materia di servizi pubblicilocaliIn quanto servizio pubblico locale, l’ l attività di illuminazione pubblica èregolata a livello regionale dalla L. R 26/2003, , anche se non espressamentericompresa nell’ elenco di cui all’art. art. 2.La normativa regionale nulla dice in merito alle modalità di affidamento;Inoltre prevede la possibilitàdi separare la gestione della retedall’erogazione del servizio (seppur vi siano dubbi sulla possibilità tecnicaeconomica di realizzare tale separazione).Oggetto dell’affidamento:– la gestione della rete;– l’erogazione del servizio;• Modalità di affidamento del servizio:- laddove separata dall’erogazione, la gestione del servizio spetta di normaal proprietario;- laddove gestione ed erogazione del servizio siano unite occorreràprocedere ad un affidamento della gestione mediante gara (seppur vi sianodubbi sulla possibilità tecnica economica di realizzare tale separazione).14

La scadenza degli affidamenti in essereCon il venir meno dell’art. 4 del D.L. 138/2011 (ad opera della citatasentenza della Corte Costituzionale) non è più previsto un sistema discadenze anticipate. Dunque le gestioni in essere, in attesa di futuriinterventi legislativi, terminano alla loro scadenza naturale.Tuttavia laddove vi sia stato un rinnovo tacito il medesimo è daritenersi nullo ( sul punto vedasi T.A.R. Lombardia 2686/00, cosìcome confermato dal Consiglio di Stato n. 4804 del 28.09.00).Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com15

La situazione degli impianti di illuminazionePossono presentarsi due diverse situazioni: Gli impianti sono di proprietà del Comune: : in tal caso non sipone alcun ostacolo all’ indizione della gara per l’affidamentoldel servizio. Gli impianti sono di proprietà del gestore del servizio: : in talcaso è necessario che il Comune, prima di bandire la gara,riscatti gli impianti e quindi quantifichi l’indennizzo lspettanteal gestore uscente.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com16

Impianti di proprietà del gestore del servizioE’ la situazione che si presente con maggior frequenza.Di regola il rapporto fra il Comune e il Gestore è regolatoattraverso due tipologie di contratto:i) contratto di servizio (manutenzione impianti)ii) contratto di costruzione (realizzazione degli impianti,In molti casi il costo di costruzione della rete è statosostenuto in gran parte dai Comuni, anche se il Gestorerisulta essere proprietario degli impianti.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com17

Le modalità di determinazione dell’ indennizzo spettante algestore Il sistema di determinazione dell’indennizzoè quello previsto dalR.D 2578/1925 e dal D.P.R. 902/1986; il D.P.R. 168/2010 che prevedeva un regime più favorevole per ilComune è venuto meno con l’abrogazione lreferendaria del 23 bis.La differenza fra le modalità di determinazione dell’indennizzopreviste dall’art. art. 10 del Reg. Att. del 23 bis e dall’art. art. 24 del R.D.2578/1925 è evidente. Il primo tiene conto del valore originariodell’ impianto, mentre il secondo tiene conto del valore attualeche l’impianto lavrebbe.Ai sensi dell’art. 24 del R.D. 2578/1925 l’indennizzo lspettante algestore uscente è infatti calcolato tenendo conto:a) del valore industriale dell’ impianto, , tenuto conto del tempotrascorso dall’effettivo inizio dell’esercizio.esercizio.18b) delle anticipazioni e sussidi dati dai Comuni.

Le modalità di determinazione dell’ indennizzo spettante algestoreIl valore industriale, secondo l’art. l13 del D.P.R. 902/86, èdeterminato tenendo conto dello stato di consistenza dell’impiantoe del costo che dovrebbe essere sostenuto per la ricostituzionedell’impianto stesso, deducendo dall’importo risultante: il valore del degrado fisico degli impianti, avuto riguardo al tempo ttrascorso dall'inizio della concessione ed alla prevista durata utiledegli impianti stessi. il valore degli impianti divenuti obsoleti, al netto dell'eventualevalore di recupero, nonché i costi per la trasformazione degliimpianti onde adeguarli alle esigenze del processo produttivo.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com19

Problemi legati alla promiscuità di alcuni impiantiL’acquisizione può risultare più difficoltosa nel caso in cuil'impianto di illuminazione pubblica non sia autonomo, maalcune sue parti siano promiscue (in tutto o in parte) con gliimpianti di distribuzione dell'energia elettrica.Ovviamente in tal caso oggetto della cessione al gestorepossono essere solo le parti effettivamente destinate alservizio di illuminazione e di proprietà del gestore uscente.Per quanto concerne invece le parti di proprietàdeldistributore di energia elettrica, non esistono strumentigiuridici coattivi che garantiscano al gestore subentrante dipoter continuare ad utilizzare tali parti.Dunque si dovrà necessariamente trovare un accordo con ildistributore di energia, sulla base dei principi di uguaglianza,parità di trattamento fra operatori e ragionevolezza.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com20

Procedura per giungere alla determinazione dell’ indennizzoOccorre fare riferimento, per quanto compatibile, al R.D.2578/25 e al D.P.R. 902/86.Il Comune delibera di procedere alla determinazione dellostato di consistenza, al fine di poter quantificare l’indennizzo lspettante al gestore uscente da inserire nel bando di gara perl’affidamento del servizio.Entro trenta giorni tale deliberazione deve essere notificata algestore.Nei 30 giorni successivi all'avvenuta notifica, il gestore deveredigere lo stato di consistenza dell'impianto comunicandoloimmediatamente al Comune che, nei trenta giorni successivi,dovrà comunicare il proprio accordo o le proprieosservazioni.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com21

Procedura per giungere alla determinazione dell’indennizzoSe il proprietario non provvede, lo stato di consistenza èdefinito dal Comune entro 120 giorni, e immediatamentecomunicato al proprietario che avrà 15 giorni per le propriecontro-deduzioni, in mancanza delle quali lo stato diconsistenza si intende accettato; in caso di disaccordo decideun collegio di tre periti.Lo stato di consistenza costituisce la base per determinarel'indennizzo dovuto.L’indennizzo, così calcolato, è inserito nel bando di gara.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com22

La normativa che regola il settore della distribuzione di gasLa L.R. Lombardia n. 26/2003Oggetto dell’affidamento:– la gestione della rete;– l’erogazione del servizio;• Modalità di affidamento del servizio:- laddove separata dall’erogazione, la gestione del serviziospetta di norma al proprietario;- laddove gestione ed erogazione del servizio siano uniteoccorrerà procedere ad un affidamento mediante gara(seppur vi siano dubbi sulla possibilità tecnica economica direalizzare tale separazione).Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com23

L’ affidamento del servizioLa gara può avere ad oggetto l’erogazione ldel servizio diilluminazione pubblica, la manutenzione ordinaria estraordinaria degli impianti e/o la realizzazione di interventidi adeguamento normativo e di riqualificazione tecnologicafinalizzati al risparmio energetico.Assume rilievo la durata della concessione. La normativanazionale e regionale non fissano un limite a riguardo.Studio legale Radice & Ceredawww.uninetlex.com24

L’ affidamento del servizio Pertanto la gara per l’affidamento ldel servizio diilluminazione pubblica costituisce una possibilità diintervenire su importanti aspetti della vita del Comune.Può essere l’occasione lper un ripensamento dell’arredourbano, procedendo inoltre all’efficientamento energeticodel sistema di illuminazione pubblica, anche alla luce dell’art.14, D.L. 52/2012 (norma che prevede una riduzione dellaspesa energetica delle Pubbliche Amministrazioni in genere).Tale circostanza sotto il profilo giuridico si esplica nellapossibilità per i Comuni di stipulare contratti di breve duratatesi alla mera gestione dell’esistente esistente ovvero contratti di lungadurata, i quali prevedano interventi di efficientamentoenergetico, anche mediante ricorso allo strumento dellaESCo.25

Avv. Sergio Cesare Ceredasocio fondatore dello studio legaleRadice & CeredaVia San Simpliciano 520121 MilanoTel. 02.867256Fax 02.86450080Per richiedere informazioni sulle gare gas:milano@uninetlex.comwww.uninetlex.com