32dottrina agosto 201333dottrina agosto 2013VIII. I beni patrimoniali indisponibili.I beni appartenenti al patrimonio indisponibiledello Stato (ex articolo 826 c.c.) e <strong>degli</strong> altri entipubblici possono essere espropriati per conseguireun interesse pubblico di rilievo superiore aquello soddisfatto con la precedente destinazione(articolo 4, secondo comma, Testo Unico).Attualmente, grazie all’introduzione dell’articolo828 del c.c., la regola della inalienabilità è stataabrogata e sostituita con la regola dell’indisponibilità,ragion per cui tali beni possono essereoggetto di espropriazione purché l’alienazionenon comporti la loro sottrazione alla destinazionepubblica. Da qui, si spiega la disposizionegenerale del Testo Unico la quale, in perfetta sintoniacon la giurisprudenza amministrativaormai consolidata, ne ammette l’espropriazione acondizione che l’interesse pubblico da perseguiresia superiore a quello precedentemente soddisfatto(Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 1977, n. 439;Cons. Stato, ad. plen., 27 maggio 1983, n. 13).IX. Beni appartenenti alla Santa Sede e gli edificiaperti al culto.Il terzo comma dell’articolo 4 detta una disciplinadi particolare garanzia per l’espropriazione dideterminati beni appartenenti alla Santa Sede.Più specificatamente, l’articolo 4, terzo comma,Testo Unico, stabilisce che i beni descritti neiPatti Lateranensi non possono essere espropriatise non vi è il previo accordo con la Santa Sede. Sitratta <strong>degli</strong> immobili descritti dagli articoli 1, 14,15 e 16 della legge 27 maggio 1929, n. 810 intitolata:“Esecuzione del trattato, dei quattro allegatiannessi e del Concordato, sottoscritti in Roma,fra la Santa Sede e l’Italia, l’11 febbraio 1929). Perquanto concerne, invece, gli edifici aperti al culto(chiese) o gli edifici di altre confessioni religiosediverse dalla religione cattolica non può procedersiall’espropriazione se non per gravi ragioni eprevio accordo con la confessione religiosa (quartocomma, articolo 4). Infine, trovano applicazionele regole dettate dal Diritto internazionalegeneralmente riconosciuto e da trattati internazionalicui l’Italia aderisce nelle ipotesi in cui sitratti di espropriazione di sedi diplomatiche.X. L’espropriazione per pubblica utilità: le fasiprocedimentali.Il procedimento espropriativo si sviluppa attraversofasi successive e/o procedimentali che devononecessariamente precedere l’emanazione dell’attofinale di espropriazione, il cd. decreto diesproprio.Più precisamente, l’iter si articola in una sequelaprocedimentale rigidamente scandita, disciplinatadall’articolo 8 T.U.:1) la sottoposizione del bene al vincolo preordinatoall’esproprio. Trattasi di una fase tipicamenteurbanistica, in cui l’opera da realizzare deveessere prevista nello strumento urbanistico generaleo in un atto di natura ed efficacia equivalente,e sul bene oggetto dell’espropriazione deveessere apposto il vincolo preordinato all’esproprio.Quindi, è in tale fase che si individuano learee occorrenti per la realizzazione dell’operapubblica o di pubblica utilità;2) il secondo passaggio è rappresentato dalladichiarazione di pubblica utilità. Invero, oltreall’ipotesi di approvazione del progetto definitivodell’opera, la dichiarazione di pubblica utilità siintende disposta anche nel caso in cui vengonoapprovati una serie di atti definiti dall’articolo 12,comma primo, lettera a), del T.U.Più precisamente, si tratta: del piano particolareggiato;del piano di lottizzazione; del piano direcupero; del piano di ricostruzione; del pianodelle aree da destinare agli insediamenti produttivie del piano di zona.Come evidenziato anche dalla giurisprudenzaamministrativa, non si tratta di un elenco tassativo,essendo essa una elencazione meramenteesemplificativa (si veda Cons. Stato, ad. gen., 29marzo 2001). Ciò si evince anche dalla lettera b)dell’articolo 12, laddove tale disposizione stabilisceche: “la dichiarazione di pubblica utilità siintende disposta anche quando equivale a dichiarazionedi pubblica utilità l’approvazione di unostrumento urbanistico, la definizione di una conferenzadei servizi o il perfezionamento di unaccordo di programma, ovvero il rilascio di unaconcessione, di un’autorizzazione o di un attoavente effetti equivalenti”;3) la determinazione, anche se in via provvisoria,dell’indennità di esproprio;4) il decreto di esproprio. Quest’ultimo costituiscel’atto conclusivo del procedimento espropriativo,la cui adozione rientra nelle competenze edattribuzioni del dirigente dell’ufficio espropriazioni.In ogni caso, l’articolo 23 T.U. prevede che:“il decreto di esproprio deve essere emanato entroil termine di scadenza dell’efficacia della dichiarazionedi pubblica utilità, pena la sua illegittimità”.Per quanto riguarda il contenuto del decretodi esproprio, lo stesso articolo 23 richiede che“debba riportare gli estremi <strong>degli</strong> atti da cui èsorto il vincolo preordinato all’esproprio e delprovvedimento che ha approvato il progetto dell’opera”,nonché quale sia “l’indennità determinatain via provvisoria o urgente”, precisando “seessa sia stata accettata dal proprietario o successivamentecorrisposta, ovvero se essa sia stata depositatapresso la Cassa depositi e prestiti”. In ognicaso, il decreto di esproprio non è di per sé suffi-ciente per la produzione <strong>degli</strong> effetti ablatori, maacquista efficacia solo a seguito dell’immissionein possesso. A tal proposito, l’articolo 23, letteraf) precisa che: “il decreto di esproprio dispone ilpassaggio del diritto di proprietà, o del dirittooggetto dell’espropriazione, sotto la condizionesospensiva che il medesimo decreto sia successivamentenotificato ed eseguito”. Dunque, dopo lasua adozione, il decreto di esproprio deve esseretrascritto presso l’ufficio dei registri immobili(comma 2, articolo 23 T.U.) e va notificato al proprietarionelle forme <strong>degli</strong> atti processuali civili,con un avviso contenente l’indicazione del luogo,del giorno e dell’ora in cui è prevista l’esecuzionedel decreto di espropriazione, almeno sette giorniprima di essa (lettera g), comma primo, articolo23 T.U.). Successivamente, occorre procedereall’esecuzione del decreto di esproprio, che avvienemediante l’immissione in possesso, con laredazione del relativo verbale di cui all’articolo24. Pertanto, la fase dell’immissione in possessova considerata come un elemento costitutivo dell’efficaciadel decreto di esproprio. L’immissionein possesso deve avvenire entro il termine perentoriodi due anni dall’emanazione del decreto diesproprio (articolo 24, comma primo, T.U.). Lamancata esecuzione del decreto di esproprio neltermine dei due anni determina effetti caducatori;tuttavia, ciò non impedisce una reiterazionedella procedura per la dichiarazione di pubblicautilità. Difatti, il comma 7, dell’articolo 24 stabilisceche: “Entro i successivi tre anni può essereemanato un ulteriore atto che comporta ladichiarazione di pubblica utilità”.XI. Le fasi procedimentali: sub-procedimentio procedimenti autonomi?Questione ampiamente dibattuta in giurisprudenzariguarda la natura delle fasi procedimentalidell’espropriazione. Difatti, si discute se essecostituiscano dei sub-procedimenti oppure veri epropri procedimenti autonomi. Sul punto è intervenutogià da tempo il <strong>Consiglio</strong> di Stato che, conuna pronuncia risolutiva, ha evidenziato che: “ladichiarazione di pubblica utilità ha l’effetto disottoporre il bene al regime di espropriabilità,determinando così un affievolimento del dirittodi proprietà e ponendosi come presupposto dell’espropriazione.In tal modo essa incide direttamentesulla sfera giuridica del proprietario, èimmediatamente lesiva e, pertanto, viene ritenutaautonomamente impugnabile” (<strong>Consiglio</strong> diStato, ad. plen., 15 settembre 1999, n. 14).Dunque, secondo tale orientamento, la dichiarazionedi pubblica utilità è un procedimento autonomoche si conclude con un atto di natura provvedimentale,immediatamente impugnabile.Anche in tempi più recenti è stato ribadito talefilone interpretativo, così come dimostrato dallarelazione del <strong>Consiglio</strong> di Stato (ad. gen. del 29marzo 2001, parere n. 4/2001) sullo schema delT.U. in materia di espropriazione. Difatti, la relazioneparla espressamente di procedimenti autonomi,tra loro collegati e finalizzati all’espropriazione.Valeria TevereHIl regime autorizzatorio dei centriscommesse: tra libertàed esigenze imperative.In questi ultimi tempi si sta assistendo a una crescitaesponenziale del settore ludico, dalle scommessesportive on line ai videopokers e slot machines,al gioco d’azzardo 1 . La diffusione vertiginosa diquesto fenomeno sociale presenta ripercussionianche sul diritto. Del resto, il diritto è lo specchiodella società. Il gioco è stato oggetto di analisi daparte della Commissione parlamentare d’inchiestasulla mafia, considerati i profili di ordine pubblicosottesi al gioco illecito 2 . È stata, inoltre, inserita,nella recente normativa a tutela della salute,il cd. decreto Balduzzi (d.l. n. 158/2012, convertitonella legge 8 novembre 2012 n. 189), una disposizionead hoc che riconosce la “malattia dagioco” (o ludopatia). Con particolare riguardoalla specifica materia del diritto amministrativo,una questione di notevole interesse concerne ilregime autorizzatorio delle attività di scommesse,ai sensi dell’articolo 88 del R.D. 18.06.1931 n. 773(cd. T.U.L.P.S.). La problematica è emersa soprattuttoper le fattispecie relative alle attività diintermediazione on line di gestori di internet point,che operano come centri di raccolta scommesseper società allibratrici aventi sede all’estero esprovviste della concessione statale delleAAMMS. In subiecta materia, si sta affermando unricco contenzioso innanzi ai TribunaliAmministrativi Regionali. Molti gestori, infatti,hanno proposto ricorso impugnando i dinieghidelle competenti Questure di autorizzazione, exarticolo 88 T.U.L.P.S., all’esercizio delle attività discommesse, per conto di bookmakers stranieri. Laquestione non è di poco conto in quanto coinvolgepiù interessi pubblici. Da un lato, sussistonoesigenze imperative di sicurezza e ordine pubblico,dall’altro s’invocano la libertà di iniziativa economica,sancita all’articolo 41 Cost., e le libertàfondamentali del sistema unionistico, ai sensi<strong>degli</strong> articoli 47-48 TCE (ora articoli 49-56TFUE). All’interprete, dunque, è rimesso l’arduocompito di statuire se sussiste un’incompatibilità
34dottrina agosto 201335dottrina agosto 2013della normativa statale autorizzatoria con i principieuropei e le libertà fondamentali del mercatocomune europeo 3 . Orbene, per comprendere benela quaestio iuris, occorre, in primis, considerare ildato normativo. L’articolo 88 del T.U.L.P.S. recitache “La licenza per l’esercizio delle scommessepuò essere concessa esclusivamente a soggetticoncessionari o autorizzati da parte di Ministeri odi altri enti ai quali la legge riserva la facoltà diorganizzazione e gestione delle scommesse, nonchéa soggetti incaricati dal concessionario o daltitolare di autorizzazione in forza della stessaconcessione o autorizzazione”. In sostanza, illegislatore nazionale ha previsto un duplice sistemaprovvedimentale: da un lato, vi deve essere laconcessione dei Monopoli di Stato, concessa aseguito di procedura di gara, dall’altro occorrel’autorizzazione all’esercizio dell’attività da partedell’Autorità di pubblica sicurezza competente.Tuttavia, quest’ultima dovrà essere negata semanca il provvedimento presupposto della concessione4 . Per esigenze di completezza, è da soggiungereche il legislatore italiano ha previstoanche la fattispecie incriminatrice della raccoltaabusiva di scommesse, in assenza dell’autorizzazionedell’articolo 88 T.U.L.P.S., ai sensi dell’articolo4 della legge 13 dicembre 1989 n. 401.Sull’articolo 88 del T.U.L.P.S., la giurisprudenzadi legittimità ha rilevato che la disposizione de quaè posta a tutela dell’ordine pubblico al fine dicontrastare l’infiltrazione criminale nel settoredei giochi e delle scommesse (cfr. Cass., SS.UU.Pen., sentenza 26 aprile 2004, n. 23271).La Suprema Corte ha altresì evidenziato che “ladisposizione dell’articolo 88 T.U.L.P.S., si inseriscein un sistema integrato di controllo preventivoe di vigilanza continua, idoneo a soddisfarequell’imperativa esigenza di ordine pubblico chetende a contrastare le possibili degenerazioni criminalidel settore, quali le frodi, il riciclaggio deldenaro sporco, l’usura e simili” (Cass. Pen., sez.III, 16 maggio 2012, n. 18767). La legislazione italianain materia è, quindi, uno strumento di“canalizzazione” in ambiti controllabili del fenomenodelle lotterie e delle scommesse, per finipreventivi e di contrasto alla criminalità. Fin quila ratio della normativa interna autorizzatoria esanzionatoria. Resta ora da sciogliere il “nodogordiano” della sua compatibilità con la normativaeuropea e le libertà fondamentali <strong>degli</strong> operatorieconomici, soprattutto con specifico riguardoagli allibratori stranieri. Al riguardo, la Cortedi Giustizia ha elaborato dei principi chiarificatori.A partire dal caso Gambellli (Corte di Giust.,sentenza 6 novembre 2003-C-243/01) la giurisprudenzacomunitaria ha evidenziato che nonosta con il diritto comunitario la normativa internaautorizzatoria in quanto è giustificata da esigenzeimperative e può rientrare espressamentenelle misure derogatorie <strong>degli</strong> Stati membri exarticoli 45 e 46 TCE. A ben vedere, inoltre, sulpiano interno, anche la stessa Costituzione prevede,come limite alla libertà di iniziativa economical’utilità sociale (articolo 41 Cost). Ma vi è dipiù. Il giudice comunitario, in quella sede, nell’otticadi “un dialogo cooperativo” tra le Corti, hadettato anche i parametri, per il giudice di rinviodello Stato membro, al fine di valutare, nel casoconcreto, se la specifica misura derogatoria violi omeno il diritto dell’UE. A tal riguardo, la misurade qua deve essere idonea a garantire il conseguimentodello scopo perseguito e non deve andareoltre quanto è necessario per il raggiungimentodel fine (principio di proporzionalità). Essa, inoltre,non deve essere applicata in modo indiscriminato5 (par. 66 e ss). Successivamente, sul medesimocrinale, sono intervenute la decisione relativaal caso Placanica (Corte di Giust., sentenza 6marzo 2007 nelle cause riunite C-338/04, C-359/04, C-360/04) e il decisum sulla LigaPortugesa (Corte di Giust., Grande Sez., 8 settembre2009, C-42/07). Di recente, poi, è da rilevare lasentenza della giurisprudenza europea sul casoCosta Cifone (Corte di Giust., IV sez., 16 febbraio2012, nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10). Inquest’ultima pronuncia della Corte di Giustiziac’è un quid novi. La fattispecie concerneva il casodi un bookmaker britannico, la StanleyInternational Betting Ltd, una società quotata,autorizzata a raccogliere scommesse nel RegnoUnito e che opera ormai in Italia con più di 200agenzie intermediarie con veste di CTD. Le suddetteagenzie sono locali aperti al pubblico neiquali gli scommettitori concludono scommessesportive in via telematica, accedendo al serverdella Stanley, ubicato nel Regno Unito, pagandole puntate e riscuotendo le vincite. Orbene i gestoriCosta e Cifone si erano visti negati l’autorizzazioneex articolo 88 T.U.L.P.S., per la mancanza,da parte della Stanley, della concessione AAMM.Il giudice nazionale propose allora rinvio pregiudizialeex articolo 267 TFUE. Nella fattispecieconcreta la Corte di Giustizia ha ritenuto che “neiconfronti della società di diritto inglese StanleyInternational Betting Ltd e dei centri di trasmissionedati che operano in Italia su suo incariconon sono applicabili le sanzioni penali previstedall’articolo 4 della legge 13 dicembre 1989, n.401 e dall’articolo 88 T.U.L.P.S., dal momento chesi tratta di società regolarmente quotata nei mercatiregolamentari e dotata delle prescritte autorizzazioninel paese di origine, che era stata illegittimamenteesclusa dalla gara per l’assegnazionedelle concessioni nel 1999 e non era statamessa in condizione di partecipare alla gara del2006, con la conseguenza che la normativa italianache esclude la Stanley dalla possibilità di svolgerein Italia la propria attività costituisce, neiconfronti di detta società e di altre che si trovanonella identica situazione, violazione <strong>degli</strong> articoli43 e 49 del Trattato”. Tuttavia, si è trattato di uncaso specifico in cui la società allibratrice non erastata messa in condizione di ottenere la concessionein una gara indetta dall’Amministrazioneitaliana. In tal caso la normativa italiana applicatacontrasterebbe con il diritto comunitario. Percontro, qualora il soggetto non autorizzato non sitrovi in questa peculiare condizione e la PubblicaAmministrazione abbia operato in modo legittimonella procedura di gara, la misura derogatoriastatale non sarà in contrasto con i principi comunitari.Anche la giurisprudenza amministrativa èstata - e la questione non sembra ancora definitatout court - investita della risoluzione del problema6 . In particolare si ravvisa una difformità diorientamento tra i Tribunali AmministrativiRegionali e il <strong>Consiglio</strong> di Stato. Ad avviso deigiudici di prime cure, la normativa interna contrasterebbecon il principio della home country control,in virtù del quale il soggetto che ha ottenutola concessione nel paese di origine può legittimamenteoperare nello spazio economico europeo inbase ad esso o stabilirsi in qualsiasi Stato membro.Il suddetto principio è invero espressione delprincipio del mutuo riconoscimento che insostanza, è un corollario del principio di lealecomparazione tra gli Stati (ex multis, T.A.R.Lombardia, n. 321/2011). Si ravviserebbe altresìuna disparità di trattamento tra gli operatori economici.È stato, inoltre, ritenuto che gli articolo88 T.U.L.P.S., e articolo 4, legge n. 401/89 contrastanocon le libertà comunitarie di stabilimento edi prestazione di servizi, in quanto, generandouna disparità di trattamento, impediscono a coloroche svolgono l’attività di gestione delle scommesse,sulla base di una concessione rilasciata dauno Stato dell’Unione Europea di gestire scommessein Italia, perché non muniti del titolo rilasciatodallo Stato italiano. Ciò precluderebbe lapossibilità di richiedere e ottenere la conseguentelicenza di polizia anche ove sussista il possesso ditutti i requisiti prescritti per conseguire dettaautorizzazione, sia da parte della Società di altropaese, sia da parte di soggetti intermediari (cfr.T.A.R. Abruzzo, 26 luglio 2005, n. 661).Il Supremo Consesso, per contro, al momento,ritiene la normativa interna autorizzatoria legittima,in ossequio ai principi enucleati dalla Cortedi Giustizia (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 29settembre 2005, n. 5203; sez. VI, 24 ottobre 2005,n. 5898; sez. VI, 14 luglio 2006, n. 5644; sez. VI,udienza del 13 febbraio 2007).Alla luce di quanto esposto, si può, quindi, concludereche la problematica del regime autorizzatoriodei centri scommesse risulta aperta, nonessendoci ancora una soluzione definitiva.In subiecta materia, un ruolo decisivo è stato svoltodalla giurisprudenza europea che ha elaborato deiprincipi fondamentali per l’interprete. Tuttaviasarebbe altresì auspicabile anche una modificadella disciplina interna autorizzatoria. A talriguardo, oggetto di interesse è l’esame parlamentaredel d.d.l. 2284 7 , per la modifica dell’articolo88 T.U.L.P.S. che si propone di adattare la normativaalle nuove esigenze concrete con la previsionedi una regolamentazione espressa delle nuoveattività di scommesse <strong>degli</strong> intermediari perconto di società straniere. Si resta inoltre in attesaanche di futuri sviluppi della giurisprudenzaeuropea e amministrativa sulla questione............................................1 Secondo i dati statistici delle AAMS, la raccolta dei giochi in Italia,tra il 2003 ed il 2011, è cresciuta vertiginosamente. Con riferimentosolo al comparto dei giochi pubblici e delle scommesse sportive, c’èstato un aumento dei volumi di raccolta ad un tasso medio annuodel 20,9 %, tra il 2003 ed il 2009 (da 15,1 a 54, 3 miliardi di euro) edel 13% nel 2010, raggiungendo la cifra di 61,433 miliardi di euro,con una proiezione per il 2011 fino a 70,485 miliardi di euro (cfr.nota AAMS del 3.06.2011-doc. 599.1).2 La Commissione parlamentare di inchiesta sul fenomeno dellamafia, nel corso della XVI legislatura, ha istituito il comitato VI proprioal fine di analizzare le varie forme di riciclaggio di denaro. Ilsuddetto comitato ha individuato anche il riciclaggio connesso algioco lecito ed illecito (cfr. Relazione comitato VI, doc. XXIII, n. 3,approvata all’unanimità dalla Commissione il 17.11.2010).3 La manualistica di diritto dell’Unione Europea ha tradizionalmenteindividuato quattro libertà fondamentali nel mercato comune: lalibera circolazione delle persone, la libertà di stabilimento, la liberaprestazione di servizi e la libera circolazione dei capitali (cfr. G.Tesauro, Diritto comunitario, Padova, 2003).4 Invero, anche negli altri ordinamenti europei vige un sistema autorizzatoriosimile, giustificato da finalità di protezione e tutela dell’ordinepubblico. Ad esempio, in base al sistema portoghese, i giochid’azzardo, sotto forma di lotteria, di giochi del lotto e di scommessesportive, sono conosciuti con la denominazione “jogossociais” ed il loro esercizio è attribuito alla Santa Casa. Ogni giocod’azzardo è disciplinato con regolamento governativo. La SantaCasa è una “persona giuridica di utilità amministrativa” alla quale èattribuito un diritto esclusivo di gestione dei giochi sociali.5 Nel rispetto del principio di non discriminazione elaborato dallasummenzionata giurisprudenza comunitaria, il legislatore italiano,con l’articolo 38 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella legge4 agosto 2006 n. 248 (cd. decreto Bersani) ha eliminato il limite dell’esclusionedelle società straniere di capitali dalle gare per il conseguimentodelle concessioni.6 È da rilevare che il legislatore, con il secondo correttivo al codice delprocesso amministrativo (d.l. 2 marzo 2012 n.16, conv. In legge 26aprile 2012 n. 44), ha ampliato i casi, ex articolo 135 del d.lgs. n.104/2010, di competenza funzionale inderogabile del T.A.R. Lazioincludendovi anche, all’articolo q- quater), le controversie sui provvedimentiemessi dall’Amministrazione autonoma dei Monopoli diStato in materia dei giochi pubblici con vincita in denaro.7 Il d.d.l. 2284 è stato presentato, su iniziativa del parlamentare L. LiGotti, nel corso della XVI legislatura, il 6 dicembre 2010 ed è all’esamedelle Commissioni riunite I (Affari Costituzionali) e VI(Finanze e Tesoro) in sede referente. Il d.d.l. aggiungerebbe all’articolo88 T.U.L.P.S. i commi 1 bis, ter e quater che così recitano: “1 bis.La licenza può essere concessa altresì ai soggetti di cui al comma 1