GiurisprudenzaMinorila corretta attuazione o esecuzione dei preesistentiprovvedimenti emessi in materia di esercizio dellapotestà dei genitori (41). Il comma 1 prevede espressamenteche per la soluzione delle controversie ècompetente il “giudice del procedimento in corso” (42).Per i procedimenti di cui all’art. 710 c.p.c. (43) (ecioè se la controversia sorge dopo il formarsi del giudicato)competente è, invece, il Tribunale del luogodi residenza (abituale) del minore (44).Dalla lettura della norma emerge che sono soltanto“i genitori” i legittimati ad instaurare il procedimentoex art. 709 ter c.p.c. Si esclude, pertanto, che ilprocedimento possa essere incardinato ad iniziativadel minore, anche se rappresentato da un curatore oassistito da un legale (45).La disposizione de qua non contiene norme analitichesulla disciplina del procedimento da seguirsi:con espresso riguardo alla domanda è stabilito soltantoche essa deve rivestire la forma del ricorso.In assenza di una specifica previsione di segno contrario,ai sensi del principio generale di cui all’art. 82c.p.c., si può sostenere che, ai fini della proposizionedi tale ricorso, la parte debba avvalersi necessariamentedell’assistenza di un difensore.È considerato necessario l’intervento del Pubblicoministero il quale, peraltro, è già parte del procedimentodi separazione in corso.L’art. 709 ter c.p.c., pur essendo inserito formalmentetra le norme che disciplinano il giudizio di separazionepersonale dei coniugi, si riferisce, tuttavia, allecontroversie insorte tra i “genitori”. Ne consegue,dunque, che la disposizione in esame è destinata atrovare applicazione non soltanto nell’ambito deigiudizi di separazione, ma altresì in quelli di scioglimentoe cessazione degli effetti civili del matrimonio,di nullità matrimoniale, nonché nei procedimentirelativi ai figli di genitori non coniugati (allaluce dell’art. 4, comma 2, l. n. 54/2006).Ricevuto il ricorso, il giudice competente, ai sensidel comma 2 dell’art. 709 ter c.p.c., convoca i genitorie fissa, con decreto, un’udienza di comparizionedinanzi a sé. Anche se la norma in esame nulla dicesi ritiene che, in ossequio al principio del giusto processo,il giudice, nel fissare il giorno dell’udienza dinanzia sé, debba concedere al genitore convenutoun termine adeguato per consentirgli di predisporrele opportune difese e che il ricorso e il decreto debbanoessere notificati personalmente al genitore convenuto.Nonostante il silenzio della norma in materiadi istruzione probatoria, è ammessa ugualmente lapossibilità per il giudice di svolgere, anche se in formasemplificata, gli atti istruttori considerati indispensabiliai fini della soluzione delle controversie eper l’adozione dei “provvedimenti opportuni” (46), ilcui contenuto non è determinabile a priori, essendoNote:(continua nota 40)dico dell’affidamento. Tuttavia, l’art. 709 ter c.p.c. sembra destinatoa trovare applicazione nell’ipotesi di figli, seppur maggiorenni,“portatori di handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3,della legge 5 febbraio 1992, n. 104”, i quali - ai sensi dell’art. 155quinquies c.c. - sono integralmente equiparati ai figli minori.(41) In passato era consolidato l’indirizzo giurisprudenziale secondoil quale i provvedimenti relativi all’affidamento della prole eranosuscettibili di esecuzione forzata nella forma degli artt. 612 ss.c.p.c.: “L’attuazione coattiva di un provvedimento relativo all’affidamentodi minori, contenuto in una sentenza munita di efficaciaesecutiva (nella specie, ordine di restituzione del minore ai genitori,a seguito di revoca della dichiarazione di adottabilità in esitoa giudizio di opposizione) è disciplinata dalle norme sull’esecuzioneforzata di un obbligo di fare, a norma dell’art 612 c.p.c., e, pertanto,dopo la notificazione del precetto, deve essere proposto ricorsoal pretore, il quale, sentita la parte obbligata, determina itempi e le modalità dell’esecuzione” (Cass. 15 gennaio 1979, n.292, in Mass. Giust. civ., 1979, 136; in Dir. Fam., 1979, 699);“L’attuazione coattiva del diritto, attribuito con la sentenza di divorzioo di separazione al coniuge non affidatario della prole minorenne,di visitare periodicamente i figli e di intrattenersi con loroper un certo tempo (cosiddetto diritto di visita), deve avvenirenelle forme dell’esecuzione forzata degli obblighi di fare o di nonfare, sicché la competenza spetta, quale giudice dell’esecuzione,al pretore del luogo in cui l’obbligo deve essere adempiuto, e cioènel cui mandamento si trova il comune di residenza del minore”(Cass. 15 dicembre 1982, n. 6912, in Mass. Giust. civ., 1982, 12).In dottrina questa tesi è sostenuta, tra gli altri, da A. Finocchiaro,in A. Finocchiaro - M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, III, Milano,1988, 518. Alcune riserve sono invece sollevate da C. Mandrioli,Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, in Digestociv., VII, Torino, 1991, 555.(42) La norma non chiarisce, tuttavia, se in corso di causa la competenzaappartenga al giudice che istruisce il processo (che decideràcon ordinanza) oppure debba essere presentato ricorso alTribunale in composizione collegiale (che deciderà con sentenza).Sembra da preferire la prima ipotesi e, dunque, la tesi secondola quale il ricorso debba essere presentato allo stesso giudiceche istruisce il processo (Trib. Catania 15-22 dicembre2006; Trib. Modena 29 gennaio 2007). In pendenza del giudiziodi appello, la richiesta di composizione del contrasto insorto tra igenitori può essere avanzata alla Corte territoriale investita delgravame della sentenza di separazione (o di divorzio); ciò alla lucedel dato testuale della disposizione normativa in esame, che,attribuendo la competenza di che trattasi al «giudice del procedimentoin corso», non pone alcuna distinzione tra quello di primoe quello di secondo grado. In tal senso, App. Caltanissetta 8febbraio 2007, in Famiglia e minori, 2007, 5, 71).(43) Art. 710 c.p.c. rubricato “Modificabilità dei provvedimentirelativi alla separazione dei coniugi”.(44) La nozione di residenza abituale del minore corrisponde aduna situazione di fatto, dovendo per essa intendersi il luogo incui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, anchedi fatto, ha il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali,derivanti dallo svolgersi in detta località della sua quotidianavita di relazione, così Cass. 16 giugno 2009, n. 13936, inRiv. dir. int. priv. e proc., 2011, 1, 200.(45) A. Arceri, op. cit., 289.(46) “L’art. 709 ter del cpc consente di ricorrere al giudice davantial quale pende il procedimento (nella specie, la Corte d’Appello),tra l’altro, per gravi inadempienze, o violazioni, commesseda uno dei genitori in ordine all’esecuzione di un provvedimento(segue)812Famiglia e diritto 8-9/2013
GiurisprudenzaMinorigli stessi rimessi alla sua valutazione discrezionale epotendo variare a seconda delle particolarità propriedi ciascuna fattispecie concreta. Il comma 2 dell’art.709 ter c.p.c. prevede espressamente che, nell’ipotesidi gravi inadempienze o di atti che comunque arrechinopregiudizio al minore o ostacolino il corretto svolgimentodelle modalità dell’affidamento, il giudice possa, oltreche modificare i provvedimenti in vigore, anche affiancareuna vera e propria misura coercitiva, ossiapossa, anche congiuntamente: 1) ammonire il genitoreinadempiente (47); 2) disporre il risarcimentodei danni (48), a carico di uno dei genitori, nei confrontidel minore; 3) disporre il risarcimento dei danni,a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;4) condannare il genitore inadempiente al pagamentodi una sanzione amministrativa pecuniaria, daun minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro afavore della Cassa delle ammende (49).Il legislatore, con il regime delle sanzioni introdotte,ha inteso apprestare uno strumento di coazione e diforte efficacia dissuasiva al procrastinarsi dell’inadempimento,sia pure graduato in relazione alla gravitàdel comportamento del genitore inadempiente.Infine, il comma 3 dell’art. 709 ter c.p.c. si limita adaffermare che “I provvedimenti assunti dal giudice delprocedimento sono impugnabili nei modi ordinari”. Taleespressione potrebbe però ingenerare dubbi interpretativi,tenuto conto del fatto che, tradizionalmente,con la locuzione “modi ordinari” il legislatoreè solito indicare i mezzi di impugnazione ordinariamenteprevisti avverso le sentenze (50).Note:(continua nota 46)che disciplina le modalità di affidamento del figlio minore. All’esitodi tale procedimento incidentale, qualora venga accertatala grave inadempienza o violazione, il giudice potrà adottare, sedel caso previo espletamento di un’attività istruttoria assolutamentesemplificata e deformalizzata, i provvedimenti ritenuti opportuninell’interesse della prole e irrogare una sanzione alla parteritenuta responsabile. Ne discende che le eventuali domandedi modifica della forma di affidamento disposta nella sentenza diseparazione (nella specie, richiesta di affido esclusivo e, in subordine,condiviso alla madre piuttosto che al padre), costituendooggetto del giudizio di appello, devono considerarsi estraneealla fase incidentale introdotta ai sensi dell’articolo 709 ter delc.p.c., avente a oggetto esclusivamente l’accertamento dellegravi inadempienze rispetto agli obblighi correlati all’affidamento,ovvero degli atti compiuti dal genitore che, comunque, arrechinopregiudizio al minore, ovvero ostacolino il corretto svolgimentodelle modalità dell’affidamento” (App. Catania 8 febbraio2007, in Famiglia e minori, 2007, 5, 71).(47) L’ammonimento si sostanzia in una sorta di richiamo formaleche il giudice, anche d’ufficio, rivolge al genitore che non ha rispettatogli obblighi derivanti dalle prescrizioni contenute nelprovvedimento giudiziale e riguardanti i rapporti con i figli. In definitiva,il giudice “invita” la parte ad astenersi, per il futuro, dalcontinuare a serbare condotte vietate, dietro la minaccia - in casodi comportamenti recidivanti - di incorrere in sanzioni più gravi.(48) Controversa è la questione se il risarcimento debba ricondursial paradigma degli artt. 2043 e 2059 c.c. oppure se costituiscauna forma di punitive damages (danni punitivi, categoriatipica del diritto anglosassone e nordamericano). In parte la giurisprudenzaopta per questa seconda soluzione ritenendo che ilrisarcimento del danno previsto dai nn. 2 e 3 dell’art. 709 terc.p.c. costituisca una forma di punitive damages (c.d. danni punitivi,i quali svolgono la chiara funzione pubblicistica della deterrenzae della punizione) ovvero di sanzione privata, non riconducibileal paradigma degli artt. 2043 e 2059 c.c. In tal senso: Trib.Messina 8 ottobre 2012, in Danno e resp., 2013, 4, 409, con notadi Pardolesi: “In tema di separazione dei coniugi, il risarcimentodei danni in favore del minore o di un genitore, previstodall’art. 709 ter c.p.c. in caso di gravi inadempienze e di violazionidei provvedimenti sull’affidamento dei figli minori da partedell’altro genitore, ovvero di condotte pregiudizievoli per i minoristessi, non ha natura compensativa, ma assolve ad una funzionesanzionatoria deterrente della condotta del genitore perevitare che nel futuro lo stesso continui a rendersi inadempienterispetto ai propri obblighi nei confronti della prole e al contenutodei provvedimenti”; Trib. Novara, 21 luglio 2011: “Perquanto riguarda la natura del provvedimento di condanna (ex art.709-ter, co. 2, c.p.c.) al risarcimento del danno nei confronti delminore del genitore inadempiente agli obblighi inerenti il dirittodi visita, il collegio ritiene condivisibile l’indirizzo interpretativoche ricostruisce tale istituto in termini di danno punitivo, riconducibilealla categoria delle cd. astreintes, con la conseguenzache la valutazione del giudice prescinde dall’accertamento dell’effettivasussistenza degli elementi richiesti dall’articolo 2043del codice civile e deve essere improntata qui a criteri equitativi,come del resto sostenuto dalla giurisprudenza di merito maggioritaria”;Trib. Verona 11 febbraio 2009: “Il totale disinteressemanifestato dal padre nei confronti della figlia è presupposto perl’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 709-ter, 2° comma,c.p.c., ed in particolare di quelle di cui ai numeri 2 e 3 (che introducononel nostro ordinamento la categoria dei c.d. “danni punitivi”,con finalità, cioè, non compensative, ma deterrenti e sanzionatorie):tale condotta, infatti, non solo arreca un pregiudizioalla minore, ma costringe la madre a sostenere tutto il peso dellaresponsabilità nella gestione della figlia (…)”; Trib. Napoli 30aprile 2008; Trib. Palermo 2 novembre 2007; Trib. Messina 5aprile 2007; Trib. Vallo della Lucania 7 marzo 2007. L’impostazionetradizionale, tuttavia, propende per l’inquadramento della fattispeciein esame nell’ambito del sistema della responsabilitàaquiliana e attribuisce al risarcimento de quo una funzione riparatoria.Pertanto, potrà aversi la condanna al risarcimento deldanno se sussistano tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi dicui all’art. 2043 c.c. e vi sia un’espressa domanda di parte e se ildanno subito sia stato allegato e provato (nell’an e nel quantum).In tal senso, A. Arceri, op. cit., 297; P. La Vecchia, Inadempienzee violazioni nell’affidamento condiviso, Rimini, 2007, 62 ss.(49) Secondo una parte della giurisprudenza, le sanzioni previstedall’art. 709-ter c.p.c. sono applicabili non soltanto nei casi riguardantil’affidamento dei figli, ma altresì nelle ipotesi di inadempimenticoncernenti le statuizioni d’ordine patrimoniale. Ciò in quanto la disposizionenormativa de qua sanziona le “gravi inadempienze”, potendosisicuramente considerare tali gli inadempimenti d’ordineeconomico, trattandosi di crediti alimentari sanzionati anche penalmente,e, quindi, già sottoposti a valutazione di gravità da parte dellegislatore penale (non potendo, quindi, essere considerati menogravi dal giudice civile). D’altra parte, la norma sanziona anche gli“atti che comunque arrechino pregiudizio al minore” o che “ostacolinoil corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento”: in taleottica vanno comprese anche le violazioni d’ordine economico,atteso che la sufficienza di risorse economiche è condizione indispensabiledi esplicazione e sviluppo della personalità del minore(Trib. Modena 29 gennaio 2007, in www.affidamentocondiviso.it);cfr. Trib. Modena 7 aprile 2006; Trib. Bologna 19 giugno 2007; Trib.Reggio Emilia 30 aprile 2007. In senso contrario, Trib. Termini Imerese12 luglio 2006, in Foro it., 2006, I, 3243.(50) F. Danovi, Le misure sanzionatorie a tutela dell’affidamento(Art. 709 ter c.p.c.), in Riv. dir. proc., 2008, 11, 620.Famiglia e diritto 8-9/2013 813