GiurisprudenzaMinoriLa norma, però, non può essere intesa come un rinviotout court ai mezzi ordinari di impugnazione di cuiall’art. 323 c.p.c., pena il totale stravolgimento delsistema processuale, ma pare debba essere intesa comeuna formula sintetica attraverso la quale si rinvia,di volta in volta, ai diversi rimedi esperibili in ragionedello specifico procedimento nel quale i provvedimentisono pronunciati e dello specifico contenutoche i provvedimenti in concreto recano (51).6. Il diritto di visita del minore in presenzadi nuova convivenza del genitoreL’art. 155 c.c., nella sua versione attuale, prevede cheil giudice, nel disporre l’affidamento, determini i tempie le modalità della presenza dei figli presso ciascungenitore, fissando altresì la misura e il modo con cuiognuno di essi deve contribuire al loro mantenimento,alla loro cura e alla loro istruzione ed educazione.Prima della riforma operata nel 2006 con la legge n.54, era riconosciuto al genitore non affidatario il dirittoed il dovere di vigilare sull’istruzione e sull’educazionedei figli, potendo ricorrere al giudice controdecisioni ritenute pregiudizievoli per gli stessi. Proprioper consentire ciò al genitore non affidatario e,altresì, per garantirgli il mantenimento di uno stabilerapporto, anche affettivo, con i figli - affinché la prolepotesse crescere con la presenza e la vicinanza dientrambi i genitori - il giudice, solitamente, riconoscevail c.d. diritto di visita (52) (53) - ossia il dirittodi incontrare periodicamente i figli. Al giudice venivariconosciuta una discrezionalità ampia che dovevausare per dettare modalità e limiti di esercizio del suddettodiritto, tenendo presente il preminente interessedel figlio. Il giudice poteva, dunque, addiritturagiungere a sospendere totalmente gli incontri tra ilgenitore non affidatario e la prole allorquando la continuazionedelle frequentazioni del genitore avesseesposto il minore a rischi gravi e comprovati per la suacrescita serena ed equilibrata (54).Al genitore non affidatario veniva riconosciuto, oltreal diritto (dovere) di visita, anche quello di tenereil minore presso di sé, per periodi di tempo stabiliti,affinché questi potesse conservare e sviluppare ilrapporto con entrambi i genitori.Alla luce della riforma del 2006 e dell’introduzionedel regime dell’affidamento condiviso, risulta improprioe riduttivo continuare a parlare di diritto di visitadel genitore non collocatario, in quanto detta terminologiariconduce a una posizione di preminenzadel genitore collocatario, identificandolo con quelloaffidatario esclusivo della vecchia disciplina (55).Nell’ipotesi di affidamento condiviso il novellatoart. 155 c.c. afferma la necessità che sia individuatoil genitore presso il quale sarà prevalentemente collocatala vita del minore - il quale necessita di un ri-Note:(51) F.P. Luiso - B. Sassani, La riforma del processo civile, Milano,2006, 250; F. Danovi, op. cit.,620.(52) Si è affermato che con l’espressione diritto di visita si vuoleindicare la modalità con cui il genitore non affidatario esercita isuoi diritti-doveri nei confronti dei figli, costituendo, lo stesso diritto,una derivazione ed una forma affievolita del fondamentalediritto-dovere del genitore di mantenere, istruire ed educare laprole. In tal senso, M. Sesta, Diritto di famiglia, Padova, 2003,31. Si riteneva che l’esercizio del diritto di visita del genitore nonaffidatario non fosse solo una facoltà ma costituisse altresì undovere, da inquadrare nella “solidarietà degli oneri verso i figli”degli ex-coniugi. In tal senso (Cass. 8 febbraio 2000, n. 1365, inGiur. It., 2000, 1802): “L’esercizio del diritto di visita del genitorenon affidatario non è solo facoltà ma anche dovere, da inquadrarenella “solidarietà degli oneri verso i figli” degli ex-coniugi. Ilgenitore affidatario può domandare il rimborso delle somme versatein eccedenza per le mancate visite del non affidatario alla figliadisabile, giustificabili solo per caso fortuito o forza maggiore”;In materia di affidamento dei figli minori il giudice della separazionee del divorzio deve attenersi al criterio fondamentalerappresentato dall’esclusivo interesse morale e materiale dellaprole, privilegiando quel genitore che appaia il più idoneo a ridurreal massimo, nei limiti consentiti da una situazione comunquetraumatizzante, i danni derivati dalla disgregazione del nucleo familiaree ad assicurare il migliore sviluppo possibile della personalitàdel minore. In tale prospettiva consegue, da un lato, che lastessa posizione del genitore affidatario si configuri piuttostoche come un “diritto”, come un munus, e che la stessa regolamentazionedel c.d. “diritto di visita” del genitore non affidatariodebba far conto del profilo per cui un tal “diritto” si configuri essostesso come uno strumento in forma affievolita o ridotta perl’esercizio del fondamentale “diritto - dovere” di entrambi i genitori,di mantenere, istruire ed educare i figli, il quale trova riconoscimentocostituzionale nell’art. 30, comma 1, Cost., e vieneposto, dall’art. 147 c.c., fra gli effetti del matrimonio” (Cass. 4gennaio 2005, n. 116, in Guida al dir., 2005, 5, 42; cfr. Cass. 19aprile 2002, n. 5714, in Arch. civ., 2003, 212).(53) Si è sottolineato come la locuzione “diritto di visita”, dalpunto di vista semantico - terminologico, richiami un senso diestraneità che mai dovrebbe connotare una relazione tra un genitoree un figlio. In tal senso G. Salito, L’affidamento condivisodei figli nella crisi familiare, Il diritto di famiglia nella dottrina enella giurisprudenza, Trattato Teorico Pratico diretto da G. Stanzione,V, Napoli, 2007, 200; A. Arceri, L’affidamento condiviso -Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, cit.,117.(54) Cass. 9 luglio 1989, n. 3249; Cass. 8 novembre 1997, n.11031; Cass. 22 giugno 1999, n. 6312; Cass. 20 settembre1999, n. 10149, in Foro it., 2000, I, 1229; “In caso di separazionepersonale (giudiziale) tra coniugi, il diritto del genitore non affidatariodella prole a vedersi assicurata una sufficiente possibilitàdi visitare i figli e di permanere con essi, per quanto non abbiacarattere assoluto, essendo subordinato ai preminenti interessidei minori, non può tuttavia essere del tutto escluso per un periodopiù o meno lungo di tempo se non in presenza di gravi, proporzionatimotivi, collegati alla pregressa condotta del coniugenon affidatario, in ispecie nei riguardi dei figli, condotta tale da farragionevolmente presumere che la frequentazione del genitorenon affidatario abbia ad arrecare ad essi danni di rilievo; in mancanzadi tali motivi, la sospensione del diritto di visita e permanenzain capo al genitore non affidatario aggraverebbe, senzacontropartita alcuna, il trauma, soprattutto psicologico, subitodai figli a seguito della crisi coniugale e del disfacimento della comunitàdomestica, arrecando ad essi grave ed ingiustificato pregiudizio”(Cass. 12 luglio 1994, n. 6548, in Dir. Fam., 1995, 129).(55) App. Napoli 17 ottobre 2008, in questa Rivista, 2009, 4, 408.814Famiglia e diritto 8-9/2013
GiurisprudenzaMinoriferimento abitativo stabile e di un’organizzazionedomestica coerente e adeguata alle sue necessitàscolastiche e sociali -, e dove verrà individuata la suaresidenza anagrafica. È considerata, quindi, necessaria,una regola organizzativa anche sui tempi da trascorrerecon il genitore non domiciliatario, non limitativadi diritti e doveri del genitore, improntatialla parità dei ruoli ed esercitati con frequentazionee con facoltà di interloquire con l’altro genitore sullevicende che riguardano i figli, con l’adozione concordatadelle scelte di maggiore interesse, con l’assunzionedi compiti di cura, educazione ed istruzionedei figli da parte di entrambi, nonché con l’assunzionedi un reciproco dovere di informazione sulle questioniche riguardano la prole, molto più incisivo,per evidenti ragioni connesse alla diversità di dimora,di quello proprio dei genitori conviventi (56).Conseguentemente, il giudice, considerando gli impegnilavorativi dei genitori, la vicinanza o lontananzadelle rispettive abitazioni e la loro disponibilità,potrà esplicitamente fissare, volta per volta, “itempi e le modalità” della presenza dei figli “pressociascun genitore”, ossia stabilire in concreto - anchese attraverso regole elastiche e sempre tenuto contodell’interesse morale e materiale della prole -, giorni,orari e situazioni in cui il minore possa stare conciascun genitore (57).Nella decisione del Tribunale di Milano del 23 marzo2013, in epigrafe, il giudice ha finito con lo stabilireche la presenza di un nuovo partner - con il quale siastata intrapresa una stabile e regolare convivenza -nella vita del genitore non affidatario, non può costituireun ostacolo al diritto di frequentazione dellostesso con il proprio figlio, in assenza di pregiudizioper il minore e adottando tutte le dovute cautele.Il giudice ribadisce il principio, ormai assodato ingiurisprudenza, secondo il quale il convivente delgenitore, che abiti con questi in modo permanente,non è qualificabile come mero ospite: dal momentoche la famiglia di fatto è compresa tra le formazionisociali (58) che l’art. 2 della Carta costituzionaleconsidera la sede di svolgimento della personalitàindividuale, il convivente gode della casa familiare,di proprietà del partner, per soddisfare un interesseproprio, oltre che della coppia, sulla base di un titoloa contenuto e matrice personale la cui rilevanzasul piano della giuridicità è custodita dalla Costituzione,tanto da assumere i connotati tipici della detenzionequalificata (59).Pertanto, ad avviso del giudice, in mancanza di unpregiudizio per il minore e adottando le opportunecautele, il genitore ha diritto a coinvolgere il propriofiglio nella sua nuova relazione sentimentale,trattandosi, appunto, di una formazione sociale a rilevanzacostituzionale. Nella motivazione dell’ordinanzail giudicante tiene conto del fatto che è intercorsomolto tempo dalla rottura della convivenzamatrimoniale, che il minore è ormai tredicenne eche il divieto di frequentare il nuovo convivente delgenitore non collocatario di fatto potrebbe tradursiin una lesione del diritto di visita inclusivo del pernottamentoproprio perché, come si è detto poc’anzi,il nuovo partner non è un mero ospite.Ciò comporterebbe per il genitore la necessità di fareuna drastica scelta tra il figlio e la nuova partner,cosa che potrebbe essere giustificata soltanto nell’ipotesiin cui si potesse configurare un pregiudizioper il minore derivante dall’esistenza di questa nuovarelazione. Ma tale cosa, ad avviso del giudice milanese,non trova riscontro nei fatti. Non si ravvisano, infatti,deduzioni idonee a far ritenere che la presenzadella nuova compagna potrebbe rivelarsi di pregiudizioo anche meramente rischiosa per il minore. Il giudicemilanese si richiama, infine, alla migliore letteraturapsicologica sul punto e ritiene che il gradualeinserimento dei nuovi compagni, nella vita dei figlidi genitori separati, corrisponde al loro benesseresempre che i legittimi genitori abbiano cura e premuradi far comprendere alla prole che le nuove figurenon si sostituiscono a quelle genitoriali.Note:(56) In tal senso Trib. Messina 18 luglio 2006, in Juris data, Milano,2006.(57) Il Trib. Nicosia 22 aprile 2008, in questa Rivista, 2008, 8-9,803, con nota di Mascia, ha accolto la richiesta del genitore nonaffidatario disponendo, in maniera innovativa per l’ordinamentoitaliano, la possibilità di ricorrere ai mezzi messi a disposizionedalla tecnologia per rendere più assidui e regolari i contatti con isuoi due figli. All’uomo è stato riconosciuto il diritto di visitare isuoi figli mediante collegamento in video-ripresa su internet, perdue volte alla settimana, e per non oltre venti minuti, mettendoa disposizione dei minori, a sue spese, idonea apparecchiatura,e sopportando i costi di gestione del collegamento.(58) La qualità di formazione sociale della convivenza more uxorioha consentito alla Suprema Corte di guardare alla stessa comefonte di doveri morali e sociali di ciascun convivente nei confrontidell’altro. Ciò ha comportato, tra l’altro, di escludere il dirittodel convivente more uxorio di ripetere le eventuali attribuzionipatrimoniali effettuate durante il corso della convivenza (Cass.20 gennaio 1989, n. 285; Cass. 13 marzo 2003, n. 3713; Cass.15 maggio 2009, n. 11330); di riconoscere il diritto del conviventeal risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale perla morte del/la compagno/a causata da un terzo (Cass. 28 marzo1994, n. 2988; Cass. 16 settembre 2008, n. 23725); di dare rilievoalla convivenza intrapresa dal coniuge separato o divorziato aifini dell’assegno di mantenimento o divorzile (Cass. 10 novembre2006, n. 24056; Cass. 10 agosto 2007, n. 17643; Cass. 11agosto 2011, n. 17195; Cass. 12 marzo 2012, n. 2923).(59) Cass. 21 marzo 2013, n. 7214.Famiglia e diritto 8-9/2013 815