Famiglia e matrimonio. Quale modello costituzionale. - Gruppo di Pisa

Rispetto alle motivazioni della sentenza n. 138 del 2010 la dottrina si è chiesta se e quali vincoli“positivi” o “negativi” la Corte abbia fissato, pro futuro, soprattutto in riferimento alla possibilità che illegislatore decida di introdurre il matrimonio omosessuale.Quasi tutti concordano sul fatto che la Corte, riconoscendo «il diritto fondamentale di vivereliberamente una condizione di coppia» abbia, non solo consentito, bensì imposto 141 al legislatore diintrodurre una disciplina generale per le unioni omosessuali (obbligo rafforzato dal fatto di essersiriservata, per il futuro, di tutelare, in assenza dell’intervento legislativo, alcune specifiche situazioni).Sarebbe un caso di “diritto costituzionale accertato, ma non tutelato” 142 .Del resto, non si può trascurare che il nostro è uno dei pochi paesi che non prevede alcuna forma ditutela per le unioni omosessuali.Questa lettura della sentenza è stata poi confermata dallo stesso Presidente della Corte costituzionaleFranco Gallo che ha osservato come “l’invito” contenuto in quella decisione sia «rimasto sinorainascoltato» 143 .Dal perdurare di questa lacuna potrebbero scaturire conseguenze molto rilevanti, sotto diversi profili.Anzitutto, in assenza di una disciplina generale, ma di fronte alla riconosciuta carenza di garanzia, igiudici ordinari saranno indotti ad intervenire caso per caso, fornendo una tutela “a macchia dileopardo”, e, soprattutto, rendendo incerto il quadro giuridico, ma anche “culturale”, di riferimento.Sia sufficiente ricordare la nota sentenza della Corte di Cassazione n. 4184 del 2012, in tema ditrascrizione del matrimonio omosessuale contratto all’estero, dove - anche valorizzando un passaggiodell’altrettanto nota sentenza della Cedu Shalk e Koptf c. Austria 144 - si è affermato, in modo assaisignificativo, che l’intrascrivibilità non dipende dall’inesistenza del matrimonio, ma dalla sua inidoneitàa produrre effetti giuridici nel nostro ordinamento, e si è poi ribadito che le coppie omosessuali possonoin alcune circostanze godere degli stessi diritti delle coppie sposate 145 , così, per altro, avallandointerventi diretti e puntuali dei giudici ordinari 146 .In secondo luogo, il perdurare della lacuna può determinare situazioni “paradossali”, nel caso in cuil’ordinamento italiano sia costretto dal diritto comunitario a riconoscere, in situazioni particolari,141 In questo senso, condivisibilmente, R. Romboli, Il matrimonio tra persone dello stesso sesso, cit., 642; M. D’Amico, Unadecisione ambigua, in Notizie di Politeia 2010, 85-86, per i quali la Corte avrebbe rivolto al legislatore un monito forte e nonignorabile.142Così R. Romboli, Il diritto “consentito” al matrimonio, cit., 9.143 Cfr. Relazione del Presidente Gallo nella riunione straordinaria del 12 aprile 2013 (pag. 8 del documento).144Si tratta della decisione della Corte Edu, sez. I, del 24 giugno 2010, n. 30141/04, originata dal ricorso di due cittadiniaustriaci del medesimo sesso che chiedevano di accertare che il diniego loro opposto di contrarre il matrimonio integrasse unalesione dell’art. 12 e del combinato disposto degli artt. 8 e 14 della Cedu, su cui cfr. E. Crivelli - D. Kretzmer, Il caso Schalk eKopf c. Austria in tema di unioni omosessuali, in Dieci casi sui diritti in Europa, a cura di M. Cartabia, Bologna 2011, 59.145 Per una lettura critica della sentenza della Cassazione, soprattutto con riferimento all’uso che viene fatto di un inciso dellasentenza europea, cfr. I. Massa Pinto, “Fiat matrimonio” L’unione omosessuale all’incrocio del dialogo tra Corte costituzionale,Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte di cassazione: può una sentenza della Corte di cassazione attribuire a (un inciso di)una sentenza della Corte europea il potere di scardinare «una consolidata ed ultramillenaria tradizione» (superando anche ilgiudicato costituzionale)?, in Rivista Aic 2/2012.Sulla decisione della Cassazione, cfr. anche l’ampio contributo di B. Pezzini, Un paradigma incrinato: la faticosa rielaborazionedi categorie concettuali tra le sentenze della Corte costituzionale 138/2010 e della Corte di cassazione 4184/2012, inwww.forumcostituzionale.it.146Si veda, ad esempio, la decisione della Corte d’Appello di Milano, sez. lavoro, n. 407 del 31 agosto 2012, in merito allapossibilità di includere il convivente omosessuale nella definizione di convivente more uxorio, quale requisito richiesto da unacassa previdenziale privata ai fini dell’accesso alle prestazioni, ma anche la sentenza del Tribunale di Milano, sez. IX, del 13marzo 2009, che ha esteso al convivente more uxorio omosessuale il riconoscimento, già operato in favore del conviventeeterosessuale, della legittimazione ad agire in responsabilità civile contro il terzo che abbia cagionato la morte del convivente.32