SAGGI 103se tali irregolarità si possono tradurre in cause di impugnazione ( 56 ). Se si costruiscela funzione di controllo in termini di attività e, quindi, in termini dicomportamento, ci si rende subito conto di come resti ben poco spazio all’individuazionedi una disciplina dell’impugnativa delle delibere del collegiosindacale: non c’è una lacuna da colmare e una diversa soluzione sarebbesolo un pericolo proprio per l’indipendenza dell’organo di controllo ( 57 ).L’analisi operata dalla dottrina tradizionale, e fondamentalmente ripropostanei recenti commenti al testo novellato, pur nell’apparente coerenzalogica e sistematica, sembra cadere nel medesimo equivoco. In sostanza, l’ideacentrale comune alle diverse posizioni presenti in dottrina è quella secondola quale, quando i sindaci operano come collegio, il risultato dell’attivitàè un atto che, in quanto tale, è suscettibile di un giudizio di validità oinvalidità ( 58 ). Il discorso, invece, andrebbe capovolto: la delibera del collegiosindacale non deve essere vista come manifestazione collegiale della volontàdi un organo, bensì come modo attraverso cui l’attività del collegio siesplica. In altri termini, l’atto non è il momento finale, ma il mezzo attraversocui si realizza l’attività del collegio: la descrizione legislativa della funzionedel collegio sindacale è operata in termini di “comportamento” e nondi “atto”, come invece avviene per le delibere assembleari ( 59 ).Cfr., inoltre, sui concetti di illegalità (antigiuridicità) e illiceità Trimarchi, voce Illecito(dir. priv.), in Enc. dir., XX, Milano, 1970, p. 90, e Scognamiglio, voce Illecito, in Noviss. dig.it., VII, Torino, 1972, p. 164 ss.( 56 ) Con riferimento alle delibere assembleari, non si è spezzata la corrispondenza specularetra validità e invalidità delle delibere (Cfr. Sacchi, Tutela reale e tutela obbligatoria, inAbadessa-Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società, 2, Torino, 2006, p. 133 ss.; Stagnod’Alcontres, L’invalidità delle deliberazioni dell’assemblea di s.p.a. La nuova disciplina, ivi, p.167 ss.), ma si è operata, attraverso l’istituto della legittimazione attiva, una compressione delpossibile contenuto della domanda. Rispetto al collegio sindacale, il problema è diverso, inquanto se l’atto deliberato è in realtà solo una modalità di esecuzione di un’attività, è su quelpiano, ossia della violazione della regola di comportamento, che occorre trovare la sanzione.( 57 ) Diversa l’opinione di Nazzicone, Sindaco decaduto ed invalidità, diretta e derivata, dideliberazioni societarie, cit., c. 2185 s.( 58 ) Questa concezione è presente anche in quella dottrina che nega l’impugnabilità delladelibera del collegio sulla base del fatto che i sindaci non operano collegialmente o che affermala non impugnabilità per mancanza di un’espressa previsione di legge.( 59 ) La tesi è stata sviluppata nello studio sulla patologia delle delibere assembleari e delconsiglio di amministrazione da Ferro Luzzi, La conformità delle deliberazioni assemblearialla legge e all’atto costitutivo, Milano, 1993, rist., p. 183 ss., in part. p. 197 ss.Ad analoghe conclusioni si deve giungere anche in presenza di un interesse particolare diun sindaco nell’esercizio dell’attività di controllo. V., però, per il dovere di astensione, Libertini,Note in materia di ineleggibilità e decadenza del sindaco consulente della società, cit., inpart. p. 289; Desideri, Indipendenza e collegialità dell’organo di controllo, in Società, 1997, p.
104 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011Gli atti collegiali sono, dunque, mera espressione tecnica dell’azionecollettiva, che potrà essere censurata solo sul piano della responsabilità edell’efficacia ( 60 ), salva, se ritenuta ammissibile nei confronti dei sindaci, ladenuncia ex art. 2409 c.c. ( 61 ).Peraltro, appare eccessiva anche la soluzione che si ispira all’applicazionedei principi amministrativistici sui vizi endoprocedimentali in presenzadi procedimenti complessi, principi che porterebbero all’automatica impugnabilitàdella delibera assembleare (in particolare le delibere di approvazionedel bilancio) se il collegio opera (per esempio approvando la relazioneex art. 2429 c.c.) pur in presenza di un sindaco decaduto ( 62 ).Il tema meriterebbe ben altro spazio, ma la soluzione ventilata dallaCassazione, per la quale la mera composizione illegittima del collegio si potrebbetradurre nella “inesistenza giuridica” del suo operato sembra difficilmenteaccoglibile sul piano concettuale e molto pericolosa su quello pratico.Infatti, la decadenza non rilevata di un sindaco potrà incidere (astrattamente)sul piano formale della formazione dell’atto (collegiale) deliberato144 ss.; Tedeschi, Il collegio sindacale, in Codice civile, Comm. diretto da Schlesinger, Milano,1992, sub art. 2404, p. 267.Inoltre, con riguardo alle società con azioni quotate, il codice di autodisciplina del 2006prevede, al criterio applicativo 10.C.4, che il sindaco il quale, “per conto proprio o di terzi, abbiaun interesse in una determinata operazione dell’emittente informa tempestivamente e inmodo esauriente gli altri sindaci e il presidente del consiglio di amministrazione circa natura,termini, origine e portata del proprio interesse”.( 60 ) L’argomento è già stato impiegato in dottrina per spiegare l’inefficacia delle delibereassembleari, ma anche del consiglio di amministrazione che incidano su diritti individuali deisoci, cercando di portare la tutela sulla (assoluta) inefficacia dell’atto prima ancora che sullasua validità, in quanto così si individuano dei limiti all’esercizio del “potere”, non dei parametricui rapportare il suo esercizio per valutarne la validità. Parla di “limite esterno all’operativitàdel procedimento che determina l’inefficacia della delibera assunta in loro violazione”,Ferro Luzzi, La conformità delle deliberazioni assembleari alla legge e all’atto costitutivo,cit., p. 138, nota 32.( 61 ) In proposito v. Chizzini, Modifiche al controllo giudiziale sulla gestione del novellatoart. 2409 c.c., in Riv. dir. civ., 2004, II, p. 727 ss., in part. p. 738; Dalmotto, in Il nuovo diritto societario,diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Bologna, 2004, sub art. 2409, p.1252; Montagnani, Il controllo giudiziario: ambito di applicazione e limiti dell’attuale tutela, inRiv. soc., 2004, p. 1105 ss., in part. p. 1133. In giurisprudenza, prima della riforma, si è ritenutocostituiscano gravi irregolarità anche, tra l’altro, “il mancato funzionamento del collegio sindacale”(cfr. Trib. Palermo, 1 dicembre 1972, in Giur. merito, 1974, II, p. 104, affermazione ribaditaanche nel successivo grado di giudizio di App. Palermo, 20 luglio 1973, in Giur. comm.,1974, II, p. 106).( 62 ) Nella giurisprudenza di merito v. Trib. Monza, 16 febbraio 1993, in Dir. fall., 1993, II,p. 873.
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