SAGGI 95dente la cui violazione, se genera un danno, costituisce un illecito civile ( 32 ).Ma la sua emersione sul piano direttamente dell’atto è garantita dalla nuovaformulazione della lett. c dell’art. 2399 c.c. che, oggi in termini espliciti,traccia un ponte tra le due sponde: quella della responsabilità e quella dell’atto.La violazione della regola di comportamento dell’agire indipendenteesporrà il sindaco alla decadenza dall’incarico.Circa il secondo aspetto relativo alla nomina di un soggetto ab originenon indipendente, occorre capire quale relazione corra tra l’ineleggibilità ela decadenza e che trattamento giuridico riservare a chi, ancorché ineleggibile,sia comunque eletto sindaco.In passato si era molto discusso sulle conseguenze derivanti dalla nominadi un sindaco ineleggibile: mentre alcuni ritenevano comunque applicabile ilrimedio della decadenza ( 33 ), altri preferivano, seppur con diverse sfumature,invocare l’invalidità della delibera di nomina sub specie di nullità ( 34 ).A ben vedere però l’ineleggibilità, ancorché condivida le medesime fattispeciedella decadenza, non sembra avere natura sanzionatoria, né svolgerela medesima funzione. Infatti, essa merita una “lettura in positivo”, ossiacome espressione dei requisiti necessari per l’assunzione della carica. Appare,perciò, netta la linea distintiva tra ineleggibilità e decadenza che trovanocome elemento di comunione solo la (occasionale) coincidenza di (talune)fattispecie.In altre parole, l’indipendenza si traduce, sul piano organizzativo, inmodo differente a seconda che la tutela sia offerta da una norma (di comportamento)primaria (l’ineleggibilità) o da una norma secondaria (la decadenza)( 35 ).( 32 ) L’indipendenza svolge, infatti, una pluralità di funzioni. In argomento si rinvia, peruna più ampia trattazione, il nostro La clausola generale dell’indipendenza: nozione e declinazionioperative (in part. § 9), in Tantini-Meruzzi (a cura di), Le clausole generali nel diritto societario,in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. dell’econ., diretto da Galgano, Padova, in corso di pubblicazione.( 33 ) Così Salanitro, L’invalidità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione di societàper azioni, Milano, 1965, in part. p. 108 ss.; recentemente Franzoni, Gli amministratori ei sindaci, in Le società, Tratt. diretto da Galgano.( 34 ) Tra gli altri, Frè, Le società per azioni, cit., 1982, p. 549, ma già nel vigore del codice dicommercio, De Gregorio, Delle società e delle associazioni commerciali, Torino, 1938, p. 625;ma v. anche Domenichini, Il collegio sindacale nelle società per azioni, cit., p. 558, che costruiscela “nullità relativa” della delibera, attraverso i tradizionali schemi negoziali, limitando l’invaliditàsolo alla nomina di quel, o quei, soggetti privi dei requisiti previsti dall’art. 2399 c.c.Dopo la riforma preferisce parlare di delibera “parzialmente nulla”, Rigotti, Collegio sindacale.Controllo contabile, cit., sub art. 2397, p. 32.( 35 ) È il modo di operare dell’istituto (sul piano dell’atto) che probabilmente ha portato aconsiderare eccezionali le ipotesi di ineleggibilità/decadenza, ossia la caratteristica di “tra-
96 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011Infatti, se è vero che per le ipotesi previste dall’art. 2399 c.c. (e dall’art.148 T.U.F) è difficile superare il dato letterale che sembra comminare la decadenzaanche per il sindaco ineleggibile una volta nominato, è altrettantovero che vi possono essere anche altre ipotesi a queste non riconducibili.In altre parole, l’impossibilità di contenere l’indipendenza in senso sostanzialeentro i confini tracciati, a monte, dall’ineleggibilità e, a valle, dalladecadenza, spinge ad interrogarsi sulle conseguenze della nomina di unsindaco senza tale requisito al di fuori delle fattispecie tipizzate.Rispetto alle tesi tradizionali, elaborate con riferimento al caso di nominadi un sindaco ineleggibile, quella che considera come decaduto il sindacoeletto senza i necessari requisiti per ricoprire l’ufficio, incontra, oltre i giàopposti ostacoli di ordine concettuale ( 36 ), il rischio che, facendo riferimentoa fattispecie che non sono riconducibili, nemmeno in via analogica, aquelle previste dalla legge, si determinerebbe, a livello pratico, una situazioneche favorirebbe la conflittualità tra i soci ( 37 ).Si potrebbe pensare, sempre nel solco delle tesi tradizionali, all’invaliditàdell’atto di nomina.In astratto si possono considerare due fattispecie: da un lato la violazionedel dovere di informazione preassembleare e, dall’altro, l’illiceità dell’oggettodella delibera.Rispetto alla prima, la violazione del dovere di informazione, che dirigeverso l’annullabilità della delibera di nomina, trova un aggancio normativonel nuovo ult. cpv. dell’art. 2400 c.c., con il quale si impone al candidato direndere noti all’assemblea gli “incarichi di amministrazione e di controlloda essi [i.e. dai candidati sindaci] ricoperti presso altre società” ( 38 ). Questodurre” una regola di comportamento in regola (talvolta) di validità dell’atto (di nomina). Elemento,però, per nulla decisivo in quanto, ancorché sia possibile cogliere un profilo di “specialità”(non certo l’eccezionalità), questo andrà riferito, come si è già sottolineato in precedenza,al modo di operare dell’istituto (ineleggibilità e, rispettivamente, decadenza) e non allefattispecie che trovano tutela mediante esso.( 36 ) È nota l’obiezione che la decadenza presupporrebbe la regolare costituzione del rapporto;circostanza che non ricorre nel caso di specie, poiché il sindaco sin dall’origine difettavadei requisiti necessari per l’assunzione dell’incarico. Cfr. per i riferimenti Cavalli, Collegiosindacale, cit., p. 699 ss.( 37 ) Sull’importanza e sui limiti dell’utilizzo dell’argomento conseguenzialista nell’interpretazionecfr. Mengoni, L’argomentazione orientata alle conseguenze, in Riv. trim. dir. proc.civ., 1994, p. 1 ss.( 38 ) Disposizione introdotta solo recentemente grazie alla legge sul risparmio (l.n.262/2005), che, però, ha un chiaro precedente nella disciplina tedesca v. Baums, Il sistema di« corporate governance » in Germania ed i suoi recenti sviluppi, in Riv. soc., 1999, p. 1 ss., in part.p. 17. Una disposizione che, secondo un’accreditata dottrina, va estesa “a tutti i requisiti di indipendenza”(Salanitro, Nozione e disciplina degli amministratori indipendenti, in Banca,borsa, tit. cred., 2008, I, p. 1 ss., in part. p. 8, nota 11).
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