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94 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011dicate nell’art. 2399 c.c. (e 148 T.U.F.) va inclusa l’indipendenza (in senso sostanziale)( 28 ), da intendersi non solo come principio generale, ma come verae propria clausola generale, occorre, seppur brevemente, capire che ruolosvolge l’ineleggibilità e il rapporto con la decadenza.L’impulso all’indagine proviene proprio dalla fattispecie consideratadalla Cassazione e dalla funzione che quest’ultima sembra assegnare alladecadenza nell’ambito dei presidi posti a tutela dell’indipendenza. Infatti,da un lato l’incompatibilità legata, nel caso sottoposto ai giudici di legittimità,alla sussistenza di un “rapporto continuativo di prestazione d’operaretribuita” tra sindaco e società viene letta alla luce della tutela dell’indipendenza,intesa come principio cardine del sistema dei controlli ( 29 ); dall’altrosi precisa che quella accertata è una causa per la quale l’art. 2399 (siavecchio che nuovo testo) “fa discendere l’ineleggibilità – e quindi la decadenza– del sindaco” ( 30 ): la decadenza pertanto opera, nel ragionamento seguitodalla Corte, anche per il caso di sindaco eletto ancorché privo del requisito.Il primo aspetto porta a leggere quella evidenziata come una mera “fattispeciesintomatica” di assenza di indipendenza, ossia una fattispecie chenon assume rilevanza in se e per sé, ma solo in quanto diretta a tutelare l’indipendenzadel controllore in presenza di possibili “indici di rischio” ( 31 ).Che poi l’indipendenza sia l’oggetto immediato della tutela è confermatodalla lettera c dell’attuale formulazione dell’art. 2399 c.c. In sostanza, l’indipendenzatroverà sanzione sul piano obbligatorio e della responsabilità inquanto, se intesa come clausola generale, come fattispecie generatrice diobbligazioni, consente di individuare uno specifico obbligo di agire indipen-( 28 ) Si allude ad una qualificazione dell’indipendenza dal punto di vista del contenuto; altracosa la funzione che essa è deputata a svolgere, su cui v. infra. Su questi temi ci sia consentitoil rinvio al nostro Le funzioni dei sindaci tra principi generali e disciplina, cit., p. 143 ss.( 29 ) Visto che altrimenti “risulterebbe sin troppo agevole aggirare la norma e ne verrebbecomunque palesemente tradita la ratio, che risiede nell’esigenza di garantire l’indipendenzadi chi è incaricato di delicate funzioni di controllo, in presenza di situazioni idonee a comprometteretale indipendenza quando il controllore sia direttamente implicato nell’attività sullaquale dovrebbe in seguito esercitare dette funzioni di controllo” (punto 5.2 della motivazione).( 30 ) Loc. cit., corsivo nostro, sottolineando implicitamente l’equivalenza tra le due figure.( 31 ) Circostanze che, cioè, possono maggiormente favorire la lesione del requisito dell’indipendenzadei sindaci. Una delimitazione di tali indici di rischio sotto il profilo organizzativopuò essere favorita dalla delimitazione dell’area del controllo disegnata dall’art. 2403c.c.: l’indipendenza andrà assicurata rispetto a quanti, intervenendo in quell’area, potrannoincidere sul corretto esercizio della funzione di controllo, cui l’agire indipendente è valore essenziale,ancorché strumentale. Ulteriori riferimenti in Caprara, Le funzioni dei sindaci traprincipi generali e disciplina, cit., p. 143 ss.