DIBATTITI 25Dunque: la forma quale requisito (eccezionale) la cui carenza non può chedar luogo ad una nullità strutturale – chiaro derivato della dottrina della fattispecie( 49 ) – assoluta, totale, insanabile, sempre testuale; praticamente insolubileil problema della prescrizione di forma sguarnita di sanzione esplicita.Si può davvero ancora ritenere adeguata, alla luce di quanto sin qui detto,l’impostazione fondata sul carattere « organizzativo » delle regole di formaquando spostata sul terreno della legislazione nuova? Costellato da prescrizioniformali imperfette che pure invocano una sanzione e nullità contraddistinteda una chiara inclinazione manutentiva, si presta il quadro normativodi recente conio ad essere governato da istituti e meccanismi figlidella logica del codice civile e, anche per questo, connotati da una irriducibilerigidità?È quanto sostiene, invero, chi ha criticato l’idea, già altrove espressa ( 50 ),che le nuove forme si alienino dal paradigma per così dire classico prima descrittoper allocarsi fra le norme imperative di cui al primo comma dell’art.1418 c.c., con tutte le conseguenze, in termini di nullità virtuale e ratio dellanorma violata, che ne conseguono.Si è paventato al riguardo un « (discutibile) iato tra forme ad evidenzastrutturale (rilevanti in termini di nullità testuale, assoluta e definitiva) eforme standard ad evidenza informativa (serventi una nullità virtuale, relativae di pleno iure)» ( 51 ), ed il profilarsi di un « assai improbabile » tertiumgenus di forma solenne ( 52 ).Ora, in generale, non è nella moltiplicazione delle forme che potrebbess.; Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985, passim; Ferri, Formae autonomia negoziale, in Quadrimestre, 1987, p. 327 ss.; P. Perlingeri, Forma dei negozi eformalismo degli interpreti, Napoli, 1987, p. 54 ss.; Vitucci, Applicazioni e portata del principiodi tassatività delle forme solenni, in Sudi Giorgianni, cit., p. 821 ss. Sulla necessità di un approcciofunzionale al tema della forma cfr. Di Giovanni, La forma, in Tratt. dei contratti direttoda Rescigno e Gabrielli, I, I contratti in generale, a cura di Gabrielli, Torino, 1999, p. 783. Cfr.altresì, nella stessa direzione, Liserre e Jarach, La forma, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone,XIII, Il contratto in generale, 3, a cura di Alpa, Breccia, Liserre, Torino, 1999, p. 400 ss. Ledispute italiane spesso si sono richiamate ad alcuni lavori d’oltralpe dei primi anni del ventesimosecolo, fra cui, per primo, Moeneclaey, De la renaissance du formalisme dans les contratsen droit civile et commercial français, th., Lille, 1914, recensito in <strong>Italia</strong> da Civetta, La rinascitadel formalismo nei contratti, in Riv. dir. comm., 1914, p. 971 ss.( 49 ) Di Majo, La nullità, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, VII, Torino, 2002, p. 63.( 50 ) Modica, Vincoli di forma e disciplina del contratto, cit., p. 119 ss., spec. p. 264 ss. Sulpunto Calvo, Il risparmiatore disinformato tra poteri forti e tutele deboli, in Riv. dir. proc. civ.,2008, p. 1448.( 51 ) Pagliantini, Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, Pisa, 2009, p. 102.( 52 ) Pagliantini, Forma e formalismo, cit., p. 18.
26 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011annidarsi un’incrinatura del sistema: il codice civile conosce già più generidi forma, in un panorama assai meno compatto di quanto abitualmente sidescriva e nel quale il binomio ad substantiam/ad probationem non esauriscedi certo il tema, sufficientemente molteplice, del formalismo negozialee delle sue tante funzioni. Soprattutto se, come riteniamo, ci si debbaemancipare dall’idea di un immanente principio di libertà delle forme ( 53 )laddove né lo scarno enunciato dell’art. 1325 c.c. né l’elenco per nulla esaustivodell’art. 1350 c.c. possono dirsi decisivi per affermare l’eccezionalitàdelle forme solenni ( 54 ).Che un ulteriore « tipo » di forma – con caratteri, rationes ed effetti propri– faccia ingresso sulla scena appare poi ancor meno eversivo delle categorietradizionali ove si abbia riguardo al polimorfismo che interviene innegabilmentea connotare la dimensione tutta postmoderna del contratto ( 55 ).È vero che il « farsi » di un atto formale sempre si traduce in un « doverfarsi », e che, nella variegata gamma di forme vincolate che l’ordinamentopropone, soltanto quella ad substantiam descrive il farsi del contratto inquanto elemento partecipante alla sua « ossatura strutturale » ( 56 ). Ma è purvero – questo è il punto – che, ben prima della forma, è proprio tale ossatura« strutturale » ad essere mutata, tanto da non risultare più (del tutto) sovrapponibileal paradigma della fattispecie che campeggia nel codice civile( 57 ); e che, a monte, modificate appaiono le cadenze del rapporto tra ordinamentoed autonomia dei privati: la regolare formazione dell’atto nelsenso dell’aderenza al modello legalmente precostituito nei suoi requisitiessenziali, dentro un mercato che si suppone già strutturato, tipica del codice,lascia il passo adesso, dentro un mercato in perenne via di strutturazione,ad una preminente esigenza di conformazione del regolamento negoziale.Si tratta di una trasformazione che la dottrina ha descritto come passag-( 53 ) Il cui fondamento è da rintracciarsi negli echi del dogma volontaristico e nella conseguenteequivoca identificazione tra « atto » e « forma » ch’esso presuppone: Santoro Passarelli,Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, 9° ed., rist., p. 135.( 54 ) Sia consentito, sul punto, il riferimento a Modica, Vincoli di forma e disciplina delcontratto, cit., p. 4 ss.( 55 ) Benedetti, Tutela del consumatore e autonomia contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ.,1998, p. 27. Cfr. altresì Addis, Diritto comunitario e “riconcettualizzazione” del diritto dei contratti:accordo e consenso, in Obbligazioni e Contratti, 2009, p. 869.( 56 ) Pagliantini, Forma e formalismo, cit., p. 19, che richiama Irti, Replica ai difensori degliidola libertatis, in Studi sul formalismo negoziale, Padova, 1997, X.( 57 ) Sulla peculiarità che le regole di struttura manifestano nel diritto europeo in formazionecfr. Breccia, La parte generale fra disgregazione del sistema e prospettive di armonizzazione,ne Il diritto europeo dei contratti, cit., p. 82 ss.
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