Il matrimonio e la famiglia omosessuale in due recenti sentenze ...
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Si tratta di un <strong>in</strong>atteso corol<strong>la</strong>rio del<strong>la</strong> teoria dell’<strong>in</strong>idoneità. Ad altra conclusione non si può d’altraparte giungere, perché se l'<strong>in</strong>terpretazione tradizionale delle stesse disposizioni rimanesse sottoquesto profilo immutata, <strong>la</strong> Corte di Cassazione avrebbe di fatto deciso di superareautonomamente norme primarie <strong>in</strong> forza del<strong>la</strong> CEDU così come letta tramite le <strong>sentenze</strong> dei giudicidi Strasburgo. Ciò, però, al giudice ord<strong>in</strong>ario è precluso, essendo necessario <strong>in</strong> questi casi r<strong>in</strong>viare<strong>la</strong> questione al<strong>la</strong> Consulta. Qu<strong>in</strong>di delle <strong>due</strong> l'una: o <strong>la</strong> teoria dell'esistenza non è mai stataespressione dell’ord<strong>in</strong>amento oppure il passato può essere salvato solo ammettendo che nel 2012è stata operata una lettura convenzionalmente imposta delle norme italiane che primaescludevano <strong>la</strong> stessa «possibilità naturalistica» di un <strong>matrimonio</strong> fra persone dello stesso genere.Più problematico appare un altro aspetto. La teoria dell’<strong>in</strong>idoneità, <strong>in</strong> verità, non riesce a coprire lestesse situazioni che copriva <strong>la</strong> teoria dell’<strong>in</strong>esistenza. Se prima si doveva dire che l’atto era<strong>in</strong>esistente, ora si deve dire che esso è esistente come «atto di <strong>matrimonio</strong>» e, qu<strong>in</strong>di, che rientra<strong>in</strong> questa categoria fenomenica del diritto. Importante, qu<strong>in</strong>di, appare quest’ulteriore conseguenzalogica. Se <strong>la</strong> prima parte del<strong>la</strong> sentenza traeva dal<strong>la</strong> non sussumibilità dell’atto fra quelli tipicitrascrivibili <strong>la</strong> giustificazione del rigetto da parte dell’ufficiale di stato civile, nel momento <strong>in</strong> cuil’ord<strong>in</strong>amento lo riconosce come «<strong>matrimonio</strong>» tutta questa costruzione di argomenti cade. Dandospazio ad un simile <strong>matrimonio</strong> <strong>in</strong> Italia, <strong>la</strong> sentenza 4184 tende a porre sullo stesso piano il<strong>matrimonio</strong> «gay» con quello poligamico o quello contratto da persone di età <strong>in</strong>feriore a quel<strong>la</strong>m<strong>in</strong>ima prevista dal<strong>la</strong> legge italiana, per riprendere i <strong>due</strong> esempi del giudice trevigiano, 51appartenendo ora tutti al<strong>la</strong> stessa categoria. Ma mentre l’<strong>in</strong>trascrivibilità del <strong>matrimonio</strong> poligamicorisulta dall’art. 18 ord.st.civ., pur di evitare questa disposizione per il <strong>matrimonio</strong> gay <strong>la</strong> strada deverimanere ancora un tertium genus, <strong>la</strong> teoria dell’<strong>in</strong>idoneità. <strong>Il</strong> perché del permanere di untrattamento ad hoc, speciale, non è noto e comunque appare non condivisibile. L’ufficiale di statocivile appare ora, <strong>in</strong>fatti, "nudo" di fronte all’istanza di trascrizione del<strong>la</strong> coppia.L’unico suo appiglio, a questo punto, dovrebbe essere l’art. 18 ord.st.civ., ma – lo si è detto – <strong>la</strong>Prima sezione non è <strong>in</strong>cl<strong>in</strong>e a farvi ricorso. Solo <strong>la</strong> teoria dell'<strong>in</strong>esistenza consentiva, <strong>in</strong>fatti, di nontrattare dell'ord<strong>in</strong>e pubblico. Come già ebbe a dire Cass. 1739/1999, citata dal<strong>la</strong> stessa Primasezione, <strong>la</strong> sentenza n. 1304/90 «nell'affermare <strong>la</strong> necessità di un preventivo riscontro dei requisitim<strong>in</strong>imi per <strong>la</strong> giuridica configurabilità del <strong>matrimonio</strong> medesimo, tali requisiti ha chiaramente<strong>in</strong>dividuato nel<strong>la</strong> manifestazione del<strong>la</strong> volontà, da parte di <strong>due</strong> persone di sesso diverso, ad unufficiale celebrante, <strong>in</strong> conformità all'orientamento giurisprudenziale sopra ricordato e senza alcunriferimento ad altri profili riguardanti l'ord<strong>in</strong>e pubblico <strong>in</strong>terno» (corsivo aggiunto).notevoli pressioni, di cui sarà frequente <strong>in</strong>terprete per sua stessa scelta <strong>la</strong> Corte di Cassazione. Secondo<strong>la</strong> Terza Sezione, <strong>in</strong>fatti, i giudici di merito possono avere un vero e proprio obbligo di ispirarsi ai pr<strong>in</strong>cipidel<strong>la</strong> Carta, osservando come i «pr<strong>in</strong>cipi di diritto comune europeo [...] hanno il pregio di rendere evidentii valori universali del pr<strong>in</strong>cipio personalistico su cui si fondano gli Stati del<strong>la</strong> Unione». Aggiunge che «[l]afilonomachia del<strong>la</strong> Corte di Cassazione <strong>in</strong>clude anche il processo <strong>in</strong>terpretativo di conformazione dei diritt<strong>in</strong>azionali e costituzionali ai pr<strong>in</strong>cipi non collidenti ma promozionali del Trattato di Lisbona e del<strong>la</strong> Carta diNizza che esso pone a fondamento del diritto comune europeo.» Queste parole, tratte dal<strong>la</strong> sentenza2.2.2010, n. 2352, per quanto non richiamate dal<strong>la</strong> Prima Sezione, si pongono quale giusto sfondo percomprendere l'evoluzione che il diritto di <strong>famiglia</strong>, anche con riguardo alle unioni fra persone dello stessogenere, sta subendo <strong>in</strong> Italia. È uno dei tanti casi di confronto fra l'homo juridicus italicus e l'homojuridicus europaeus, secondo <strong>la</strong> tesi già suggerita <strong>in</strong> A. Schuster, Gender and beyond. Disaggregat<strong>in</strong>glegal categories, <strong>in</strong> Id., Equality and justice. Sexual orientation and gender identity <strong>in</strong> the XXI century,Ud<strong>in</strong>e, 2011, 21-39.51Trib. Treviso, decr. 19.5.2010, cit.