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96 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011Infatti, se è vero che per le ipotesi previste dall’art. 2399 c.c. (e dall’art.148 T.U.F) è difficile superare il dato letterale che sembra comminare la decadenzaanche per il sindaco ineleggibile una volta nominato, è altrettantovero che vi possono essere anche altre ipotesi a queste non riconducibili.In altre parole, l’impossibilità di contenere l’indipendenza in senso sostanzialeentro i confini tracciati, a monte, dall’ineleggibilità e, a valle, dalladecadenza, spinge ad interrogarsi sulle conseguenze della nomina di unsindaco senza tale requisito al di fuori delle fattispecie tipizzate.Rispetto alle tesi tradizionali, elaborate con riferimento al caso di nominadi un sindaco ineleggibile, quella che considera come decaduto il sindacoeletto senza i necessari requisiti per ricoprire l’ufficio, incontra, oltre i giàopposti ostacoli di ordine concettuale ( 36 ), il rischio che, facendo riferimentoa fattispecie che non sono riconducibili, nemmeno in via analogica, aquelle previste dalla legge, si determinerebbe, a livello pratico, una situazioneche favorirebbe la conflittualità tra i soci ( 37 ).Si potrebbe pensare, sempre nel solco delle tesi tradizionali, all’invaliditàdell’atto di nomina.In astratto si possono considerare due fattispecie: da un lato la violazionedel dovere di informazione preassembleare e, dall’altro, l’illiceità dell’oggettodella delibera.Rispetto alla prima, la violazione del dovere di informazione, che dirigeverso l’annullabilità della delibera di nomina, trova un aggancio normativonel nuovo ult. cpv. dell’art. 2400 c.c., con il quale si impone al candidato direndere noti all’assemblea gli “incarichi di amministrazione e di controlloda essi [i.e. dai candidati sindaci] ricoperti presso altre società” ( 38 ). Questodurre” una regola di comportamento in regola (talvolta) di validità dell’atto (di nomina). Elemento,però, per nulla decisivo in quanto, ancorché sia possibile cogliere un profilo di “specialità”(non certo l’eccezionalità), questo andrà riferito, come si è già sottolineato in precedenza,al modo di operare dell’istituto (ineleggibilità e, rispettivamente, decadenza) e non allefattispecie che trovano tutela mediante esso.( 36 ) È nota l’obiezione che la decadenza presupporrebbe la regolare costituzione del rapporto;circostanza che non ricorre nel caso di specie, poiché il sindaco sin dall’origine difettavadei requisiti necessari per l’assunzione dell’incarico. Cfr. per i riferimenti Cavalli, Collegiosindacale, cit., p. 699 ss.( 37 ) Sull’importanza e sui limiti dell’utilizzo dell’argomento conseguenzialista nell’interpretazionecfr. Mengoni, L’argomentazione orientata alle conseguenze, in Riv. trim. dir. proc.civ., 1994, p. 1 ss.( 38 ) Disposizione introdotta solo recentemente grazie alla legge sul risparmio (l.n.262/2005), che, però, ha un chiaro precedente nella disciplina tedesca v. Baums, Il sistema di« corporate governance » in Germania ed i suoi recenti sviluppi, in Riv. soc., 1999, p. 1 ss., in part.p. 17. Una disposizione che, secondo un’accreditata dottrina, va estesa “a tutti i requisiti di indipendenza”(Salanitro, Nozione e disciplina degli amministratori indipendenti, in Banca,borsa, tit. cred., 2008, I, p. 1 ss., in part. p. 8, nota 11).