Diritto e pratica tributaria n° 1-2008 - Shop WKI

PARTE PRIMA 193Carta Costituzionale, ma è indispensabile alla coerenza stessa dell’esistenzadi un giudice specializzato in materia tributaria. Ovviamente unsimile orientamento si porrebbe, inoltre, in contrasto con quanto ribaditodalla Corte costituzionale con propria ordinanza, n. 34 del 1 o febbraio2006, laddove si sottolinea la necessità di «valorizzare la naturatributaria del rapporto cui deve ritenersi inscindibilmente collegata lagiurisdizione tributaria».Non altrettanto significativo, alla stregua di quanto osservato inpremessa in via esemplificativa, è il contrasto in cui si pongono lesentenze della Cassazione precedenti alla riforma rispetto a quelle successive,a proposito dell’individuazione della natura giuridica assegnataalle entrate considerate.In verità da questo confronto traspare una certa svalutazione dellafunzione nomofilattica della Cassazione, poiché l’intervento legislativooperato ha certamente frustrato i precedenti sforzi compiuti dalla SupremaCorte, costringendo quest’ultima a adeguarsi alla nuova lineainterpretativa fatta propria dal legislatore, il quale a propria volta nonsi è certo distinto per linearità ed univocità. Non si può, tuttavia, ammettereche la Cassazione, volendo affermare il proprio prestigiosoruolo, abbia inteso reagire travalicando i limiti che le sono propri. Inaltri termini è vero, lo si è già constato più volte, che la Corte di Cassazioneè stata defraudata della propria funzione nomofilattica per effettodell’eccessiva invadenza legislativa e, ovviamente, lo sarebbetanto più nel caso di specie dal momento che si vuol ricondurre l’interventolegislativo ad una forma di interpretazione autentica del legislatore,ma deve essere chiaro che la funzione del Supremo Collegio èsempre interpretativa e non creativa e che, dunque, deve limitarsi all’eserciziodella legittima funzione nomofilattica senza scivolare versola nomopoietica se non addirittura la nomotetica (100).(100) È qui il caso di richiamare il significato tecnico giuridico che vieneattribuito ai due termini utilizzati. Ci si riferisce alla «produzione» normativa daparte dei giudici. Questa c.d. «attività creativa» può assumere due differenti connotazioni:si è utilizzato il termine «nomopoiesi» per identificare un’attività creativadi minore rilevanza, quindi certamente più accettabile ed entro certi limitiammissibile, in cui la c.d. «nuova norma» emerge dalla sentenza allo scopo dimotivare la particolare decisione assunta. La norma nomopoietica non è propriamente«nuova» perché trae origine da un pregresso insieme di norme giuridicheed è identificata in modo pressoché analogico rispetto a queste, inoltre la normanon è necessariamente dotata di forza vincolante erga omnes, esaurendo la suafunzione nell’ambito della peculiare ratio decidendi della specifica sentenza. –Con «nomotesi», invece, si è voluta identificare una vera e propria creazione normativa,dotata di forza vincolante erga omnes. Cfr. Gambaro, voce: Finzione giuridicanel diritto positivo, inDig. disc. priv., sez. civ., Torino, Vol. VIII, 1992,342-353. In altri termini, non per nulla per definire la funzione della Corte si richiamala magistratura dei nomofilaci riferendosi, pertanto, ai giudici ateniesi cheintorno al 462 a.C., avevano il compito di custodire il diritto e non, invece, a coloro(nomateti) che soprintendevano alla revisione del nomos.