EnciclopediaELEONORA MARIA PIERAZZIL’alea nei contrattiSommario: 1. Il contratto aleatorio, l’alea giuridica e l’alea normale. – 2. Manifestazioni e criteridi accertamento dell’alea normale. – 3. L’alea nei contratti di borsa.1. – È ben noto che con l’espressione contratto aleatorio ( 1 ), contrappostaa contratto commutativo, si indica una fattispecie contrattuale nella qualeuna parte assume una obbligazione essendo consapevole, sin dal momentodella stipulazione del contratto, della possibilità di non ricevere alcunchéa titolo di controprestazione, ovvero di ricevere una prestazione divalore sensibilmente inferiore a quella eseguita ( 2 ).( 1 ) La definizione tradizionale di contratto aleatorio quale contratto nel quale « ciò chel’uno dà o si obbliga di dare all’altro, è il prezzo di un rischio che gli ha addossato » risale aPothier, Trattato del contratto di assicurazione, in Opere, II, Livorno, 1936, I, p. 97, mentre laprima definizione normativa è contenuta nel Code Napoleon (artt. 1104 e 1964) e, successivamente,nel codice civile italiano del 1865 (art. 1102). Sull’origine storica del contratto aleatoriosi veda Gambino, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, Milano, 1964, p. 44, secondocui la creazione della fattispecie risale al Medioevo, nel momento in cui si fece piùpressante l’esigenza di favorire le contrattazioni che, in quanto sempre più spesso legate all’imprevedibileandamento dei mercati, si caratterizzavano per l’incertezza del rischio e dellaconvenienza dell’affare. In senso difforme Di Giandomenico, Il contratto e l’alea, Padova,1987, p. 24.( 2 ) Galgano, Trattato di diritto civile, II, Padova, 2010, p. 533. In argomento Riccio, L’eccessivaonerosità sopravvenuta, in Commentario Scialoja – Branca, Bologna – Roma, 2010; Balestra,Il contratto aleatorio e l’alea normale, in Le monografie di <strong>Contratto</strong> e <strong>impresa</strong>, Padova,2000; Di Giandomenico, Il contratto e l’alea, Padova, 1987; Ridolfi, voce «Alea, Aleatori(contratti) », in Nuovo Dig. it., II, p. 263 ss.; Scalfi, Corrispettività e alea nei contratti, Milano,1960, p. 127 ss.; Id., voce «Alea », in Dig. disc. priv., sez. civ., I, p. 255 ss.; Id., Considerazioni suicontratti aleatori, in Riv. dir. civ., 1960, I, p. 167 ss.; Pino, <strong>Contratto</strong> aleatorio, contratto commutativoed alea, in Riv. trim. proc. civ., 1960, p. 1221 ss. In giurisprudenza, tra le altre, Cass., 30agosto 2004, n. 17399, in Giur. it., 2005, p. 1394; Cass., 7 giugno 1991, n. 6452, in Rep. Foro it.,1991, voce «<strong>Contratto</strong> in genere» n. 401; Cass., 31 maggio 1986, n. 3694 in Rep. Foro it., 1986, vo-
252 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011Il contratto aleatorio, proprio in ragione della sua peculiare natura, nonconsente alla parte che subisce gli effetti negativi dell’alea di invocare lenorme sulla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta né le normesulla rescissione del contratto ( 3 ). A tale riguardo, infatti, si è puntualmenteosservato che l’eventuale sproporzione tra le prestazioni non è rilevante aisensi dell’art. 1467, comma 2°, c.c. o dell’art. 1448, comma 2°, c.c. giacché« essa rientra nel rischio connesso al contratto stipulato » ( 4 ). Le sorti delcontratto, pertanto, risultano vincolate al verificarsi di un evento rispetto alquale le parti sono prive di ogni potere di intervento ( 5 ) e dinanzi al qualenon possono invocare gli ordinari strumenti che l’ordinamento usualmenteappresta a tutela dell’eventuale pregiudizio dei loro interessi.La dottrina si è ampiamente soffermata sull’inquadramento del contrattoaleatorio e, al riguardo, si sono delineate due principali impostazioni.Secondo una prima ricostruzione, nota come concezione funzionale, ilcontratto aleatorio si contraddistingue per l’incertezza circa il risultato economicodel contratto al momento della stipulazione, essendo impossibile valutarea priori il rapporto tra l’entità del vantaggio e l’entità del rischio cui si sottopongonole parti contraenti ( 6 ). Si tratta di una impostazione tradizionale ( 7 ),ce «<strong>Contratto</strong> in genere», n. 335; Trib. Milano, 27 febbraio 1992, in Giur. it., 1992, I, 2, p. 602 connota di Cagnasso.( 3 ) Scalfi, voce «Alea » in Dig. disc. priv. (sez. civ.), I, Torino, 1987, p. 260 e Nicolò, voce«Alea », in Enc. dir., I, Milano, 1958, p.1030 rilevano che la ratio dell’inapplicabilità dei citati rimedirisiede nel fatto che per tale tipologia contrattuale il rischio dell’alterazione dell’economiadell’affare e dei termini del rapporto è connotato intrinseco dello schema causale. Devetuttavia notarsi che secondo una impostazione dottrinale accreditata anche per i contrattialeatori dovrebbero ammettersi, in presenza di determinate condizioni, i rimedi di cui agliartt. 1467 e 1468 c.c.; in questo senso, tra gli altri, Sacco, in Trattato di dir. civile, diretto da Sacco,Il contratto, II, Torino, 2004, p. 703; Auletta, Risoluzione dei contratti per eccessiva onerosità,in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, p.170; Buffa, Di alcuni principi interpretativi in materia dirisoluzione per onerosità eccessiva, in Riv. dir. comm., 1948, II, p. 55.( 4 ) Bianca, Diritto civile, III, Milano, 1984, p. 649 ss. ove si legge che la parte non può dolersidella sproporzione tra dare e avere se la stessa è il risultato sfavorevole dell’alea assunta.( 5 ) Come osserva Balestra, Il contratto aleatorio e l’alea normale, in Le monografie di<strong>Contratto</strong> e <strong>impresa</strong>, Padova, 2000, p. 122.( 6 ) Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto civile italiano, Napoli, s.d., p. 209;Osti, voce «<strong>Contratto</strong> », in Noviss. Dig. it., Torino, 1959, p. 496 ss.; Messineo, Il contratto in genere,in Trattato di dir. civile, diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1968, p. 774 ss.; Boselli, Rischio,alea ed alea normale del contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, p. 770 ss.; Barassi, Teoriagenerale delle obbligazioni, II, Milano, 1954, p. 289 ss.; Mosco, Onerosità e gratuità degli attigiuridici, Napoli, 1942, p. 83 ss.; Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli,1976, p. 244 ss.( 7 ) Tale impostazione si è infatti formata sulla traccia della codificazione napoleonica(art. 1102 del codice civile del 1865).
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