guida breve del business angel - Biclazio.it
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
a<br />
GUIDA BREVE DEL BUSINESS ANGEL<br />
INTRODUZIONE ALLE PRINCIPALI TEMATICHE LEGALI E FISCALI DEL<br />
RAPPORTO TRA INVESTITORE PRIVATO DI CAPITALE DI RISCHIO E<br />
PROPONENTE DI PROGETTO<br />
(APRILE 2010)<br />
A cura di: Avv. Marco Gub<strong>it</strong>osi, Partner, e Avv. Federico Botta e Avv. Fabio Chiarenza, Senior Associates,<br />
Studio Legale Gianni, Origoni, Grippo & Partners<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
AVVERTENZA<br />
Scopo <strong>del</strong> presente lavoro è meramente quello di offrire, in chiave divulgativa, una <strong>breve</strong> introduzione<br />
ad alcune <strong>del</strong>le principali tematiche legali e fiscali sottese agli investimenti compiuti da Business<br />
Angels in start-up e piccole imprese.<br />
Il presente testo non pretende quindi di essere la sede per un’illustrazione organica e sistematica di<br />
tutti gli ist<strong>it</strong>uti, le normative e le tematiche sottese a tale attiv<strong>it</strong>à di investimento, quanto piuttosto<br />
semplicemente fornire una prima illustrazione dei principali strumenti giuridici funzionali allo<br />
svolgimento <strong>del</strong>la predetta attiv<strong>it</strong>à ed una rapida panoramica sulle questioni legali e fiscali di maggior<br />
rilievo che possono presentarsi nel corso <strong>del</strong>la medesima.<br />
In tal senso, ogni e qualsiasi analisi o considerazione dei risvolti legali e dei profili fiscali di fattispecie<br />
concrete, tutte comportanti specifici temi e peculiar<strong>it</strong>à, non potrà prescindere da un adeguato supporto<br />
di relativi professionisti di fiducia.<br />
In particolare, nulla di quanto contenuto nel presente documento potrà essere utilizzato od interpretato<br />
come consulenza legale o fiscale in mer<strong>it</strong>o ai temi trattati.<br />
Per qualsiasi informazione o eventuale segnalazione, si prega di contattare:<br />
Avv. Marco Gub<strong>it</strong>osi<br />
Email mgub<strong>it</strong>osi@gop.<strong>it</strong><br />
Tel. +39 02 7637 41; +39 06 475751<br />
Cell. +39 335 6252260<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
INDICE DEI CONTENUTI.<br />
1. INTRODUZIONE ....................................................................................................................................5<br />
2. PROCEDIMENTO DI INVESTIMENTO E STRUMENTI GIURIDICI. ............................................14<br />
2.1 L’inizio <strong>del</strong>la negoziazione: lettere di intenti, patti d’esclusiva ed accordi di riservatezza...................16<br />
2.2 Il processo di due diligence....................................................................................................................20<br />
2.3 La scelta <strong>del</strong>lo strumento giuridico con cui effettuare l’investimento....................................................24<br />
2.4 La struttura <strong>del</strong> contratto di investimento. .............................................................................................32<br />
2.5 La gestione <strong>del</strong>l’investimento. ................................................................................................................36<br />
2.6 La fase di disinvestimento.......................................................................................................................51<br />
3. PROFILI FISCALI.................................................................................................................................62<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
1. INTRODUZIONE<br />
I Business Angels.<br />
I Business Angels, ovvero secondo la definizione <strong>it</strong>aliana, gli invest<strong>it</strong>ori privati ed “informali” nel<br />
cap<strong>it</strong>ale di rischio di imprese e start-up di piccola o media dimensione, possono farsi risalire alla<br />
“filantropia” tardo-ottocentesca o dei primi <strong>del</strong> novecento, ove alcuni soggetti di spicco <strong>del</strong>la società<br />
statun<strong>it</strong>ense, dotati di ingenti cap<strong>it</strong>ali e di una f<strong>it</strong>ta rete di contatti sociali, si dedicarono alla<br />
promozione, soprattutto finanziaria, di spettacoli e produzioni teatrali (proprio per mer<strong>it</strong>o di tali<br />
iniziali propos<strong>it</strong>i ed attiv<strong>it</strong>à detti soggetti furono comunemente indicati come “Business Angels”).<br />
Successivamente, i mutamenti <strong>del</strong> contesto economico spinsero tali soggetti ad indirizzare il proprio<br />
supporto finanziario verso iniziative imprend<strong>it</strong>oriali di carattere prettamente industriale, che trovavano<br />
difficoltà ad ottenere i cap<strong>it</strong>ali necessari per il finanziamento <strong>del</strong>l’avvio <strong>del</strong>le proprie attiv<strong>it</strong>à d’impresa<br />
attraverso le tradizionali fonti di reperimento.<br />
Il Business Angel divenne quindi uno dei maggiori attori soddisfacente il bisogno <strong>del</strong>le start-up e<br />
<strong>del</strong>l’impresa di piccole e medie dimensioni di reperire i cap<strong>it</strong>ali necessari, colmando dunque il ben<br />
noto fenomeno <strong>del</strong> “funding gap” ed assumendo la veste di invest<strong>it</strong>ore privato informale.<br />
Oggi, il Business Angel è un invest<strong>it</strong>ore privato non inquadrato in ist<strong>it</strong>uzioni che eserc<strong>it</strong>ano<br />
professionalmente l’attiv<strong>it</strong>à di investimento (e.g. fondi chiusi di investimento o altre ent<strong>it</strong>à giuridiche<br />
attive nel private equ<strong>it</strong>y o nel venture cap<strong>it</strong>al), il quale effettua l’investimento in cap<strong>it</strong>ale di rischio<br />
mediante l’apporto di cap<strong>it</strong>ali propri (e non di sottoscr<strong>it</strong>tori/invest<strong>it</strong>ori come nel caso dei menzionati<br />
fondi chiusi) ad una o più nascenti o recenti iniziative imprend<strong>it</strong>oriali presentanti caratteri di<br />
innovazione e forti capac<strong>it</strong>à di cresc<strong>it</strong>a. Tali investimenti risultano generalmente meno strutturati e<br />
formali nei loro processi rispetto alle usuali operazioni effettuate da fondi chiusi di private equ<strong>it</strong>y o<br />
venture cap<strong>it</strong>al quanto a documentazione contrattuale ed accordi concernenti le diverse fasi<br />
<strong>del</strong>l’operazione, con la caratterizzazione di una certa elastic<strong>it</strong>à nelle tempistiche e modal<strong>it</strong>à di<br />
investimento, gestione <strong>del</strong>lo stesso, e disinvestimento (di qui la definizione per tali investimenti di<br />
“informal venture cap<strong>it</strong>al”).<br />
In tal senso la cooperazione fra Business Angels e venture cap<strong>it</strong>al è molto importante per entrambi.<br />
Infatti i fondi di venture cap<strong>it</strong>al e di private equ<strong>it</strong>y beneficiano <strong>del</strong> lavoro dei Business Angels in<br />
quanto i primi sono i finanziatori principali <strong>del</strong>le imprese in cui hanno invest<strong>it</strong>o i Business Angels una<br />
volta che tali imprese abbiano raggiunto la fase <strong>del</strong>la matur<strong>it</strong>à e <strong>del</strong>l’espansione, ed intervengono<br />
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quindi a rilevare la partecipazione dei Business Angels consentendo agli stessi di monetizzare il<br />
proprio investimento.<br />
Inquadrare e definire il Business Angel non è tuttavia semplice, specialmente in Italia ove tale figura<br />
non è espressamente presa in considerazione da norme specifiche ma, così come oggi la conosciamo<br />
ed identifichiamo, discende prevalentemente da una ricognizione <strong>del</strong>la casistica <strong>del</strong>le operazioni<br />
effettuate da tali invest<strong>it</strong>ori offerta dalla realtà economica ed è quindi suscettibile di adattamenti a<br />
differenti contesti.<br />
Possiamo comunque preliminarmente osservare che in genere si tratta di soggetti facoltosi che in<br />
passato sono stati imprend<strong>it</strong>ori, banchieri, professionisti o manager di impresa e che a segu<strong>it</strong>o <strong>del</strong> loro<br />
investimento svolgono un ruolo attivo nello sviluppo <strong>del</strong> progetto, sfruttando la propria esperienza<br />
manageriale o professionale nonché la propria rete di contatti.<br />
Quali sono gli obiettivi <strong>del</strong> Business Angel?<br />
L’intervento <strong>del</strong> Business Angel viene generalmente effettuato a segu<strong>it</strong>o di un combinato di diverse<br />
motivazioni che possono essenzialmente ricomprendersi in:<br />
(i) aspettative di un alto tasso di rendimento sul proprio investimento, che possa adeguatamente<br />
ricompensarlo <strong>del</strong>l’altrettanto elevato rischio che assume. Pertanto, il Business Angel mira ad<br />
ottenere, nel medio-lungo periodo, un r<strong>it</strong>orno sul proprio investimento mediante la contribuzione<br />
alla cresc<strong>it</strong>a <strong>del</strong> valore <strong>del</strong>l’impresa partecipata (anche mediante il proprio “apporto” di<br />
conoscenze professionali, manageriali e personali) e la successiva dismissione <strong>del</strong>la partecipazione<br />
in essa detenuta;<br />
(ii) interessi personali ed affin<strong>it</strong>à elettive nei confronti di particolari progetti innovativi o tecnologie e<br />
di più ampi programmi di sviluppo di un terr<strong>it</strong>orio o settore.<br />
L’obiettivo persegu<strong>it</strong>o e le caratteristiche alla base <strong>del</strong>l’investimento aiutano a comprendere le<br />
aspettative (e le esigenze) <strong>del</strong> Business Angel nell’amb<strong>it</strong>o <strong>del</strong>l’operazione svolta.<br />
A fronte, infatti, <strong>del</strong>la minore presenza, o in molti casi assenza, di garanzie patrimoniali, ed in<br />
considerazione <strong>del</strong>la volontà di ottenere un elevato tasso di rendimento sul proprio investimento, il<br />
Business Angel interviene nella gestione <strong>del</strong>l’impresa, al fine di contribuire attivamente e<br />
concretamente alla cresc<strong>it</strong>a <strong>del</strong>la stessa e di controllare direttamente il proprio investimento.<br />
Per permettere al Business Angel di operare attivamente nell’amb<strong>it</strong>o <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à d’impresa è<br />
essenziale un quadro di pattuizioni contrattuali che ponga <strong>del</strong>le regole chiare e precise per il rapporto<br />
tra invest<strong>it</strong>ore e imprend<strong>it</strong>ore, al fine di organizzare al meglio l’approccio di investimento e l’ingresso<br />
<strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore in un progetto imprend<strong>it</strong>oriale.<br />
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In sintesi, si tratta di trovare una soluzione equilibrata che consenta di contemperare in maniera<br />
adeguata e funzionale le esigenze <strong>del</strong> Business Angel con quelle <strong>del</strong> socio imprend<strong>it</strong>ore, e quindi di<br />
ottimizzare il rapporto tra le esigenze di cap<strong>it</strong>alizzazione <strong>del</strong>la nuova iniziativa imprend<strong>it</strong>oriale e di<br />
mantenimento di una forma di controllo sulle decisioni <strong>del</strong>l’impresa, <strong>del</strong>le quali è portatore il socio<br />
imprend<strong>it</strong>ore, e le esigenze di massimizzare la liquidabil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>l’investimento e di partecipare alle<br />
decisioni strategiche ed alla gestione <strong>del</strong>l’impresa, di cui è invece portatore il Business Angel.<br />
Come si può diventare un Business Angel?<br />
Atteso che in Italia non esistono specifici registri o albi ufficiali per la qualificazione formale di<br />
Business Angel, tale qualifica discende principalmente dall’aver perfezionato alcuni investimenti<br />
riconducibili a tale attiv<strong>it</strong>à nonché dall’essere parte attiva nei network di Business Angel e nel settore<br />
di riferimento.<br />
In altre parole la qualifica di Business Angel appare oggi essere una conseguenza pratica <strong>del</strong>la propria<br />
attiv<strong>it</strong>à privata ed informale di investimento.<br />
In tal senso il fenomeno <strong>del</strong>l’<strong>angel</strong> investing ha creato vere e proprie “reti” di contatti tra soggetti che<br />
intendono intraprendere la strada <strong>del</strong>l’investimento imprend<strong>it</strong>oriale informale e dunque di Business<br />
Angel.<br />
Tali “reti” sono meglio conosciute come Business Angel Networks o “BAN”. Il loro comp<strong>it</strong>o primario<br />
è quello di mettere i Business Angel in contatto tra loro e contribuire, allo stesso tempo, a creare ed<br />
intensificare i rapporti tra i Business Angel ed i neo-imprend<strong>it</strong>ori.<br />
Ma la funzione ed il ruolo svolto dalle reti nazionali ed internazionali di Business Angel non si lim<strong>it</strong>a a<br />
tale comp<strong>it</strong>o.<br />
Esse, infatti, svolgono anche un’importante funzione di screening <strong>del</strong>le idee imprend<strong>it</strong>oriali presentate<br />
come candidate ad un possibile investimento nonché di ricerca sul terr<strong>it</strong>orio di progetti dotati di buone<br />
potenzial<strong>it</strong>à.<br />
Le reti nazionali ed internazionali forniscono, infine, anche utili strumenti di coordinamento<br />
<strong>del</strong>l’iniziativa, che sempre più spesso (quanto meno nei mercati più maturi) viene svolta in<br />
associazione tra più invest<strong>it</strong>ori sotto forma di “sindacato” di Business Angel, ciò al precipuo scopo di<br />
ridurre i costi di analisi <strong>del</strong>le iniziative e condividerne i relativi rischi.<br />
E’ dunque opportuno conoscere il settore di attiv<strong>it</strong>à ed essere conosciuti dagli altri invest<strong>it</strong>ori e dagli<br />
imprend<strong>it</strong>ori ed una di queste vie è l’associazionismo e l’entrare in contatto con altri Business Angel o<br />
club di invest<strong>it</strong>ori.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Ad ogni modo, è opportuno segnalare che la cost<strong>it</strong>uzione di un “sindacato” di Business Angel al<br />
precipuo scopo di ripartire i rischi ed i costi associati ad un investimento è un’ipotesi che apporta<br />
notevole compless<strong>it</strong>à alla procedura di investimento, e che è quindi opportuno gestire con l’assistenza,<br />
sin dall’inizio, di professionisti esperti.<br />
Tra le molteplici tematiche sottese a tale vicenda possiamo qui accennare, in particolare, alle modal<strong>it</strong>à<br />
operative <strong>del</strong> “sindacato”: è consigliabile, in queste ipotesi, che i Business Angel formino un veicolo<br />
con il quale poi effettuare l’investimento. Sebbene ciò possa rappresentare un costo iniziale maggiore,<br />
le ricadute pos<strong>it</strong>ive in termini di semplic<strong>it</strong>à di gestione dei rapporti con l’imprend<strong>it</strong>ore superano<br />
senz’altro il suddetto costo. Difatti, qualora tutti i Business Angels decidessero di investire<br />
direttamente nel veicolo societario di cui è socio l’imprend<strong>it</strong>ore, si lascerebbe comunque aperta la<br />
porta a comportamenti individualistici anche in violazione <strong>del</strong> patto parasociale aggiuntivo che<br />
immancabilmente dovrebbe essere sottoscr<strong>it</strong>to tra i soci invest<strong>it</strong>ori.<br />
In alternativa, si potrebbe individuare un soggetto (il c.d. Champion) che riceva mandato dagli altri a<br />
gestire l’investimento comune in un determinato modo, fermo restando che ciò comporterebbe in capo<br />
al Champion non pochi oneri informativi e gestionali e, in capo agli invest<strong>it</strong>ori per c.d. “follower” una<br />
visibil<strong>it</strong>à molto minore sulla gestione <strong>del</strong> veicolo societario cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o con l’imprend<strong>it</strong>ore. Anche in<br />
questo caso poi, come nel caso di intestazione fiduciaria <strong>del</strong>le partecipazioni in capo al Champion,<br />
potrebbero sorgere i problemi di coordinamento in fase <strong>del</strong>iberativa che la cost<strong>it</strong>uzione di un appos<strong>it</strong>o<br />
veicolo tende ad eliminare.<br />
L’esperienza <strong>it</strong>aliana ed il contesto di riferimento.<br />
In Italia il mercato <strong>del</strong>l’informal venture cap<strong>it</strong>al, dopo una fase pionieristica che si fa<br />
convenzionalmente risalire come data di partenza al 1999, è un mercato che si può dire consolidato e<br />
maturo.<br />
Infatti, seguendo l’esempio di numerose altre nazioni europee, i Business Angels si stanno sempre più<br />
organizzando, aumentando il reciproco scambio di informazioni e opportun<strong>it</strong>à tram<strong>it</strong>e la creazione di<br />
diverse reti di collegamenti ed ist<strong>it</strong>uzionalizzando la loro presenza ed attiv<strong>it</strong>à sul terr<strong>it</strong>orio <strong>it</strong>aliano nel<br />
marzo <strong>del</strong> 1999 mediante la cost<strong>it</strong>uzione di IBAN – Italian Business Angels Network ovvero<br />
l’associazione <strong>it</strong>aliana, senza scopo di lucro, che rappresenta e promuove gli invest<strong>it</strong>ori privati<br />
informali nel cap<strong>it</strong>ale di rischio di piccole e medie imprese ed aderisce al circu<strong>it</strong>o europeo EBAN –<br />
European Business Angels Network, la relativa rete europea.<br />
Ciò è risultato in concreto in un netto miglioramento <strong>del</strong>le best practices utilizzate in Italia nelle<br />
operazioni di informal venture cap<strong>it</strong>al.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Inoltre IBAN, in stretta collaborazione con AIFI, l’associazione <strong>it</strong>aliana <strong>del</strong> private equ<strong>it</strong>y e <strong>del</strong><br />
venture cap<strong>it</strong>al, con cui concorre a sviluppare il sistema <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale di rischio in Italia, ha colmato un<br />
vuoto nella filiera degli interventi di cap<strong>it</strong>ale di rischio in Italia, atteso che i Business Angels svolgono<br />
un’attiv<strong>it</strong>à propedeutica e complementare a quella dei fondi di venture cap<strong>it</strong>al e successivamente a<br />
quelli di private equ<strong>it</strong>y.<br />
Invero, anche in Italia, spesso i Business Angels seguono, come detto, i primi passi <strong>del</strong>l’impresa e si<br />
posizionano in uno stadio precedente rispetto all’attiv<strong>it</strong>à tradizionalmente svolta dagli operatori di<br />
venture cap<strong>it</strong>al, che intervengono in fasi successive di sviluppo, quando è necessario un ammontare di<br />
cap<strong>it</strong>ali più elevato per permettere all’impresa di effettuare investimenti più sostanziali finalizzati alla<br />
ulteriore sua cresc<strong>it</strong>a dimensionale.<br />
Si assiste inoltre ad un generale favor legislativo rispetto all’informal venture cap<strong>it</strong>al che, tra le altre<br />
innovazioni legislative, si è recentemente concretizzato, grazie agli uffici di IBAN, alla emanazione<br />
<strong>del</strong>la normativa sulla detassazione sul cap<strong>it</strong>al gain per tali operazioni mediante il D.L. 25 giugno<br />
2008, n. 112, convert<strong>it</strong>o in l. 6 agosto 2008, n. 133, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo<br />
economico, la semplificazione, la compet<strong>it</strong>iv<strong>it</strong>à, la stabilizzazione <strong>del</strong>la finanza pubblica e la<br />
perequazione tributaria, qualora questo venga reinvest<strong>it</strong>o in altro start-up entro 24 mesi.<br />
Il profilo <strong>del</strong> Business Angel in Italia può identificarsi in un soggetto benestante (ma non<br />
necessariamente ricco) in termini di patrimonializzazione, con una solida rete di conoscenze ed<br />
esperienze gestionali e manageriali e per larga misura impegnato in attiv<strong>it</strong>à imprend<strong>it</strong>oriali,<br />
dirigenziali o di consulenza aziendale, generalmente con età compresa tra i trenta ed i sessanta anni.<br />
I principali canali informativi dei Business Angels <strong>it</strong>aliani sono le reti locali composte da BAN e/o<br />
club di invest<strong>it</strong>ori che promuovono incontri con gli imprend<strong>it</strong>ori alla ricerca di invest<strong>it</strong>ori e supporto<br />
manageriale così come i canali informali, cioè basati su ricerche personali effettuate all’interno dei<br />
propri network conosc<strong>it</strong>ivi cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>i da amici e partners, altri imprend<strong>it</strong>ori, associazioni industriali e di<br />
affari, eventi occasionali ed altri Business Angels.<br />
Ulteriori canali di informazione e di comunicazione, forieri di opportun<strong>it</strong>à di investimento per i<br />
Business Angels si sono formati o sono in corso di formazione grazie alla cooperazione tra il sistema<br />
univers<strong>it</strong>ario, incubatori, centri di ricerca scientifica ed il sistema imprend<strong>it</strong>oriale e finanziario.<br />
La valorizzazione commerciale di molti progetti di ricerca scientifica necess<strong>it</strong>a, infatti, di un adeguato<br />
sostegno imprend<strong>it</strong>oriale e finanziario che la figura <strong>del</strong> Business Angel è in grado di offrire.<br />
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Proprio per favorire lo sviluppo di tali progetti, molti centri di ricerca hanno ist<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o appos<strong>it</strong>e strutture<br />
di sviluppo economico progettate proprio per fornire risorse e servizi ad iniziative imprend<strong>it</strong>oriali nella<br />
loro fase di avvio, mirando ad una futura autonomia e solid<strong>it</strong>à finanziaria.<br />
Cos’è l’associazione IBAN?<br />
Come sopra accennato nel contesto <strong>it</strong>aliano l’organizzazione di riferimento degli invest<strong>it</strong>ori informali<br />
nel cap<strong>it</strong>ale di rischio è rappresentata dalla Italian Business Angels Network (IBAN), una associazione<br />
senza scopo di lucro che ha l’obiettivo di sviluppare, incoraggiare e coordinare l’attiv<strong>it</strong>à di<br />
investimento nel cap<strong>it</strong>ale di rischio da parte degli invest<strong>it</strong>ori informali; incoraggiare lo scambio di<br />
esperienze; e contribuire alla realizzazione di programmi locali, nazionali e comun<strong>it</strong>ari finalizzati alla<br />
creazione ed allo sviluppo di un ambiente favorevole all’attiv<strong>it</strong>à dei Business Angels.<br />
Generalmente fanno parte di questa associazione: manager, commercialisti, avvocati, imprend<strong>it</strong>ori o<br />
ex imprend<strong>it</strong>ori e società, che hanno alte possibil<strong>it</strong>à di avere contatti con gli imprend<strong>it</strong>ori.<br />
Sono, quindi, soci <strong>del</strong>l’associazione sia le persone fisiche che le persone giuridiche, gli studi<br />
professionali, le società finanziarie, le banche, le univers<strong>it</strong>à, i centri di ricerca, i singoli professionisti,<br />
le associazioni ed organizzazioni che rappresentano un gruppo di interessi suscettibili di influenzare lo<br />
sviluppo <strong>del</strong> mercato degli invest<strong>it</strong>ori informali.<br />
Da un punto di vista organizzativo, IBAN si configura come un vero e proprio “web” volto a<br />
coordinare e definire i parametri di azione entro cui le diverse strutture locali radicate nel terr<strong>it</strong>orio<br />
possono muoversi.<br />
Tali strutture giocano, infatti, un ruolo di primo piano nell’incontro tra la domanda e l’offerta di<br />
cap<strong>it</strong>ale, rappresentando così il punto di contatto tra la rete <strong>del</strong>l’associazione e gli imprend<strong>it</strong>ori che<br />
necess<strong>it</strong>ano <strong>del</strong>l’intervento <strong>del</strong> Business Angel.<br />
Quale posto ha l’<strong>angel</strong> investing nel mercato dei cap<strong>it</strong>ali?<br />
Come noto l’attiv<strong>it</strong>à di finanziamento <strong>del</strong>le imprese da parte di invest<strong>it</strong>ori privati viene genericamente<br />
e più frequentemente defin<strong>it</strong>a attiv<strong>it</strong>à di private equ<strong>it</strong>y ed all’interno di tale definizione la letteratura<br />
europea di settore distingue tra attiv<strong>it</strong>à di private equ<strong>it</strong>y propriamente detta (comprensiva di tutte le<br />
operazioni realizzate su fasi <strong>del</strong> ciclo di v<strong>it</strong>a <strong>del</strong>l’impresa successive a quella iniziale, i.e. “fase di<br />
sviluppo” e “fase di cambiamento”) ed attiv<strong>it</strong>à di venture cap<strong>it</strong>al (comprensiva invece di tutte le<br />
operazioni finalizzate al finanziamento <strong>del</strong>le fasi di avvio di impresa).<br />
In tale contesto si è inoltre sol<strong>it</strong>o individuare tre differenti macrotipologie di investimenti a seconda<br />
<strong>del</strong>le diverse fasi <strong>del</strong> ciclo di v<strong>it</strong>a <strong>del</strong>l’impresa in cui essi intervengono:<br />
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• finanziamento <strong>del</strong>l’avvio <strong>del</strong>l’impresa o “early stage” financing (i.e. venture cap<strong>it</strong>al):<br />
finanziamenti erogati nei primissimi stadi <strong>del</strong>le attiv<strong>it</strong>à d’impresa a partire dallo sviluppo iniziale<br />
<strong>del</strong>l’idea d’impresa fino alle prime fasi di implementazione industriale e commerciale <strong>del</strong>la<br />
medesima.<br />
Questa tipologia di finanziamenti comprende a sua volta due differenti sottocategorie.<br />
Una prima fattispecie – comunemente denominata “seed financing” – comprende gli interventi<br />
effettuati dall’invest<strong>it</strong>ore in una fase ancora sperimentale e di progetto ove esiste appunto un’idea<br />
o un’invenzione, registrata o meno nelle forme richieste dalle norme in tema di proprietà<br />
intellettuale, ma non ancora il prodotto realizzato e ancor meno una struttura aziendale e/o<br />
societaria a servizio <strong>del</strong>l’idea di impresa (i.e. seed financing). In tali ipotesi, i mezzi finanziari<br />
forn<strong>it</strong>i dal Business Angel sono volti a consentire l’avvio materiale <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à basata su tale idea<br />
e a finanziare le primissime fasi di avvio di impresa.<br />
Una seconda fattispecie, comunemente denominata “start-up financing”, comprende invece gli<br />
interventi effettuati dall’invest<strong>it</strong>ore in una fase <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à d’impresa in cui, sebbene ci si trovi di<br />
fronte ad un prodotto realizzato, sperimentato e probabilmente <strong>breve</strong>ttato, non è tuttavia ancora<br />
facilmente prevedibile e stimabile l’efficacia commerciale <strong>del</strong> prodotto, che si trova appunto in<br />
una fase di lancio. In tale fase, contrariamente a quanto avviene nel caso <strong>del</strong> seed financing, il<br />
fondatore ed ideatore <strong>del</strong>l’impresa ha in genere già cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o una società veicolo, eventualmente<br />
assieme al proprio management ed ha anche intrapreso le prime iniziative imprend<strong>it</strong>oriali. Gli<br />
investimenti effettuati in questa prima fase di sviluppo <strong>del</strong>l’impresa mirano a porre l’impresa in<br />
grado di formare le proprie strutture produttive e commerciali e testare il proprio prodotto o<br />
servizio sul mercato;<br />
• finanziamento <strong>del</strong>lo sviluppo o “expansion financing” (i.e. “private equ<strong>it</strong>y”): consiste nel<br />
finanziamento erogato ad un’impresa già esistente, finalizzato a supportare l’implementazione di<br />
programmi di sviluppo, tram<strong>it</strong>e la cresc<strong>it</strong>a dimensionale diretta, la diversificazione produttiva,<br />
l’acquisizione o l’integrazione con altre realtà imprend<strong>it</strong>oriali. In questa fase interviene il<br />
cosiddetto “development cap<strong>it</strong>al” che va a finanziare, con somme generalmente molto elevate,<br />
imprese la cui valid<strong>it</strong>à è stata già pos<strong>it</strong>ivamente affermata nel mercato di riferimento, e che<br />
presenta concrete possibil<strong>it</strong>à di un ulteriore sviluppo. E’ in questa fase che tipicamente<br />
intervengono i fondi di private equ<strong>it</strong>y;<br />
• finanziamento <strong>del</strong> cambiamento: buy-out financing – replacement cap<strong>it</strong>al – turnaround financing<br />
(i.e. private equ<strong>it</strong>y): questi finanziamenti vengono erogati con obiettivi differenti, ma si collocano<br />
tutti in una fase in cui l’attiv<strong>it</strong>à di impresa è matura ovvero (rischia di entrare) in crisi.<br />
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Il buy-out financing ed il replacement cap<strong>it</strong>al sono difatti finanziamenti effettuati generalmente al<br />
fine di consentire la sost<strong>it</strong>uzione di tutta (buy-out) o parte (replacement) <strong>del</strong>la compagine sociale<br />
di un’impresa. Ciò può avvenire sia in una fase di ricambio generazionale (in cui ad es. i figli <strong>del</strong><br />
fondatore non intendono proseguire l’attiv<strong>it</strong>à di impresa), sia in una fase di cresc<strong>it</strong>a dimensionale o<br />
di ricambio manageriale, sia invece in una fase di riflessione, in cui lo sviluppo <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à di<br />
impresa entra in sofferenza per un qualche motivo.<br />
Il turnaround financing invece interviene nei casi in cui l’impresa attraversa una fase di crisi e<br />
l’operatore finanziario interviene con l’obiettivo di invertire la tendenza negativa e risollevare le<br />
sorti <strong>del</strong>l’impresa attuando un’iniezione di nuove risorse finanziarie ed un mutamento <strong>del</strong>la<br />
gestione.<br />
Tra tali forme di finanziamento, l’early stage financing è una <strong>del</strong>le più complesse dal punto di vista<br />
industriale.<br />
Si tratta, infatti, di investire nello sviluppo di una nuova idea imprend<strong>it</strong>oriale (di fatto ancora allo stato<br />
embrionale), che non dispone di concreti riscontri sul mercato tali da consentire di calcolare<br />
preventivamente le possibil<strong>it</strong>à di successo o di insuccesso ovvero di offrire certezze in mer<strong>it</strong>o ad una<br />
possibile redd<strong>it</strong>iv<strong>it</strong>à (e, quindi, con un alto tasso di “mortal<strong>it</strong>à”).<br />
Tuttavia, quelli che per gli invest<strong>it</strong>ori ist<strong>it</strong>uzionali rappresentano elementi di “debolezza” e motivi di<br />
rinuncia, diventano, invece, per il Business Angel punti di forza che gli consentono, più facilmente<br />
rispetto ad altri invest<strong>it</strong>ori, di erogare finanziamenti alle imprese nei primi stadi di v<strong>it</strong>a.<br />
Tale circostanza si giustifica per un triplice ordine di ragioni: in primo luogo, il Business Angel ha<br />
sol<strong>it</strong>amente (grazie anche alle specifiche competenze professionali e/o manageriali di cui è dotato) gli<br />
strumenti tecnici per valutare le concrete potenzial<strong>it</strong>à di una nuova idea imprend<strong>it</strong>oriale, riducendo<br />
così al minimo il margine di “incertezza” in mer<strong>it</strong>o al risultato <strong>del</strong>l’investimento; in secondo luogo, il<br />
Business Angel dispone di cap<strong>it</strong>ali propri e non incontra, quindi, la difficoltà di dover giustificare agli<br />
occhi dei terzi la scelta di investire in idee altamente rischiose; in terzo ed ultimo luogo, il Business<br />
Angel predilige, proprio in ragione <strong>del</strong> fatto che utilizza cap<strong>it</strong>ali propri, investimenti dalle dimensioni<br />
più piccole.<br />
L’assenza di strutture rivolte a fornire “assistenza” finanziaria a nuove imprese, lo scarso interesse da<br />
parte degli invest<strong>it</strong>ori ist<strong>it</strong>uzionali in operazioni di seed financing o di start-up financing e le<br />
caratteristiche stesse <strong>del</strong> Business Angel, sono tutti elementi che hanno contribu<strong>it</strong>o a conferire a<br />
quest’ultimo un ruolo da protagonista nel mercato dei cap<strong>it</strong>ali, rendendolo l’invest<strong>it</strong>ore “ideale” nel<br />
cap<strong>it</strong>ale di rischio di imprese nascenti.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Il Business Angel opera quindi generalmente nel finanziamento <strong>del</strong>l’avvio <strong>del</strong>l’impresa, e lo fa in<br />
modo “destrutturato”, ossia non inser<strong>it</strong>o in una struttura che eserc<strong>it</strong>a professionalmente l’attiv<strong>it</strong>à di<br />
investimento in cap<strong>it</strong>ale di rischio, ed agisce impiegando cap<strong>it</strong>ali propri e non di terzi sottoscr<strong>it</strong>tori.<br />
Con riferimento all’attiv<strong>it</strong>à <strong>del</strong> Business Angel si parla quindi di “informal venture cap<strong>it</strong>al”, per<br />
differenziare l’attiv<strong>it</strong>à svolta da soggetti che possano essere classificati come Business Angel dal<br />
“venture cap<strong>it</strong>al” in senso stretto: ovvero attiv<strong>it</strong>à di investimento “temporaneo”, realizzato da parte di<br />
invest<strong>it</strong>ori qualificati formali o informali, mediante finanziamento ed apporto di cap<strong>it</strong>ali di rischio<br />
propri, in nascenti iniziative imprend<strong>it</strong>oriali o comunque in imprese di recente cost<strong>it</strong>uzione (“target”),<br />
generalmente attive in settori ad alto contenuto tecnologico (e.g. le biotecnologie) e/o comunque ad<br />
elevata rapid<strong>it</strong>à di sviluppo e cresc<strong>it</strong>a (rispettivamente anche conosciute come imprese “high-tech” o<br />
“high-growth”, secondo la sempre più diffusa terminologia anglosassone).<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
2. PROCEDIMENTO DI INVESTIMENTO E STRUMENTI<br />
GIURIDICI.<br />
Successivamente all’individuazione da parte <strong>del</strong> Business Angel (o viceversa) di un possibile<br />
investimento iniziano i colloqui e le trattative tra invest<strong>it</strong>ore e imprend<strong>it</strong>ore sulla base di proposte<br />
informali e ipotesi di massima.<br />
Tali colloqui danno così inizio a quel procedimento di natura privatistica (in quanto prevalentemente<br />
strutturato secondo gli accordi dettati dalle parti) scand<strong>it</strong>o da una coordinata e sequenziale serie di atti<br />
(ciascuno con propri effetti giuridici) ben tipizzati dalla prassi e che oggi declinano un’operazione di<br />
informal venture cap<strong>it</strong>al.<br />
In estrema sintesi tale procedimento può essere convenzionalmente suddiviso, dal punto di vista<br />
<strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore, in tre differenti fasi in relazione allo stadio di v<strong>it</strong>a <strong>del</strong>l’investimento:<br />
(i) fase di ingresso: include l’analisi preliminare da parte <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore <strong>del</strong>la bontà <strong>del</strong>l’operazione<br />
da un punto di vista industriale, finanziario e legale fino all’ingresso stesso <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore nel<br />
cap<strong>it</strong>ale sociale <strong>del</strong>la società target quale nuovo socio <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore, sia essa una società già<br />
esistente o di nuova cost<strong>it</strong>uzione, generalmente mediante aumento di cap<strong>it</strong>ale <strong>del</strong>la società<br />
partecipata;<br />
(ii) fase di gestione <strong>del</strong>l’investimento: consiste nel mon<strong>it</strong>orare la società partecipata, prendere parte<br />
alla gestione ed amministrazione <strong>del</strong>la stessa attraverso le <strong>del</strong>iberazioni <strong>del</strong>l’assemblea dei soci e,<br />
se <strong>del</strong> caso, <strong>del</strong> consiglio di amministrazione;<br />
(iii) fase di disinvestimento: attiene alla fase cruciale di tutta l’operazione di investimento, ovvero la<br />
cessione <strong>del</strong>la propria partecipazione all’imprend<strong>it</strong>ore o a terzi invest<strong>it</strong>ori finanziari o industriali o<br />
ancora attraverso la quotazione su un mercato regolamentato.<br />
Ciascuna di tali fasi è disciplinata da norme contrattuali giuridicamente vincolanti appos<strong>it</strong>amente<br />
negoziate tra le parti, ed in cui le medesime hanno formalizzato la propria collaborazione.<br />
Tali accordi sono spesso estrinsecati in diversi atti e documenti giuridici necessari od opportuni al fine<br />
di ordinare il procedimento di investimento e, conseguentemente, ben regolare i rapporti economici ed<br />
aziendali tra invest<strong>it</strong>ore ed imprend<strong>it</strong>ore che in estrema sintesi possono essere individuati come segue:<br />
(i) fase di ingresso: essa viene disciplinata da documenti preliminari, generalmente non vincolanti<br />
fatta eccezione per alcuni accordi specifici quali i patti di esclusiva nelle trattative e accordi di<br />
riservatezza:<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
• accordo di riservatezza ed esclusiva (anche noto come confidential<strong>it</strong>y agreement, secrecy<br />
agreement o non-disclosure agreement);<br />
• lettera di intenti (anche nota come letter of intent o “LOI”, memorandum of understanding,<br />
term sheet);<br />
• lista <strong>del</strong>la documentazione richiesta per lo studio <strong>del</strong>la bontà <strong>del</strong>l’investimento (anche<br />
nota come due diligence check list), utile per avviare il processo di indagine <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à di<br />
impresa comunemente denominato “due diligence” che verrà più ampiamente descr<strong>it</strong>to in<br />
segu<strong>it</strong>o; e<br />
• contratto (o accordo quadro) di investimento la sottoscrizione <strong>del</strong>la documentazione<br />
contrattuale, generalmente composta di un contratto quadro di investimento cui vengono<br />
allegate le bozze di statuto e di patti parasociali per la gestione <strong>del</strong>la società ed una serie di<br />
contratti accessori per il coinvolgimento <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore o di altri soggetti nella v<strong>it</strong>a<br />
societaria (ad es. i manager, si pensi al caso <strong>del</strong>le famose stock option o altri piani di<br />
incentivazione), segna il termine <strong>del</strong>le negoziazioni e rappresenta la formalizzazione<br />
giuridicamente vincolante <strong>del</strong>le intese raggiunte. Dopo la sottoscrizione di tale accordo le parti<br />
(rectius il finanziatore) procedono alla vera e propria effettuazione <strong>del</strong>l’investimento,<br />
momento in cui si conclude la fase di ingresso e si inizia la vera e propria fase di cooperazione<br />
gestionale.<br />
(ii) fase di gestione e di disinvestimento: le fasi di gestione e di disinvestimento sono interamente<br />
regolate dalle pattuizioni parasociali (spessissimo riflesse nella nuova versione <strong>del</strong>lo statuto<br />
sociale), cui si accompagnano documenti di mon<strong>it</strong>oraggio (management account etc.), verbali<br />
assembleari e <strong>del</strong> consiglio di amministrazione ed in cui a volte si possono inserire altri documenti<br />
collaterali, separati o meno dal patto parasociale o dall’accordo di investimento, quali:<br />
• contratti accessori con amministratori o dirigenti (finalizzati principalmente ad<br />
incentivarne la partecipazione all’attiv<strong>it</strong>à di impresa, e spesso anche funzionali all’apporto da<br />
parte <strong>del</strong> management di particolari prestazioni a favore <strong>del</strong>lo sviluppo <strong>del</strong>l’impresa);<br />
• contratti di servizi e/o consulenza con il Business Angel o finanziatore (accordi ancillari<br />
funzionali all’apporto da parte <strong>del</strong> finanziatore / Business Angel <strong>del</strong>le proprie conoscenze e<br />
competenze in relazione al possibile sviluppo <strong>del</strong>l’impresa);<br />
• patti di opzione, mandati irrevocabili o depos<strong>it</strong>i vincolati (che spesso si inseriscono nella<br />
fase di ex<strong>it</strong> al fine di garantirne l’effettiv<strong>it</strong>à).<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
2.1 L’inizio <strong>del</strong>la negoziazione: lettere di intenti, patti d’esclusiva ed accordi<br />
di riservatezza.<br />
Cosa si intende per fase di “ingresso”?<br />
Come sopra <strong>breve</strong>mente accennato, la fase di ingresso rappresenta la fase <strong>del</strong>l’analisi, valutazione e, in<br />
caso pos<strong>it</strong>ivo, <strong>del</strong>l’investimento vero e proprio, ossia la fase al termine <strong>del</strong>la quale, qualora l’<strong>it</strong>er si sia<br />
concluso pos<strong>it</strong>ivamente, l’invest<strong>it</strong>ore informale apporta materialmente i cap<strong>it</strong>ali all’impresa, con le<br />
modal<strong>it</strong>à tecniche prescelte.<br />
Nell’amb<strong>it</strong>o di tale fase avvengono i primi contatti tra imprend<strong>it</strong>ore e Business Angel (generalmente<br />
iniziati con l’analisi da parte di quest’ultimo <strong>del</strong> <strong>business</strong> plan sottoposto alla sua attenzione<br />
dall’imprend<strong>it</strong>ore), si svolgono le verifiche che il Business Angel r<strong>it</strong>iene utili al fine di verificare i<br />
presupposti alla base <strong>del</strong> <strong>business</strong> plan e la s<strong>it</strong>uazione complessiva <strong>del</strong>l’impresa (la c.d. due diligence).<br />
Al termine di, o durante le, suddette attiv<strong>it</strong>à si procede alla sottoscrizione con l’imprend<strong>it</strong>ore <strong>del</strong>la<br />
documentazione contrattuale vincolante, a partire dagli accordi di riservatezza ed esclusiva per poi<br />
proseguire con la sottoscrizione <strong>del</strong> contratto di investimento (o di acquisto <strong>del</strong>la partecipazione) ed i<br />
patti parasociali. Generalmente la documentazione contrattuale contiene tutte le disposizioni atte a<br />
disciplinare le modal<strong>it</strong>à di esecuzione <strong>del</strong>l’investimento, le obbligazioni ed i dir<strong>it</strong>ti <strong>del</strong>le parti in<br />
relazione alla gestione <strong>del</strong>la società (con particolare riferimento alla condivisione dei processi<br />
decisionali ed all’attribuzione dei dir<strong>it</strong>ti di controllo e mon<strong>it</strong>oraggio <strong>del</strong>l’andamento <strong>del</strong>l’impresa), le<br />
modal<strong>it</strong>à di circolazione <strong>del</strong>la partecipazione o interessenza nonché, infine, le modal<strong>it</strong>à di dismissione<br />
da parte <strong>del</strong>l’<strong>angel</strong> investor <strong>del</strong> proprio investimento.<br />
Occorre sottolineare che la stipulazione di idonea documentazione contrattuale prima<br />
<strong>del</strong>l’effettuazione <strong>del</strong>l’investimento rappresenta un essenziale strumento di tutela concreta per<br />
l’invest<strong>it</strong>ore, che, come detto, interviene senza chiedere in cambio che venga prestata una garanzia<br />
patrimoniale a protezione <strong>del</strong> proprio apporto finanziario.<br />
Quanto tempo occorre per la conclusione di un’operazione di investimento strutturata in tal modo?<br />
Generalmente i tempi per la conclusione di un’operazione di investimento dipendono da numerose<br />
variabili, tra cui la compless<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la documentazione contrattuale che si vuole porre in essere,<br />
l’ammontare complessivo <strong>del</strong>l’investimento, il tempo che richiede il trovare un accordo sulle<br />
pattuizioni principali sulle quali incardinare la collaborazione futura tra imprend<strong>it</strong>ore e Business<br />
Angel, il numero di invest<strong>it</strong>ori che partecipano all’operazione ed il dettaglio di analisi preliminare<br />
<strong>del</strong>l’impresa (la c.d. due diligence) che si intende intraprendere.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
E’ indispensabile sottoscrivere una lettera di intenti?<br />
Naturalmente la sottoscrizione di una lettera di intenti non cost<strong>it</strong>uisce un presupposto imprescindibile<br />
<strong>del</strong>la fase di investimento.<br />
Essa rappresenta, ciononostante, un caposaldo <strong>del</strong>la trattativa tra Business Angel e imprend<strong>it</strong>ore in<br />
quanto contribuisce innanz<strong>it</strong>utto a definire, ex ante, i lim<strong>it</strong>i entro i quali si intende condurre la<br />
trattativa, ed in secondo luogo rende esplic<strong>it</strong>i i presupposti sulla base dei quali si intraprende una<br />
determinata negoziazione.<br />
Spesso avviene, infatti, che ciascuna parte avvii i contatti con l’altra senza averle manifestato (tutti) gli<br />
elementi senza i quali essa non è disposta a proseguire oltre nella trattativa, ossia i cosiddetti “deal<br />
breakers”.<br />
Cosa deve contenere una lettera di intenti?<br />
Il contenuto di una lettera di intenti non è disciplinato normativamente, e le parti sono pertanto libere<br />
di determinarne il contenuto in piena autonomia negoziale, nel solo rispetto dei principi generali <strong>del</strong><br />
dir<strong>it</strong>to in materia di obbligazioni e contratti.<br />
La prassi ha tuttavia individuato una serie di contenuti tipici di una lettera di intenti, tra cui, ad<br />
esempio, l’indicazione dei presupposti <strong>del</strong>l’interesse <strong>del</strong>l’acquirente/invest<strong>it</strong>ore (nel caso <strong>del</strong> Business<br />
Angel il presupposto potrebbe essere la t<strong>it</strong>olar<strong>it</strong>à da parte <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore di un <strong>breve</strong>tto<br />
particolarmente innovativo) e <strong>del</strong> vend<strong>it</strong>ore/imprend<strong>it</strong>ore, la descrizione <strong>del</strong>la struttura basilare<br />
<strong>del</strong>l’operazione e l’elencazione dei capisaldi <strong>del</strong>la trattativa, ossia <strong>del</strong>le esigenze od aspettative<br />
fondamentali <strong>del</strong>le parti, l’indicazione <strong>del</strong>le attiv<strong>it</strong>à prodromiche all’effettuazione <strong>del</strong>l’investimento o<br />
comunque condizionanti il medesimo (in primis l’effettuazione <strong>del</strong>la due diligence) nonché, infine, un<br />
impegno alla riservatezza (generalmente reciproco) ed un impegno, da parte <strong>del</strong> vend<strong>it</strong>ore /<br />
imprend<strong>it</strong>ore, a condurre le trattative in esclusiva con l’acquirente/invest<strong>it</strong>ore per un determinato<br />
periodo di tempo (in modo da sgombrare temporaneamente il campo da possibili concorrenti).<br />
Occorre sottolineare che nella quasi total<strong>it</strong>à dei casi le parti hanno cura di specificare, nella lettera di<br />
intenti, che le uniche pattuizioni vincolanti sono quelle relative agli impegni di riservatezza e di<br />
esclusiva, chiarendo che le altre previsioni non debbano avere carattere vincolante.<br />
La lettera di intenti è difatti, secondo una definizione ripresa anche dalla Corte di Cassazione, un<br />
documento che esprime i propos<strong>it</strong>i dei futuri contraenti nella fase <strong>del</strong>le trattative precontrattuali, che<br />
precede la stipulazione di un negozio soltanto eventuale e mostra l’esclusivo intento di predisporre le<br />
clausole da recepire nel futuro contratto nell’eventual<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la pos<strong>it</strong>iva conclusione <strong>del</strong>le trattative<br />
stesse.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
E’ fondamentale quindi distinguere quali previsioni, nella lettera di intenti, si r<strong>it</strong>iene debbano essere<br />
giuridicamente vincolanti e quali non lo siano. Anzi, è possibile affermare che soltanto nelle clausole<br />
tipicamente qualificate come giuridicamente vincolanti, ossia le clausole di esclusiva e riservatezza, è<br />
dato cogliere il reale potenziale interesse di un invest<strong>it</strong>ore nella redazione di una lettera di intenti, dal<br />
momento che solo queste clausole sono in grado di attribuire alla trattativa il necessario livello di<br />
serietà e di inquadrare, almeno psicologicamente, la trattativa tra due soggetti ed entro lim<strong>it</strong>i di tempo<br />
determinati.<br />
E’ consigliabile in tale ottica che le suddette clausole siano assist<strong>it</strong>e da sanzioni atte a scongiurarne la<br />
violazione. Tuttavia il contesto operativo <strong>del</strong> Business Angel ed il particolare rapporto che egli mira ad<br />
instaurare con l’imprend<strong>it</strong>ore possono in qualche caso mil<strong>it</strong>are contro l’inserimento di tali strumenti di<br />
difesa in una lettera di intenti.<br />
Sembra opportuno, da ultimo, sottolineare che proprio la natura giuridicamente non vincolante <strong>del</strong>la<br />
maggior parte <strong>del</strong>le disposizioni generalmente inser<strong>it</strong>e in una lettera di intenti conduce comunque a<br />
consigliare di non soffermarsi troppo a lungo nella negoziazione <strong>del</strong> relativo documento.<br />
Se da un lato il tempo speso nella discussione dei temi sottesi ad una lettera di intenti può favorire la<br />
maturazione, da parte di entrambi i soggetti coinvolti, di una maggiore consapevolezza dei propri<br />
obiettivi e <strong>del</strong>le proprie esigenze, dall’altro si rischia che il prolungarsi di questa fase faccia irrigidire<br />
la controparte e riduca indeb<strong>it</strong>amente i futuri spazi negoziali.<br />
Quali obblighi discendono dall’aver sottoscr<strong>it</strong>to una lettera di intenti?<br />
Come detto nel paragrafo precedente, la sottoscrizione di una lettera di intenti, di per sé, non fa sorgere<br />
alcun obbligo particolare a carico di nessuna <strong>del</strong>le parti, ad eccezione, naturalmente, degli obblighi<br />
specificamente previsti nelle pattuizioni vincolante <strong>del</strong>la stessa (i.e., generalmente, clausole di<br />
esclusiva e riservatezza).<br />
Si deve piuttosto porre l’attenzione sulle responsabil<strong>it</strong>à che la legge ricollega all’inizio di trattative<br />
volte alla stipula di un contratto, a prescindere che esse siano precedute o accompagnate dalla<br />
stipulazione di documenti (ivi inclusa una lettera di intenti) che diano atto di tale inizio o riportino lo<br />
stato raggiunto dalle trattative medesime.<br />
La legge prevede, infatti, che nello svolgimento di trattative precontrattuali e nella formazione<br />
progressiva <strong>del</strong> contratto le parti debbano comportarsi secondo “buona fede”. Nel tentativo di<br />
individuare il significato corretto e concreto da attribuire a questo binomio ricorrente nella normativa<br />
<strong>it</strong>aliana, la giurisprudenza si è profusa nella produzione di numerosissime pronunce, tutte di varie<br />
sfumature.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Basti qui dire che tale principio in amb<strong>it</strong>o contrattuale si risolve nell’obbligare le parti <strong>del</strong>la trattativa a<br />
comportarsi secondo i dettami <strong>del</strong>la lealtà e <strong>del</strong>la correttezza media <strong>del</strong> settore economico e sociale cui<br />
il contratto si riferisce. Nel concreto svolgersi <strong>del</strong>la trattativa poi, potranno essere molteplici le ipotesi<br />
in cui un determinato comportamento possa contravvenire ai dettami <strong>del</strong>la buona fede e quindi dar<br />
luogo a responsabil<strong>it</strong>à precontrattuale, che costringerebbe al risarcimento <strong>del</strong> danno causato dalla<br />
violazione <strong>del</strong> dovere di buona fede (nei lim<strong>it</strong>i <strong>del</strong>l’interesse negativo, cioè <strong>del</strong>le spese sostenute, dalle<br />
perdute occasioni di concludere un altro valido contratto, nell’attiv<strong>it</strong>à inutilmente adoperata nelle<br />
trattative e sottratta ad altre utili applicazioni).<br />
L’ipotesi più frequentemente presa in considerazione dalla giurisprudenza è l’interruzione<br />
ingiustificata <strong>del</strong>le trattative. Essa, tuttavia, non è l’unica ipotesi da tenere in considerazione, dato che<br />
la regola posta dal legislatore (art. 1337 <strong>del</strong> codice civile) ha carattere generale, il cui contenuto non<br />
può essere predeterminato in modo preciso ed implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi<br />
da comportamenti negligenti o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o<br />
conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini <strong>del</strong>la stipulazione <strong>del</strong> contratto. Affinché, quindi, possa<br />
r<strong>it</strong>enersi integrata la responsabil<strong>it</strong>à precontrattuale, è necessario che: (i) tra le parti siano in corso<br />
trattative; (ii) le trattative siano giunte ad uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che invoca l’altrui<br />
responsabil<strong>it</strong>à il ragionevole affidamento sulla conclusione <strong>del</strong> contratto; (iii) pur nell’ordinaria<br />
diligenza <strong>del</strong>la parte che invoca la responsabil<strong>it</strong>à, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo<br />
ragionevole affidamento sulla conclusione <strong>del</strong> contratto; e (iv) che l’autor<strong>it</strong>à giudiziaria riscontri nei<br />
fatti che si sia verificata una violazione <strong>del</strong> dovere di buona fede.<br />
E’ possibile prevedere una clausola di recesso dalle trattative?<br />
E’ chiaro che nel corso <strong>del</strong>le trattative sia il Business Angel che l’imprend<strong>it</strong>ore svolgono attiv<strong>it</strong>à utili a<br />
consentire loro una valutazione <strong>del</strong>la convenienza o meno a concludere l’affare.<br />
Occorre tuttavia tener presente che, una volta intrapreso l’inizio <strong>del</strong>la negoziazione, ciascuna parte non<br />
è più completamente ed assolutamente libera di recedere dalle trattative. Difatti, alla libertà negoziale<br />
<strong>del</strong>le parti si contrappone il leg<strong>it</strong>timo affidamento <strong>del</strong>la controparte sulla possibile futura stipula <strong>del</strong><br />
contratto, tutelato dalla legge, che prevede, come abbiamo visto, una responsabil<strong>it</strong>à precontrattuale a<br />
carico <strong>del</strong>la parte che receda “ingiustificatamente” dalle trattative (ossia al di fuori dei lim<strong>it</strong>i posti dal<br />
rispetto <strong>del</strong> principio di buona fede).<br />
Nella general<strong>it</strong>à dei casi la giurisprudenza ha, infatti, inteso per recesso ingiustificato dalle trattative;<br />
tuttavia la regola <strong>del</strong>la buona fede non si riferisce a questa sola ipotesi avendo valore generale, il cui<br />
contenuto implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l’ordinaria<br />
diligenza, ai fini <strong>del</strong>la stipulazione <strong>del</strong> contratto.<br />
La “buona fede” si concretizza quindi nell’obbligo di tenere un comportamento connotato da<br />
correttezza, tale da non ledere l’interesse <strong>del</strong>la controparte alla valida conclusione <strong>del</strong> contratto dopo<br />
avere susc<strong>it</strong>ato nella stessa un ragionevole affidamento su tale conclusione.<br />
In considerazione di quanto detto, è opportuno per l’invest<strong>it</strong>ore provare a ricavare spazi di leg<strong>it</strong>timo<br />
recesso dalle trattative, indicando proprio nella lettera di intenti specifiche e dettagliate ipotesi di<br />
recesso dalle stesse. Tuttavia, il contenuto di tali clausole non potrà mai essere tale da consentire al<br />
potenziale invest<strong>it</strong>ore di interrompere le trattative senza giustificato motivo in violazione <strong>del</strong> principio<br />
di buona fede.<br />
Una <strong>del</strong>le ipotesi più ricorrenti potrebbe essere (e nella prassi spesso è) naturalmente rappresentata<br />
dall’es<strong>it</strong>o <strong>del</strong>le verifiche di due diligence, che, se negativo, potrebbe dunque leg<strong>it</strong>timamente condurre<br />
l’invest<strong>it</strong>ore ad un ripensamento sull’opportun<strong>it</strong>à <strong>del</strong>l’affare. Altre ipotesi normalmente applicate<br />
nell’amb<strong>it</strong>o di operazioni di private equ<strong>it</strong>y non sembrano, invece, adattabili al caso <strong>del</strong> Business Angel<br />
(si pensi ad esempio all’ipotesi in cui si preveda il dir<strong>it</strong>to di recedere dalle trattative in caso di mancata<br />
approvazione <strong>del</strong> deal da parte <strong>del</strong> com<strong>it</strong>ato investimenti).<br />
2.2 Il processo di due diligence.<br />
Cos’è la “due diligence”?<br />
Per compiere un’indagine conosc<strong>it</strong>iva sulla società destinataria <strong>del</strong> potenziale investimento, al fine di<br />
valutarne in maniera approfond<strong>it</strong>a il <strong>business</strong> ed individuare gli eventuali rischi che potrebbero<br />
determinare il fallimento <strong>del</strong>l’investimento, il Business Angel ha a sua disposizione lo strumento <strong>del</strong>la<br />
due diligence.<br />
La due diligence, termine mutuato dall’esperienza anglosassone, è un’attiv<strong>it</strong>à di indagine preliminare<br />
volta a verificare, più o meno anal<strong>it</strong>icamente, tematiche di particolare rilievo per l’invest<strong>it</strong>ore, al fine<br />
di valutare in maniera approfond<strong>it</strong>a il <strong>business</strong>, i punti di forza e di debolezza <strong>del</strong> potenziale<br />
investimento ed individuare gli eventuali rischi sottesi.<br />
Le relative verifiche possono esser svolte direttamente dal Business Angel o, come avviene<br />
generalmente, tram<strong>it</strong>e professionisti con competenze specifiche in determinate aree aziendali e di<br />
<strong>business</strong>.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
E’ sempre consigliabile svolgere una due diligence, anche solo sommaria, prima di effettuare<br />
l’investimento atteso che, attraverso di essa, si diviene maggiormente in grado di assumere decisioni<br />
informate circa l’opportun<strong>it</strong>à e le modal<strong>it</strong>à <strong>del</strong> proprio investimento.<br />
Per tram<strong>it</strong>e di tale indagine il Business Angel, può inoltre acquisire maggiori informazioni in relazione<br />
alle aree di cr<strong>it</strong>ic<strong>it</strong>à ed ai punti di forza <strong>del</strong>la società e comprendere al meglio le potenzial<strong>it</strong>à<br />
<strong>del</strong>l’operazione d’investimento.<br />
Più nello specifico, la due diligence assolve, generalmente, tre diverse funzioni: (i) conosc<strong>it</strong>iva<br />
(verifica in ordine alla sussistenza o meno di problematiche di rilievo che possano rivelarsi ostative<br />
all’investimento ed individuazione <strong>del</strong>le eventuali aree di rischio); (ii) costruttiva (definizione degli<br />
obiettivi da raggiungere con l’investimento); e (iii) manageriale (verifica <strong>del</strong>l’idone<strong>it</strong>à <strong>del</strong><br />
management con il quale si dovrebbe cooperare dopo l’investimento).<br />
Ci soffermeremo nel prosieguo sui risvolti pratici che l’effettuazione di un’attiv<strong>it</strong>à di due diligence<br />
può avere a livello contrattuale, ed in particolare nella predisposizione <strong>del</strong>le misure a tutela<br />
<strong>del</strong>l’investimento <strong>del</strong> Business Angel.<br />
La varietà <strong>del</strong>le possibili esigenze investigative impone un insieme di analisi specialistiche che danno<br />
quindi v<strong>it</strong>a a diversi aspetti e campi di applicazione <strong>del</strong> processo di due diligence, che possono essere<br />
così schematizzati:<br />
• due diligence industriale: consiste nell’analisi <strong>del</strong>la società sulla quale il Business Angel intende<br />
investire con particolare riferimento ai suoi prodotti, alle sue quote di mercato, al suo<br />
posizionamento compet<strong>it</strong>ivo nei settori di appartenenza;<br />
• due diligence finanziaria: consiste nell’analisi storica e prospettica dei dati economico-finanziari<br />
<strong>del</strong>la società sulla quale il Business Angel intende investire;<br />
• due diligence legale: consiste nell’analisi dei libri sociali, dei patti parasociali, dei contratti<br />
commerciali ed assicurativi; lo stato dei <strong>breve</strong>tti e dei marchi; il quadro normativo <strong>del</strong> settore in<br />
cui la società sulla quale il Business Angel intende investire;<br />
• due diligence fiscale: consiste nell’analisi <strong>del</strong>le problematiche fiscali, sia nell’ottica <strong>del</strong>la<br />
negoziazione <strong>del</strong> contratto, sia in quella di ottimizzazione fiscale <strong>del</strong>la struttura societaria da<br />
applicare per l’investimento;<br />
• due diligence ambientale: consiste nell’analisi <strong>del</strong>le relazioni tra la società sulla quale il Business<br />
Angel intende investire e l’ambiente nonché nell’identificazione di eventuali passiv<strong>it</strong>à potenziali<br />
connesse al rischio ambientale.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
L’attiv<strong>it</strong>à di due diligence si risolve tipicamente nella revisione <strong>del</strong>la documentazione messa a<br />
disposizione dall’imprend<strong>it</strong>ore (spesso su richiesta specifica <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore); in alcuni casi particolari<br />
(ad es. tematiche immobiliari, ambientali o tecniche) potrebbe anche essere consigliabile un<br />
sopralluogo <strong>del</strong>le aree interessate o una verifica diretta <strong>del</strong> funzionamento o meno di un particolare<br />
prodotto.<br />
Quali aspetti di un’impresa debbono necessariamente essere oggetto di due diligence?<br />
Nelle operazioni di venture cap<strong>it</strong>al, a differenza di quanto accade generalmente nelle operazioni di<br />
private equ<strong>it</strong>y, si preferisce svolgere un’attiv<strong>it</strong>à di due diligence abbastanza ridotta, che si concentri su<br />
poche tematiche rilevanti per l’invest<strong>it</strong>ore e non copra necessariamente tutte le aree in cui si svolge<br />
l’attiv<strong>it</strong>à di impresa (ad es. documentazione societaria, bilanci, principali contratti, polizze<br />
assicurative, forza lavoro, tematiche ambientali, aspetti relativi alla proprietà intellettuale, etc.).<br />
Naturalmente, data la diversa tipologia <strong>del</strong> target di investimento (trattandosi di società o imprese<br />
comunque in fase di start-up), la minore disponibil<strong>it</strong>à dei Business Angel (a causa <strong>del</strong>la modic<strong>it</strong>à degli<br />
importi invest<strong>it</strong>i) a sostenere costi rilevanti per l’analisi iniziale e l’opportun<strong>it</strong>à (rectius necess<strong>it</strong>à) di<br />
ricorrere a consulenti specializzati nei vari campi oggetto di indagine, è consigliabile che anche un<br />
Business Angel, proprio come un operatore di venture cap<strong>it</strong>al, si lim<strong>it</strong>i a selezionare aree di interesse<br />
particolari su cui concentrare la propria attiv<strong>it</strong>à di due diligence.<br />
Le società o imprese in fase di start-up, infatti, non hanno alle spalle una storia imprend<strong>it</strong>oriale<br />
particolarmente lunga e complessa, né dispongono di rilevanti quant<strong>it</strong>à di beni o di personale, e non<br />
sono parti di molti rapporti contrattuali, amministrativi (licenze, permessi, autorizzazioni) o<br />
contenziosi.<br />
Pertanto, la fase di negoziazione e redazione <strong>del</strong>la lettera di intenti può anche fondersi senza soluzione<br />
di continu<strong>it</strong>à con la fase di negoziazione e redazione <strong>del</strong>la documentazione contrattuale necessaria<br />
all’attuazione <strong>del</strong>l’investimento, o al lim<strong>it</strong>e essere interrotta esclusivamente dal tempo necessario a<br />
svolgere le verifiche essenziali sulle potenzial<strong>it</strong>à <strong>del</strong> <strong>business</strong>, passando poi rapidamente alla<br />
negoziazione <strong>del</strong> contratto di investimento.<br />
Spesso, una <strong>del</strong>le aree su cui il Business Angel potrebbe maggiormente concentrare la propria attiv<strong>it</strong>à<br />
di due diligence è quella legata alla proprietà intellettuale, cioè ai frutti <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à creativa ed<br />
inventiva come, quali in particolare, <strong>breve</strong>tti, dir<strong>it</strong>ti di design ed altri, dato che le imprese in fase di<br />
start-up trovano generalmente in un dir<strong>it</strong>to di esclusiva tecnologico il loro asset cruciale.<br />
Individuare ed ottenere un’adeguata tutela <strong>del</strong>la proprietà intellettuale potrebbe risultare per il<br />
Business Angel fondamentale, non solo al fine di ev<strong>it</strong>are che eventuali società concorrenti possano<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
liberamente usufruire <strong>del</strong>le innovazioni <strong>del</strong>la società oggetto <strong>del</strong> finanziamento, ma anche al fine di<br />
verificare se i dir<strong>it</strong>ti di proprietà intellettuale detenuti da terzi possano risultare strategicamente<br />
rilevanti per le attiv<strong>it</strong>à svolte dalla società finanziata ed, in tal caso, quali rischi essa correrebbe<br />
nell’utilizzarli e sfruttarli.<br />
L’attiv<strong>it</strong>à di due diligence svolta dal Business Angel potrebbe, quindi, riguardare:<br />
(i) l’individuazione dei dir<strong>it</strong>ti di proprietà intellettuale detenuti dalla società, inclusi i <strong>breve</strong>tti ed i<br />
marchi registrati o ancora da registrare, il materiale protetto da copyright, i dir<strong>it</strong>ti di design e le<br />
informazioni riservate (ed, in particolare, le informazioni tecniche che la società ha scelto di<br />
tenere riservate);<br />
(ii) l’eventuale policy adottata o adottanda dall’imprend<strong>it</strong>ore in materia di proprietà intellettuale, con<br />
particolare riferimento alle tecniche di registrazione e protezione di marchi e <strong>breve</strong>tti nonché<br />
alle modal<strong>it</strong>à di gestione <strong>del</strong>le informazioni riservate forn<strong>it</strong>e alla società o forn<strong>it</strong>e dalla società a<br />
terzi;<br />
(iii) i lim<strong>it</strong>i geografici entro cui opera la tutela <strong>del</strong>la proprietà intellettuale;<br />
(iv) la rilevanza di un determinato dir<strong>it</strong>to di proprietà intellettuale e l’opportun<strong>it</strong>à, ai fini <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à<br />
svolta dalla società e <strong>del</strong> suo core <strong>business</strong>, di tutelarlo;<br />
(v) l’esistenza di controversie effettive o minacciate per presunta violazione di dir<strong>it</strong>ti di proprietà<br />
intellettuale ovvero eventuali richieste di risarcimento danni da parte di inventori;<br />
(vi) i costi di mantenimento dei marchi già registrati;<br />
(vii) le eventuali restrizioni da parte <strong>del</strong>la società nell’utilizzo di dir<strong>it</strong>ti di proprietà intellettuale<br />
riconducibili a terzi;<br />
(viii) il rispetto <strong>del</strong>la legge sui marchi e <strong>breve</strong>tti.<br />
Cosa accade se non si dovesse dar luogo ad una due diligence?<br />
Il mancato svolgimento di un’adeguata procedura di due diligence, oltre alle conseguenze pratiche<br />
facilmente individuabili, può avere anche conseguenze da un punto di vista strettamente legale.<br />
Da un lato è d’uopo segnalare che parte <strong>del</strong> dovere di comportarsi secondo buona fede nelle trattative<br />
precontrattuali è proprio, secondo la giurisprudenza e la dottrina, il dovere di informazione di una<br />
parte nei confronti <strong>del</strong>l’altra: ciascuna ha, infatti, l’obbligo di segnalare all’altra fatti e circostanze di<br />
cui essa non sia a conoscenza e che possano essere determinanti <strong>del</strong> suo consenso (e quindi, sia <strong>del</strong>la<br />
determinazione a concludere il contratto, che <strong>del</strong>la decisione di concluderlo a condizioni differenti).<br />
La mancata informazione <strong>del</strong> Business Angel da parte <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore potrebbe quindi comunque<br />
cost<strong>it</strong>uire causa di responsabil<strong>it</strong>à precontrattuale o contrattuale (nel caso in cui il contratto di<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
investimento sia concluso ma il Business Angel riesca con successo ad esperire un’azione di<br />
annullamento per dolo) a suo carico.<br />
D’altro canto il Business Angel potrebbe avvalersi (per lo meno nelle ipotesi in cui acquisti una<br />
partecipazione alla società <strong>del</strong> neo imprend<strong>it</strong>ore) <strong>del</strong>le azioni previste dal codice civile in tema di<br />
compravend<strong>it</strong>a, esperendo le azioni di garanzia per vizi <strong>del</strong>la cosa venduta, le quali incontrano tuttavia<br />
il lim<strong>it</strong>e <strong>del</strong>la conoscenza da parte <strong>del</strong> Business Angel (acquis<strong>it</strong>a magari proprio in occasione <strong>del</strong>la due<br />
diligence) dei vizi per i quali chiede il risarcimento. Riprenderemo tuttavia questo discorso nel<br />
prosieguo, quando tratteremo le dichiarazioni e garanzie.<br />
2.3 La scelta <strong>del</strong>lo strumento giuridico con cui effettuare l’investimento.<br />
E’ possibile utilizzare lo strumento <strong>del</strong> contratto di compravend<strong>it</strong>a di partecipazioni per effettuare il<br />
mio investimento?<br />
Abbiamo visto più sopra come gli elementi essenziali di un’operazione di investimento portata avanti<br />
da un Business Angel siano l’apporto dei cap<strong>it</strong>ali e <strong>del</strong>le competenze specifiche necessarie allo<br />
sviluppo <strong>del</strong>l’impresa, al fine di acquisire una partecipazione alla gestione di quest’ultima e di ottenere<br />
la possibil<strong>it</strong>à di beneficiare <strong>del</strong> r<strong>it</strong>orno sull’investimento che potrà essere offerto dall’aumento di<br />
valore di tale partecipazione.<br />
Questi pochi semplici tratti caratteristici <strong>del</strong>l’operazione aiutano ad individuare un ristretto novero di<br />
strumenti giuridici che possano essere utilizzati per perseguire gli obiettivi sopra descr<strong>it</strong>ti.<br />
Innanz<strong>it</strong>utto sembra quindi necessario escludere, in questo tipo di operazioni, l’utilizzo <strong>del</strong>lo<br />
strumento rappresentato dal contratto di compravend<strong>it</strong>a di partecipazioni al cap<strong>it</strong>ale di società di<br />
cap<strong>it</strong>ali ovvero di quote o interessenze in società di persone.<br />
L’effettuazione di un investimento tram<strong>it</strong>e acquisto di una partecipazione in una società può difatti<br />
essere consigliabile nel caso in cui sia necessario un ricambio in seno alla compagine sociale (e quindi<br />
l’ingresso <strong>del</strong> Business Angel avviene contemporaneamente all’usc<strong>it</strong>a di soci preesistenti) ovvero nel<br />
caso in cui gli originari proprietari intendano ridurre il proprio coinvolgimento nel rischio di impresa.<br />
E’ evidente quindi che tale soluzione non risulta preferibile nell’amb<strong>it</strong>o di un’operazione standard di<br />
investimento da parte di un Business Angel in quanto da un punto di vista strettamente economico-<br />
finanziario, è chiaro che tale tipo di operazione comporta un trasferimento di risorse finanziarie non a<br />
favore <strong>del</strong>l’impresa (che non acquisisce ulteriori mezzi propri) ma soltanto a favore <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore,<br />
e quindi una “sost<strong>it</strong>uzione” di risorse (quanto meno in parte) piuttosto che un incremento <strong>del</strong>le<br />
medesime.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Inoltre, il fatto che sia necessario un ricambio (totale o parziale) nella compagine sociale, o che i soci<br />
originari intendano ridurre il proprio coinvolgimento nel rischio di impresa certamente non<br />
rappresenta un indice pos<strong>it</strong>ivo <strong>del</strong>la fiducia nell’impresa da parte di coloro che probabilmente l’hanno<br />
creata o che comunque al suo sviluppo hanno collaborato sinora, o quanto meno è indice di<br />
un’instabil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la compagine societaria che può nuocere al Business Angel piuttosto che giovargli.<br />
Infine l’acquisto di partecipazioni rischia di cost<strong>it</strong>uire un disincentivo allo sviluppo <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à da<br />
parte <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore il quale ha così già parzialmente monetizzato il proprio investimento.<br />
Al lim<strong>it</strong>e, l’acquisto di partecipazioni potrà essere impiegato assieme all’aumento di cap<strong>it</strong>ale, in<br />
proporzioni variabili.<br />
Quale può essere la forma di apporto di cap<strong>it</strong>ali da parte <strong>del</strong> Business Angel più conveniente per<br />
l’attiv<strong>it</strong>à di impresa?<br />
Nella maggior parte <strong>del</strong>le operazioni di investimento da parte di Business Angel, quindi, come detto,<br />
viene prefer<strong>it</strong>o l’aumento di cap<strong>it</strong>ale.<br />
La patrimonializzazione <strong>del</strong>la società attraverso un aumento di cap<strong>it</strong>ale sociale è, infatti,<br />
indubbiamente la forma più conveniente sia per il Business Angel sia per l’impresa, dato che questa<br />
operazione è l’unica che incrementa le risorse finanziarie a disposizione <strong>del</strong>l’impresa, non comporta<br />
l’esborso di interessi passivi, non obbliga al rimborso, aumentando il patrimonio netto, aumenta anche<br />
la possibil<strong>it</strong>à di reperire ulteriori risorse di deb<strong>it</strong>o sul mercato dei cap<strong>it</strong>ali (tutti motivi per cui<br />
l’imprend<strong>it</strong>ore preferisce ricorrere ad un invest<strong>it</strong>ore piuttosto che ad un finanziatore per finanziare la<br />
cresc<strong>it</strong>a <strong>del</strong>l’impresa).<br />
A quanto sopra detto può aggiungersi che, dal punto di vista <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore Business Angel, il<br />
conferimento a cap<strong>it</strong>ale <strong>del</strong>l’impresa, ed il corrispettivo acquisto di una partecipazione a fronte di tale<br />
conferimento, rappresenta l’unico strumento (o quanto meno il più efficace) per consentirgli di<br />
acquisire una posizione all’interno <strong>del</strong>l’impresa in grado di dirigerne ed orientarne lo sviluppo e le<br />
strategie.<br />
Può il Business Angel finanziare un’impresa senza ricorrere ad un aumento di cap<strong>it</strong>ale?<br />
Premesso che non vi sono ragioni per sconsigliare, almeno in fase di ingresso iniziale, l’effettuazione<br />
di un’operazione di aumento <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale, occorre evidenziare, per amor di completezza, che un<br />
Business Angel potrebbe (quanto meno nel caso di investimento in società di cap<strong>it</strong>ali, che come<br />
vedremo sono il veicolo di gran lunga utilizzato) finanziare l’impresa anche senza ricorrere alla<br />
procedura formale di modifica statutaria necessaria per aumentare il cap<strong>it</strong>ale sociale, anche tenuto<br />
conto <strong>del</strong> fatto che l’aumento di cap<strong>it</strong>ale rappresenta una destinazione duratura <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale al<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
patrimonio <strong>del</strong>l’azienda, che tendenzialmente rimarrà ad essa e non può essere più distolto se non<br />
mediante appos<strong>it</strong>a procedura di riduzione <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale per esuberanza ovvero in sede di liquidazione.<br />
Il Business Angel potrebbe ad es. operare versamenti in conto cap<strong>it</strong>ale, ossia effettuare apporti di<br />
somme di danaro (o anche di altre ent<strong>it</strong>à conferibili) i quali hanno la caratteristica di rappresentare un<br />
incremento patrimoniale <strong>del</strong>la società (vanno, infatti, a cost<strong>it</strong>uire una riserva, non di utili ma di<br />
cap<strong>it</strong>ale, soggetta alla stessa disciplina <strong>del</strong>la riserva da sovrapprezzo) non fruttifero per il socio che li<br />
effettua e non rest<strong>it</strong>uibile a quest’ultimo, se non con determinate formal<strong>it</strong>à 1 .<br />
Il Business Angel potrebbe inoltre effettuare un “finanziamento soci” a favore <strong>del</strong>la società, qualora ne<br />
ricorrano le condizioni previste dalla normativa regolamentare in materia, fornendo all’impresa risorse<br />
di deb<strong>it</strong>o, potenzialmente produttive di interessi in favore <strong>del</strong> socio ed oggetto di un obbligo di<br />
rest<strong>it</strong>uzione a carico <strong>del</strong>l’impresa. La legge tuttavia dispone che il rimborso dei finanziamenti dei soci<br />
a favore <strong>del</strong>la società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri cred<strong>it</strong>ori e, se avvenuto<br />
nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento <strong>del</strong>la società deve essere rest<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o.<br />
Il codice civile, con evidente intento antielusivo, ha altresì disposto che si intendono per finanziamenti<br />
tutti quelli, in qualsiasi forma effettuati, in cui risulta un eccessivo squilibrio <strong>del</strong>l’indeb<strong>it</strong>amento<br />
rispetto al patrimonio netto oppure in una s<strong>it</strong>uazione finanziaria <strong>del</strong>la società nella quale sarebbe stato<br />
ragionevole un conferimento.<br />
Queste disposizioni, mirano a porre rimedio ad un problema cronico <strong>del</strong>l’impresa <strong>it</strong>aliana: la<br />
sottocap<strong>it</strong>alizzazione e la prassi di dotare la società dei mezzi necessari al suo funzionamento mediante<br />
finanziamento e non mediante conferimento. Spesso, dunque, attiv<strong>it</strong>à anche molto rilevanti sono<br />
condotte da società con cap<strong>it</strong>ali sociali minimi, e ciò non è corretto nei confronti dei cred<strong>it</strong>ori <strong>del</strong>la<br />
società e di tutti quelli che entrino in contatto con la medesima, che potrebbero, in caso di default <strong>del</strong>la<br />
società, non trovare alcun asset su cui soddisfarsi.<br />
Entrambe queste modal<strong>it</strong>à possono essere tuttavia utilizzate soltanto da chi è già socio <strong>del</strong>la società, e<br />
non sono quindi disponibili come strumenti tram<strong>it</strong>e i quali avviare un rapporto di investimento.<br />
Tra gli strumenti disponibili per effettuare l’investimento, alternativi all’aumento di cap<strong>it</strong>ale, il<br />
panorama <strong>it</strong>aliano offre ora numerose alternative, soprattutto nelle società per azioni: è possibile,<br />
infatti, provvedere all’erogazione di risorse finanziarie a fronte <strong>del</strong>l’emissione di obbligazioni<br />
convertibili o di strumenti finanziari dotati di dir<strong>it</strong>ti patrimoniali e/o amministrativi particolari,<br />
1 Ad es. nel caso di scioglimento <strong>del</strong>la società (nei lim<strong>it</strong>i <strong>del</strong>l’eventuale residuo attivo <strong>del</strong> bilancio di liquidazione) o in caso<br />
di saturazione <strong>del</strong>la riserva legale (mediante <strong>del</strong>ibera <strong>del</strong>l’assemblea ordinaria e in misura corrispondente a quanto da ognuno<br />
versato).<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
cost<strong>it</strong>uire patrimoni destinati ad uno specifico affare ovvero effettuare finanziamenti destinati ad uno<br />
specifico affare (emettendo o meno a fronte di tali apporti strumenti finanziari particolari).<br />
Tuttavia, tali opzioni, se da un lato consentono una lim<strong>it</strong>azione <strong>del</strong> rischio da parte <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore (in<br />
quanto ad es. le obbligazioni potrebbero essere convert<strong>it</strong>e soltanto in caso di performance pos<strong>it</strong>ive<br />
<strong>del</strong>l’impresa) hanno lim<strong>it</strong>i intrinseci che ci sembra le rendano inadatte ad un’operazione di<br />
investimento portata avanti da un Business Angel.<br />
Infatti, lo strumento obbligazionario (quanto meno sino al momento <strong>del</strong>la conversione in azioni) non<br />
consente di partecipare alle scelte gestionali <strong>del</strong>l’impresa, rappresentando un apporto di deb<strong>it</strong>o e non<br />
di cap<strong>it</strong>ale, cui possono essere correlati strumenti di controllo <strong>del</strong>l’andamento <strong>del</strong>l’impresa, ma non<br />
decisionali.<br />
Ugualmente, gli strumenti finanziari dotati di dir<strong>it</strong>ti patrimoniali e/o amministrativi particolari, non<br />
potendo attribuire il dir<strong>it</strong>to di voto nell’assemblea generale degli azionisti (che dà tra l’altro dir<strong>it</strong>to a<br />
nominare l’organo amministrativo), rappresentano uno strumento che consente esclusivamente una<br />
partecipazione lim<strong>it</strong>ata alla v<strong>it</strong>a sociale. Nel caso di finanziamenti o apporti patrimoniali destinati ad<br />
uno specifico affare poi, la lim<strong>it</strong>azione <strong>del</strong>la partecipazione alla v<strong>it</strong>a <strong>del</strong>l’impresa è ancor più marcata<br />
in quanto l’interesse <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore è lim<strong>it</strong>ato allo specifico affare e non a tutto l’andamento<br />
<strong>del</strong>l’impresa (ammesso che, nelle fasi iniziali <strong>del</strong>la v<strong>it</strong>a <strong>del</strong>l’impresa in cui sol<strong>it</strong>amente interviene il<br />
Business Angel, sia dato individuare nettamente affari “particolari” e distinti dalla generale attiv<strong>it</strong>à<br />
d’impresa cui il Business Angel possa partecipare).<br />
Peraltro, la possibil<strong>it</strong>à di ricorrere a tali alternative è sostanzialmente lim<strong>it</strong>ata ai casi in cui<br />
l’investimento venga effettuato in una società per azioni – la cui struttura finanziaria può essere più<br />
flessibile e complessa di quanto non lo sia quella di una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata – e la società<br />
per azioni non rappresenta, nella maggioranza dei casi, il veicolo più adatto ad un’operazione di<br />
investimento da parte di un Business Angel, per le ragioni che vedremo.<br />
Come funziona l’associazione in partecipazione?<br />
Tra gli altri strumenti giuridici che possono consentire un apporto di cap<strong>it</strong>ale occorre anche escludere<br />
l’associazione in partecipazione.<br />
Difatti, se è vero che con tale contratto si può ottenere lo scopo di apportare cap<strong>it</strong>ali ad un’impresa<br />
ricevendone in cambio la possibil<strong>it</strong>à di partecipare agli utili <strong>del</strong>la medesima (nonché alle perd<strong>it</strong>e),<br />
come per l’emissione di uno strumento obbligazionario, così anche per l’associazione in<br />
partecipazione è vero che tale fattispecie non consente all’invest<strong>it</strong>ore / Business Angel di partecipare<br />
alla gestione, ma soltanto di controllarla.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Con il contratto di associazione in partecipazione, l’associante attribuisce all’associato una<br />
partecipazione agli utili <strong>del</strong>la sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato<br />
apporto (che può essere di qualsiasi natura ed assumere diverse forme: beni in natura, danaro, lavoro,<br />
etc. purché strumentale per l’esercizio <strong>del</strong>l’impresa).<br />
L’associazione in partecipazione non dà, infatti, luogo ad una gestione in comune <strong>del</strong>l’impresa, che<br />
viene eserc<strong>it</strong>ata interamente dall’associante/imprend<strong>it</strong>ore, mentre all’associato non rimane che la<br />
facoltà di eserc<strong>it</strong>are un controllo sulla gestione mediante lo strumento <strong>del</strong> rendiconto di gestione.<br />
Pertanto, tale mo<strong>del</strong>lo contrattuale non sembra prestarsi in modo efficace alla regolamentazione dei<br />
rapporti tra il Business Angel e l’impresa designata per l’investimento a causa <strong>del</strong>la rigida<br />
configurazione <strong>del</strong> ruolo <strong>del</strong>l’associato.<br />
Il fatto che la gestione spetti all’associante non significa che l’associato non possa svolgere un’attiv<strong>it</strong>à<br />
nell’impresa <strong>del</strong>l’associante, ma è comunque un aspetto che incide profondamente sulla possibil<strong>it</strong>à di<br />
configurare il rapporto imprend<strong>it</strong>ore-Business Angel in modo che quest’ultimo possa contribuire<br />
efficacemente all’andamento <strong>del</strong>l’impresa; egli potrà prestare la sua opera, ma solo sotto la direzione<br />
<strong>del</strong>l’associante e potrà anche svolgere attiv<strong>it</strong>à di amministrazione ma solo nei lim<strong>it</strong>i dei poteri a lui<br />
confer<strong>it</strong>i dall’associante.<br />
Rimangono quindi a disposizione due percorsi differenti: il primo, rappresentato da un apporto o<br />
conferimento in danaro ad una società di persone (ossia una società in nome collettivo ovvero in<br />
accomand<strong>it</strong>a semplice), ed il secondo, rappresentato da un conferimento al cap<strong>it</strong>ale di una società di<br />
cap<strong>it</strong>ali (tipicamente società per azioni e società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata).<br />
Quali sono le conseguenze se si cost<strong>it</strong>uisce una società di persone?<br />
La principale ragione che mil<strong>it</strong>a contro la scelta <strong>del</strong> primo tipo di percorso (cost<strong>it</strong>uzione di una società<br />
di persone) è rappresentata dalla responsabil<strong>it</strong>à illim<strong>it</strong>ata dei soci di una società di persone per le<br />
obbligazioni assunte dalla società: essi non godono, infatti, <strong>del</strong> beneficio <strong>del</strong>la lim<strong>it</strong>azione di tale<br />
responsabil<strong>it</strong>à a quanto confer<strong>it</strong>o al patrimonio <strong>del</strong>la società, ma rispondono di tali obbligazioni con<br />
l’intero proprio patrimonio, solidalmente e illim<strong>it</strong>atamente.<br />
Nella sola società in accomand<strong>it</strong>a semplice è possibile lim<strong>it</strong>are la propria responsabil<strong>it</strong>à per le<br />
obbligazioni sociali, ma al costo di accettare di non partecipare alla gestione <strong>del</strong>la società.<br />
Come funziona la società in accomand<strong>it</strong>a semplice?<br />
Come appena accennato, nella società in accomand<strong>it</strong>a semplice vi sono due tipi di soci, i soci<br />
accomandatari rispondono solidalmente e illim<strong>it</strong>atamente per le obbligazioni sociali ed i soci<br />
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accomandanti rispondono lim<strong>it</strong>atamente alla quota confer<strong>it</strong>a. Tuttavia la veste di socio accomandante<br />
non sembra adatta ad un Business Angel.<br />
Nelle società in accomand<strong>it</strong>a semplice, infatti, l’amministrazione <strong>del</strong>la società può essere attribu<strong>it</strong>a<br />
soltanto a soci accomandatari, mentre ai soci accomandanti è vietato compiere atti di amministrazione,<br />
nonché trattare o concludere affari in nome <strong>del</strong>la società, se non in forza di procura speciale per singoli<br />
affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabil<strong>it</strong>à illim<strong>it</strong>ata e solidale<br />
verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso dalla società a norma <strong>del</strong>l’articolo<br />
2286 <strong>del</strong> codice civile.<br />
Ricoprendo la qualifica di socio accomandante pertanto, il Business Angel non partecipa alla gestione<br />
<strong>del</strong>la società (il che è contrario alla filosofia di investimento propria di tale tipo di invest<strong>it</strong>ore).<br />
Né <strong>del</strong> resto risulta soddisfacente per il Business Angel il fatto che i soci accomandanti possano –<br />
senza perdere il beneficio <strong>del</strong>la responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata – prestare la loro opera sotto la direzione degli<br />
amministratori, dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni, compiere atti di ispezione e di<br />
sorveglianza e in ogni caso hanno dir<strong>it</strong>to di avere comunicazione annuale <strong>del</strong> bilancio <strong>del</strong> conto dei<br />
prof<strong>it</strong>ti e <strong>del</strong>le perd<strong>it</strong>e, e di controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti <strong>del</strong>la<br />
società. Si consideri, infatti, che la giurisprudenza è piuttosto sfavorevole al socio accomandante e<br />
tende con molta ampiezza a sanzionarne la responsabil<strong>it</strong>à illim<strong>it</strong>ata, in particolare quando tale<br />
ingerenza è pattu<strong>it</strong>a expressis verbis in accordi intercorsi tra i soci.<br />
Risulta quindi preferibile, anche per ragioni di maggiore stabil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la struttura finanziaria e<br />
presentabil<strong>it</strong>à sul mercato, il conferimento di risorse finanziare al cap<strong>it</strong>ale di una società di cap<strong>it</strong>ali.<br />
Difatti, nella quasi total<strong>it</strong>à dei casi di investimenti da parte di Business Angel in impresa in fase di<br />
start-up, l’investimento viene effettuato mediante l’acquisizione di una partecipazione al cap<strong>it</strong>ale di<br />
una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata ovvero di una società per azioni per mezzo di un aumento di<br />
cap<strong>it</strong>ale a t<strong>it</strong>olo oneroso riservato all’invest<strong>it</strong>ore (a meno che la società non debba essere ancora<br />
cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>a, nel qual caso si apportano le risorse finanziarie direttamente in sede di cost<strong>it</strong>uzione).<br />
Tra le società di cap<strong>it</strong>ali quale veicolo societario conviene scegliere?<br />
Le società di cap<strong>it</strong>ali rappresentano i veicoli ideali per l’intervento finanziario da parte di un<br />
invest<strong>it</strong>ore in quanto consentono di godere di vantaggi quali la lim<strong>it</strong>azione <strong>del</strong>la responsabil<strong>it</strong>à<br />
all’apporto, la flessibil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>le forme di partecipazione alla gestione, la duttil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la struttura<br />
societaria e la facile liquidabil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la partecipazione. Ciò premesso, l’effettiva scelta <strong>del</strong> veicolo<br />
societario da utilizzare (società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata o società per azioni) dipende dal<br />
contemperamento che le parti riescono a raggiungere tra le proprie contrapposte esigenze.<br />
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Ciascuna di esse presenta pro e contro che possono rendere l’una piuttosto che l’altra più adatta al tipo<br />
di investimento che si vuole effettuare.<br />
Non è questa la sede per analizzare in dettaglio tutte le differenze tra i due tipi societari, ma si può<br />
comunque rilevare che, per quanto qui concerne, le divers<strong>it</strong>à si riducono sostanzialmente alle seguenti<br />
tematiche:<br />
(i) la maggiore compless<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la struttura finanziaria <strong>del</strong>la società per azioni che consente, rispetto<br />
alla società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, una maggiore articolazione di strumenti finanziari per<br />
effettuare l’investimento (i.e. le categorie di azioni, le azioni correlate, le azioni riscattabili, le<br />
obbligazioni convertibili, warrant, patrimoni destinati);<br />
(ii) la minore oneros<strong>it</strong>à <strong>del</strong>l’apporto di cap<strong>it</strong>ale minimo richiesto in una società a responsabil<strong>it</strong>à<br />
lim<strong>it</strong>ata (Euro 10.000) in fase di cost<strong>it</strong>uzione rispetto a quello richiesto per una società per azioni<br />
(Euro 120.000). Occorre tener presente inoltre che il livello di cap<strong>it</strong>ale minimo richiesto dalla<br />
legge rileva anche ai fini <strong>del</strong>la distribuibil<strong>it</strong>à di utili e riserve (possibile solo, in linea di<br />
massima, qualora il patrimonio netto ecceda il livello <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale sociale);<br />
(iii) la maggiore flessibil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la struttura gestionale di cui è dotata la società a responsabil<strong>it</strong>à<br />
lim<strong>it</strong>ata rispetto alla società per azioni, anche a livello <strong>del</strong>le previsioni statutarie, potendo<br />
addir<strong>it</strong>tura scegliersi un mo<strong>del</strong>lo gestorio simile a quello <strong>del</strong>le società di persone (in cui i soci<br />
gestiscono la società in modo disgiunto);<br />
(iv) la maggiore “presentabil<strong>it</strong>à” di una società per azioni rispetto ad una società a responsabil<strong>it</strong>à<br />
lim<strong>it</strong>ata (anche alla luce <strong>del</strong> maggiore cap<strong>it</strong>ale iniziale richiesto, 120.000 euro contro i 10.000<br />
euro <strong>del</strong>la società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata), tradizionalmente utilizzata per iniziative più<br />
“private” e meno ist<strong>it</strong>uzionali;<br />
(v) il maggior costo in termini di organi sociali di una società per azioni rispetto ad una società a<br />
responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata (ad es. per le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata non è obbligatorio, sino al<br />
raggiungimento di determinati livelli dimensionali, nominare il collegio sindacale. Inoltre, nelle<br />
società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata l’amministrazione potrebbe anche essere affidata ai soci, ferme<br />
restando le conseguenze in termini di responsabil<strong>it</strong>à personale che ne discenderebbero, v. infra);<br />
e<br />
(vi) il maggior grado di informazione e di mon<strong>it</strong>oraggio dei soci in una società a responsabil<strong>it</strong>à<br />
lim<strong>it</strong>ata rispetto a quello di cui godono i soci di una società per azioni (i.e. in una società per<br />
azioni il socio non gode di un dir<strong>it</strong>to soggettivo all’informazione, e deve quindi ottenere tale<br />
dir<strong>it</strong>to o negozialmente o mediante la facoltà di nominare suoi rappresentanti in seno agli organi<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
sociali; in una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata invece il socio è t<strong>it</strong>olare di un vero e proprio<br />
dir<strong>it</strong>to ad ottenere dagli amministratori informazioni sulla gestione <strong>del</strong>la società, a prescindere<br />
dall’ent<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la partecipazione al cap<strong>it</strong>ale e da qualsiasi previsione negoziale).<br />
Ciò detto, la scelta dipenderà quasi sempre dalle esigenze <strong>del</strong>le parti nel caso concreto.<br />
Tuttavia, dall’analisi fino ad ora svolta sugli elementi che <strong>del</strong>ineano la figura <strong>del</strong> Business Angel e<br />
dalle c<strong>it</strong>ate caratteristiche di flessibil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la struttura gestionale, di informal<strong>it</strong>à e di basso livello di<br />
cap<strong>it</strong>ale, è possibile affermare che generalmente la società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata rappresenta,<br />
almeno nelle fasi iniziali <strong>del</strong>l’investimento e <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à d’impresa, il veicolo preferibile per<br />
l’intervento finanziario da parte <strong>del</strong> Business Angel.<br />
Naturalmente ciò non toglie che la società per azioni possa rappresentare la più opportuna forma<br />
giuridica per l’investimento <strong>del</strong> Business Angel in alcuni specifici casi, come ad esempio nel caso di<br />
<strong>angel</strong> syndacate, magari utilizzando una struttura a doppio livello per ev<strong>it</strong>are <strong>del</strong>eterie<br />
contrapposizioni tra i Business Angel partecipanti indebolendone la forza relativa nei confronti<br />
<strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore.<br />
Occorre infine tener presente che mentre nella società per azioni è possibile conferire a cap<strong>it</strong>ale<br />
soltanto danaro, cred<strong>it</strong>i o beni (anche intangibili) in natura, i conferimenti nelle società a responsabil<strong>it</strong>à<br />
lim<strong>it</strong>ata possono essere cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>i da “tutti gli elementi <strong>del</strong>l’attivo suscettibili di valutazione<br />
economica” e quindi anche da prestazioni d’opera e servizi ovvero da altre ent<strong>it</strong>à suscettibili di<br />
valutazione economica, purché il conferente presenti l’attestazione di un esperto secondo cui il valore<br />
<strong>del</strong>le attiv<strong>it</strong>à oggetto di conferimento è almeno pari a quello ad esse attribu<strong>it</strong>o ai fini <strong>del</strong>la<br />
determinazione <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale sociale e <strong>del</strong> sovrapprezzo.<br />
Per quanto concerne i conferimenti d’opera e di servizi, questa espressa possibil<strong>it</strong>à di conferimento<br />
potrebbe essere molto interessante per i Business Angels, che in più di un’occasione desiderano<br />
apportare, in alternativa o in aggiunta all’investimento, la propria conoscenza e la propria esperienza.<br />
Addir<strong>it</strong>tura è stato sostenuto che persino l’apporto <strong>del</strong>la “fama” legata ad un certo nome potrebbe<br />
essere quantificato e confer<strong>it</strong>o in una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata.<br />
In tal caso tuttavia sono necessari alcuni adempimenti previsti dal legislatore a tutela <strong>del</strong>l’integr<strong>it</strong>à <strong>del</strong><br />
cap<strong>it</strong>ale sociale. Difatti, come per i conferimenti di beni in natura e di cred<strong>it</strong>i, è richiesta la<br />
presentazione di una relazione giurata di stima da parte di un esperto (nominato dal tribunale nel caso<br />
<strong>del</strong>le società per azioni, ovvero dallo stesso socio conferente nel caso di società a responsabil<strong>it</strong>à<br />
lim<strong>it</strong>ata) così nel caso di conferimento di opere e servizi è richiesto che il conferimento sia<br />
accompagnato da una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria di ammontare pari al valore<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
attribu<strong>it</strong>o al conferimento (in termini di ent<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la partecipazione assegnata al socio conferente a<br />
fronte <strong>del</strong> medesimo).<br />
In alternativa alla stipula <strong>del</strong>la polizza o <strong>del</strong>la fideiussione, viene prevista la possibil<strong>it</strong>à per il socio di<br />
optare (purché l’atto cost<strong>it</strong>utivo lo consenta) per il versamento presso la società di un corrispondente<br />
importo in denaro a t<strong>it</strong>olo di cauzione.<br />
Si segnala per completezza che, nel solo caso di società per azioni sono ora previste <strong>del</strong>le ipotesi in cui<br />
è possibile fare a meno <strong>del</strong>la relazione giurata di stima predisposta da un esperto nominato dal<br />
Tribunale, quali ad es. le ipotesi in cui il valore <strong>del</strong> bene oggetto di conferimento sia pari o inferiore al<br />
valore equo ricavato da un bilancio approvato da meno di un anno e sottoposto a revisione legale<br />
ovvero risultante da valutazione effettuata da meno di sei mesi in conform<strong>it</strong>à a principi e cr<strong>it</strong>eri<br />
generalmente riconosciuti da parte di un esperto indipendente e dotato di adeguata e comprovata<br />
professional<strong>it</strong>à.<br />
2.4 La struttura <strong>del</strong> contratto di investimento.<br />
Cos’è un contratto di investimento?<br />
Abbiamo accennato più sopra al fatto che la modal<strong>it</strong>à più congrua per avviare un rapporto tra il<br />
Business Angel e l’imprend<strong>it</strong>ore sembra essere l’ingresso <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore all’interno <strong>del</strong>la compagine<br />
di un veicolo societario formato dall’imprend<strong>it</strong>ore o dal Business Angel assieme all’imprend<strong>it</strong>ore per<br />
mezzo di un aumento <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale sociale.<br />
Tale ingresso avviene di regola mediante la stipula (e la conseguente esecuzione) di un contratto di<br />
investimento che si compone, quasi invariabilmente, di tre tipologie di clausole differenti: (i) clausole<br />
relative all’acquisto <strong>del</strong>la partecipazione; (ii) pattuizioni parasociali relative alla gestione<br />
<strong>del</strong>l’investimento ed alla regolamentazione dei rapporti tra soci; e (iii) disposizioni relative alle<br />
modal<strong>it</strong>à di disinvestimento <strong>del</strong>la partecipazione <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore (c.d. ex<strong>it</strong>).<br />
Quali sono le principali pattuizioni contenute in un contratto di investimento?<br />
Il contratto o accordo di investimento viene sol<strong>it</strong>amente stipulato tra l’imprend<strong>it</strong>ore e l’invest<strong>it</strong>ore<br />
all’es<strong>it</strong>o <strong>del</strong>la due diligence con una procedura che si compone normalmente di due fasi distinte: una<br />
prima fase (c.d. signing o <strong>del</strong>la sottoscrizione) in cui le parti sottoscrivono il contratto (ed eventuali<br />
patti accessori), all’es<strong>it</strong>o <strong>del</strong>le verifiche preliminari che il Business Angel avrà voluto svolgere (tra cui<br />
principalmente la due diligence, per cui v. supra), ed una seconda fase (c.d. closing o <strong>del</strong>l’esecuzione)<br />
in cui le parti danno attuazione all’operazione descr<strong>it</strong>ta nel contratto, adempiendo i relativi obblighi.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Più in particolare, e senza scendere eccessivamente nel dettaglio, un tipico contratto di investimento si<br />
compone <strong>del</strong>le seguenti parti:<br />
(i) intestazione e premesse: vi si indicano le parti <strong>del</strong> contratto (generalmente il socio finanziatore<br />
ed il socio imprend<strong>it</strong>ore, nonché eventuali veicoli societari) e si descrivono i punti principali su<br />
cui si basa l’operazione (ivi inclusa la tipologia <strong>del</strong>l’investimento, il perimetro <strong>del</strong>l’operazione,<br />
lo status di alcuni fatti, etc.);<br />
(ii) clausole preliminari: contengono le definizioni dei principali termini utilizzati nel contratto, ed<br />
altre disposizioni di rilevanza marginale (regole di interpretazione, etc.);<br />
(iii) oggetto <strong>del</strong>l’operazione: queste clausole <strong>del</strong>ineano gli impegni reciproci <strong>del</strong>le parti in ordine alla<br />
realizzazione <strong>del</strong>l’operazione (ad es. un impegno a cost<strong>it</strong>uire congiuntamente la società, ovvero<br />
un impegno <strong>del</strong> socio industriale a cost<strong>it</strong>uire un veicolo societario e successivamente a far<br />
<strong>del</strong>iberare da quest’ultimo un aumento <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale sociale riservato alla sottoscrizione da parte<br />
<strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore, etc.);<br />
(iv) condizioni sospensive: sono clausole che descrivono le condizioni alle quali è subordinata<br />
l’esecuzione (comunemente detta closing) <strong>del</strong>l’operazione;<br />
(v) clausole relative al closing (ovvero esecuzione) <strong>del</strong>l’operazione: disciplinano le modal<strong>it</strong>à con cui<br />
si perviene all’effettuazione <strong>del</strong>l’investimento, descrivendo in dettaglio tutti i principali passi da<br />
compiere a tal fine;<br />
(vi) dichiarazioni e garanzie: come vedremo meglio in segu<strong>it</strong>o, sono le clausole in cui l’imprend<strong>it</strong>ore<br />
dichiara e garantisce all’invest<strong>it</strong>ore alcune determinate s<strong>it</strong>uazioni di fatto, su cui l’invest<strong>it</strong>ore fa<br />
affidamento per effettuare l’operazione;<br />
(vii) disciplina <strong>del</strong>l’ex<strong>it</strong>: sono clausole che disciplinano le modal<strong>it</strong>à di dismissione <strong>del</strong>l’investimento.<br />
Come avremo modo di vedere maggiormente in dettaglio, tali modal<strong>it</strong>à consistono<br />
prevalentemente nella quotazione <strong>del</strong>la società target in un mercato regolamentato o meno, nella<br />
cessione <strong>del</strong>l’intero veicolo societario ad un terzo, nella cessione <strong>del</strong>la partecipazione<br />
<strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore ad un terzo o anche al medesimo imprend<strong>it</strong>ore ed infine la messa in liquidazione<br />
<strong>del</strong>la società;<br />
(viii) procedura di indennizzo: regola la procedura con la quale ciascuna <strong>del</strong>le parti <strong>del</strong> contratto (ma<br />
principalmente l’invest<strong>it</strong>ore) può chiedere all’altra il risarcimento dei danni sub<strong>it</strong>i a causa<br />
<strong>del</strong>l’inadempimento di quest’ultima ad obbligazioni contrattuali, ovvero alla non corrispondenza<br />
al vero di alcune dichiarazioni e garanzie rese;<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
(ix) clausole di chiusura: esse generalmente pongono regole varie come la clausola di riservatezza,<br />
gli impegni di non-concorrenza a carico <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore, la scelta <strong>del</strong> foro competente a<br />
dirimere le eventuali controversie insorte tra le parti ovvero clausola arb<strong>it</strong>rale, etc.<br />
A tali previsioni se ne possono accompagnare naturalmente molte altre, qualora esse non siano state<br />
incluse nel patto parasociale (ad es. le clausole relative alla governance <strong>del</strong>la società, e quindi alla<br />
partecipazione <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore o di suoi rappresentanti agli organi sociali, nonché la previsione di<br />
regole per la condivisione di scelte gestionali di determinata rilevanza, le clausole relative alla<br />
circolazione <strong>del</strong>le partecipazioni sociali, quali lock-up o divieto di trasferimento, tag-along e drag-<br />
along ovvero clausole di co-vend<strong>it</strong>a).<br />
Quali sono le principali clausole relative alla fase di ingresso?<br />
Generalmente le clausole relative alla fase <strong>del</strong>l’ingresso <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore nel cap<strong>it</strong>ale sociale <strong>del</strong> veicolo<br />
societario prescelto per l’investimento sono quelle che riguardano le modal<strong>it</strong>à con le quali viene<br />
effettuata l’acquisizione <strong>del</strong>la partecipazione. Come abbiamo visto, il veicolo prescelto per<br />
l’investimento è più spesso una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata: per tale motivo faremo precipuo<br />
riferimento alle peculiar<strong>it</strong>à presentate da questo mo<strong>del</strong>lo sociale piuttosto che a quelle presentate dalla<br />
società per azioni.<br />
Tra queste si possono quindi annoverare quelle che descrivono la valutazione <strong>del</strong>l’impresa da parte <strong>del</strong><br />
Business Angel e le premesse su cui la valutazione medesima è stata basata nonché quelle che<br />
disciplinano le modal<strong>it</strong>à di acquisizione <strong>del</strong>la partecipazione (ossia quante azioni o quote vengono<br />
attribu<strong>it</strong>e all’invest<strong>it</strong>ore a fronte <strong>del</strong> proprio apporto, sia esso rappresentato da somme di denaro, da<br />
beni in natura o cred<strong>it</strong>i, ovvero, nelle società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, da altre ent<strong>it</strong>à suscettibili di<br />
valutazione economica).<br />
Indicare le basi su cui viene effettuata la valutazione ha rilievo primario in un’operazione di venture<br />
cap<strong>it</strong>al perché potrebbe essere l’unica possibil<strong>it</strong>à di ricavare una way-out nel caso in cui le premesse su<br />
cui il Business Angel decide di basare la propria decisione di investimento si rivelino errate.<br />
L’inserimento nel contratto di una clausola che chiarisca le basi <strong>del</strong>la valutazione effettuata dal<br />
Business Angel ha anche l’innegabile pregio di fornire un’utile difesa contro quei cred<strong>it</strong>ori <strong>del</strong>lo stesso<br />
Business Angel i quali sostengano che questi abbia consistentemente ridotto la propria garanzia<br />
patrimoniale investendo <strong>del</strong>le somme rilevanti in un’impresa a rischio tanto elevato.<br />
Talvolta, nel tempo intercorrente tra la sottoscrizione <strong>del</strong> contratto e la sua esecuzione, occorrerà<br />
svolgere alcune attiv<strong>it</strong>à, quali cost<strong>it</strong>uire il veicolo societario, conferire in un veicolo societario già<br />
cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o un ramo d’azienda, registrare <strong>breve</strong>tti o marchi, ovvero svolgere altre attiv<strong>it</strong>à di<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
riorganizzazione o altrimenti propedeutiche a creare le condizioni alle quali il Business Angel è<br />
disposto ad investire.<br />
Non sembra invece che possano sorgere, date le dimensioni <strong>del</strong>le operazioni di investimento da parte<br />
dei Business Angel, problematiche a livello ant<strong>it</strong>rust, posto che queste vanno valutate soltanto qualora<br />
il valore <strong>del</strong>l’operazione ovvero il fatturato <strong>del</strong> target <strong>del</strong>la medesima eccedono soglie rientranti<br />
nell’ordine di parecchi milioni di euro.<br />
Tra le clausole relative all’acquisto <strong>del</strong>la partecipazione occorre poi fare menzione di tutte quelle<br />
disposizioni comunemente denominate “closing mechanics” ossia volte ad attribuire ad una piuttosto<br />
che all’altra parte obblighi il cui adempimento è richiesto prima (ed al fine) di dare esecuzione al<br />
contratto (ossia, principalmente, <strong>del</strong>iberare, sottoscrivere e liberare l’aumento di cap<strong>it</strong>ale riservato<br />
all’ingresso <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore).<br />
Le disposizioni aventi ad oggetto l’esecuzione <strong>del</strong> contratto (il c.d. closing) comprendono<br />
generalmente un obbligo da parte <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore di far sì che l’assemblea dei soci <strong>del</strong> veicolo<br />
prescelto per l’investimento <strong>del</strong>iberi un aumento <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale riservato all’invest<strong>it</strong>ore ed un obbligo, a<br />
carico <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore, di sottoscrivere e liberare l’aumento <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale: ciò può avvenire in una o più<br />
fasi successive, in quanto l’assemblea dei soci può <strong>del</strong>iberare un aumento di cap<strong>it</strong>ale con termine<br />
finale anche molto lungo. In tal modo sarebbe possibile per il Business Angel, ad esempio, valutare se<br />
incrementare la propria partecipazione dopo un primo periodo di “prova”, magari condizionando gli<br />
ulteriori ingressi al raggiungimento di specifici obiettivi (di fatturato, di market share, etc.).<br />
Contestualmente all’ingresso <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore nella compagine sociale, gli organi sociali <strong>del</strong> veicolo<br />
vengono generalmente nominati nuovamente: ciò consente all’invest<strong>it</strong>ore che lo desideri di avere<br />
propri rappresentanti in seno a tali organi tram<strong>it</strong>e i quali controllare ed indirizzare la gestione <strong>del</strong>la<br />
società o anche semplicemente mon<strong>it</strong>orarla.<br />
Le concrete modal<strong>it</strong>à con cui tali obiettivi possono essere persegu<strong>it</strong>e saranno oggetto di approfond<strong>it</strong>a<br />
disamina nel successivo paragrafo 2.5, in cui verranno esaminate anche le possibil<strong>it</strong>à ora offerte dal<br />
dir<strong>it</strong>to societario per legare direttamente alla persona di un socio (ovvero ad una particolare categoria<br />
di azioni nell’amb<strong>it</strong>o <strong>del</strong>le società per azioni) particolari dir<strong>it</strong>ti o privilegi.<br />
Infine, tra le disposizioni relative all’acquisizione <strong>del</strong>la partecipazione, una speciale attenzione, per la<br />
<strong>del</strong>icatezza <strong>del</strong>la materia trattata, va assegnata alle clausole contenenti le c.d. “dichiarazioni e<br />
garanzie”, generalmente rese dall’imprend<strong>it</strong>ore a favore <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore per rassicurarlo in mer<strong>it</strong>o ad<br />
alcuni aspetti <strong>del</strong>l’impresa che possono essere di particolare rilievo per l’invest<strong>it</strong>ore stesso.<br />
Cosa sono le dichiarazioni e garanzie?<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Con l’espressione “dichiarazioni e garanzie”, mutuata dall’esperienza anglosassone, si intende fare<br />
riferimento a quel complesso di statuizioni di fatto, rientranti nel novero <strong>del</strong>le dichiarazioni di scienza,<br />
con cui l’imprend<strong>it</strong>ore intende assumersi il rischio relativo al verificarsi di un determinato evento<br />
ovvero alla non corrispondenza al vero di quanto rappresentato in contratto.<br />
Non è certamente questa la sede più appropriata ad una rassegna <strong>del</strong>le opinioni espresse sul tema da<br />
dottrina e giurisprudenza, svoltesi soprattutto in mer<strong>it</strong>o all’applicabil<strong>it</strong>à o meno a tali “garanzie” <strong>del</strong>la<br />
normativa prevista dal codice civile in materia di compravend<strong>it</strong>a, con particolare riferimento<br />
all’applicabil<strong>it</strong>à <strong>del</strong> termine di prescrizione annuale (previsto dall’art. 1495 <strong>del</strong> codice civile).<br />
In via sintetica possiamo dire che, con le dichiarazioni e garanzie, l’imprend<strong>it</strong>ore si assume il rischio<br />
<strong>del</strong> verificarsi di determinati eventi ovvero <strong>del</strong>la non corrispondenza al vero di alcune affermazioni.<br />
Ciò comporta che il Business Angel potrà ottenere il risarcimento dei danni sub<strong>it</strong>i (anche in termini di<br />
perd<strong>it</strong>a <strong>del</strong> valore <strong>del</strong>la propria partecipazione all’impresa) qualora si verifichino eventi o circostanze<br />
dedotti in contratto come oggetto di garanzia: si pensi ad es. all’imposizione di una sanzione da parte<br />
di un’autor<strong>it</strong>à per il mancato rispetto da parte <strong>del</strong>l’impresa di alcune prescrizioni normative, ovvero<br />
all’inizio di un procedimento legale a carico <strong>del</strong>l’impresa che possa obbligare quest’ultima a risarcire<br />
dei danni nei confronti di terzi.<br />
Naturalmente, nell’amb<strong>it</strong>o di un’operazione di investimento portata avanti da un Business Angel il<br />
valore generalmente attribu<strong>it</strong>o alle dichiarazioni e garanzie è notevolmente ridotto rispetto alle<br />
operazioni di private equ<strong>it</strong>y o di acquisto di partecipazioni societarie.<br />
La ragione di ciò può essere trovata, anche in questo caso, come visto in tema di due diligence, nel<br />
fatto che assume valore preminente, in questo genere di operazioni, la collaborazione che l’invest<strong>it</strong>ore<br />
mira ad instaurare con l’imprend<strong>it</strong>ore, piuttosto che una maggiore tutela <strong>del</strong> valore finanziario<br />
<strong>del</strong>l’investimento.<br />
E’ quindi consigliabile lim<strong>it</strong>are le dichiarazioni e garanzie ad ipotesi che possano seriamente<br />
compromettere le basi sulle quali poggia la decisione di investimento <strong>del</strong> Business Angel, quali la<br />
ragionevolezza <strong>del</strong> <strong>business</strong> plan, l’assenza di dir<strong>it</strong>ti di terzi sulle partecipazioni al cap<strong>it</strong>ale <strong>del</strong>la<br />
società, l’effettiva t<strong>it</strong>olar<strong>it</strong>à <strong>del</strong>l’asset chiave per il <strong>business</strong>, sia esso una concessione amministrativa<br />
od un <strong>breve</strong>tto.<br />
2.5 La gestione <strong>del</strong>l’investimento.<br />
La fase relativa alla gestione <strong>del</strong>l’investimento è quella cui si dedica la maggior parte <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à di<br />
ogni invest<strong>it</strong>ore, e quindi anche <strong>del</strong> Business Angel.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Per questo motivo anche le disposizioni contrattuali dedicate a tale fase sono quelle maggiormente<br />
rilevanti, in quanto ad esse è precipuamente richiesto di individuare l’equilibrio ideale che possa<br />
consentire la collaborazione tra imprend<strong>it</strong>ore ed invest<strong>it</strong>ore e, soprattutto, consentire l’intervento<br />
<strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore nella gestione <strong>del</strong>l’impresa partecipando alla creazione di valore.<br />
In realtà, in funzione di alcune variabili, l’invest<strong>it</strong>ore può assumere un atteggiamento più o meno<br />
incisivo e presente nella conduzione aziendale, partecipando in misura maggiore o minore alla v<strong>it</strong>a<br />
<strong>del</strong>la stessa.<br />
Tutte queste disposizioni possono essere contenute nell’accordo di investimento ovvero trasfuse in un<br />
appos<strong>it</strong>o patto, che prende il nome di “patto parasociale” proprio alle luce <strong>del</strong> fatto che esso mira a<br />
regolare lo svolgimento <strong>del</strong> rapporto sociale in misura a volte parzialmente difforme da quanto<br />
previsto dalla legge e/o dallo statuto sociale.<br />
Cosa sono i patti parasociali?<br />
I patti parasociali come detto contengono prevalentemente pattuizioni tra i soci in ordine alla c.d.<br />
governance societaria (ossia l’insieme di norme che regola l’attiv<strong>it</strong>à degli organi sociali ed i rapporti<br />
tra i medesimi) e alla gestione degli assetti proprietari.<br />
L’intervento di un legale nella redazione dei patti parasociali riveste grande importanza, in quanto è<br />
indispensabile potersi rendere conto di quali siano le materie su cui le parti possono leg<strong>it</strong>timamente<br />
intervenire, e soprattutto quale possa essere la concreta portata dei patti e <strong>del</strong>l’equilibrio raggiunto<br />
tram<strong>it</strong>e i medesimi sui principali punti di incontro <strong>del</strong>le diverse esigenze <strong>del</strong>le parti.<br />
Il codice civile, a segu<strong>it</strong>o <strong>del</strong>la riforma <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to societario, ha esplic<strong>it</strong>amente preso in considerazione<br />
i patti parasociali per le società per azioni, definendoli come quei patti, in qualsiasi forma stipulati, che<br />
abbiano lo scopo di “stabilizzare gli assetti proprietari o il governo <strong>del</strong>le società”, ed i quali:<br />
(i) hanno per oggetto l’esercizio <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to di voto nelle società per azioni o nelle società che le<br />
controllano;<br />
(ii) pongono lim<strong>it</strong>i al trasferimento <strong>del</strong>le azioni o <strong>del</strong>le partecipazioni rappresentanti il cap<strong>it</strong>ale di<br />
società che controllano società per azioni; ovvero<br />
(iii) hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali<br />
società.<br />
Data questa definizione, la norma pone poi il suo contenuto precettivo, stabilendo che tali patti, al fine<br />
di non porre eccessivi lim<strong>it</strong>i alla contendibil<strong>it</strong>à <strong>del</strong> controllo <strong>del</strong>le imprese, non possano avere una<br />
durata superiore ai cinque anni, pur essendo rinnovabili alla scadenza. Tale disposizione è<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
inderogabile, e prevede altresì che, qualora manchi il termine di durata <strong>del</strong> patto, ciascun contraente<br />
possa recedere con un preavviso non superiore ai 180 giorni.<br />
Non esiste una norma analoga per le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, anche a causa <strong>del</strong> fatto che il tipo<br />
di organizzazione, più personalistico, e le ampie possibil<strong>it</strong>à di trasfondere nello statuto sociale<br />
pattuizioni che sarebbero invece relegate al campo parasociale in caso di società per azioni, rendono<br />
superflue tali lim<strong>it</strong>azioni. Ad ogni buon conto, occorre tener presente che esistono anche per le società<br />
a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata alcune lim<strong>it</strong>azioni poste da singole norme a previsioni tipicamente contenute<br />
nei patti parasociali (ne è un esempio il lim<strong>it</strong>e di due anni posto dalla legge al divieto di trasferimento<br />
<strong>del</strong>le quote sociali di una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata).<br />
Altre pattuizioni poi, come le clausole di co-vend<strong>it</strong>a e le opzioni put e call, non sembra abbiano<br />
trovato ancora piena c<strong>it</strong>tadinanza nell’atto cost<strong>it</strong>utivo di società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata.<br />
Per attribuire all’invest<strong>it</strong>ore dir<strong>it</strong>ti amministrativi e partecipativi nel veicolo societario in cui egli<br />
investe è quindi consigliabile utilizzare sia lo strumento <strong>del</strong> patto parasociale che lo statuto, in cui<br />
spesso sono riflessi molti dei contenuti già inclusi nel patto parasociale.<br />
Le differenze fondamentali tra i due documenti attengono sia al profilo <strong>del</strong>l’effettiv<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la tutela<br />
forn<strong>it</strong>a da ciascuno, sia al profilo <strong>del</strong>la flessibil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>lo strumento, con sostanziali divers<strong>it</strong>à, per quanto<br />
riguarda quest’ultimo profilo, riscontrabili tra patti parasociali e statuti utilizzati per società per azioni<br />
e quelli impiegati per società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata.<br />
Per quanto riguarda l’effettiv<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la tutela, occorre ricordare che i patti parasociali hanno per loro<br />
natura efficacia esclusivamente tra le parti contraenti (non essendo quindi opponibili ai terzi) e hanno<br />
inoltre un’efficacia meramente obbligatoria, ossia si lim<strong>it</strong>ano a consentire alla parte adempiente di<br />
esperire un’azione di risarcimento <strong>del</strong> danno o di adempimento nei confronti <strong>del</strong>la parte inadempiente,<br />
ma non di accedere ad una tutela reale. Essi hanno inoltre, come accennato, una durata<br />
necessariamente lim<strong>it</strong>ata nel tempo (5 anni per le società per azioni, un tempo più lungo per le società<br />
a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, in quanto per queste ultime non è previsto normativamente un lim<strong>it</strong>e<br />
temporale).<br />
Per contro lo statuto ha un’efficacia reale, è opponibile erga omnes e non è sottoposto a lim<strong>it</strong>i di<br />
durata che non siano quelli <strong>del</strong>la durata <strong>del</strong>la società. Esso inoltre vincola chiunque diventi socio <strong>del</strong>la<br />
società, mentre il patto parasociale vincola soltanto chi se ne assuma gli obblighi con autonoma<br />
sottoscrizione.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Ciò cost<strong>it</strong>uisce un indubbio vantaggio nei casi in cui il Business Angel intenda includere nel valore di<br />
cessione <strong>del</strong>la società un assetto di governance conveniente per il socio finanziatore che possa<br />
eventualmente in futuro sost<strong>it</strong>uirlo.<br />
Sotto il profilo <strong>del</strong>la flessibil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>lo strumento statutario piuttosto che parasociale, occorre rilevare<br />
che mentre lo statuto di una società per azioni deve avere un carattere più astratto, simile ad una legge<br />
e valevole nel tempo per un numero indeterminato di soci, data l’irrilevanza <strong>del</strong>la persona <strong>del</strong> socio<br />
per la società, lo statuto di una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, dato il carattere personalistico di<br />
queste, non ha di questi lim<strong>it</strong>i.<br />
È difficile descrivere quale possa essere il contenuto “tipico” di un patto parasociale.<br />
Esemplificando, cost<strong>it</strong>uiscono in generale oggetto di pattuizioni parasociali la nomina degli<br />
amministratori (prevedendosi per esempio il voto di lista, o la nomina di uno o più amministratori<br />
riservata ad un socio), le lim<strong>it</strong>azioni al trasferimento <strong>del</strong>le partecipazioni ed in particolare la previsione<br />
di dir<strong>it</strong>ti di prelazione in favore degli aderenti al patto, il metodo di risoluzione <strong>del</strong>le controversie tra<br />
soci, siano esse relative alla gestione <strong>del</strong>la società o alla determinazione <strong>del</strong> valore di una<br />
partecipazione in sede di usc<strong>it</strong>a dalla compagine societaria, dir<strong>it</strong>ti di co-vend<strong>it</strong>a o obblighi di co-<br />
vend<strong>it</strong>a degli altri soci.<br />
E’ per il tram<strong>it</strong>e di questi strumenti, quindi, che il Business Angel può (e deve) assicurarsi la propria<br />
partecipazione alla gestione <strong>del</strong>l’impresa in cui ha invest<strong>it</strong>o e approntare i mezzi di tutela dei propri<br />
interessi qualora questi si trovassero ad essere compromessi.<br />
Come vengono prese le decisioni nelle società di cap<strong>it</strong>ali (società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata o società<br />
per azioni)?<br />
Per comprendere appieno l’importanza <strong>del</strong>l’inclusione negli accordi di investimento <strong>del</strong>le pattuizioni<br />
sopra <strong>del</strong>ineate, è forse opportuno premettere alcuni cenni in relazione alle modal<strong>it</strong>à con cui vengono<br />
assunte, nell’amb<strong>it</strong>o <strong>del</strong>le società di cap<strong>it</strong>ali (sia società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata che società per<br />
azioni), le decisioni relative alla gestione <strong>del</strong>l’impresa.<br />
Diversamente da quanto avviene in un’impresa individuale, in cui è l’imprend<strong>it</strong>ore medesimo ad<br />
organizzare nel modo più opportuno le risorse produttive necessarie all’attiv<strong>it</strong>à economica, nelle<br />
società di cap<strong>it</strong>ali, dotate di personal<strong>it</strong>à giuridica, l’“imprend<strong>it</strong>ore” ossia il soggetto cui è imputabile lo<br />
svolgimento <strong>del</strong>l’attiv<strong>it</strong>à economica, è un’ent<strong>it</strong>à astratta (la società appunto) la quale agisce per mezzo<br />
dei propri organi sociali.<br />
Tali organi adottano le proprie decisioni su materie rimesse alla loro competenza da norme di legge e<br />
dallo statuto sociale.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
In linea di massima l’organo amministrativo è responsabile per la gestione <strong>del</strong>l’impresa, mentre<br />
l’organo assembleare è competente sulla nomina degli organi sociali, le modifiche <strong>del</strong>lo statuto,<br />
l’approvazione <strong>del</strong> bilancio e (come previsto specificamente per le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata) la<br />
decisione di compiere operazioni che modifichino in maniera sostanziale l’oggetto sociale o che<br />
comportino una rilevante modificazione dei dir<strong>it</strong>ti attribu<strong>it</strong>i ai soci.<br />
Tuttavia, mentre nelle società per azioni la ripartizione di competenze è rigida (tant’è che anche<br />
l’autorizzazione da parte dei soci al compimento di un determinato atto non esime gli amministratori<br />
da responsabil<strong>it</strong>à) nelle società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata è possibile che lo statuto modifichi questa<br />
rigida ripartizione <strong>del</strong>le competenze, per affidare ai soci la competenza a <strong>del</strong>iberare in ordine ad altre<br />
materie.<br />
E’ chiaro tuttavia che non sarà possibile comprimere le iniziative manageriali degli amministratori<br />
sino a renderli dei meri esecutori <strong>del</strong>le decisioni dei soci. Per esempio, la legge chiarisce che la<br />
redazione <strong>del</strong> progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché la decisione di aumento<br />
di cap<strong>it</strong>ale – nei casi in cui è riservata agli amministratori – sono in ogni caso di competenza<br />
<strong>del</strong>l’organo amministrativo.<br />
Ad ogni modo tale flessibil<strong>it</strong>à potrà consentire, fermo restando il principio di compartecipazione alla<br />
responsabil<strong>it</strong>à degli amministratori nel caso in cui i soci decidano od autorizzino atti dannosi per la<br />
società, per i soci o per i terzi, che alcune decisioni di particolare rilievo ricadano nella esclusiva<br />
competenza dei soci, che decideranno con le maggioranze tra essi pattu<strong>it</strong>e.<br />
Gli organi sociali generalmente si riuniscono per <strong>del</strong>iberare in mer<strong>it</strong>o alle decisioni da adottare, poste<br />
all’ordine <strong>del</strong> giorno dal presidente <strong>del</strong> consiglio di amministrazione (nel caso di riunioni <strong>del</strong>l’organo<br />
amministrativo) ovvero dall’intero consiglio di amministrazione (nel caso di riunioni <strong>del</strong>l’organo<br />
assembleare). Per i soci di una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata vi è la possibil<strong>it</strong>à di adottare alcune<br />
decisioni senza bisogno di riunirsi in assemblea, mediante consultazione scr<strong>it</strong>ta (fermo restando che le<br />
modificazioni <strong>del</strong>l’atto cost<strong>it</strong>utivo e la decisione di compiere operazioni che comportino una<br />
sostanziale modificazione <strong>del</strong>l’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei dir<strong>it</strong>ti dei soci<br />
debbono comunque essere prese in assemblea).<br />
In ogni caso le decisioni sono adottate a maggioranza: la legge detta una disciplina di default,<br />
stabilendo dei quorum per la valida cost<strong>it</strong>uzione <strong>del</strong>l’organo <strong>del</strong>iberante e per la valida adozione <strong>del</strong>le<br />
<strong>del</strong>ibere, che varrà nel caso in cui le parti non si accordino diversamente.<br />
Le parti ben possono accordarsi per richiedere maggioranze più elevate, e ciò può essere di interesse<br />
per i Business Angels, che leg<strong>it</strong>timamente si aspettano di giocare un ruolo determinante, partecipando<br />
alle decisioni di v<strong>it</strong>ale importanza per la v<strong>it</strong>a <strong>del</strong>la propria società.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Inoltre, mentre una società per azioni può scegliere tra un organo amministrativo cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o da un solo<br />
soggetto (amministratore unico) ovvero da più soggetti (consiglio di amministrazione), la legge<br />
prevede che le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata possano scegliere anche tra amministrazione<br />
disgiuntiva (in cui sono nominati più amministratori, ciascuno con poteri indipendenti, che non<br />
debbono formare le proprie decisioni collegialmente) o congiuntiva (in cui le decisioni degli<br />
amministratori, ciascuno con poteri indipendenti, devono essere assunte in tutto o in parte in via<br />
congiuntiva).<br />
L’atto cost<strong>it</strong>utivo può stabilire che anche gli amministratori decidano mediante consenso espresso per<br />
iscr<strong>it</strong>to ovvero mediante consultazione scr<strong>it</strong>ta, e anche in questo caso se ne ha il beneficio <strong>del</strong>la<br />
snellezza e veloc<strong>it</strong>à.<br />
La legge lascia alla fantasia dei soci anche la determinazione di come il consiglio di amministrazione,<br />
se nominato, debba funzionare: convocazione, quorum cost<strong>it</strong>utivo e quorum <strong>del</strong>iberativo. Si potranno<br />
per esempio pattuire maggioranze diverse a seconda <strong>del</strong>la materia da trattare, e potrà essere convenuta<br />
finanche l’unanim<strong>it</strong>à per determinate questioni.<br />
Inoltre, rimane da notare che il metodo disgiuntivo e quello congiuntivo possono essere combinati,<br />
richiedendo il consenso di tutti gli amministratori per alcune categorie di operazioni e consentendo di<br />
agire disgiuntamente per altre.<br />
E’ possibile infine la nomina di amministratori <strong>del</strong>egati, dotati di particolari poteri di decisione<br />
individuale (sempre che l’atto cost<strong>it</strong>utivo contempli questa possibil<strong>it</strong>à), eventualmente lim<strong>it</strong>ati.<br />
In quale veste il Business Angel può svolgere un attiv<strong>it</strong>à gestionale nell’impresa?<br />
Abbiamo detto che Business Angel, oltre ad essere socio <strong>del</strong>la società, può (e deve) assumere un ruolo<br />
chiave nella gestione <strong>del</strong>la stessa.<br />
Il suo rapporto di collaborazione con la società può essere formalizzato come rapporto di lavoro<br />
dipendente, assumendo ad esempio un ruolo dirigenziale, ma ciò potrebbe porlo in condizioni poco<br />
favorevoli rispetto al socio imprend<strong>it</strong>ore che diverrebbe formalmente il superiore gerarchico <strong>del</strong> socio<br />
invest<strong>it</strong>ore.<br />
In alternativa (ed è questo il caso di gran lunga più frequente) il Business Angel può assumere, o far<br />
assumere da persona di sua fiducia, una carica sociale: più spesso il Business Angel potrà rivestire la<br />
carica di amministratore, lasciando magari la gestione operativa al socio industriale. Naturalmente<br />
potrà anche darsi il caso in cui il Business Angel voglia avere suoi rappresentanti in più organi sociali<br />
(ad es. qualora investa in una società per azioni, in cui il collegio sindacale è obbligatorio, ovvero<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
qualora la società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata in cui abbia invest<strong>it</strong>o superi quei lim<strong>it</strong>i dimensionali oltre i<br />
quali la legge richiede la cost<strong>it</strong>uzione <strong>del</strong> collegio sindacale).<br />
Esistono responsabil<strong>it</strong>à per il Business Angel che assume la carica di amministratore?<br />
Naturalmente l’assunzione da parte <strong>del</strong> Business Angel di una carica sociale quale quella di<br />
amministratore, comporta parallelamente l’assunzione di responsabil<strong>it</strong>à nei confronti <strong>del</strong>la società,<br />
degli altri (eventuali) soci, nonché dei terzi cred<strong>it</strong>ori <strong>del</strong>la società.<br />
In particolare, gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti<br />
dall’inosservanza dei doveri derivanti dalla legge o dall’atto cost<strong>it</strong>utivo per l’amministrazione <strong>del</strong>la<br />
società e rispondono altresì verso i cred<strong>it</strong>ori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla<br />
conservazione <strong>del</strong>l’integr<strong>it</strong>à <strong>del</strong> patrimonio sociale (una tale norma, pur non essendo esplic<strong>it</strong>amente<br />
prevista per gli amministratori <strong>del</strong>le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, è r<strong>it</strong>enuta applicabile<br />
analogicamente anche a questi ultimi secondo la dottrina più preferibile).<br />
Ciò comporta quindi che anche il Business Angel amministratore possa essere tenuto a risarcire i danni<br />
sub<strong>it</strong>i dalla società o da un cred<strong>it</strong>ore sociale nel caso in cui uno degli amministratori abbia violato i<br />
suoi doveri, ovvero non vi abbia adempiuto con la diligenza professionale richiesta dalla natura<br />
<strong>del</strong>’incarico; la responsabil<strong>it</strong>à solidale obbliga, infatti, ciascun amministratore a risarcire il danno,<br />
anche per l’intero, salvo poi eserc<strong>it</strong>are l’azione di regresso nei confronti degli altri amministratori<br />
qualora riesca a dimostrare di essere immune da colpa e di aver fatto annotare il proprio dissenso in<br />
relazione all’atto che ha causato i danni.<br />
Tale rischio può essere lim<strong>it</strong>ato dal Business Angel nominando una persona di sua fiducia quale<br />
proprio rappresentante nel consiglio di amministrazione <strong>del</strong>la società (con i costi e gli inconvenienti<br />
che ciò può comportare), ovvero, come sopra detto, lim<strong>it</strong>ando il proprio operato alla discussione in<br />
seno al consiglio di amministrazione <strong>del</strong>la società <strong>del</strong>le questioni strategiche e/o di maggior rilievo,<br />
lasciando l’operativ<strong>it</strong>à ordinaria al socio industriale.<br />
Difatti, qualora l’organo amministrativo si sia avvalso <strong>del</strong>lo strumento <strong>del</strong>la <strong>del</strong>ega di gestione, si<br />
avranno due categorie di amministratori: amministratori invest<strong>it</strong>i di funzioni esecutive (c.d.<br />
amministratori <strong>del</strong>egati) e amministratori non invest<strong>it</strong>i di tali funzioni (quali potrebbero ben essere i<br />
Business Angels).<br />
In tal caso, l’assetto <strong>del</strong> consiglio di amministrazione viene a determinare una differente ripartizione<br />
dei doveri tra amministratori <strong>del</strong>egati ed amministratori <strong>del</strong>eganti, la quale a sua volta si riflette sulle<br />
rispettive responsabil<strong>it</strong>à.<br />
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Difatti, senza alterare in linea di principio la regola <strong>del</strong>la responsabil<strong>it</strong>à solidale degli amministratori,<br />
la legge, in tema di società per azioni (art. 2392 <strong>del</strong> codice civile), dispone che tale solidarietà è<br />
esclusa tra amministratori <strong>del</strong>egati e <strong>del</strong>eganti nel caso in cui la violazione dei doveri è ricollegata ad<br />
una funzione in concreto attribu<strong>it</strong>a ad uno o più amministratori.<br />
Ciò significa che in caso di <strong>del</strong>ega di poteri la posizione di ciascun amministratore va valutata<br />
distintamente in relazione ai diversi obblighi che a ciascuno fanno capo: gli amministratori <strong>del</strong>egati<br />
devono eserc<strong>it</strong>are la <strong>del</strong>ega (cioè svolgere le funzioni <strong>del</strong>egate) con diligenza professionale e nel<br />
rispetto dei doveri imposti dalla legge, curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile<br />
sia adeguato e riferire al consiglio di amministrazione sull’andamento <strong>del</strong>la gestione (prevedibile<br />
evoluzione, operazioni di maggior rilievo, etc.). Gli amministratori <strong>del</strong>eganti devono invece agire in<br />
modo informato, valutare l’andamento <strong>del</strong>la gestione e l’assetto organizzativo, amministrativo e<br />
contabile <strong>del</strong>la società sulla base di quanto rifer<strong>it</strong>o dai <strong>del</strong>egati ed esaminare i piani strategici e<br />
industriali <strong>del</strong>la società.<br />
Sebbene quindi tale ripartizione <strong>del</strong>le competenze sia adeguata a società di maggiori dimensioni (non a<br />
caso le norme relative si trovano nella parte <strong>del</strong> codice civile dedicata alle società per azioni) anche<br />
nelle società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata è possibile, data l’estrema flessibil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la relativa governance,<br />
prevedere un sistema nel quale un amministratore sia più coinvolto nella gestione ordinaria e l’altro<br />
più concentrato sul controllo <strong>del</strong>l’andamento generale <strong>del</strong>la gestione sulla base <strong>del</strong>le informazioni<br />
rifer<strong>it</strong>e dall’amministratore “operativo”.<br />
Infine, occorre per completezza segnalare che esiste la possibil<strong>it</strong>à di assicurarsi per la responsabil<strong>it</strong>à<br />
degli amministratori: le maggiori imprese di assicurazione oggi offrono polizze adeguate.<br />
Vi sono responsabil<strong>it</strong>à penali degli amministratori?<br />
I reati in cui possono incorrere gli amministratori possono essere in generale distinti in due categorie:<br />
reati cd. societari (alcuni dei quali depenalizzati e quindi ormai sanzioni amministrative) e reati cd.<br />
concorsuali.<br />
Tra i primi, le false comunicazioni sociali, per le quali sono previste due fattispecie distinte, a seconda<br />
che la condotta <strong>del</strong> soggetto attivo <strong>del</strong> reato abbia cagionato un danno o meno, pun<strong>it</strong>e rispettivamente<br />
con la reclusione e con l’arresto, l’imped<strong>it</strong>o controllo, pun<strong>it</strong>o alternativamente con una sanzione<br />
amministrativa o con la reclusione (a seconda che la condotta <strong>del</strong> soggetto attivo <strong>del</strong> reato abbia<br />
cagionato un danno o meno), indeb<strong>it</strong>a rest<strong>it</strong>uzione dei conferimenti (reclusione), illegale ripartizione<br />
degli utili e <strong>del</strong>le riserve (arresto), illec<strong>it</strong>e operazioni sulle azioni o quote sociali o <strong>del</strong>la società<br />
controllante (reclusione), operazioni in pregiudizio dei cred<strong>it</strong>ori (reclusione), omessa comunicazione<br />
<strong>del</strong> confl<strong>it</strong>to di interessi (se dalla violazione siano derivati danni alla società o a terzi) (reclusione),<br />
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omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depos<strong>it</strong>i (sanzione amministrativa), omessa<br />
convocazione <strong>del</strong>l’assemblea (sanzione amministrativa), formazione f<strong>it</strong>tizia <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale, infe<strong>del</strong>tà<br />
patrimoniale, infe<strong>del</strong>tà patrimoniale a segu<strong>it</strong>o di dazione o promessa di util<strong>it</strong>à, illec<strong>it</strong>a influenza<br />
sull’assemblea, aggiotaggio, ostacolo all’esercizio <strong>del</strong>le funzioni <strong>del</strong>le autor<strong>it</strong>à pubbliche di vigilanza<br />
(reclusione per gli ultimi sei).<br />
Per i reati cd. societari, peraltro, il codice civile espressamente equipara al soggetto formalmente<br />
invest<strong>it</strong>o <strong>del</strong>la qualifica o t<strong>it</strong>olare <strong>del</strong>la funzione prevista dalla legge civile chi è tenuto a svolgere la<br />
stessa funzione, diversamente qualificata e chi eserc<strong>it</strong>a in modo continuativo e significativo i poteri<br />
tipici inerenti alla qualifica o alla funzione.<br />
Ulteriori reati societari sono specificamente previsti per gli amministratori di società che emettono<br />
strumenti finanziari ammessi alla negoziazione o per i quali è stata presentata una richiesta di<br />
ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato <strong>it</strong>aliano o di altri paesi <strong>del</strong>l’Unione<br />
Europea (in particolare, abuso di informazioni privilegiate, manipolazione <strong>del</strong> mercato).<br />
Relativamente ai reati concorsuali vengono in considerazione innanz<strong>it</strong>utto i reati di bancarotta<br />
(bancarotta semplice e fraudolenta, rispettivamente pun<strong>it</strong>e con la reclusione da sei mesi a due anni e da<br />
tre a dieci anni). Per ciascuno dei due reati il legislatore ha previsto molteplici condotte, di cui quelle<br />
relative alla bancarotta fraudolenta connotate da intenzional<strong>it</strong>à. Ulteriori reati concorsuali che possono<br />
essere commessi dagli amministratori sono, in particolare, il ricorso abusivo al cred<strong>it</strong>o (reclusione) e la<br />
denuncia di cred<strong>it</strong>i inesistenti (reclusione).<br />
Come si vede, è necessario valutare con cura se accettare la carica di amministratore, anche in una<br />
start-up: sarà necessario sincerarsi di poter eserc<strong>it</strong>are un effettivo controllo sulla gestione e sarà<br />
fondamentale un rapporto di fiducia anche con gli altri amministratori.<br />
Come può il Business Angel garantirsi un controllo sull’operativ<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la società in via alternativa<br />
od ulteriore rispetto al ricoprire la carica di amministratore?<br />
Il mon<strong>it</strong>oraggio <strong>del</strong>l’investimento viene effettuato su gran parte degli aspetti che caratterizzano la v<strong>it</strong>a<br />
aziendale, sia attraverso l’analisi costante di alcuni indicatori economico-redd<strong>it</strong>uali, sia attraverso la<br />
partecipazione alle riunioni <strong>del</strong> consiglio di amministrazione, alle quali, di norma, partecipano<br />
rappresentanti <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore di norma.<br />
E’importante ricordare che l’invest<strong>it</strong>ore non si sost<strong>it</strong>uisce all’imprend<strong>it</strong>ore e quasi mai pretende di<br />
partecipare alle scelte operative <strong>del</strong> management, mentre vuole essere parte attiva nell’amb<strong>it</strong>o <strong>del</strong>le<br />
scelte di carattere strategico e nella verifica <strong>del</strong>l’andamento, tram<strong>it</strong>e la presenza nel consiglio di<br />
amministrazione.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
In alternativa è possibile comunque, anche non ricoprendo una carica all’interno <strong>del</strong>l’organo<br />
amministrativo, controllare l’andamento <strong>del</strong>la gestione.<br />
Per quanto riguarda le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, il codice civile dispone che i soci che non<br />
partecipano all’amministrazione hanno uno specifico dir<strong>it</strong>to all’informazione.<br />
Tale dir<strong>it</strong>to spetta al socio a prescindere dall’ent<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la partecipazione al cap<strong>it</strong>ale, essendo lo stesso<br />
attribu<strong>it</strong>o a tutti i soci che non partecipano all’amministrazione, e comprende non solo il dir<strong>it</strong>to di<br />
avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali, ma anche il dir<strong>it</strong>to di<br />
consultare, anche tram<strong>it</strong>e professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi<br />
all’amministrazione.<br />
I libri sociali sono il libro decisioni amministratori, il libro decisioni soci e il libro <strong>del</strong>le decisioni <strong>del</strong><br />
collegio sindacale (ove esistente). Sono ispezionabili i documenti sulla base dei quali vengono prese le<br />
scelte gestionali (come contratti particolarmente importanti per la v<strong>it</strong>a <strong>del</strong>la società, atti giudiziari e<br />
amministrativi, corrispondenza, pareri redatti da professionisti incaricati dalla società). Pare anche<br />
fondato r<strong>it</strong>enere che il suddetto dir<strong>it</strong>to dei soci si estenda alla possibil<strong>it</strong>à di visionare i libri e le<br />
scr<strong>it</strong>ture contabili e i registri IVA.<br />
Nell’amb<strong>it</strong>o <strong>del</strong>le società per azioni invece, il socio ha dir<strong>it</strong>ti meno incisivi, in quanto può soltanto<br />
prendere visione <strong>del</strong> libro <strong>del</strong>le <strong>del</strong>iberazioni assembleari (a meno che egli non sia anche<br />
amministratore <strong>del</strong>la società), denunciare i fatti che r<strong>it</strong>iene censurabili al collegio sindacale, il quale<br />
dovrà tenere conto <strong>del</strong>la denuncia nella relazione all’assemblea, ovvero nei casi più gravi, quando un<br />
socio rilevi nell’amministrazione gravi irregolar<strong>it</strong>à o inadempimenti degli amministratori che possono<br />
arrecare danno alla società, denunziare i fatti al tribunale, sempreché da solo o congiuntamente con<br />
altri soci detenga una partecipazione pari ad almeno il decimo <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale sociale (o la minore<br />
percentuale prevista dallo statuto).<br />
L’assenza in una società per azioni di un dir<strong>it</strong>to soggettivo all’informazione in capo al socio non<br />
consente al Business Angel che non ricopra cariche sociali nell’amb<strong>it</strong>o di una società per azioni di<br />
essere invest<strong>it</strong>o di speciali dir<strong>it</strong>ti di informazione e di mon<strong>it</strong>oraggio.<br />
Nel caso di investimento in una società per azioni, pertanto, è utile ed opportuno che tale dir<strong>it</strong>to formi<br />
oggetto di appos<strong>it</strong>a negoziazione tra il Business Angel e la compagine sociale, al fine di prevedere, nel<br />
contratto di investimento, che al Business Angel spettino dir<strong>it</strong>ti speciali di informazione (ad es.:<br />
relazioni periodiche con cr<strong>it</strong>eri di redazione, contenuti informativi e cadenze temporali pre-concordati<br />
e/o dir<strong>it</strong>to di chiedere informazioni specifiche ed ulteriori su determinate operazioni o sulla gestione in<br />
generale), che tendono a raccogliere non soltanto informazioni di “carattere generale”, ma anche<br />
specifiche informazioni tali da permettere di individuare facilmente eventuali inadempimenti<br />
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contrattuali ovvero di attivare eventuali dir<strong>it</strong>ti di veto, sia in seno all’assemblea dei soci sia in seno<br />
all’organo amministrativo (qualora il Business Angel abbia in seno a quest’ultimo un seggio ovvero un<br />
proprio rappresentante).<br />
Un’ulteriore alternativa che viene offerta dalla struttura <strong>del</strong>la società di cap<strong>it</strong>ali (i.e. società a<br />
responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata e società per azioni) in ordine al controllo sulla gestione da parte <strong>del</strong> Business<br />
Angel è la possibil<strong>it</strong>à di prevedere, come consent<strong>it</strong>o dalla legge, che l’organo amministrativo (magari<br />
impersonato dal socio imprend<strong>it</strong>ore in qual<strong>it</strong>à di amministratore unico) per il compimento di<br />
determinati atti debba richiedere il necessario e preventivo consenso <strong>del</strong>l’assemblea dei soci.<br />
Occorre tuttavia sottolineare che, in tal caso, mentre nelle società per azioni l’organo amministrativo<br />
resterebbe l’unico responsabile <strong>del</strong>l’atto compiuto, anche in presenza di un’espressa autorizzazione<br />
assembleare (art. 2364, comma 1, n. 5, <strong>del</strong> codice civile), nelle società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata ciò<br />
comporterebbe la responsabil<strong>it</strong>à solidale con gli amministratori dei soci che abbiano deciso o<br />
autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi (art. 2476, comma 7, <strong>del</strong> codice<br />
civile).<br />
Il Business Angel può avere garant<strong>it</strong>i dir<strong>it</strong>ti particolari?<br />
Il codice civile prevede che nelle società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata si possano attribuire a singoli soci<br />
dir<strong>it</strong>ti particolari riguardanti l’amministrazione <strong>del</strong>la società o la distribuzione degli utili.<br />
Al riguardo va opportunamente premesso, come già detto, che il mo<strong>del</strong>lo di governance <strong>del</strong>la società a<br />
responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata può significativamente diversificarsi da quello <strong>del</strong>ineato dal legislatore per la<br />
società per azioni. L’autonomia negoziale può significativamente modificare la tipica strutturazione<br />
<strong>del</strong>la società, quale astrattamente prefigurata dal legislatore.<br />
Un socio di una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata può quindi avere dir<strong>it</strong>ti particolari riguardanti<br />
l’amministrazione <strong>del</strong>la società (ad esempio pattuendo che alcune decisioni di particolare importanza<br />
vengano sottoposte al previo placet di un determinato socio, ovvero che la nomina di un<br />
amministratore avvenga ad opera di un certo socio, o che un socio abbia automaticamente dir<strong>it</strong>to di<br />
sedere nel consiglio di amministrazione) ovvero beneficiare di una ripartizione degli utili difforme<br />
dalle percentuali di cap<strong>it</strong>ale sociale detenuto.<br />
Si potrebbero inoltre prevedere altri tipi di privilegi e/o dir<strong>it</strong>ti, seppur nel rispetto di determinati lim<strong>it</strong>i<br />
imposti dal codice civile.<br />
Tra i dir<strong>it</strong>ti generalmente attribu<strong>it</strong>i al Business Angel, figurano: (i) dir<strong>it</strong>ti speciali di informazione e<br />
reportistica da parte <strong>del</strong> management; (ii) attribuzione di uno o più seggi (di minoranza) all’interno di<br />
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uno o più organi sociali di amministrazione e/o di controllo; e/o (iii) dir<strong>it</strong>ti di veto in relazione a<br />
decisioni <strong>del</strong> consiglio di amministrazione e <strong>del</strong>l’assemblea.<br />
Per quanto riguarda i primi, è chiara la necess<strong>it</strong>à di una tale previsione ad hoc nel contratto di<br />
investimento qualora l’operazione abbia ad oggetto una società per azioni. Tuttavia, anche nelle<br />
società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, ove non esistono lim<strong>it</strong>i legali all’esercizio <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to all’informazione<br />
ed il Business Angel può chiedere tali informazioni semplicemente facendo valere la sua qual<strong>it</strong>à di<br />
socio, non può escludersi che una specifica negoziazione possa comunque rivelarsi utile e<br />
nell’interesse sia <strong>del</strong> Business Angel che <strong>del</strong>la compagine sociale (magari chiedendo dir<strong>it</strong>ti anche più<br />
incisivi e dettagliati di quelli sopra ricordati spettanti ai soci di società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata per<br />
legge).<br />
Per quanto concerne, invece, il dir<strong>it</strong>to <strong>del</strong> Business Angel di avere una rappresentanza in seno<br />
all’organo amministrativo e/o all’organo di controllo, ed il dir<strong>it</strong>to di veto <strong>del</strong> Business Angel o dei suoi<br />
rappresentanti in relazione all’assunzione di determinate decisioni, ciò rientra nella disciplina <strong>del</strong>la<br />
corporate governance, che abbiamo visto cost<strong>it</strong>uire uno dei pilastri principali (se non il pilastro<br />
principale) <strong>del</strong>la concreta strutturazione contrattuale dei patti parasociali e <strong>del</strong>lo statuto.<br />
I meccanismi negoziali di attribuzione al Business Angel di tale dir<strong>it</strong>to cambiano a seconda che la<br />
società finanziata sia una società per azioni o una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, alla luce <strong>del</strong>la già<br />
ricordata differente flessibil<strong>it</strong>à, nei due tipi societari, <strong>del</strong>lo strumento statutario.<br />
Per quanto riguarda l’attribuzione di dir<strong>it</strong>ti particolari a soci di società per azioni, sebbene non sia<br />
questa la sede più appropriata per un’approfond<strong>it</strong>a disamina <strong>del</strong>l’argomento, segnaliamo solo per<br />
completezza che anche nel caso di una società per azioni è possibile, mediante lo strumento <strong>del</strong>le<br />
categorie di azioni, strutturare in qualche modo un assetto <strong>del</strong>la corporate governance la cui<br />
flessibil<strong>it</strong>à sia molto vicina a quella <strong>del</strong>le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata.<br />
Come viene disciplinata la corporate governance?<br />
Il legislatore lascia ampia libertà ai soci <strong>del</strong>le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata per quanto concerne il<br />
governo societario, vale a dire la ripartizione tra amministratori e soci <strong>del</strong>le competenze relative alla<br />
gestione sociale e ai controlli. Ciò implica, e si tratta di un’innovazione di non poco momento rispetto<br />
al sistema precedente, che i soci possono decidere di mantenere un ampio controllo sul management:<br />
la legge cioè valorizza il ruolo dei soci.<br />
Il termine corporate governance indica l’insieme <strong>del</strong>le norme volte a disciplinare l’attribuzione <strong>del</strong>le<br />
prerogative decisionali e gestionali nell’amb<strong>it</strong>o di una società.<br />
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Il Business Angel tende a strutturare l’operazione tentando di catturare il maggior valore offerto dalla<br />
stessa, a par<strong>it</strong>à di rischio. Tutto ciò, nei fatti, significa: (i) ridurre il rischio di fallimento <strong>del</strong>la società<br />
sulla quale si intende investire; (ii) catturare il prima possibile i flussi di cassa <strong>del</strong>la società al fine di<br />
ripagare più in fretta possibile l’investimento; e (iii) ottenere che non vengano posti tetti al massimo<br />
r<strong>it</strong>orno <strong>del</strong>lo stesso.<br />
In aggiunta, il Business Angel tende a porre in essere soluzioni che rendano possibile sia incentivare il<br />
management sia trovare sistemi per incoraggiare lo stesso a lavorare per garantire la miglior usc<strong>it</strong>a<br />
dall’investimento, ev<strong>it</strong>ando fenomeni di freno (hold-up).<br />
Tali norme includono quindi anche l’attribuzione ai vari soci di dir<strong>it</strong>ti e doveri nell’amb<strong>it</strong>o <strong>del</strong>la<br />
gestione <strong>del</strong>l’azienda e rivestono un’importanza cruciale per la decisione di investimento <strong>del</strong> Business<br />
Angel, che mira soprattutto ad avere la possibil<strong>it</strong>à di intervenire nel governo societario sia per<br />
sorvegliare (o meglio mon<strong>it</strong>orare) l’andamento <strong>del</strong> proprio investimento sia per contribuire<br />
concretamente allo sviluppo <strong>del</strong>l’impresa, avendo egli affidato le proprie aspettative di r<strong>it</strong>orno<br />
economico sull’operazione alle prospettive di cap<strong>it</strong>al gain sul cap<strong>it</strong>ale di rischio apportato.<br />
Tali dir<strong>it</strong>ti, ed in particolare la rappresentanza in seno all’organo amministrativo e/o all’organo di<br />
controllo nonché il novero di materie riservate (ovverosia l’estensione <strong>del</strong>l’ingerenza <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore<br />
nella gestione <strong>del</strong>l’impresa), dovranno naturalmente tener conto <strong>del</strong>l’ent<strong>it</strong>à <strong>del</strong>la partecipazione<br />
(normalmente, ma non sempre, minor<strong>it</strong>aria), <strong>del</strong> livello effettivo di coinvolgimento <strong>del</strong>l’organo<br />
collegiale nelle decisioni gestorie nonché <strong>del</strong>le competenze specifiche di cui il Business Angel sia<br />
eventualmente portatore.<br />
Il Business Angel richiede quindi normalmente che il contratto di investimento preveda in suo favore,<br />
in tema di corporate governance strictu sensu, ossia lim<strong>it</strong>andosi alle previsioni concernenti la nomina<br />
dei membri degli organi sociali e la loro operativ<strong>it</strong>à:<br />
(i) speciali dir<strong>it</strong>ti di informazione (relazioni periodiche, informative a cadenze predeterminate e/o<br />
dir<strong>it</strong>to di ottenere dall’imprend<strong>it</strong>ore ulteriori informazioni su semplice richiesta), in modo da<br />
essere in grado di mon<strong>it</strong>orare la gestione, intervenire per correggerla o anche solo individuare<br />
inadempimenti contrattuali;<br />
(ii) l’attribuzione <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to di nominare uno o più membri all’interno di uno o più organi sociali di<br />
amministrazione e/o di controllo; e<br />
(iii) l’attribuzione di dir<strong>it</strong>ti di veto in relazione a decisioni <strong>del</strong>l’organo amministrativo e<br />
<strong>del</strong>l’assemblea, sia mediante l’innalzamento dei quorum con cui vengono approvate determinate<br />
decisioni di maggiore rilevanza, sia mediante l’attribuzione di dir<strong>it</strong>ti particolari in relazione<br />
all’amministrazione <strong>del</strong>la società (come sopra indicato).<br />
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Naturalmente, tali previsioni possono essere inser<strong>it</strong>e sia in un patto parasociale che nello statuto. Come<br />
detto, quest’ultimo risulta di gran lunga preferibile, soprattutto nelle società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata,<br />
in cui esso è maggiormente flessibile, in quanto i patti parasociali, come detto, hanno efficacia<br />
meramente obbligatoria ed esclusivamente tra le parti contraenti (ossia si lim<strong>it</strong>ano a consentire<br />
l’esperimento di un’azione di risarcimento <strong>del</strong> danno) ed hanno una durata necessariamente lim<strong>it</strong>ata<br />
nel tempo. Per contro, lo statuto ha un’efficacia reale, è opponibile erga omnes, vincola<br />
automaticamente chiunque divenga socio e non è sottoposto a lim<strong>it</strong>i di durata che non siano quelli<br />
<strong>del</strong>la durata <strong>del</strong>la società.<br />
Prendiamo ad esempio la pattuizione avente ad oggetto l’assunzione di <strong>del</strong>ibere di aumento <strong>del</strong><br />
cap<strong>it</strong>ale sociale (che possono comportare una diluizione <strong>del</strong>la partecipazione detenuta dai soci attuali e<br />
l’ingresso nella compagine sociale di un nuovo soggetto): se si prevede in un patto parasociale che<br />
esse debbano essere adottate con il consenso di entrambi i soci (imprend<strong>it</strong>ore e Business Angel), il<br />
socio di maggioranza potrebbe comunque, in violazione <strong>del</strong> patto, adottarla, essendo in tal caso<br />
obbligato al solo risarcimento <strong>del</strong> danno. Qualora una simile previsione sia invece inser<strong>it</strong>a nello<br />
statuto, il socio di maggioranza non potrebbe affatto adottare da solo una tale <strong>del</strong>ibera, per mancanza<br />
<strong>del</strong> “quorum” decisionale statutariamente previsto (tutela reale).<br />
Nel caso di una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata è poi possibile, come detto, attribuire direttamente e<br />
nominativamente ad un socio particolari dir<strong>it</strong>ti, anche e soprattutto amministrativi. Sarà quindi<br />
possibile prevedere, direttamente in statuto, che il Business Angel debba necessariamente approvare<br />
l’adozione di determinate <strong>del</strong>ibere ed abbia il dir<strong>it</strong>to di nominare – ad esempio – un terzo dei membri<br />
<strong>del</strong> consiglio di amministrazione ed alcuni membri <strong>del</strong>l’eventuale collegio sindacale. Tale dir<strong>it</strong>to,<br />
tuttavia, non passerebbe al soggetto terzo che possa rendersi acquirente <strong>del</strong>la partecipazione <strong>del</strong><br />
Business Angel.<br />
In una società per azioni, invece, una previsione nominativa può trovare spazio soltanto nel patto<br />
parasociale. Essa può tuttavia essere utilmente riflessa a livello statutario mediante lo strumento <strong>del</strong>le<br />
categorie di azioni, con l’ulteriore vantaggio che il dir<strong>it</strong>to incorporato nello speciale strumento<br />
azionario passerebbe all’acquirente <strong>del</strong>le azioni medesime, al contrario di quanto avviene in relazione<br />
ai particolari dir<strong>it</strong>ti di soci <strong>del</strong>le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata.<br />
In ogni caso, anche prescindendo dall’attribuzione di particolari dir<strong>it</strong>ti nominatim, lo statuto può<br />
contenere meccanismi che consentano di attuare la “riserva” a favore <strong>del</strong> Business Angel <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to di<br />
veto su alcune decisioni e <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to di nominare suoi rappresentanti in seno agli organi sociali.<br />
Per quanto riguarda la nomina degli organi sociali è, infatti, sufficiente prevedere un meccanismo di<br />
voto di lista, attribuendo a ciascun socio la facoltà di presentare liste di candidati amministratori da cui<br />
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poi tutti i soci scelgano gli amministratori, formulando la disposizione in modo che i consiglieri siano<br />
nominati dall’imprend<strong>it</strong>ore e dal Business Angel nelle proporzioni desiderate.<br />
Per quanto riguarda invece il dir<strong>it</strong>to di veto, è possibile prevedere determinati quorum qualificati per<br />
l’adozione di <strong>del</strong>ibere inerenti materia particolarmente <strong>del</strong>icate, e calibrare la percentuale <strong>del</strong> quorum<br />
medesimo in maniera da richiedere il consenso <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore per l’adozione di determinate decisioni<br />
(generalmente si tratta <strong>del</strong>le decisioni maggiormente rilevanti, quali acquisizioni di altre aziende o<br />
società, adozione di piani strategici o industriali, etc.).<br />
Non possiamo esimerci dal sottolineare che tale conformazione <strong>del</strong>la corporate governance comporta<br />
la possibil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>l’insorgere di casi in cui il quorum <strong>del</strong>iberativo (i.e. l’accordo tra i soci in ordine<br />
all’assunzione di una determinata decisione) non venga raggiunto, determinando quelle che vengono<br />
comunemente chiamate “ipotesi di stallo”, e per la risoluzione <strong>del</strong>le quali la pratica ha elaborato<br />
numerosi strumenti.<br />
Essi possono essere modulati a seconda dei reciproci rapporti di forza tra le parti, ma consistono<br />
essenzialmente in tre tecniche: (a) la risoluzione amichevole <strong>del</strong>la contrapposizione, mediante<br />
conciliazione, anche con l’aiuto di un terzo, al di fuori <strong>del</strong>le normali sedi societarie; (b) la sospensione<br />
temporanea <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to di voto <strong>del</strong>l’una o <strong>del</strong>l’altra parte, consentendo in tal modo l’adozione <strong>del</strong>la<br />
<strong>del</strong>ibera dalla parte che possa esprimere il voto; o (c) l’esercizio di dir<strong>it</strong>ti di opzioni put e call che<br />
consentano ad uno dei due soci di estromettere l’altro – seppur a costo di un esborso finanziario – dalla<br />
compagine sociale, rimuovendo così in radice l’“ostacolo” all’adozione o meno <strong>del</strong>la <strong>del</strong>ibera alla base<br />
<strong>del</strong>lo stallo.<br />
La disciplina <strong>del</strong>la circolazione <strong>del</strong>le partecipazioni.<br />
Oltre alle sopra descr<strong>it</strong>te disposizioni in tema di corporate governance, il patto parasociale e, in parte<br />
minore, lo statuto, contengono anche generalmente disposizioni relative alla circolazione <strong>del</strong>le<br />
partecipazioni sociali.<br />
Dato che l’impresa si trova in fase di start-up, l’accordo tra le parti prevede generalmente un divieto di<br />
trasferimento (o lock-up) <strong>del</strong>le partecipazioni sociali per un periodo di tempo determinato: qualora il<br />
divieto sia inser<strong>it</strong>o nello statuto sociale, esso è generalmente fissato, in aderenza ai lim<strong>it</strong>i normativi, in<br />
due anni per le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata ed in cinque per le società per azioni; qualora invece il<br />
lim<strong>it</strong>e sia inser<strong>it</strong>o nel solo patto parasociale, è possibile, secondo la dottrina, prevedere un periodo di<br />
tempo maggiore.<br />
Tale divieto ha l’effetto di impedire (generalmente all’imprend<strong>it</strong>ore, ma anche ad entrambe le parti) il<br />
trasferimento <strong>del</strong>la partecipazione detenuta nel cap<strong>it</strong>ale sociale ad un terzo, per tutto il tempo in cui la<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
clausola può dispiegare la propria efficacia; ciò indirettamente costringe l’imprend<strong>it</strong>ore a profondere<br />
nell’impresa tutto il proprio impegno, non potendo egli liberarsi <strong>del</strong>la propria partecipazione, e tutela<br />
l’interesse <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore a collaborare con una determinata persona.<br />
Più in generale, la clausola ha l’obiettivo di consentire alla compagine sociale quella stabil<strong>it</strong>à che<br />
viene percep<strong>it</strong>a come componente indispensabile per l’impostazione di piani di sviluppo di medio-<br />
lungo termine.<br />
Altre cautele in questo senso sono rappresentate dalle clausole di prelazione o di gradimento (che non<br />
commenteremo in questa sede data la loro notorietà), nonché le clausole di co-vend<strong>it</strong>a, ossia le<br />
clausole di “tag-along” o “drag-along”.<br />
La clausola “tag-along” rappresenta il dir<strong>it</strong>to, attribu<strong>it</strong>o ad una parte di “seguire” il socio che intenda<br />
vendere la propria partecipazione ad un terzo, facendo in modo che esso non possa vendere se non<br />
procurando che il terzo si renda anche acquirente <strong>del</strong>la partecipazione <strong>del</strong> socio che eserc<strong>it</strong>i il dir<strong>it</strong>to di<br />
segu<strong>it</strong>o, ai medesimi termini e condizioni.<br />
La clausola “drag-along” attribuisce invece al socio che intenda vendere la propria partecipazione, il<br />
dir<strong>it</strong>to di costringere anche gli altri soci (ovvero alcuni di essi) a vendere le proprie quote,<br />
generalmente alle medesime condizioni.<br />
Posto che tali clausole, pur essendo in effetti <strong>del</strong>le lim<strong>it</strong>azioni alla circolazione <strong>del</strong>le partecipazioni,<br />
esplicano la loro funzione precipua in un momento in cui viene a concretizzarsi l’usc<strong>it</strong>a<br />
<strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore dal cap<strong>it</strong>ale <strong>del</strong>la società target, proseguiremo l’analisi <strong>del</strong>le relative fattispecie nella<br />
successiva sezione, dedicata alla dismissione <strong>del</strong>l’investimento da parte <strong>del</strong> Business Angel.<br />
2.6 La fase di disinvestimento.<br />
L’investimento <strong>del</strong> Business Angel nell’impresa è, come sopra accennato, per sua natura temporaneo:<br />
ed è dunque fisiologico che, decorso un determinato periodo di tempo, generalmente compreso tra i tre<br />
ed i cinque anni, sia necessario per l’invest<strong>it</strong>ore dismettere la propria partecipazione nella società.<br />
Il disinvestimento consiste dunque nella cessione totale o parziale <strong>del</strong>la partecipazione detenuta<br />
dall’invest<strong>it</strong>ore, che, in alcuni casi, può anche decidere di conservare una minima quota di cap<strong>it</strong>ale<br />
nell’impresa in via più duratura.<br />
Il momento <strong>del</strong>l’usc<strong>it</strong>a <strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore dal cap<strong>it</strong>ale <strong>del</strong>l’impresa non è quasi mai predeterminato, ma è<br />
funzione <strong>del</strong>lo sviluppo <strong>del</strong>la società. Sempre più spesso tuttavia gli invest<strong>it</strong>ori cercano di prevedere,<br />
al momento <strong>del</strong>l’acquisto <strong>del</strong>la partecipazione, gli eventuali canali di usc<strong>it</strong>a ed i tempi di realizzo, al<br />
fine di pianificare al meglio anche questa fase <strong>del</strong>l’operazione.<br />
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Il Business Angel può procedere a tale disinvestimento secondo le modal<strong>it</strong>à pattu<strong>it</strong>e contrattualmente<br />
con l’imprend<strong>it</strong>ore, e quindi, ancora una volta, secondo le modal<strong>it</strong>à che più riescono a contemperare le<br />
contrapposte esigenze <strong>del</strong>le parti, e cioè, tipicamente:<br />
(i) l’interesse <strong>del</strong> Business Angel ad una rapida e proficua liquidazione <strong>del</strong> suo investimento che<br />
consenta di realizzare il rendimento atteso; e<br />
(ii) l’interesse <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore a non “perdere” completamente la propria impresa.<br />
Una volta che l’investimento <strong>del</strong> Business Angel nell’impresa è giunto al termine, come può il<br />
Business Angel monetizzare l’incremento di valore che l’impresa ha realizzato?<br />
La valorizzazione <strong>del</strong>l’investimento effettuato dal Business Angel si ottiene generalmente mediante la<br />
cessione a terzi <strong>del</strong>la partecipazione detenuta al cap<strong>it</strong>ale <strong>del</strong>l’impresa target, secondo le modal<strong>it</strong>à<br />
pattu<strong>it</strong>e o comunque concordate con il socio imprend<strong>it</strong>ore.<br />
Tali modal<strong>it</strong>à devono naturalmente soddisfare (se non <strong>del</strong> tutto, quanto meno in gran parte) gli<br />
interessi – sopra indicati – <strong>del</strong> Business Angel e <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore, ma è chiaro che comunque la<br />
dismissione deve avvenire in modo da tendenzialmente massimizzare il valore di cessione; come detto,<br />
infatti, una <strong>del</strong>le principali motivazioni che possono spingere un Business Angel ad investire è<br />
l’aspettativa di un elevato r<strong>it</strong>orno sull’investimento.<br />
La pratica ha individuato varie modal<strong>it</strong>à con le quali giungere alla valorizzazione <strong>del</strong>la partecipazione<br />
<strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore finanziario:<br />
(a) la quotazione <strong>del</strong>la società target su di un mercato regolamentato o meno (quotazione per la quale<br />
è richiesta la trasformazione in società per azioni);<br />
(b) cessione <strong>del</strong>l’intero cap<strong>it</strong>ale sociale a terzi (ossia il socio imprend<strong>it</strong>ore cede la propria<br />
partecipazione assieme al Business Angel, in modo da poter massimizzare il valore di cessione):<br />
questo tipo di cessione integra la c.d. procedura di trade sale, che può anche essere il risultato<br />
<strong>del</strong>l’attuazione <strong>del</strong>le clausole sopra indicate di co-vend<strong>it</strong>a (tag-along e drag-along);<br />
(c) cessione <strong>del</strong>la sola partecipazione detenuta dal Business Angel a terzi o allo stesso socio<br />
imprend<strong>it</strong>ore; ovvero<br />
(d) qualora concretamente possibile, recesso <strong>del</strong> Business Angel dalla società in cui egli ha invest<strong>it</strong>o<br />
e/o liquidazione <strong>del</strong> veicolo societario.<br />
Qual è la modal<strong>it</strong>à di dismissione <strong>del</strong>l’investimento preferibile?<br />
Per un invest<strong>it</strong>ore finanziario la modal<strong>it</strong>à “principe” con cui addivenire alla cessione ad un terzo <strong>del</strong>la<br />
propria partecipazione rappresentativa di una porzione <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale sociale <strong>del</strong>la società, è sicuramente<br />
rappresentata dalla quotazione in borsa o su altro mercato (regolamentato o meno) <strong>del</strong>le azioni <strong>del</strong>la<br />
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società medesima, sia nell’amb<strong>it</strong>o di un’offerta al pubblico collegata al processo di prima quotazione<br />
(in<strong>it</strong>ial public offering), sia realizzata in momenti successivi rispetto alla fase di collocamento.<br />
I principali vantaggi riconducibili a tale forma di dismissione sono la possibil<strong>it</strong>à di ottenere un prezzo<br />
più alto, la facil<strong>it</strong>à di incontrare le preferenze <strong>del</strong> management <strong>del</strong>la società e la possibil<strong>it</strong>à di un<br />
guadagno ulteriore derivante dall’incremento <strong>del</strong> valore, post quotazione, <strong>del</strong>le azioni eventualmente<br />
rimaste nel portafoglio <strong>del</strong> Business Angel.<br />
Naturalmente la procedura di quotazione è anche lunga, costosa, e di es<strong>it</strong>o incerto, data la volatil<strong>it</strong>à dei<br />
mercati finanziari: essa è perciò non sempre la scelta in concreto persegu<strong>it</strong>a nella fase di usc<strong>it</strong>a da un<br />
investimento in una piccola impresa, il cui fatturato, nonostante una cresc<strong>it</strong>a prodigiosa, potrebbe<br />
comunque non arrivare ai livelli richiesti per l’ammissione alla quotazione.<br />
Se a ciò si aggiunge la presenza di clausole di lock up, che impediscono agli invest<strong>it</strong>ori presenti nella<br />
compagine azionaria prima <strong>del</strong>la quotazione di cedere immediatamente tutte le partecipazioni detenute<br />
e la necess<strong>it</strong>à di attrarre un vasto numero di invest<strong>it</strong>ori per formare il flottante necessario alla<br />
quotazione, ne risulta che tale ipotesi potrebbe essere in effetti difficilmente percorribile per alcune<br />
<strong>del</strong>le imprese oggetto di investimento da parte di Business Angel.<br />
Infine, è opportuno ricordare che, quanto meno per l’ammissione alla quotazione nei principali mercati<br />
regolamentati, sono richiesti livelli dimensionali e di fatturato non indifferenti, che di fatto potrebbero<br />
impedire al Business Angel, che interviene nella primissima fase <strong>del</strong>lo sviluppo <strong>del</strong>l’impresa, di<br />
arrivare a dismettere la propria partecipazione per mezzo <strong>del</strong>la quotazione.<br />
Quali soluzioni possono adottarsi nel caso in cui non si riesca a pervenire alla quotazione <strong>del</strong>la<br />
società target sul mercato?<br />
Per le difficoltà sopra <strong>del</strong>ineate che possono riscontrarsi nell’addivenire alla quotazione, il contratto di<br />
investimento e/o patto parasociale contempla generalmente altre modal<strong>it</strong>à di dismissione <strong>del</strong>la<br />
partecipazione, in subordine all’ipotesi di quotazione, che possono ridursi essenzialmente alle ipotesi<br />
<strong>del</strong>ineate più sopra, e cioè:<br />
(i) la cessione <strong>del</strong>le partecipazioni rappresentanti la total<strong>it</strong>à <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale sociale ad un nuovo socio di<br />
natura finanziaria o industriale (il c.d. trade sale), ivi inclusa la cessione ad un fondo di venture<br />
cap<strong>it</strong>al di maggiori dimensioni (o, in casi più rari, di private equ<strong>it</strong>y);<br />
(ii) la retrocessione <strong>del</strong>la partecipazione, in maniera volontaria od obbligata, al socio imprend<strong>it</strong>ore;<br />
ovvero<br />
(iii) la liquidazione <strong>del</strong>la partecipazione detenuta dal Business Angel mediante la procedura di recesso<br />
ovvero mediante la liquidazione volontaria <strong>del</strong> veicolo societario.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Viene generalmente prefer<strong>it</strong>a la modal<strong>it</strong>à di trade sale, i cui principali vantaggi consistono nella<br />
possibil<strong>it</strong>à di spuntare un prezzo più alto riconducibile al premio attribuibile all’importanza strategica<br />
che per l’acquirente ha l’acquisto <strong>del</strong>la partecipazione nella società finanziata, nella maggiore<br />
economic<strong>it</strong>à e veloc<strong>it</strong>à <strong>del</strong>l’operazione rispetto alla vend<strong>it</strong>a <strong>del</strong>le azioni sul mercato borsistico e nella<br />
circostanza per effetto <strong>del</strong>la quale è necessario coinvolgere un solo soggetto acquirente, anziché<br />
l’intero mercato.<br />
Di fatto in alcuni casi la cessione <strong>del</strong>le quote <strong>del</strong>l’impresa partecipata a nuovi soci industriali è l’unica<br />
opzione percorribile. Tale strada però incontra spesso l’opposizione <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore che si vede così<br />
sottratto tutto ciò che ha creato.<br />
Nella pratica la vend<strong>it</strong>a <strong>del</strong>la partecipazione ad un soggetto portatore di interessi industriali può<br />
avvenire secondo diverse modal<strong>it</strong>à, quasi sempre regolate preventivamente al momento<br />
<strong>del</strong>l’investimento.<br />
Le modal<strong>it</strong>à più frequenti sono rappresentate da un conferimento, a partire da una certa data, di un<br />
mandato ad una primaria banca d’affari per raccogliere offerte <strong>del</strong> mercato aventi ad oggetto l’acquisto<br />
<strong>del</strong>le quote <strong>del</strong>la partecipata, ovvero da una proposta direttamente rivolta agli altri azionisti di vend<strong>it</strong>a<br />
<strong>del</strong>la partecipazione.<br />
Sotto il profilo tecnico, la cessione <strong>del</strong>la partecipazione mediante trade sale può avvenire sia a segu<strong>it</strong>o<br />
di una trattativa privata, sia attraverso un vero e proprio processo di asta.<br />
Nel primo caso è generalmente il Business Angel, sia direttamente, sia per il tram<strong>it</strong>e di un advisor<br />
esterno, che si occupa di individuare uno o più soggetti potenzialmente interessati all’acquisto <strong>del</strong>la<br />
partecipazione e di stabilire con essi il contatto in via esclusiva. Dopo un primo preliminare contatto e<br />
la firma dei relativi accordi di riservatezza, viene concessa all’acquirente la possibil<strong>it</strong>à di effettuare<br />
una più approfond<strong>it</strong>a due diligence, al fine di giungere, qualora sussista un concreto interesse, alla<br />
formulazione di un’offerta. Da questo momento in poi iniziano le trattative, alle quali seguirà la firma<br />
<strong>del</strong>l’atto di cessione.<br />
Anche nell’ipotesi di asta si procede ad individuare e ad affidare l’incarico ad un advisor specializzato,<br />
che si dovrà occupare <strong>del</strong>la gestione <strong>del</strong>l’intero processo. Questo provvederà a redigere un primo<br />
documento informativo e ad identificare la rosa dei potenziali acquirenti, a cui inviarlo al fine di<br />
verificare il loro interesse. Contemporaneamente, verrà avviata la redazione <strong>del</strong>l’information<br />
memorandum contenente le caratteristiche dettagliate <strong>del</strong>la società, <strong>del</strong> mercato di riferimento, <strong>del</strong>le<br />
strategie attuabili e <strong>del</strong>le prospettive economico-finanziarie.<br />
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A questo punto viene inviato ai soggetti individuati dall’advisor il documento preliminare ed a coloro i<br />
quali dovessero manifestare interesse a proseguire il processo, viene fatta firmare una lettera di<br />
riservatezza ed inviato l’information memorandum. Successivamente all’analisi <strong>del</strong>la documentazione<br />
ricevuta, i potenziali acquirenti devono riconfermare all’advisor l’interesse verso l’operazione di<br />
cessione ed inviare <strong>del</strong>le primissime bozze di offerta.<br />
Durante quest’ultima fase avviene la selezione dei concorrenti per definire a quali di loro sarà offerta<br />
l’opportun<strong>it</strong>à di svolgere una due diligence e di procedere, in alcuni casi, ad un confronto diretto con il<br />
management <strong>del</strong>la società.<br />
Sulla base <strong>del</strong>le offerte finali, il più <strong>del</strong>le volte vincolanti, viene effettuata una prima negoziazione e<br />
viene infine individuato il soggetto vinc<strong>it</strong>ore.<br />
Qualora poi l’opposizione <strong>del</strong> socio imprend<strong>it</strong>ore alle ipotesi di trade sale non sia superabile, si passa<br />
all’ipotesi di retrocessione <strong>del</strong>le quote all’imprend<strong>it</strong>ore.<br />
Ciò può avvenire sia prima di avere l’accesso alla modal<strong>it</strong>à trade sale, in quanto l’imprend<strong>it</strong>ore<br />
preferisce avere la possibil<strong>it</strong>à di ev<strong>it</strong>are la perd<strong>it</strong>a <strong>del</strong>l’azienda anche a costo di sopportare l’onere<br />
finanziario di riacquistare tutte le quote, sia una volta fall<strong>it</strong>a l’ipotesi <strong>del</strong> trade sale per mancanza di<br />
acquirenti, come ultima chance.<br />
Tali operazioni possono non avvenire, come è facile intuire, a segu<strong>it</strong>o di un pacifico accordo tra le<br />
parti; anzi, è probabile che, qualora vi siano dei confl<strong>it</strong>ti in relazione all’usc<strong>it</strong>a <strong>del</strong> Business Angel<br />
dalla compagine sociale, occorra utilizzare qualche meccanismo contrattualmente previsto che<br />
consenta un automatismo <strong>del</strong>la procedura di usc<strong>it</strong>a o che comunque non rimetta l’intera operazione ad<br />
una libera manifestazione di volontà <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore o all’accordo tra le parti.<br />
Tale scopo è normalmente raggiunto mediante la previsione, ed il successivo esercizio, da parte<br />
<strong>del</strong>l’invest<strong>it</strong>ore, di un “opzione di vend<strong>it</strong>a” nei confronti <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore; con tale strumento il<br />
Business Angel può, mediante una semplice dichiarazione unilaterale, “obbligare” il socio<br />
imprend<strong>it</strong>ore a riacquistare la partecipazione ed a pagarne il corrispettivo.<br />
Dal punto di vista strettamente giuridico, con il contratto di opzione le parti convengono che una di<br />
esse offra all’altra, nel caso di specie, di acquistare la partecipazione da questi detenuta a termini e<br />
condizioni predeterminati, e si impegni a non revocare tale offerta sino alla scadenza di un certo<br />
termine. Quando l’altra parte “eserc<strong>it</strong>a” l’opzione, in sostanza accetta l’offerta, provocando così<br />
automaticamente la conclusione <strong>del</strong> contratto di compravend<strong>it</strong>a <strong>del</strong>la partecipazione, ed obbligando la<br />
parte offerente al pagamento <strong>del</strong> prezzo.<br />
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Pare opportuno precisare che il prezzo non potrà essere determinato in anticipo, sia a causa <strong>del</strong>le<br />
difficoltà che si possono incontrare nel prevedere quale possa essere il valore <strong>del</strong>la partecipazione <strong>del</strong><br />
Business Angel al momento <strong>del</strong>la cessione, sia a causa <strong>del</strong> divieto <strong>del</strong> c.d. “patto leonino”. Senza<br />
scendere troppo nel dettaglio <strong>del</strong>la questione, come non si conviene al tenore <strong>del</strong>la presente<br />
trattazione, sarà sufficiente specificare che il prezzo di cessione <strong>del</strong>la partecipazione dovrà essere<br />
determinato da un terzo arb<strong>it</strong>ratore sulla base di cr<strong>it</strong>eri convenuti tra le parti, ma non predeterminato in<br />
un ammontare fisso ovvero, secondo parte <strong>del</strong>la dottrina, in un prezzo tale da consentire all’invest<strong>it</strong>ore<br />
un certo tasso di rendimento fisso.<br />
Naturalmente in tali casi si corre il rischio di insolvenza, per lo sforzo finanziario sopportato, <strong>del</strong><br />
soggetto imprend<strong>it</strong>ore, con potenziali ricadute negative anche sugli intro<strong>it</strong>i eventualmente incassati dal<br />
Business Angel (revocatoria ordinaria, revocatoria fallimentare, etc.).<br />
Cosa si intende per clausole “drag along” e “tag along”?<br />
Abbiamo visto come la cessione <strong>del</strong>la partecipazione rappresentante l’intero cap<strong>it</strong>ale sociale apporti al<br />
Business Angel indubbi benefici sotto molteplici profili, ma anche come tale ipotesi possa,<br />
comprensibilmente, incontrare l’opposizione <strong>del</strong> socio imprend<strong>it</strong>ore.<br />
Al fine di superare tale opposizione la pratica ha elaborato anche in questi casi meccanismi che<br />
consentono di usufruire di un certo automatismo che possa supplire alla mancanza di accordo in ordine<br />
ai termini <strong>del</strong>la cessione.<br />
La clausola “drag along” (in <strong>it</strong>aliano, “obbligo di co-vend<strong>it</strong>a”) attribuisce, come sopra accennato, al<br />
socio che intenda vendere la propria partecipazione, il dir<strong>it</strong>to di costringere anche gli altri soci (ovvero<br />
alcuni di essi) a vendere le proprie quote, normalmente alle medesime condizioni.<br />
Verranno naturalmente pattu<strong>it</strong>e le modal<strong>it</strong>à di esercizio di tale dir<strong>it</strong>to (ad esempio possono essere<br />
previste <strong>del</strong>le soglie relative al prezzo di vend<strong>it</strong>a, in assenza <strong>del</strong> superamento <strong>del</strong>le quali i soci non<br />
possono essere obbligati a vendere) e il metodo di risoluzione <strong>del</strong>le controversie nel caso che il valore<br />
attribu<strong>it</strong>o alle quote non sia r<strong>it</strong>enuto equo da una o più parti.<br />
Clausole di questo tipo vengono pattu<strong>it</strong>e perchè molti sono i casi in cui potenziali acquirenti di società<br />
sono disposti a comperare quote a patto di poter entrare in possesso <strong>del</strong> 100% <strong>del</strong>la società (si veda in<br />
propos<strong>it</strong>o anche quanto detto in relazione alle ipotesi di trade sale), ovvero almeno di una<br />
partecipazione di maggioranza.<br />
Una clausola “drag along” darebbe quindi al Business Angel una garanzia di poter liquidare in<br />
maniera ottimale il proprio investimento, nel senso che, ove questi intenda vendere la propria<br />
partecipazione, ma il potenziale acquirente fosse disposto ad acquistarla solo acquisendo la<br />
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maggioranza o la total<strong>it</strong>à <strong>del</strong>le azioni, il Business Angel potrebbe soddisfare la richiesta <strong>del</strong> terzo<br />
potenziale acquirente pur non detenendo egli stesso una partecipazione maggior<strong>it</strong>aria o di controllo, in<br />
virtù <strong>del</strong>l’obbligo di co-vend<strong>it</strong>a imposto agli altri soci aderenti al patto.<br />
Clausole di questo tipo sono normalmente previste a favore <strong>del</strong> socio di maggioranza, in quanto<br />
pattu<strong>it</strong>e per consentire la liquidazione <strong>del</strong>la partecipazione ad un prezzo premiale nel caso in cui<br />
potenziali acquirenti siano intenzionati all’acquisto solo a condizione di poter entrare in possesso <strong>del</strong><br />
100% <strong>del</strong>la società.<br />
Esse possono naturalmente essere previste anche a favore <strong>del</strong> socio di minoranza o comunque <strong>del</strong><br />
socio invest<strong>it</strong>ore, per favorirne lo smobilizzo e la liquidazione <strong>del</strong>la partecipazione.<br />
La clausola “tag along” (in <strong>it</strong>aliano “dir<strong>it</strong>to di co-vend<strong>it</strong>a”) cost<strong>it</strong>uisce in qualche misura l’ipotesi<br />
inversa a quella <strong>del</strong> “drag along” sopra esaminata, rappresentando il dir<strong>it</strong>to, attribu<strong>it</strong>o ad una parte di<br />
“seguire” il socio che intenda vendere la propria partecipazione ad un terzo, facendo in modo che esso<br />
non possa vendere se non procurando che il terzo si renda anche acquirente <strong>del</strong>la partecipazione <strong>del</strong><br />
socio che eserc<strong>it</strong>i il dir<strong>it</strong>to di segu<strong>it</strong>o, ai medesimi termini e condizioni.<br />
Tali previsioni dovranno essere redatte con cura, e il consulente legale saprà inserire, per esempio,<br />
meccanismi che disciplinino il caso in cui il terzo acquirente non voglia acquisire anche le quote <strong>del</strong><br />
socio che eserc<strong>it</strong>a il proprio dir<strong>it</strong>to di “tag along” (si potrà per esempio pattuire che sia lo stesso socio<br />
vend<strong>it</strong>ore a dovere acquistare le quote <strong>del</strong> socio che eserc<strong>it</strong>a il proprio dir<strong>it</strong>to di “tag along”).<br />
Per i Business Angels clausole “tag along” possono essere interessanti, atteso che l’invest<strong>it</strong>ore può<br />
avere interesse a rimanere in società con i propri soci originari, ma non con nuovi soci che non<br />
conosce.<br />
Ciononostante occorre tener presente che normalmente la prassi tende a prevedere clausole di “tag<br />
along” a favore <strong>del</strong> solo socio di minoranza, in quanto si presume che esso sia meno in grado <strong>del</strong> socio<br />
di maggioranza di reperire sul mercato potenziali acquirenti <strong>del</strong>la propria partecipazione o comunque<br />
<strong>del</strong>la società, ma non ci sono motivi ostativi alla previsione <strong>del</strong>la possibil<strong>it</strong>à di utilizzare tale strumento<br />
anche da parte <strong>del</strong> socio di maggioranza.<br />
Quali sono le formal<strong>it</strong>à per la cessione di partecipazioni?<br />
Se la società in cui il Business Angel ha invest<strong>it</strong>o è una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata o una società<br />
per azioni, la cessione <strong>del</strong>la partecipazione al cap<strong>it</strong>ale non richiede l’approvazione da parte degli altri<br />
soci (fatta salva l’eventuale esistenza di patti in tal senso o regole statutarie che prevedano<br />
l’incedibil<strong>it</strong>à <strong>del</strong>le quote ovvero il preventivo gradimento <strong>del</strong> soggetto acquirente da parte <strong>del</strong>l’organo<br />
amministrativo o dei soci <strong>del</strong>la società); la cessione di quote sarà efficace nei confronti <strong>del</strong>la società se<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
redatta per atto pubblico o scr<strong>it</strong>tura privata autenticata e se depos<strong>it</strong>ata al Registro imprese, dalla data<br />
<strong>del</strong> depos<strong>it</strong>o <strong>del</strong>la relativa documentazione.<br />
Le quote di società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per<br />
successione a causa di morte, salvo contraria disposizione <strong>del</strong>l’atto cost<strong>it</strong>utivo (si veda quanto detto<br />
sopra in ordine alle clausole lim<strong>it</strong>ative <strong>del</strong>la circolazione <strong>del</strong>le partecipazioni sociali).<br />
Sembra opportuno sottolineare che non è più obbligatoria la presenza <strong>del</strong> libro soci. È evidente quindi<br />
che farà fede solo il depos<strong>it</strong>o presso il registro <strong>del</strong>le imprese, a nulla valendo una ipotetica iscrizione<br />
lim<strong>it</strong>ata al (solo facoltativo) libro soci.<br />
Se la medesima quota è alienata con successivi contratti a più persone, farà fede l’iscrizione presso il<br />
registro <strong>del</strong>le imprese effettuata per prima, anche se il suo t<strong>it</strong>olo risulta stipulato in data posteriore.<br />
Se invece il Business Angel avesse invest<strong>it</strong>o in una società per azioni, le azioni potranno essere<br />
trasfer<strong>it</strong>e mediante girata autenticata <strong>del</strong> t<strong>it</strong>olo rappresentativo <strong>del</strong>le azioni (i.e. il certificato azionario),<br />
annotata poi sul libro soci a cura degli amministratori. Non è previsto in questo caso il depos<strong>it</strong>o<br />
<strong>del</strong>l’atto di trasferimento al Registro <strong>del</strong>le imprese.<br />
Quali sono i casi in cui un socio può recedere dalla società?<br />
Come si è visto più sopra, i tentativi <strong>del</strong> Business Angel di uscire dalla compagine sociale possono<br />
essere frustrati sia da condizioni di mercato sfavorevoli, che di fatto si risolvono nell’assenza di<br />
potenziali acquirenti <strong>del</strong>la partecipazione, sia dall’opposizione (o anche incapienza finanziaria) <strong>del</strong><br />
socio industriale.<br />
A volte si preferisce quindi accompagnare le previsioni sopra indicate in mer<strong>it</strong>o a trade sale e<br />
retrocessione all’imprend<strong>it</strong>ore, con la facoltà, per il Business Angel, di procedere alla messa in<br />
liquidazione <strong>del</strong>la società partecipata, per tentare di recuperare quanto possibile <strong>del</strong>l’importo invest<strong>it</strong>o,<br />
ovvero di recedere dalla società medesima, in modo da ottenere la liquidazione <strong>del</strong>la propria quota.<br />
Sulla prima ipotesi sarà sufficiente in questa sede specificare che in alcuni casi la prassi ha elaborato<br />
meccanismi che consentano al socio invest<strong>it</strong>ore di disporre <strong>del</strong>la maggioranza dei voti necessari a<br />
<strong>del</strong>iberare la messa in liquidazione volontaria <strong>del</strong>la società (prevista dall’art. 2484, comma 1, n. 6) <strong>del</strong><br />
codice civile).<br />
Rientra tra le competenze <strong>del</strong>l’assemblea dei soci <strong>del</strong>iberare lo scioglimento anticipato <strong>del</strong>la società,<br />
con le maggioranze previste dalla legge o concordate tra i soci (in particolare, nella società per azioni<br />
sarà necessaria una <strong>del</strong>ibera <strong>del</strong>l’assemblea straordinaria adottata almeno con il voto favorevole <strong>del</strong>la<br />
maggioranza <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale sociale e nelle società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata la decisione dovrà esser presa<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
in forma assembleare, con il voto favorevole <strong>del</strong>la maggioranza <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale sociale, salva diversa<br />
disposizione statutaria).<br />
L’assemblea dovrà poi, sempre in assenza di diversa previsione statutaria, nominare i liquidatori e<br />
stabilire i cr<strong>it</strong>eri secondo i quali procedere alla liquidazione <strong>del</strong>la società (cr<strong>it</strong>eri che, in massima parte,<br />
potranno naturalmente essere concordati tra Business Angel e imprend<strong>it</strong>ore).<br />
Per quanto riguarda invece la possibil<strong>it</strong>à di prevedere un dir<strong>it</strong>to di recesso ad hoc dalla società, che<br />
consenta quindi all’invest<strong>it</strong>ore di liquidare il proprio investimento in maniera differente da una<br />
cessione <strong>del</strong>la propria partecipazione, occorre segnalare che la riforma <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to societario ha fatto in<br />
modo di ampliare l’autonomia <strong>del</strong>le parti nonché la valorizzazione di strumenti di ex<strong>it</strong> predeterminati,<br />
e per questo motivo in più di una occasione accorda al socio il dir<strong>it</strong>to di recedere dalla società.<br />
Ecco i principali casi in cui un socio può recedere dalla società (con le dovute differenze tra società<br />
per azioni e società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata):<br />
(i) il cambiamento <strong>del</strong>l’oggetto sociale;<br />
(ii) la fusione o la scissione <strong>del</strong>la società nella società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, la trasformazione nella<br />
società per azioni;<br />
(iii) la revoca <strong>del</strong>lo stato di liquidazione;<br />
(iv) l’eliminazione di una o più <strong>del</strong>le cause di recesso già previste nell’atto cost<strong>it</strong>utivo; e<br />
(v) il trasferimento <strong>del</strong>la sede all’estero.<br />
Altre ipotesi sono specifiche per la società per azioni, come l’introduzione o rimozione di vincoli alla<br />
circolazione <strong>del</strong>le partecipazioni, ovvero specifiche per le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, quali il<br />
compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione <strong>del</strong>l’oggetto <strong>del</strong>la società o<br />
una rilevante modificazione dei particolari dir<strong>it</strong>ti attribu<strong>it</strong>i ai soci.<br />
Il socio può poi recedere dalla società in ogni momento con un preavviso di 180 giorni qualora essa sia<br />
contratta a tempo indeterminato, nonché in altre ipotesi specificamente previste dalla legge.<br />
In aggiunta alle ipotesi che precedono, la legge consente che i soci, sia di una società per azioni che di<br />
una società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata, prevedano statutariamente altri casi in cui sia consent<strong>it</strong>o il recesso<br />
dalla società.<br />
Le cause di recesso convenzionali possono essere liberamente determinate nell’atto cost<strong>it</strong>utivo dai<br />
soci, e potrebbero in linea di massima essere anche collegati al mancato raggiungimento di obiettivi di<br />
cresc<strong>it</strong>a predeterminati. Tali ipotesi devono comunque essere formulate in modo da potersi applicare a<br />
tutti i soci e sufficientemente specifiche da non poter rappresentare un’ipotesi di recesso per giusta<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
causa ovvero ad lib<strong>it</strong>um, posto che in tali casi la relativa clausola potrebbe essere affetta da null<strong>it</strong>à per<br />
indeterminatezza.<br />
Come viene valutata la partecipazione <strong>del</strong> socio uscente a segu<strong>it</strong>o di recesso nelle società a<br />
responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata?<br />
Qualora il socio eserc<strong>it</strong>i il dir<strong>it</strong>to di recesso attribu<strong>it</strong>ogli dall’atto cost<strong>it</strong>utivo o dalla legge, egli acquista<br />
il dir<strong>it</strong>to ad ottenere dalla società la liquidazione <strong>del</strong>la propria partecipazione secondo il valore <strong>del</strong>la<br />
medesima determinato in linea di massima tenendo conto <strong>del</strong> valore di mercato al momento <strong>del</strong>la<br />
dichiarazione di recesso.<br />
In particolare, per le società a responsabil<strong>it</strong>à lim<strong>it</strong>ata la legge prevede specificamente (art. 2473 <strong>del</strong><br />
codice civile) che la quantificazione <strong>del</strong> valore di rimborso <strong>del</strong>la quota sia proporzionale al patrimonio<br />
sociale, il cui valore dovrà essere determinato tenendo conto <strong>del</strong> suo valore di mercato al momento<br />
<strong>del</strong>la dichiarazione di esercizio <strong>del</strong> dir<strong>it</strong>to di recesso, valore che si presuppone il più vicino a quello<br />
reale.<br />
Pur non essendo espressamente previsto dalla legge si r<strong>it</strong>iene che, quanto alle fattispecie di recesso<br />
inderogabili, lo statuto possa liberamente formulare i cr<strong>it</strong>eri con i quali addivenire alla valutazione<br />
<strong>del</strong>la partecipazione, e che, quanto alle fattispecie previste dallo statuto medesimo, esso ben possa<br />
prevedere che la valutazione <strong>del</strong>la partecipazione avvenga con modal<strong>it</strong>à che si discostino dal valore di<br />
mercato.<br />
In ogni caso queste previsioni rappresentano una significativa nov<strong>it</strong>à rispetto al passato, e comportano<br />
la necess<strong>it</strong>à di determinare il valore di recesso <strong>del</strong>la quota sociale tenendo conto <strong>del</strong>l’avviamento e, più<br />
in generale, di tutti gli eventuali maggiori valori economici (c.d. “plusvalenze latenti”) riferibili ai beni<br />
che formano il patrimonio sociale.<br />
Per le società per azioni la relativa previsione in materia (art. 2437-ter <strong>del</strong> codice civile) ha una<br />
formulazione più complessa, prevedendo, con riferimento ad azioni che non siano quotate in mercati<br />
regolamentati, che il valore di liquidazione sia determinato dagli amministratori sent<strong>it</strong>o il parere <strong>del</strong><br />
collegio sindacale e <strong>del</strong>l’eventuale soggetto incaricato <strong>del</strong>la revisione contabile, tenuto conto <strong>del</strong>la<br />
consistenza patrimoniale <strong>del</strong>la società, <strong>del</strong>le sue prospettive redd<strong>it</strong>uali e <strong>del</strong>l’eventuale valore di<br />
mercato <strong>del</strong>le azioni.<br />
Anche in questo caso, la legge specifica che lo statuto possa prevedere cr<strong>it</strong>eri diversi di<br />
determinazione <strong>del</strong> valore di liquidazione, indicando gli elementi <strong>del</strong>l’attivo e <strong>del</strong> passivo <strong>del</strong> bilancio<br />
che possono essere rettificati rispetto ai valore risultanti dal bilancio, un<strong>it</strong>amente ai cr<strong>it</strong>eri di rettifica<br />
nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
E’ chiaro quindi che l’accordo tra Business Angel e imprend<strong>it</strong>ore dovrà cercare di raggiungere un<br />
equilibrio anche su tali aspetti <strong>del</strong> rapporto, che corrono spesso il rischio di essere quelli più<br />
controversi, in quanto è plausibile che la dismissione <strong>del</strong>l’investimento da parte <strong>del</strong> Business Angel<br />
con modal<strong>it</strong>à che non consentano la parallela valorizzazione <strong>del</strong>la partecipazione <strong>del</strong>l’imprend<strong>it</strong>ore<br />
avvengano in un clima di scarsa cooperazione tra le parti.<br />
Le modal<strong>it</strong>à per il rimborso possono consistere o nell’acquisto da parte degli altri soci o di terzi da<br />
questi individuati <strong>del</strong>la partecipazione <strong>del</strong> socio recedente, ovvero, qualora ciò non avvenga,<br />
utilizzando riserve disponibili <strong>del</strong>la società o, in mancanza, riducendo il cap<strong>it</strong>ale sociale in misura<br />
corrispondente alla partecipazione da rimborsare; qualora la riduzione <strong>del</strong> cap<strong>it</strong>ale non sia possibile<br />
per legge, la società verrà posta in liquidazione.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
3. PROFILI FISCALI.<br />
Le seguenti considerazioni relative al trattamento fiscale applicabile ai redd<strong>it</strong>i prodotti da società o da<br />
persone fisiche, nell’esercizio o meno di una attiv<strong>it</strong>à commerciale, devono intendersi di carattere<br />
generale e non esaustive. Non sono prese in considerazione, ad esempio, le specifiche disposizioni<br />
applicabili ai soggetti che adottano i principi contabili internazionali né tanto meno le specifiche<br />
disposizioni che regolano la fiscal<strong>it</strong>à di particolari settori industriali o commerciali come, a t<strong>it</strong>olo<br />
esemplificativo, quello bancario, assicurativo e finanziario.<br />
Quali sono le principali imposte applicabili al redd<strong>it</strong>o prodotto da una attiv<strong>it</strong>à di impresa?<br />
Il redd<strong>it</strong>o derivante dall’attiv<strong>it</strong>à commerciale eserc<strong>it</strong>ata ab<strong>it</strong>ualmente si qualifica come redd<strong>it</strong>o di<br />
impresa, soggetto all’imposta sul redd<strong>it</strong>o <strong>del</strong>le persone fisiche, cioè all’IRPEF (Imposta sul Redd<strong>it</strong>o<br />
<strong>del</strong>le Persone Fisiche), per le imprese eserc<strong>it</strong>ate in forma individuale o tram<strong>it</strong>e società di persone,<br />
ovvero all’IRES (Imposta sul Redd<strong>it</strong>o <strong>del</strong>le Società) per le attiv<strong>it</strong>à commerciali e industriali eserc<strong>it</strong>ate<br />
tram<strong>it</strong>e società di cap<strong>it</strong>ali o altri enti giuridici espressamente indicati all’articolo 73 <strong>del</strong> testo unico<br />
<strong>del</strong>le imposte sui redd<strong>it</strong>i (TUIR).<br />
L’esercizio di un’impresa commerciale comporta anche l’assoggettamento ad IRAP (Imposta<br />
Regionale sulle Attiv<strong>it</strong>à Produttive) <strong>del</strong> c.d. valore <strong>del</strong>la produzione netta.<br />
Come si calcola il redd<strong>it</strong>o prodotto da un’attiv<strong>it</strong>à di impresa eserc<strong>it</strong>ata in forma societaria?<br />
Il redd<strong>it</strong>o di impresa (redd<strong>it</strong>o complessivo), da assoggettare a IRPEF o a IRES (a seconda che si tratti<br />
di società di persone o di cap<strong>it</strong>ali), è determinato apportando all’utile o alla perd<strong>it</strong>a di esercizio le<br />
variazioni in aumento o in diminuzione in ossequio alle norme che disciplinano l’IRES (es. all’utile<br />
civilistico devono essere sommati quei costi che, pur essendo deducibili civilisticamente, non sono<br />
deducibili fiscalmente o lo sono in misura lim<strong>it</strong>ata).<br />
Che differenze vi sono per le società sotto il profilo fiscale tra l’alternativa di corrispondere al<br />
Business Angel uno stipendio e quella di corrispondere al medesimo un emolumento come<br />
amministratore?<br />
Le somme corrisposte al Business Angel che svolga un ruolo all’interno <strong>del</strong>la società, sia che rivesta il<br />
ruolo di impiegato/dirigente sia che agisca quale amministratore, rappresentano un costo deducibile<br />
per la società ai fini <strong>del</strong>l’IRES. Le medesime somme, invece, sono indeducibili per la società, salvo<br />
talune eccezioni, ai fini <strong>del</strong>l’IRAP.<br />
Talvolta il Business Angel può essere sia socio di una società che rivestire un ruolo al suo interno.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Il vincolo contrattuale che lega il Business Angel alla società comporta la necess<strong>it</strong>à di un’attenta<br />
analisi <strong>del</strong>le disposizioni contenute negli articoli 50 e 51 <strong>del</strong> TUIR.<br />
L’articolo 51 <strong>del</strong> TUIR prevede che ogni somma o valore riconosciuto a soggetti legati da un rapporto<br />
di lavoro dipendente o assimilato, in ragione <strong>del</strong> medesimo, si qualifica come redd<strong>it</strong>o di lavoro<br />
dipendente ed è pertanto soggetto all’imposta sulle persone fisiche con applicazione <strong>del</strong>l’aliquota<br />
progressiva. Ciò premesso, la particolare ampiezza <strong>del</strong>la disposizione così come formulata ha<br />
consent<strong>it</strong>o all’amministrazione finanziaria una lettura molto estensiva <strong>del</strong>la medesima.<br />
Ne consegue, a t<strong>it</strong>olo di esempio, che un’eventuale operazione volta a riconoscere a soggetti legati da<br />
un rapporto di lavoro dipendente o assimilato una partecipazione al cap<strong>it</strong>ale <strong>del</strong>la società potrebbe<br />
essere ricompreso nell’amb<strong>it</strong>o di applicazione <strong>del</strong> richiamato articolo 51 TUIR ove sia riconosciuto al<br />
sottoscr<strong>it</strong>tore <strong>del</strong>la partecipazione un vantaggio rispetto a quanto sarebbe stato applicato ad un<br />
invest<strong>it</strong>ore privo <strong>del</strong> legame contrattuale sopra indicato.<br />
E’ possibile per la società compensare i redd<strong>it</strong>i di un anno con le perd<strong>it</strong>e realizzate negli anni<br />
precedenti?<br />
Le perd<strong>it</strong>e realizzate dalla società in un determinato periodo d’imposta sono computate in diminuzione<br />
<strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o degli esercizi successivi ma non oltre il quinto.<br />
Le perd<strong>it</strong>e realizzate nei primi tre periodi di imposta a partire da quello di cost<strong>it</strong>uzione <strong>del</strong>la società,<br />
sempre che le medesime si riferiscano ad una nuova attiv<strong>it</strong>à produttiva, possono essere computate in<br />
diminuzione <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o degli esercizi successivi senza lim<strong>it</strong>i di tempo.<br />
Come viene tassato e dichiarato il redd<strong>it</strong>o di impresa prodotto da una società di persone?<br />
Il redd<strong>it</strong>o di impresa prodotto da una società di persone è dichiarato dalla società mediante il mo<strong>del</strong>lo<br />
“UNICO Società di Persone” e assoggettato ad IRPEF direttamente in capo ai soci persone fisiche<br />
(con aliquota progressiva propria <strong>del</strong> singolo socio) che sono altresì obbligati a dichiarare il redd<strong>it</strong>o<br />
derivante dalla partecipazione. Inoltre, è applicabile l’IRAP in capo alla società.<br />
Come viene tassato e dichiarato il redd<strong>it</strong>o derivante da una società di cap<strong>it</strong>ali?<br />
Il redd<strong>it</strong>o prodotto da una società di cap<strong>it</strong>ali deve essere dichiarato mediante il mo<strong>del</strong>lo “UNICO<br />
Società di Cap<strong>it</strong>ali” dalla società e tassato in capo alla medesima.<br />
Qual è l’aliquota applicabile ai redd<strong>it</strong>i prodotti da una società di cap<strong>it</strong>ali?<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
L’aliquota IRES ordinaria è <strong>del</strong> 27,5%. La misura <strong>del</strong>l’aliquota è indipendente dall’ent<strong>it</strong>à totale <strong>del</strong><br />
redd<strong>it</strong>o prodotto; non varia, quindi, al variare <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o. Per alcuni particolari settori è prevista<br />
un’aliquota maggiorata pari al 34%.<br />
Le società di cap<strong>it</strong>ali scontano anche l’IRAP nella misura <strong>del</strong> 3,9% (tuttavia, le singole Regioni hanno<br />
la possibil<strong>it</strong>à di variare l’aliquota IRAP entro il lim<strong>it</strong>e <strong>del</strong>lo 0,92%). L’IRAP si applica ad una base<br />
imponibile tendenzialmente più ampia di quella applicabile all’IRES.<br />
L’IRAP si applica in maniera differente alle società di persone e alle società di cap<strong>it</strong>ali?<br />
Le società di persone e le società di cap<strong>it</strong>ali sono soggette ad IRAP con regole sostanzialmente<br />
identiche. Anche le modal<strong>it</strong>à di tassazione sono identiche, in entrambi i casi, infatti, l’imposta è<br />
determinata e versata dalla società per ciascun periodo di imposta.<br />
Come si determina il valore <strong>del</strong>la produzione da assoggettare a IRAP per le società?<br />
Il valore <strong>del</strong>la produzione netta assoggettabile a tassazione ai fini IRAP è determinato come differenza<br />
tra i componenti pos<strong>it</strong>ivi e i componenti negativi, anal<strong>it</strong>icamente indicati per ciascuna tipologia di<br />
soggetti in base all’attiv<strong>it</strong>à eserc<strong>it</strong>ata. Per le società di cap<strong>it</strong>ali e gli enti commerciali, il valore <strong>del</strong>la<br />
produzione netta è determinata con le seguenti modal<strong>it</strong>à: si calcola la differenza tra il valore ed i costi<br />
<strong>del</strong>la produzione (di cui alle lettere A) e B) <strong>del</strong> Conto economico con esclusione di taluni costi tra cui<br />
quelli per il personale e gli interessi passivi).<br />
A decorrere dal periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2008, è ammesso in deduzione ai fini IRES<br />
un importo pari al 10% <strong>del</strong>l’IRAP pagata nel periodo d’imposta (forfetariamente rifer<strong>it</strong>a all’imposta<br />
dovuta sulla quota imponibile degli interessi passivi e oneri assimilati al netto degli interessi attivi e<br />
proventi assimilati ovvero <strong>del</strong>le spese per il personale dipendente e assimilato al netto <strong>del</strong>le deduzioni<br />
spettanti).<br />
Come vengono tassati gli utili, distribu<strong>it</strong>i da società di cap<strong>it</strong>ali, percep<strong>it</strong>i dal Business Angel (socio<br />
persona fisica)?<br />
La tassazione degli utili distribu<strong>it</strong>i da società di cap<strong>it</strong>ali a persone fisiche muta in base a taluni<br />
elementi.<br />
In particolare, gli utili corrisposti a persone fisiche residenti ai fini fiscali in Italia su azioni/quote,<br />
possedute al di fuori <strong>del</strong>l'esercizio d'impresa e non cost<strong>it</strong>uenti partecipazioni qualificate (come di<br />
segu<strong>it</strong>o defin<strong>it</strong>e), sono soggetti ad una r<strong>it</strong>enuta <strong>del</strong> 12,5% a t<strong>it</strong>olo di imposta, con obbligo di rivalsa. Al<br />
contrario, i dividendi corrisposti a persone fisiche fiscalmente residenti in Italia su azioni/quote,<br />
possedute al di fuori <strong>del</strong>l’esercizio d’impresa e cost<strong>it</strong>uenti partecipazioni qualificate (come di segu<strong>it</strong>o<br />
defin<strong>it</strong>e), non sono soggetti ad alcuna r<strong>it</strong>enuta alla fonte o imposta sost<strong>it</strong>utiva a condizione che gli<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
aventi dir<strong>it</strong>to, all’atto <strong>del</strong>la percezione, dichiarino che gli utili riscossi sono relativi a partecipazioni<br />
qualificate. Tali utili concorrono parzialmente alla formazione <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o imponibile complessivo <strong>del</strong><br />
socio. Il Decreto ministeriale <strong>del</strong> 2 aprile 2008 – in attuazione <strong>del</strong>l’articolo 1, comma 38 <strong>del</strong>la l. 24<br />
dicembre 2007, n. 244 – ha rideterminato la percentuale di concorso alla formazione <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o nella<br />
misura <strong>del</strong> 49,72%. Tale percentuale si applica ai dividendi formati con utili prodotti dalla società a<br />
partire dall’esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007. Resta ferma l’applicazione<br />
<strong>del</strong>la precedente percentuale di concorso alla formazione <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o, pari al 40%, per gli utili prodotti<br />
fino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2007. Inoltre, a partire dalle <strong>del</strong>ibere di distribuzione<br />
successive a quella avente ad oggetto l’utile <strong>del</strong>l’esercizio in corso al 31 dicembre 2007, agli effetti<br />
<strong>del</strong>la tassazione <strong>del</strong> percettore, i dividendi distribu<strong>it</strong>i si considerano prior<strong>it</strong>ariamente formati con utili<br />
prodotti dalla società fino a tale data.<br />
Per partecipazioni qualificate, ai sensi <strong>del</strong>l’art. 67, comma 1, lett. c), <strong>del</strong> TUIR, devono intendersi<br />
quelle aventi ad oggetto azioni/quote, diverse dalle azioni di risparmio, e ogni altra partecipazione al<br />
cap<strong>it</strong>ale o al patrimonio <strong>del</strong>le società e degli altri enti commerciali individuati all’articolo 73 <strong>del</strong><br />
TUIR, nonché i dir<strong>it</strong>ti o t<strong>it</strong>oli attraverso cui possono essere acquis<strong>it</strong>e le predette partecipazioni, qualora<br />
dette partecipazioni, dir<strong>it</strong>ti o t<strong>it</strong>oli rappresentino, complessivamente, una percentuale di dir<strong>it</strong>ti di voto<br />
eserc<strong>it</strong>abili nell'assemblea ordinaria superiore al 2% o al 20% ovvero una partecipazione al cap<strong>it</strong>ale o<br />
al patrimonio superiore al 5% o al 25%, secondo che si tratti di t<strong>it</strong>oli negoziati in mercati<br />
regolamentati o di altre partecipazioni. Per i dir<strong>it</strong>ti o t<strong>it</strong>oli attraverso cui possono essere acquis<strong>it</strong>e<br />
partecipazioni si tiene conto <strong>del</strong>le percentuali potenzialmente ricollegabili alle predette partecipazioni.<br />
Come vengono tassati gli utili distribu<strong>it</strong>i da società di persone, percep<strong>it</strong>i dal Business Angel?<br />
Gli utili prodotti da società di persone sono assoggettati a tassazione (IRPEF) in capo al socio persona<br />
fisica nel periodo di imposta in cui sono consegu<strong>it</strong>i dalla società (tassazione per trasparenza). Pertanto,<br />
gli utili medesimi non sconteranno alcuna ulteriore tassazione (né dovranno essere indicati in<br />
dichiarazione dal percipiente) nel momento in cui saranno effettivamente erogati al socio.<br />
Come vengono tassati i dividendi, distribu<strong>it</strong>i da società di cap<strong>it</strong>ali, percep<strong>it</strong>i da società di cap<strong>it</strong>ali o<br />
da persone fisiche esercenti attiv<strong>it</strong>à di impresa?<br />
Potrebbe accadere che il Business Angel investa in una società per il tram<strong>it</strong>e di una società terza<br />
ovvero acquisti una partecipazione in una società nell’amb<strong>it</strong>o di un’attiv<strong>it</strong>à di impresa (come<br />
imprend<strong>it</strong>ore individuale).<br />
Nelle ipotesi sopra prospettate, il regime fiscale applicabile al dividendo distribu<strong>it</strong>o dalla società nella<br />
quale è stato effettuato l’investimento varierà a seconda <strong>del</strong>la natura <strong>del</strong> soggetto giuridico che<br />
percepisce il dividendo. In particolare, ove gli utili siano distribu<strong>it</strong>i ad una società di cap<strong>it</strong>ali, questi<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
concorreranno a formare il redd<strong>it</strong>o imponibile complessivo <strong>del</strong>la società percipiente lim<strong>it</strong>atamente al<br />
5% <strong>del</strong> loro ammontare.<br />
Ove i dividendi siano corrisposti a persone fisiche fiscalmente residenti in Italia che dichiarino, all’atto<br />
<strong>del</strong>la percezione, che i medesimi sono relativi all’attiv<strong>it</strong>à d’impresa da esse eserc<strong>it</strong>ata, la società non<br />
effettuerà alcuna r<strong>it</strong>enuta; in tale ipotesi, infatti, i dividendi concorreranno alla formazione <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o<br />
d’impresa tassabile in capo alla persona fisica lim<strong>it</strong>atamente al 49,72% <strong>del</strong> loro ammontare.<br />
Quale è il trattamento fiscale dei proventi percep<strong>it</strong>i dal Business Angel nel caso in cui sia stato<br />
stipulato un contratto di associazione in partecipazione?<br />
Sotto il profilo fiscale l’associazione in partecipazione riceve un trattamento differenziato a seconda<br />
che l’apporto <strong>del</strong>l’associato abbia ad oggetto (i) lavoro (prestazioni d’opera o servizi) oppure (ii)<br />
cap<strong>it</strong>ale o cap<strong>it</strong>ale e lavoro (c.d. apporto misto).<br />
In particolare, la partecipazione agli utili spettante al Business Angel è considerata redd<strong>it</strong>o di lavoro<br />
autonomo se l’apporto all’associazione è stato di solo lavoro, oppure redd<strong>it</strong>o di cap<strong>it</strong>ale se l’apporto<br />
all’associazione è stato di cap<strong>it</strong>ale o misto.<br />
Nel primo caso (redd<strong>it</strong>o di lavoro autonomo) la partecipazioni agli utili cost<strong>it</strong>uisce redd<strong>it</strong>o per l’intero<br />
ammontare percep<strong>it</strong>o nel periodo d’imposta.<br />
Nel secondo caso (redd<strong>it</strong>o di cap<strong>it</strong>ale) il redd<strong>it</strong>o percep<strong>it</strong>o sarà tassato in relazione al “peso”<br />
<strong>del</strong>l’apporto, qualificato o meno, nella Società. Se l’apporto è qualificato (e quindi di ammontare<br />
superiore al 5% o al 25% <strong>del</strong> patrimonio netto contabile <strong>del</strong>l’associante risultante dall’ultimo bilancio<br />
approvato prima <strong>del</strong>la data di stipula <strong>del</strong> contratto, a seconda che si tratti di una società quotata su<br />
mercati regolamentati o meno) l’utile concorrerà alla formazione <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o imponibile complessivo<br />
<strong>del</strong>l’associato nella misura <strong>del</strong> 49,72%. Se l’apporto non è qualificato (ossia di ammontare inferiore<br />
alla predetta soglia), gli utili percep<strong>it</strong>i dall’associato saranno invece assoggettati ad una r<strong>it</strong>enuta alla<br />
fonte a t<strong>it</strong>olo d’imposta <strong>del</strong> 12,50%, che dovrà essere effettuata dalla società con obbligo di rivalsa nei<br />
confronti <strong>del</strong>l’associato.<br />
Qualora il Business Angel percepisse l’utile derivante dall’investimento nella associazione in<br />
partecipazione con apporto di cap<strong>it</strong>ale o misto nell’amb<strong>it</strong>o <strong>del</strong>la propria attiv<strong>it</strong>à di impresa, il<br />
compenso concorrerebbe alla formazione <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o imponibile in misura pari al 49,72%<br />
nell’esercizio di percezione. Qualora, invece, il Business Angel percepisse l’utile derivante<br />
dall’investimento nella associazione in partecipazione con apporto di lavoro nell’amb<strong>it</strong>o <strong>del</strong>la propria<br />
attiv<strong>it</strong>à di impresa, il compenso concorrerebbe per intero alla formazione <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o <strong>del</strong> percettore.<br />
Per l’impresa, la quota di utili spettanti al Business Angel associato in partecipazione è deducibile?<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Per il corretto trattamento fiscale da parte <strong>del</strong>l’impresa <strong>del</strong> compenso spettante al Business Angel<br />
bisogna distinguere tra (i) contratti che prevedono l’apporto di solo lavoro e (ii) contratti che<br />
prevedono l’apporto di cap<strong>it</strong>ale o cap<strong>it</strong>ale e lavoro.<br />
Nel primo caso gli utili spettanti al Business Angel sono deducibili ai fini IRES in base al cr<strong>it</strong>erio di<br />
competenza, purché il contratto di associazione in partecipazione sia redatto nella forma di atto<br />
pubblico o di scr<strong>it</strong>tura privata autenticata. Ai fini IRAP, invece, gli utili spettanti al Business Angel<br />
sono deducibili solo se il Business Angel è un imprend<strong>it</strong>ore; diversamente gli utili spettanti al Business<br />
Angel non sono deducibili.<br />
Nel secondo caso gli utili spettanti al Business Angel sono sempre indeducibili sia ai fini IRES che ai<br />
fini IRAP.<br />
Come viene tassato il cap<strong>it</strong>al gain realizzato dal Business Angel (socio) nel momento in cui cede le<br />
partecipazioni?<br />
Se il Business Angel investe direttamente nella società al di fuori <strong>del</strong>l’esercizio di impresa e cede le<br />
partecipazioni, l’eventuale plusvalenza realizzata cost<strong>it</strong>uisce un redd<strong>it</strong>o diverso assoggettato ad<br />
IRPEF.<br />
Il regime fiscale applicabile alla plusvalenza varia a seconda <strong>del</strong>le caratteristiche <strong>del</strong>la partecipazione<br />
ceduta. In particolare:<br />
• nel caso di partecipazioni qualificate, la plusvalenza concorre a formare il redd<strong>it</strong>o complessivo <strong>del</strong><br />
Business Angel nella misura <strong>del</strong> 49,72% (soggetta all’aliquota progressiva IRPEF propria <strong>del</strong><br />
Business Angel); mentre<br />
• nel caso di partecipazioni non qualificate, la plusvalenza è soggetta ad imposta sost<strong>it</strong>utiva <strong>del</strong>le<br />
imposte sui redd<strong>it</strong>i nella misura <strong>del</strong> 12,5% (e pertanto non è soggetta alle aliquote progressive<br />
IRPEF).<br />
Ai fini <strong>del</strong>l’applicazione <strong>del</strong>l’imposta sost<strong>it</strong>utiva, il Business Angel può scegliere tra tre differenti<br />
regimi: (i) il regime <strong>del</strong>la dichiarazione; (ii) il regime <strong>del</strong> risparmio amministrato; e (iii) il regime <strong>del</strong><br />
risparmio gest<strong>it</strong>o. Il regime <strong>del</strong>la dichiarazione è il regime “normale” ed è obbligatorio nell’ipotesi in<br />
cui il Business Angel non opti per il regime <strong>del</strong> risparmio amministrato o <strong>del</strong> risparmio gest<strong>it</strong>o.<br />
Nel regime <strong>del</strong>la dichiarazione, l’imposta sost<strong>it</strong>utiva è calcolata dal Business Angel con l’indicazione<br />
<strong>del</strong>le plusvalenze nonché <strong>del</strong>le minusvalenze (che vengono portate in deduzione <strong>del</strong>le plusvalenze)<br />
nella propria dichiarazione dei redd<strong>it</strong>i. Le minusvalenze eccedenti possono essere portate in deduzione<br />
<strong>del</strong>le relative plusvalenze dei periodi di imposta successivi, ma non oltre il quarto.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Il regime <strong>del</strong> risparmio amministrato trova applicazione a condizione che le partecipazioni siano<br />
depos<strong>it</strong>ate presso banche o altri intermediari autorizzati. L’imposta è determinata e versata<br />
dall’intermediario su ciascuna plusvalenza. Le eventuali minusvalenze possono essere compensate<br />
computando l’importo <strong>del</strong>le minusvalenze in diminuzione <strong>del</strong>le plusvalenze realizzate nelle successive<br />
operazioni poste in essere nello stesso periodo d’imposta o nei periodi di imposta successivi, ma non<br />
oltre il quarto.<br />
A differenza dei regimi <strong>del</strong>la dichiarazione e <strong>del</strong> risparmio amministrato, il regime <strong>del</strong> risparmio<br />
gest<strong>it</strong>o si fonda sul cr<strong>it</strong>erio di maturazione. L’opzione per questo regime presuppone il conferimento di<br />
un incarico di gestione ad un intermediario autorizzato. In tale regime, l’imposta sost<strong>it</strong>utiva <strong>del</strong> 12,5%<br />
è applicata dall’intermediario al termine di ciascun periodo di imposta sull’incremento <strong>del</strong> valore <strong>del</strong><br />
patrimonio gest<strong>it</strong>o maturato nel periodo d’imposta di riferimento, anche se non percep<strong>it</strong>o. L’intero<br />
ammontare <strong>del</strong> risultato negativo <strong>del</strong>la gestione consegu<strong>it</strong>o in un periodo d’imposta può essere<br />
computato in diminuzione <strong>del</strong> risultato (pos<strong>it</strong>ivo) <strong>del</strong>la gestione dei quattro periodi di imposta<br />
successivi.<br />
L’art. 68 <strong>del</strong> TUIR, come novellato dal D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convert<strong>it</strong>o in l. 6 agosto 2008, n.<br />
133, riconosce un’agevolazione per le plusvalenze realizzate da soggetti non imprend<strong>it</strong>ori che<br />
investono in società neocost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>e o in fase di avvio <strong>del</strong>la loro attiv<strong>it</strong>à. L’agevolazione consiste nel<br />
riconoscimento, a certe condizioni ed entro certi lim<strong>it</strong>i, di un’esenzione dalle imposte sui redd<strong>it</strong>i <strong>del</strong>le<br />
plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni (qualificate e non) in società cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>e da non<br />
più di sette anni, a condizione che (i) al momento <strong>del</strong>la cessione le partecipazioni siano possedute da<br />
almeno tre anni e (ii) entro due anni dal loro conseguimento, le plusvalenze siano reinvest<strong>it</strong>e in società<br />
che svolgono la medesima attiv<strong>it</strong>à e siano state cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>e da non più di tre anni. L’importo<br />
<strong>del</strong>l’esenzione non può eccedere in ogni caso il quintuplo <strong>del</strong> costo complessivamente sostenuto dalla<br />
società cui si riferiscono le partecipazioni cedute, durante i cinque anni antecedenti alla cessione, per<br />
investimenti in beni strumentali (diversi dagli immobili) e in attiv<strong>it</strong>à di ricerca.<br />
Cosa accade se il Business Angel cede la partecipazione in una società di cap<strong>it</strong>ali a più riprese?<br />
Per accertare se la cessione riguardi una partecipazione qualificata o non qualificata non è sufficiente<br />
verificare solo i requis<strong>it</strong>i <strong>del</strong>la partecipazione ceduta, ma occorre anche tener conto <strong>del</strong>le eventuali<br />
cessioni di altre tranches <strong>del</strong>la medesima partecipazione realizzate nel corso dei dodici mesi solari<br />
antecedenti l’ultima cessione. Tali tranches cedute (anche a soggetti diversi) in precedenza si<br />
sommano all’ultima cessione.<br />
Questa regola si applica solo quando il Business Angel arriva a possedere una partecipazione<br />
qualificata.<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
Es. il signor A possiede il 50% <strong>del</strong>le azioni <strong>del</strong>la società Alfa e cede nel giugno <strong>del</strong> 2006 il 10% <strong>del</strong>le<br />
azioni di tale società. La partecipazione ceduta valutata singolarmente non soddisfa i requis<strong>it</strong>i per<br />
definirsi qualificata; tuttavia, nel gennaio 2006 il signor A aveva già ceduto il 16% <strong>del</strong>le azioni <strong>del</strong>la<br />
stessa società; in questo caso sommando la partecipazione ceduta a giugno 2006 con quella ceduta a<br />
gennaio <strong>del</strong>lo stesso anno il signor A avrà ceduto complessivamente il 26% <strong>del</strong>le azioni <strong>del</strong>la società<br />
Alfa. Pertanto, sia la partecipazione ceduta a giugno (il 10%) che quella ceduta a gennaio (il 16%)<br />
possono considerarsi qualificate ai fini <strong>del</strong>la tassazione <strong>del</strong>le eventuali plusvalenze realizzate dal<br />
signor A.<br />
Come si determina l’ammontare <strong>del</strong>la plusvalenza derivante dalla cessione di partecipazione da<br />
parte <strong>del</strong> Business Angel (socio)?<br />
Le plusvalenze, tanto da cessione di partecipazioni qualificate che non qualificate, sono calcolate<br />
come differenza tra:<br />
• il corrispettivo percep<strong>it</strong>o in sede di cessione e<br />
• il costo (ovvero il valore di acquisto) <strong>del</strong>la partecipazione. Il costo <strong>del</strong>la partecipazione è dato dal<br />
costo o valore di acquisto <strong>del</strong>la stessa, cui vanno aggiunti gli oneri accessori all’acquisto. Non<br />
sono invece compresi nel costo gli eventuali interessi passivi sostenuti dal cedente, nonché gli<br />
oneri relativi al rapporto di custodia e amministrazione dei t<strong>it</strong>oli in quanto non strettamente<br />
inerenti all’operazione di compravend<strong>it</strong>a.<br />
Es.: il signor A acquista nel 2006 il 10% <strong>del</strong>la società Beta ad euro 100; la rivende l’anno successivo<br />
ad euro 150; la plusvalenza è pari alla differenza 150 - 100 = 50, e l’imposta sost<strong>it</strong>utiva da versare<br />
(poiché si tratta di partecipazione non qualificata) è pari ad euro 6,25 (i.e. 50 x 12,5%).<br />
Come viene tassata la plusvalenza realizzata quando la partecipazione viene ceduta se il Business<br />
Angel ha invest<strong>it</strong>o tram<strong>it</strong>e una sua società?<br />
Nel caso in cui il Business Angel abbia acquistato la partecipazione tram<strong>it</strong>e una sua società, la<br />
plusvalenza derivante dalla cessione <strong>del</strong>la partecipazione:<br />
• beneficia di un’esenzione quasi totale (attualmente il 95% <strong>del</strong> suo ammontare) se la partecipazione<br />
ceduta soddisfa i requis<strong>it</strong>i per godere <strong>del</strong>la participation exemption;<br />
• sconta l’imposizione ordinaria IRES se la partecipazione ceduta non soddisfa i requis<strong>it</strong>i per godere<br />
<strong>del</strong>la participation exemption.<br />
Il regime <strong>del</strong>la participation exemption risulta applicabile al verificarsi <strong>del</strong>le seguenti condizioni:<br />
(i) la partecipazione ceduta è stata posseduta dal cedente ininterrottamente dal primo giorno <strong>del</strong><br />
dodicesimo mese precedente a quello <strong>del</strong>la cessione;<br />
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Avv. M. Gub<strong>it</strong>osi – GIANNI, ORIGONI, GRIPPO & PARTNERS<br />
(ii) la partecipazione ceduta è stata iscr<strong>it</strong>ta tra le immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio<br />
chiuso durante il periodo di possesso;<br />
(iii) la società partecipata non è residente in uno Stato o terr<strong>it</strong>orio a fiscal<strong>it</strong>à privilegiata;<br />
(iv) la società partecipata svolge attiv<strong>it</strong>à commerciale (questo requis<strong>it</strong>o non sussiste, per presunzione di<br />
legge che non ammette prova contraria, in capo alle società il cui valore <strong>del</strong> patrimonio è<br />
prevalentemente cost<strong>it</strong>u<strong>it</strong>o da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui<br />
scambio è effettivamente diretta l’attiv<strong>it</strong>à <strong>del</strong>l’impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati<br />
direttamente nell’esercizio d’impresa).<br />
Le condizioni sopra indicate al (iii) e al (iv) devono sussistere ininterrottamente, al momento <strong>del</strong><br />
realizzo, almeno dall’inizio <strong>del</strong> terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso.<br />
Se la partecipazione non avente i requis<strong>it</strong>i per beneficiare <strong>del</strong>la participation exemption è stata iscr<strong>it</strong>ta<br />
tra le immobilizzazioni finanziarie negli ultimi tre bilanci <strong>del</strong>la società attraverso cui il Business Angel<br />
ha effettuato l’investimento, la plusvalenza realizzata può essere tassata in quote costanti nell’esercizio<br />
di realizzo e nei successivi ma non oltre il quarto.<br />
Come si determina la plusvalenza se il Business Angel possiede la partecipazione tram<strong>it</strong>e una sua<br />
società?<br />
La plusvalenza è determinata come differenza tra:<br />
• il corrispettivo percep<strong>it</strong>o in sede di cessione; e<br />
• il valore fiscalmente riconosciuto <strong>del</strong>la partecipazione ceduta.<br />
A differenza che per le persone fisiche, la plusvalenza consegu<strong>it</strong>a dalla società <strong>del</strong> Business Angel si<br />
considera prodotta (e quindi viene tassata) nel periodo d’imposta nel quale è avvenuta la cessione,<br />
indipendentemente dal momento in cui viene percep<strong>it</strong>o il corrispettivo.<br />
E’ più conveniente, quindi, in vista <strong>del</strong> realizzo di una plusvalenza significativa, che il Business<br />
Angel acquisti la partecipazione direttamente e non tram<strong>it</strong>e una società?<br />
In termini generali, senza tener conto di possibili discipline agevolative, avremo che:<br />
Plusvalenza da cessione di partecipazione non qualificata<br />
Partecipazione<br />
detenuta da :<br />
Persona fisica Società, senza beneficio<br />
participation exemption<br />
plusvalenza 100 100 100<br />
imponibile 100 100 5<br />
Società, con beneficio<br />
participation exemption<br />
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imposta sul<br />
redd<strong>it</strong>o/sost<strong>it</strong>utiva<br />
12,5 27,5 1,375<br />
netto 87,5 72,5 98,62<br />
Plusvalenza da cessione di partecipazione qualificata<br />
Partecipazione<br />
detenuta da :<br />
Persona fisica Società, senza beneficio<br />
participation exemption<br />
plusvalenza 100 100 100<br />
imponibile 49,72 100 5<br />
imposta sul redd<strong>it</strong>o 21,37* 27,5 1,375<br />
Netto 78,63 72,5 98,62<br />
Società, con beneficio<br />
participation exemption<br />
* Assumendo si renda applicabile l’aliquota marginale massima (attualmente pari al 43%). Non si considerano in questo<br />
contesto le addizionali locali.<br />
Come si vede dai suddetti esempi, in linea di massima, la detenzione diretta <strong>del</strong>la partecipazione da<br />
parte <strong>del</strong> Business Angel determina un livello di tassazione inferiore sulla plusvalenza derivante dalla<br />
cessione; tale regola subisce un’eccezione nell’ipotesi in cui la partecipazione, detenuta per il tram<strong>it</strong>e<br />
<strong>del</strong>la società dal Business Angel, presenti i requis<strong>it</strong>i per beneficiare <strong>del</strong>la participation exemption.<br />
Cosa accade se l’investimento <strong>del</strong> Business Angel non va a buon fine, e quando vende la<br />
partecipazione realizza meno di quanto aveva invest<strong>it</strong>o?<br />
Le eventuali minusvalenze realizzate dal Business Angel saranno soggette a regimi fiscali diversi a<br />
seconda che (i) derivino dalla cessione di partecipazioni qualificate o non qualificate; e che (ii)<br />
vengano realizzate nell’esercizio di attiv<strong>it</strong>à di impresa o meno.<br />
Le minusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni non qualificate detenute da persone fisiche<br />
non esercenti attiv<strong>it</strong>à di impresa sono assoggettate alle disposizioni applicabili al regime <strong>del</strong>la<br />
dichiarazione, <strong>del</strong> risparmio amministrato e <strong>del</strong> risparmio gest<strong>it</strong>o sopra illustrate.<br />
Le minusvalenze derivanti, invece, dalla cessione di partecipazioni qualificate detenute da persone<br />
fisiche non esercenti attiv<strong>it</strong>à di impresa sono anal<strong>it</strong>icamente sommate alle plusvalenze (sempre su<br />
partecipazioni qualificate) realizzate nel corso <strong>del</strong> medesimo anno. Tanto le plusvalenze quanto le<br />
minusvalenze concorrono al calcolo annuale complessivo per la parte (il 49,72 %), rispettivamente,<br />
imponibile ovvero deducibile. Se il risultato complessivo è una perd<strong>it</strong>a, la stessa può essere utilizzata<br />
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nei quattro anni successivi per compensare le (eventuali) plusvalenze realizzate in occasione <strong>del</strong>la<br />
cessione di partecipazioni qualificate.<br />
Le minusvalenze derivanti da cessioni di partecipazioni, qualificate ovvero non qualificate, realizzate<br />
da persone fisiche nell’esercizio di imprese commerciali (i.e. imprend<strong>it</strong>ori individuali) concorrono, per<br />
il loro intero ammontare, a formare il redd<strong>it</strong>o complessivo <strong>del</strong> cedente. Se la partecipazione oggetto di<br />
cessione rispetta i requis<strong>it</strong>i fissati per fruire <strong>del</strong>la participation exemption, la relativa minusvalenza<br />
concorrerà alla formazione <strong>del</strong> redd<strong>it</strong>o d’impresa nel lim<strong>it</strong>e <strong>del</strong> 49,72% <strong>del</strong> suo ammontare.<br />
Infine, le minusvalenze derivanti da cessioni di partecipazioni, qualificate ovvero non qualificate,<br />
realizzate da società commerciali, mediante le quali il Business Angel abbia effettuato il proprio<br />
investimento, concorrono, per il loro intero ammontare, a formare il redd<strong>it</strong>o complessivo <strong>del</strong>la società<br />
cedente. Se la partecipazione oggetto di cessione rispetta i requis<strong>it</strong>i fissati per fruire <strong>del</strong>la participation<br />
exemption, invece, la relativa minusvalenza sarà interamente indeducibile per la società cedente.<br />
* * * * *<br />
Per qualsiasi informazione o eventuale segnalazione, si prega di contattare:<br />
Avv. Marco Gub<strong>it</strong>osi<br />
Email mgub<strong>it</strong>osi@gop.<strong>it</strong><br />
Tel. +39 02 7637 41; +39 06 475751<br />
Cell. +39 335 6252260<br />
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