Il contratto preliminare - Vimarestate.it

IL CONTRATTO PRELIMINARE
Il contratto preliminare è stato introdotto dal legislatore nel codice civile del
1942 per rispondere ad un'esigenza fortemente manifestata a livello
commerciale.
Infatti il codice del 1865 non prevedeva la possibilità di assumere un vincolo
preliminare, al contrario conteneva il principio secondo cui promessa di vendita
vale vendita, in base al dogma del consenso traslativo.
Per il passaggio della cosa occorreva la consegna; pertanto si distingueva tra
titulus adquirendi, ossia l’accordo delle parti e modus adquirendi, che
rappresentava la consegna della cosa stessa (c.d. traditio).
Nel nostro codice civile, invece, il principio consensualistico è espresso
dall’art. 1376 c.c. che recita: “Nei contratti che hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il
trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la
proprietà o il diritto si trasmettono o si acquistano per effetto del consenso
delle parti legittimamente manifestato”.
Tale principio, però, non è privo di eccezioni; infatti, non si applica ai diritti
reali di garanzia, al trasferimento dei diritti di credito e non si applica a tutti gli
effetti del trasferimento (si pensi, ad esempio, agli effetti del possesso di
buona fede in caso di beni mobili ex art. 1155 c.c.).
Nel nostro ordinamento permane, quindi, un certo formalismo, la cui funzione
è rinvenibile principalmente nella tutela dei terzi.
A questo punto è necessario fornire una definizione: il preliminare è un
contratto con effetti obbligatori avente ad oggetto la conclusione di un futuro
contratto che si qualifica come definitivo. Il contenuto del preliminare deve
toccare i punti essenziali del definitivo, deve quindi avere un minimo di
determinatezza, altrimenti sarebbe un contratto invalido per indeterminatezza
dell’oggetto. Il contratto preliminare fa nascere un’obbligazione di facere
circostanziato, cioè di concludere quel futuro contratto di cui il preliminare era
strumentale.
Con la conclusione del contratto definitivo, il preliminare esaurisce la propria
funzione producendo il contratto definitivo effetti ex nunc; pertanto le parti
troveranno nel definitivo e non nel preliminare, la fonte di disciplina del
rapporto giuridico ed in caso di inadempimento del definitivo non si potrà
ricorrere al rimedio ex art. 2932 c.c., bensì all’art. 2930 c.c. se si vuole
ottenere l’esecuzione in forma specifica per la consegna della cosa ed il
preliminare potrà essere solo utilizzato come interpretazione del
definitivo.
Il preliminare si differenzia dalle trattative, dalla minuta e dalla lettera di
intenti perché è un contratto, le altre fattispecie sin qui elencate, invece,

iguardano rapporti di negoziazione con lo scopo di pervenire ad un’intesa ed
alla fissazione di alcuni punti fermi del contratto che le parti non hanno
l’obbligo di concludere perché non si sono instaurati ancora rapporti giuridici e
non sono sorti obblighi, salvo quello di comportarsi secondo buona fede nella
fase delle trattative.
A tal proposito il Tribunale Civile di Milano, Sez. VIII, con sentenza del 10
maggio 2006 n. 5409, ha stabilito che: “Ai fini della costituzione di un vincolo
contrattuale definitivo è necessario che le parti abbiano raggiunto l’intesa su
tutti gli elementi dell’accordo, non potendo ritenersi sufficiente in tal senso
l’intesa raggiunta solamente su quelli essenziali, ancorché sanciti in un
apposito documento (cosiddetta minuta o puntuazione) e la posticipazione ad
un momento successivo della determinazione degli elementi accessori. Ne
consegue che l’accordo denominato lettera d’intenti non può assurgere a
contratto vincolante definitivo in forza del quale le parti siano tenute ad
assolvere alle obbligazioni ivi previste. Un tale documento, quindi, non può
essere qualificato come contratto perfetto, né definitivo né preliminare, bensì
come mera puntuazione alla stregua di intese preparatorie del contratto”.
Non si discute, inoltre, sulla inutilità di un preliminare di preliminare,
considerato dalla legge, peraltro, invalido.
Il preliminare unilaterale, invece, comporta obbligazioni per una sola delle
parti, ma entrambe dovranno poi manifestare la volontà nel definitivo e si
differenzia:
• dalla proposta irrevocabile, perché è una proposta di contratto e non un
contratto vero e proprio. Trattasi quindi di un negozio unilaterale
recettizio al quale la parte può scegliere di aderire o meno;
• dal patto di prelazione perché non è necessario per una delle parti avere
la disposizione della cosa;
• dalla promessa unilaterale per la diversità della struttura. Infatti in
questo caso trattasi di un negozio unilaterale recettizio che non necessita
di accettazione.
Il contratto preliminare nella vendita immobiliare
Uno dei casi più frequenti di impego del contratto preliminare si realizza nella
vendita immobiliare, in cui le parti si obbligano, appunto con il preliminare, alla
stipulazione del contratto definitivo di vendita.
Nella prassi il preliminare non consiste più, o meglio non consiste solo
nell’obbligo di stipulare un definitivo, ma obbliga a far conseguire all’altro
contraente gli effetti del contratto a cui ci si è impegnati.
Infatti la Cassazione Civile, Sez. II, con sentenza del 29 marzo 2006 n. 7273
ha affermato che: “La funzione del contratto preliminare è quella di impegnare
i contraenti alla futura stipula, alle condizioni e nei termini in esso convenuti, di
un successivo contratto definitivo, e la prestazione essenziale che ne forma

oggetto è costituita da quel particolare facere, consistente nella stipulazione
anzidetta, che deve esattamente corrispondere agli elementi prederminati in
sede di compromesso”.
Il preliminare con effetti anticipati, ad esempio, permette di assicurarsi
subito la possibilità di avere un determinato bene senza le conseguenze che
comporta un contratto definitivo. Infatti le anticipazione degli effetti, nella
pratica, sono diventate quasi una regola; è molto frequente che l’acquirente
anticipi una parte del prezzo, rimandando poi al definitivo solo l’effetto
traslativo della proprietà del bene, che rappresenta l’unico effetto che non
potrebbe essere anticipato, altrimenti il preliminare si svuoterebbe d’efficacia.
A tal proposito la Cassazione Civile, Sez. II, con sentenza del 14 novembre
2006 n. 24290 ha stabilito che: “Nel contrattopreliminare ad effetti
anticipati - in base al quale le parti, nell'assumere l'obbligo della prestazione
del consenso a contratto definitivo, convengono l'anticipata esecuzione di
alcune delle obbligazioni nascenti da questo, quale la consegna immediata
della cosa al promissario acquirente, con o senza corrispettivo - la disponibilità
del bene conseguita dal promissario acquirente ha luogo con la piena
consapevolezza dei contraenti che l'effetto traslativo non si è ancora verificato,
risultando piuttosto dal titolo l'altruità della cosa. Ne consegue che deve
ritenersi inesistente nel promissario acquirente l'animus possidendi sicchè la
sua relazione con la cosa va qualificata come semplice detenzione e non
costituisce possesso utile ai fini dell'usucapione”.
Altro caso peculiare è il preliminare di cosa altrui, in cui il promettentevenditore
di cosa altrui non è tanto tenuto alla conclusione del definitivo,
quanto all’obbligazione di far acquistare la proprietà della cosa, priva di vizi ed
oneri, al promettente-acquirente.
Un cenno merita anche il preliminare di cosa futura, ossia di una cosa che
deve ancora venire ad esistenza. Tipico esempio la compravendita di un
immobile ancora in costruzione. I problemi si sono posti qualora il bene non
venga ad esistenza: infatti sarebbe inutile agire ex art. 2932 c.c., perché la
sentenza che dovrebbe produrre gli effetti del definitivo non può obbligare a
portare ad esistenza un bene. La giurisprudenza ha trovato una soluzione: il
giudice ha la facoltà di subordinare il trasferimento della proprietà del bene
promesso alla condizione sospensiva che l’attore paghi il prezzo se il bene
viene ad esistenza. Pertanto se il bene non viene ad esistenza, non si produrrà
l’effetto traslativo, al contrario, si sarà realizzato immediatamente un contratto
definitivo di vendita di cosa futura col passaggio di proprietà del bene e quindi
non un preliminare.
Infine per quanto riguarda l’ipotesi di doppia alienazione immobiliare, molto
meno inconsueta, nella pratica, di ciò che si possa credere, bisogna prendere
in considerazione la disciplina della trascrizione. L’art. 2652 c.c. prevede la
trascrizione della domanda giudiziale per ottenere l’esecuzione in forma

specifica dell’obbligo a contrarre; è ovvio che il contratto che ha per oggetto un
bene immobile va trascritto ex art. 2643 c.c. e, se si dovesse agire ex art.
2932 c.c., si deve trascrivere anche la relativa domanda per l’opponibilità ai
terzi.
L’art. 2645 bis c.c., introdotto con il Decreto Legge 669/1996, prevede la
trascrivibilità del preliminare con oggetto beni immobili, purché risulti da atto
pubblico o da scrittura privata autenticata. Prima dell’intervento del legislatore
la trascrizione del preliminare era negata. Lo scopo è quello di tutelare
maggiormente il promettente acquirente, ma l’efficacia è stata limitata: fino ad
un anno dalla data di pattuizione del definitivo o tre anni dalla trascrizione.
Pertanto il valore che assume la trascrizione è una sorta di prenotazione, in
attesa degli effetti che spiegherà il definitivo.
Conclusioni
Nel corso degli anni si sono sovrapposte, nonché affiancate numerose teorie
sul rapporto tra contratto definitivo e contratto preliminare. Ciò che il
sottoscritto procuratore intende sottolineare è che sul piano propriamente
ricostruttivo, il rifiuto di adempiere, in funzione di tutela del promettente,
dovrebbe sostituire i più incisivi strumenti di tutela propri del definitivo.
Pertanto se si ammette, come persino la stessa giurisprudenza ammette, che
le circostanze idonee per legge ad incidere negativamente sul definitivo, si
riflettono e reagiscono alla stessa maniera sul preliminare, la giustificazione
funzionale della sequenza preliminare-definitivo perderebbe ogni fondamento.
Ragionando secondo la teoria appena espressa è facile giungere al seguente
quesito: è proprio vero che il contratto definitivo è proprio
assolutamente e totalmente autonomo rispetto a quello preliminare?
Nella prassi se vi è inadempimento seguito da pronuncia della sentenza, il
preliminare non solo non resta occulto, ma costituisce il presupposto
dell’accertamento giudiziale ed anche, ma la questione è discussa, il titolo
negoziale delle attribuzioni. Se, al contrario, le parti stipulano il definitivo, il
preliminare, ove non trascritto, è destinato a rimanere occulto, perché l’atto
apparirà all’esterno non già come solutorio, ma come frutto di libera
contrattazione, se non altro per motivi fiscali, essendo il prezzo indicato nel
definitivo spesso e volentieri inferiore a quello reale, fissato nel preliminare.