MISURE PREVENZIONE COST..pdf - Progettoinnocenti.it
MISURE PREVENZIONE COST..pdf - Progettoinnocenti.it
MISURE PREVENZIONE COST..pdf - Progettoinnocenti.it
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
SEQUESTRO CONFISCA SOSPENSIONE TEMPORANEA<br />
DELL’AMMINISTRAZIONE DEI BENI:<br />
PRESUPPOSTI ED EFFETTI<br />
Confisca di prevenzione e sua copertura cost<strong>it</strong>uzionale<br />
La confisca di prevenzione ex legge n. 575/1965 è uno strumento<br />
di difesa dei c<strong>it</strong>tadini da soggetti particolarmente pericolosi che<br />
potrebbero utilizzare i beni accumulati con comportamenti<br />
malav<strong>it</strong>osi per rafforzare maggiormente i propri poteri, strumento la<br />
cui efficacia nel contrasto ai fenomeni di criminal<strong>it</strong>à ha indotto il<br />
legislatore ad estenderne l’operativ<strong>it</strong>à anche al terrorismo<br />
internazionale (art. 7 d.l. n. 374/2001 convert<strong>it</strong>o in l. n. 438/2001).<br />
Si tratta dunque di un provvedimento dalla sicura final<strong>it</strong>à<br />
preventiva, non privo di effetti sanzionatori, la cui compatibil<strong>it</strong>à con<br />
la Cost<strong>it</strong>uzione è stata vagliata dal giudice delle leggi.<br />
Nella sentenza n. 335/96 si è affermato che la confisca non ha<br />
la sua ragion d’essere nei caratteri dei beni che ne vengono attinti,<br />
giacchè è rivolta “non a beni come tali, in conseguenza della loro<br />
sospetta provenienza illeg<strong>it</strong>tima, ma a beni che, oltre a ciò, sono<br />
nella disponibil<strong>it</strong>à di persona pericolosa, in quanto sospetta di<br />
appartenere ad associazioni di tipo mafioso”.<br />
“La pericolos<strong>it</strong>à del bene, per così dire, è considerata dalla legge<br />
derivare dalla pericolos<strong>it</strong>à della persona che ne può disporre”.
Siffatta indicazione, relativa al nesso inscindibile della confisca<br />
con la pericolos<strong>it</strong>à del soggetto che dispone del bene, la si r<strong>it</strong>rova<br />
anche nella giurisprudenza della Corte Europea dei dir<strong>it</strong>ti<br />
dell’uomo.<br />
Ai sensi dell’art. 1 del primo protocollo addizionale alla<br />
Convenzione europea dei dir<strong>it</strong>ti dell’uomo “ogni persona fisica<br />
o giuridica ha dir<strong>it</strong>to al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere<br />
privato della proprietà se non per cause di util<strong>it</strong>à pubblica e nelle<br />
condizioni previste dalla legge e dai principi generali del dir<strong>it</strong>to<br />
internazionale”.<br />
In applicazione di tale norma la CEDU (sent. 22/2/1994<br />
Raimondo c/ Italia ; 15 giugno 1999 Prisco c/ Italia; 4 settembre<br />
2001 Riela c/ Italia) ha riconosciuto la leg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à della confisca di<br />
prevenzione: sia perché normativamente prevista; sia perché<br />
finalizzata ad uno scopo leg<strong>it</strong>timo quale quello di contrastare il<br />
“pericolosissimo potere economico di un’organizzazione come la<br />
mafia”; sia perché “non sproporzionata allo scopo persegu<strong>it</strong>o”; sia<br />
infine perché imposta con un procedimento giurisdizionalmente<br />
garant<strong>it</strong>o.<br />
Anche nella giurisprudenza della CEDU assume significativo<br />
rilievo il suddetto rapporto di accessorietà della confisca rispetto<br />
alla misura personale che, tuttavia, è per così dire attenuato, ma non<br />
escluso:<br />
A) quando ai sensi dell’art. 2 ter c. 7 si consente la<br />
proseguibil<strong>it</strong>à ovvero l’inizio della procedura di applicazione<br />
2
della sola confisca relativamente a soggetti assenti, residenti<br />
o dimoranti all’estero, giacchè comunque anche in tal caso<br />
va incidentalmente accertato che trattasi di “persona alla<br />
quale potrebbe applicarsi la misura di prevenzione”;<br />
B) quando ai sensi del comma 8 di detto art. 2 ter l’irrogazione<br />
derogatoria della sola confisca è consent<strong>it</strong>a nei confronti di<br />
persona sottoposta a misura di sicurezza detentiva o alla<br />
libertà vigilata e dunque di soggetto la cui pericolos<strong>it</strong>à<br />
sociale è già stata affermata;<br />
C) quando ai sensi dell’art. 3 quinquies si proceda a confisca<br />
dei beni attinti dal provvedimento di sospensione<br />
temporanea dell’amministrazione.<br />
Quest’ultimo ist<strong>it</strong>uto, introdotto dall’art. 24 l. n. 356/92, ha in<br />
comune con la normale confisca di prevenzione il fatto che attinge i<br />
beni oggetto del provvedimento di sospensione solo quando “si ha<br />
motivo di r<strong>it</strong>enere siano il frutto di attiv<strong>it</strong>à illec<strong>it</strong>e o ne cost<strong>it</strong>uiscono<br />
il reimpiego”. Presenta però quali sue peculiar<strong>it</strong>à:<br />
1) che è disposto a carico di persona non socialmente pericolosa<br />
ed alla quale i beni effettivamente appartengano;<br />
2) che non è necessariamente correlato ad un previo sequestro, dal<br />
momento che il sequestro dei beni nel meccanismo della<br />
sospensione temporanea è solo eventuale ed è funzionale a<br />
prevenire il concreto pericolo di dispersione, sottrazione o<br />
alienazione.<br />
3
La Corte Cost<strong>it</strong>uzionale (sent. N. 335/96) ha affermato che anche<br />
nella confisca ex 3 quinquies “la rilevanza della pericolos<strong>it</strong>à<br />
soggettiva è non abol<strong>it</strong>a, ma per così dire spostata da chi ha la<br />
disponibil<strong>it</strong>à economica dei beni a chi dal loro impiego viene<br />
avvantaggiato nella propria attiv<strong>it</strong>à criminosa”.<br />
Né può dirsi che di un tale effetto traslativo sia v<strong>it</strong>tima un<br />
soggetto totalmente incolpevole.<br />
Come infatti affermato dalla stessa Corte (sent. N. 487/95 con la<br />
quale sono state estese anche alla confisca in discorso le<br />
impugnazioni previste per la confisca normale dall’art. 3 ter) è<br />
proprio attraverso la libera gestione dei beni da parte del terzo<br />
agevolante, destinatario del provvedimento di sospensione, “che<br />
viene ineluttabilmente a realizzarsi quel circu<strong>it</strong>o di commistione di<br />
posizioni dominanti e rend<strong>it</strong>e che contribuisce a rafforzare la<br />
presenza anche economica delle cosche sul terr<strong>it</strong>orio. Alla scelta<br />
dunque di svolgere un’attiv<strong>it</strong>à che presenta le connotazioni<br />
agevolative di cui innanzi si è detto, logicamente si sovrappone la<br />
consapevolezza delle conseguenze che da ciò possono scaturire”,<br />
consentendo pertanto di escludere una s<strong>it</strong>uazione soggettiva di<br />
sostanziale incolpevolezza in capo al terzo agevolante.<br />
La Cassazione (Sez. 1^ sent. N. 1112 dell’8/2/1999 P.G. c/<br />
Galuppo) ha dal canto suo ribad<strong>it</strong>o che quando si è verificata una<br />
obiettiva commistione di interessi tra attiv<strong>it</strong>à di impresa e attiv<strong>it</strong>à<br />
mafiosa, gli effetti della confisca ex art. 3 quinquies leg<strong>it</strong>timamente<br />
si riflettono sui beni di un imprend<strong>it</strong>ore che, pur non sospettato né<br />
4
indiziato di appartenenza al sodalizio mafioso, tuttavia, per il ruolo<br />
oggettivamente agevolatore dell’attiv<strong>it</strong>à economica da lui eserc<strong>it</strong>ata<br />
rispetto agli interessi mafiosi, certamente non è estraneo al quadro<br />
della complessiva gestione del patrimonio mafioso.<br />
La coerenza del sistema di prevenzione patrimoniale con gli artt.<br />
41 e 42 della Cost<strong>it</strong>uzione è stata infine sottolineata dalla<br />
giurisprudenza (anche di mer<strong>it</strong>o cifra Tribunale di Palermo decreto<br />
15 maggio 2002 Foro Italiano parte II col. 225 anno 2003) che ne ha<br />
registrato la strumental<strong>it</strong>à sia rispetto al divieto di recare danno alla<br />
sicurezza, libertà e dign<strong>it</strong>à umana per il tram<strong>it</strong>e della libera<br />
iniziativa economica privata; sia rispetto ai lim<strong>it</strong>i che alla tutela<br />
della proprietà privata derivano dalla sua funzione sociale.<br />
Perché detta coerenza sia preservata occorre però sempre che<br />
sussista la connessione del bene confiscato con un’attiv<strong>it</strong>à illec<strong>it</strong>a e<br />
l’accertamento di mer<strong>it</strong>o dovrà essere particolarmente rigoroso<br />
quando si tratti di confisca ex art. 3 quinquies giacché la Corte<br />
Cost<strong>it</strong>uzionale (sent. n. 487/1995), nell’affermarne la leg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à, ha<br />
espressamente agganciato, all’emersione di elementi atti a far<br />
r<strong>it</strong>enere la provenienza illec<strong>it</strong>a del bene, la realizzazione della<br />
“obiettiva commistione di interessi tra attiv<strong>it</strong>à di impresa ed attiv<strong>it</strong>à<br />
mafiosa”.<br />
Un’ultima notazione va fatta in mer<strong>it</strong>o alla tenuta della<br />
semplificazione probatoria tipica del processo di prevenzione<br />
patrimoniale rispetto al nuovo art. 111 Cost..<br />
5
In particolare occorre domandarsi se le prove raccolte<br />
unilateralmente soggiacciono alla sanzione di inutilizzabil<strong>it</strong>à di cui<br />
al comma 4 dell’art. 111 Cost..<br />
Sia il tenore letterale di detto comma, che parla di inutilizzabil<strong>it</strong>à<br />
con riferimento alla prova della colpevolezza, delim<strong>it</strong>andone quindi<br />
l’operativ<strong>it</strong>à nell’amb<strong>it</strong>o del procedimento penale diretto<br />
all’accertamento della responsabil<strong>it</strong>à per un fatto di reato; sia la<br />
necess<strong>it</strong>à di ev<strong>it</strong>are una interpretazione per così dire<br />
“massimalistica” del principio del contradd<strong>it</strong>torio, che sarebbe<br />
oltretutto incoerente con le plurime eccezioni previste nel testo<br />
dell’art. 111 Cost., convincono della possibil<strong>it</strong>à di r<strong>it</strong>enere conforme<br />
alla Cost<strong>it</strong>uzione l’utilizzabil<strong>it</strong>à di prove formate unilateralmente nel<br />
procedimento di prevenzione patrimoniale, tanto più che lo stesso è<br />
diretto alla tutela di prevalenti interessi di rango cost<strong>it</strong>uzionale quali<br />
quelli protetti dagli artt. 41 e 42 Cost. (in propos<strong>it</strong>o cifra Balsamo –<br />
Misure di prevenzione patrimoniali, prospettive di riforma e principi<br />
del giusto processo – Questione Giustizia n. 3/2002).<br />
Rapporto tra sequestro e confisca di prevenzione ex art. 2 ter l. n.<br />
575/1965<br />
Quanto sin qui detto in mer<strong>it</strong>o alla copertura cost<strong>it</strong>uzionale della<br />
confisca fornisce una chiave interpretativa obbligata dell’art. 2 ter l.<br />
n. 575/1965 ed in particolare del rapporto tra sequestro e confisca di<br />
prevenzione.<br />
6
Con la Sentenza delle Sez. Un. Pen. n. 36 del 13 dicembre 2000<br />
ric. Madonia la Cassazione, in linea con quanto affermato dalla<br />
dottrina più attenta alle garanzie difensive (Molinari – Verso una<br />
confisca senza regole – Cass. Pen. 1998), ha optato per una<br />
ricostruzione di stretta connessione tra il sequestro, strumento di<br />
cautela tipizzato da una funzione dinamica e provvisoria, ma<br />
necessariamente propedeutico alla confisca e la confisca stessa che<br />
deve essere sempre preceduta dal sequestro e, per di più, deve<br />
intervenire nelle scansioni temporali di efficacia del sequestro al<br />
fine di ev<strong>it</strong>are che possano essere compressi o pregiudicati la<br />
libertà di iniziativa economica ed il riconoscimento della funzione<br />
sociale della proprietà privata e, dunque, ancora dei valori di cui agli<br />
artt, 41 e 42 Cost..<br />
Siffatto richiamo ai parametri cost<strong>it</strong>uzionali innerva di se la<br />
motivazione della sentenza che perviene ad una scelta interpretativa<br />
in punto di perentorietà dei termini di efficacia del sequestro anche<br />
al fine di riequilibrare la maggiore affl<strong>it</strong>tiv<strong>it</strong>à della confisca di<br />
prevenzione rispetto alla misura di sicurezza patrimoniale di cui<br />
all’art. 416 bis c. 7 cod.pen..<br />
La sentenza in discorso è relativa ad un caso di confisca<br />
successiva (art. 2 ter c. 6) e con riferimento a tale ipotesi afferma<br />
che è leg<strong>it</strong>timo in pendenza dell’esecuzione della misura personale<br />
l’avvio del sequestro finalizzato alla confisca che, peraltro, può<br />
intervenire anche dopo la cessazione della misura personale, sempre<br />
però nel rispetto del lim<strong>it</strong>e temporale di un anno (prorogabile di un<br />
7
altro anno) previsto dall’art. 2 ter c. 3 con riferimento alla c.d.<br />
confisca differ<strong>it</strong>a, che è quella adottata dopo l’applicazione della<br />
misura personale, ma sempre nell’amb<strong>it</strong>o dello stesso procedimento.<br />
Confisca quest’ultima che vede il suo differimento giustificato<br />
dall’emergenza della necess<strong>it</strong>à di indagini complesse in mer<strong>it</strong>o alla<br />
sua adottabil<strong>it</strong>à.<br />
Come osservato dalla Cassazione Sez. IV sent. 2/5/1997 Di<br />
Giovanni “il termine di un anno, decorrente dalla data del sequestro<br />
entro il quale può essere disposta la confisca, non va rifer<strong>it</strong>o, come è<br />
fatto palese dalla struttura grammaticale e logica delle norme” anche<br />
alla c.d. confisca contestuale e cioè a quella disposta con lo stesso<br />
provvedimento di applicazione della misura personale (in senso<br />
conforme Cass. 16 febbraio 2000 Ienna e da ultimo Sez. V sent. n.<br />
35132 del 16/5/2003 Cristaldi che ha ribad<strong>it</strong>o che la confisca<br />
contestuale non necess<strong>it</strong>a di un ulteriore, espresso termine di durata<br />
del sequestro oltre quello implic<strong>it</strong>o ins<strong>it</strong>o nella durata fisiologica<br />
della procedura).<br />
È singolare che proprio argomentando da siffatto precedente<br />
giurisprudenziale si sia sostenuta la null<strong>it</strong>à assoluta di una confisca<br />
contestuale in quanto preceduta da un provvedimento di proroga.<br />
Con sentenza 23/7/2002 Ric. Romeo la Sesta Sezione della<br />
Cassazione, “pur esprimendo l’esigenza di una adeguata opera di<br />
risistemazione e di coordinamento dello stratificato complesso di<br />
norme” che regola la materia, “ha escluso che il provvedimento di<br />
proroga debba necessariamente seguire o essere contestuale<br />
8
all’adozione della misura di prevenzione personale”, ma non ha<br />
esplic<strong>it</strong>ato che non prevedendo la legge alcun termine per la<br />
confisca contestuale, quel provvedimento di proroga doveva<br />
considerarsi dato inutilmente.<br />
La superflu<strong>it</strong>à della proroga quando si prevede di pervenire ad<br />
una confisca contestuale, consente di ev<strong>it</strong>are l’aggravio di<br />
adempimenti che il decreto di proroga comporterebbe.<br />
E soprattutto, come osservato dal Tribunale di Palermo nel<br />
provvedimento c<strong>it</strong>ato, di ev<strong>it</strong>are una forzatura interpretativa del<br />
testo della norma, con un’applicazione analogica preclusa dal<br />
principio della tassativ<strong>it</strong>à dei termini perentori. (Cass. 3/3/1993<br />
Mazza).<br />
La dottrina (Molinari – Confisca misura di prevenzione e termine<br />
di efficacia del sequestro – Cass. Pen. 2003) ha anche essa sostenuto<br />
che per la confisca contestuale non esiste alcun termine,<br />
sottolineando la coerenza sistematica di una tale scelta con<br />
l’originaria intenzione del legislatore di apprestare un sistema di<br />
prevenzione sottoposto a tempi brevi di definizione (si tratta del<br />
termine ordinario di trenta giorni fissato dall’art. 4 commi 5 – 9 – 10<br />
della l. n. 1423/1956).<br />
Con la patologica dilatazione della durata del procedimento di<br />
prevenzione è tuttavia dubbio che, nonostante la suddetta assenza di<br />
termini per la confisca contestuale, possa considerarsi ragionevole e<br />
rispettoso dei principi cost<strong>it</strong>uzionali fissati dagli artt. 111, 41 e 42 il<br />
protrarsi senza lim<strong>it</strong>i temporali predefin<strong>it</strong>i del sequestro di<br />
9
prevenzione per il solo fatto che alla confisca si provveda<br />
contestualmente alla misura di prevenzione personale, ed infatti i<br />
Tribunali più garantisti si danno carico del rispetto dei termini di<br />
efficacia anche per la confisca contestuale.<br />
In propos<strong>it</strong>o tuttavia vi è stato chi, come il Tribunale di Palermo<br />
nel provvedimento c<strong>it</strong>ato dub<strong>it</strong>a peraltro della compatibil<strong>it</strong>à con la<br />
“logica interna del sistema prevenzionistico” di una introduzione di<br />
lim<strong>it</strong>i temporali anche per la confisca contestuale.<br />
Si osserva infatti come la esperienza sul campo evidenzi che<br />
“l’attiv<strong>it</strong>à di raccolta degli elementi di prova che riguardano il<br />
complesso intreccio di fattori personali e patrimoniali coinvolti nelle<br />
forme di contigu<strong>it</strong>à imprend<strong>it</strong>oriale alle organizzazioni mafiose<br />
richiede di norma, per conseguire un idoneo risultato conosc<strong>it</strong>ivo,<br />
un periodo di tempo ampiamente superiore ai due anni”.<br />
Queste riflessioni consentono di affermare che esiste una<br />
sopravvenuta inadeguatezza del sistema e la necess<strong>it</strong>à di ricercare<br />
un nuovo punto di equilibrio tra effettiv<strong>it</strong>à della prevenzione e<br />
garanzie individuali (per un’ampia analisi cifra Maugeri – Le<br />
moderne sanzioni patrimoniali tra funzional<strong>it</strong>à e garanzia – Milano<br />
2001).<br />
Le prospettive de iure condendo, che dovranno avere un più<br />
ampio orizzonte sovranazionale (Gialanella – Un punto di vista<br />
emblematico sull’economia mafiosa, tra riflessioni strutturali e<br />
prospettive di intervento – Cr<strong>it</strong>ica del dir<strong>it</strong>to 1998), ed il progetto<br />
della Commissione per la ricognizione ed il riordino della normativa<br />
10
di contrasto della criminal<strong>it</strong>à organizzata presieduta dal Prof.<br />
Fiandaca depos<strong>it</strong>ato nel marzo 2001, sono oggetto di attenta<br />
riflessione tra gli studiosi della materia (cifra in particolare<br />
Gialanella – Lo Stato di dir<strong>it</strong>to e la sua difficile antimafia – e<br />
Mangione – La prevenzione patrimoniale antimafia alle soglie del<br />
terzo millennio problemi e prospettive di riforma – entrambi in La<br />
difficile antimafia – Roma 2002) ed implicano scelte di pol<strong>it</strong>ica<br />
criminale che ci si augura verranno calibrate tenendo conto del<br />
nostro vissuto nell’applicazione concreta delle norme vigenti.<br />
Il sequestro di prevenzione<br />
L’approdo ermeneutico cui è pervenuta la richiamata sentenza<br />
Madonia dà conto di quello che è il più accred<strong>it</strong>ato orientamento del<br />
giudice di leg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à nella qualificazione giuridica del sequestro di<br />
prevenzione.<br />
Intanto va detto che è insufficiente a riconoscergli lo stigma del<br />
sequestro civile il rinvio contenuto nell’art. 2 quater alle modal<strong>it</strong>à<br />
prescr<strong>it</strong>te dal cod.proc.civ. per l’esecuzione di detto sequestro.<br />
Decisiva è invece la lettera dell’art. 2 ter c.3, laddove<br />
stabilisce che la confisca attinge i beni sequestrati, per indurne la<br />
stretta connessione strumentale della misura del sequestro rispetto<br />
alla stessa confisca.<br />
La sua funzione cautelare è connotata da provvisorietà perché è<br />
destinata a cessare con la definizione della pretesa ablatoria dello<br />
11
Stato vuoi con il suo accoglimento, vuoi con la sua reiezione e<br />
conseguente revoca del sequestro di prevenzione.<br />
A garanzia della funzione cautelare della misura l’art. 2 sexies c.<br />
4 fa divieto di nominare custodi il proposto o suoi parenti, affini o<br />
conviventi, o, comunque, pregiudicati o sottoposti a misura di<br />
prevenzione.<br />
In quanto strumentale alla futura confisca ne consegue<br />
l’illeg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à quando attinge beni non confiscabili, quali:<br />
1) i beni privi di apprezzabile valore economico (volutamente<br />
infatti il legislatore ha utilizzato il concetto di “bene” per<br />
individuare l’oggetto del sequestro, secondo una terminologia<br />
adottata dal cod.proc.pen. per il sequestro conservativo,<br />
destinato appunto ad attingere ent<strong>it</strong>à apprezzabili<br />
economicamente, mentre lo stesso codice fa ricorso al concetto<br />
di “cosa” per individuare l’oggetto del sequestro probatorio o<br />
preventivo);<br />
2) a beni demaniali abusivamente occupati uti dominus dal<br />
proposto senza che vi sia stata reazione dell’ente – proprietario<br />
(a tal propos<strong>it</strong>o sarà peraltro utile interrogarsi sulla<br />
confiscabil<strong>it</strong>à delle opere abusive realizzate su beni demaniali<br />
per le quali, nonostante la riconducibil<strong>it</strong>à dell’area al<br />
patrimonio indisponibile dello Stato, si sia ottenuto il<br />
provvedimento formale dell’Agenzia del Demanio di<br />
riconoscimento del dir<strong>it</strong>to al mantenimento delle stesse opere ai<br />
12
sensi dell’art. 32 del D.L. 30 settembre 2003 n. 269<br />
disciplinante, tra l’altro, il condono edilizio);<br />
3) a beni mobili assolutamente impignorabili ai sensi dell’art. 514<br />
c.p.c..<br />
Riguardato in pos<strong>it</strong>ivo il possibile oggetto del sequestro si dilata<br />
soprattutto per essersi in giurisprudenza affermato un concetto assai<br />
ampio di impresa mafiosa.<br />
Comune tratto distintivo di siffatta impresa è la presenza (o la<br />
compresenza) di finanziamenti di origine mafiosa e del ricorso alla<br />
forza intimidatrice tipica di quel sodalizio per alterare le regole della<br />
concorrenza e del mercato, o per controllare la stessa struttura<br />
imprend<strong>it</strong>oriale.<br />
Da questo comune genus è derivata la distinzione tra impresa<br />
originariamente mafiosa, impresa di proprietà del mafioso e impresa<br />
partecipata dal mafioso.<br />
Lo schema della prima forma di impresa mafiosa è quello, più<br />
risalente nel tempo, centrato sulla presenza visibile del mafioso che<br />
sfrutta senza schermi la forza di intimidazione della “famiglia” per<br />
scoraggiare la concorrenza, indurre condizioni di favore da parte dei<br />
forn<strong>it</strong>ori, controllare il terr<strong>it</strong>orio incidendo sul mercato del lavoro.<br />
Nell’impresa cosiddetta di proprietà del mafioso la t<strong>it</strong>olar<strong>it</strong>à<br />
formale dell’impresa e la sua gestione non fanno capo direttamente<br />
al mafioso, che ne ha tuttavia la proprietà indiretta dietro lo schermo<br />
di prestanome per lo più non affiliato al sodalizio mafioso.<br />
13
In quella cosiddetta a partecipazione mafiosa il processo di<br />
mimetizzazione risulta più sofisticato dal momento che la<br />
partecipazione afferisce imprese già esistenti e perfettamente legali,<br />
ovvero imprese sorte con apporti di cap<strong>it</strong>ali legali e soci estranei<br />
all’universo mafioso, che tuttavia vengono infiltrate dal concorso di<br />
cap<strong>it</strong>ali del mafioso che stabilmente ed organicamente partecipa<br />
all’impresa che, però, all’esterno appare inser<strong>it</strong>a nel circu<strong>it</strong>o<br />
dell’economia legale in quanto t<strong>it</strong>olare ne risulta un imprend<strong>it</strong>ore<br />
rispettabile e qualificato, privo ab externo di legami mafiosi.<br />
L’occulto apporto del mafioso resta per lo più affidato a patti non<br />
scr<strong>it</strong>ti, ma l’impresa si giova comunque dell’effetto della forza<br />
intimidatrice del sodalizio mafioso che viene eserc<strong>it</strong>ata nelle<br />
occasioni che contano.<br />
L’assetto delle società di cap<strong>it</strong>ali è quello che meglio si presta a<br />
siffatte commistioni di cap<strong>it</strong>ali legali ed illegali ed è chiara la<br />
difficoltà di provare quest’ultima nei processi penali.<br />
Ma nell’amb<strong>it</strong>o della prevenzione, la cui procedura è connotata:<br />
da scarse formal<strong>it</strong>à; sottrazione ai principi di assunzione della prova<br />
(art. 190 del codice di procedura penale), ampi poteri istruttori<br />
propri del Tribunale in materia di indagini patrimoniali funzionali a<br />
penetrare l’intreccio di cointeressenze, intestazioni f<strong>it</strong>tizie, schermi<br />
societari destinati a nascondere l’illegal<strong>it</strong>à dell’impresa; può farsi<br />
ricorso anche a semplici indizi (si pensi ad esempio ad un<br />
improvviso e consistente aumento di cap<strong>it</strong>ale sociale inspiegabile<br />
alla luce delle mediocri, pregresse “forn<strong>it</strong>ure” dell’impresa).<br />
14
L’ampiezza dell’area dell’appartenenza mafiosa è infine dovuta a<br />
ciò che anche indiziati di concorso esterno all’associazione mafiosa<br />
possono presentare la pericolos<strong>it</strong>à qualificata cui consegue la<br />
confisca.<br />
Ai nostri fini ciò vale soprattutto per gli imprend<strong>it</strong>ori cosiddetti<br />
strumentali che si differenziano dai cosiddetti imprend<strong>it</strong>ori clienti<br />
che sono quelli che instaurano con il mafioso rapporti di<br />
cooperazione continuativa e stabile che si traducono in vera e<br />
propria partecipazione al sodalizio criminoso, conseguendo vantaggi<br />
che in termini economici e di sicurezza nell’esercizio della sua<br />
attiv<strong>it</strong>à gli derivano dalla possibil<strong>it</strong>à di muoversi nell’orb<strong>it</strong>a delle<br />
potenti organizzazioni criminali dominanti nel terr<strong>it</strong>orio<br />
(Cassazione, Sez II, sent. del 23 agosto 1994, n. 3635).<br />
I cosiddetti imprend<strong>it</strong>ori strumentali risultano invece privi<br />
dell’affectio societatis e fanno singoli accordi di reciproco<br />
vantaggio patrimoniale con il mafioso, conservando intatta la<br />
propria autonomia e lim<strong>it</strong>andosi da parte loro ad assicurare un<br />
contributo specifico, consapevole volontario, dotato di effettiva<br />
rilevanza causale ai fini della conservazione o del rafforzamento<br />
dell’associazione mafiosa ovvero ai fini della realizzazione anche<br />
parziale del programma criminoso della medesima (si pensi ad<br />
esempio all’imprend<strong>it</strong>ore che dietro promessa di protezione dei<br />
propri cantieri e senza essere stato v<strong>it</strong>tima di estorsioni assicuri al<br />
mafioso un contributo che concreti la suddetta fattispecie di<br />
concorso esterno secondo la più recente sentenza delle Sezioni<br />
15
Un<strong>it</strong>e penali del 30 ottobre 2002, n. 22327 Carnevale che infatti<br />
considera riconducibili a detta fattispecie le ipotesi di “contigu<strong>it</strong>à<br />
compiacente” o “vicinanza” o “disponibil<strong>it</strong>à” nei riguardi del<br />
sodalizio).<br />
I profili procedurali<br />
La stretta connessione funzionale del sequestro con la confisca<br />
giustifica i lim<strong>it</strong>i che l’art. 3 ter pone all’impugnabil<strong>it</strong>à dello stesso<br />
sequestro, che è infatti consent<strong>it</strong>a solo avverso la sua revoca proprio<br />
in ragione della natura meramente strumentale del provvedimento e<br />
delle caratteristiche sommarie della fase procedimentale connotata<br />
come si è detto da incisive decadenze.<br />
L’inoppugnabil<strong>it</strong>à attiene ad ogni provvedimento, pos<strong>it</strong>ivo o<br />
negativo, adottato sulla richiesta di sequestro sia in via anticipata<br />
(ad opera del Presidente) sia in via ordinaria (ad opera del<br />
Tribunale).<br />
Vi è tuttavia contrasto in mer<strong>it</strong>o alla possibil<strong>it</strong>à di qualificare<br />
come incidente di esecuzione il ricorso per cassazione proposto<br />
avverso detto provvedimento.<br />
In propos<strong>it</strong>o va ricordato che le Sezioni Un<strong>it</strong>e Penali (sent.<br />
24/11/1999 Magnani) hanno in via generale esclusa la possibil<strong>it</strong>à di<br />
qualificare il ricorso come incidente, finendo per eludere la sanzione<br />
dell’inammissibil<strong>it</strong>à prevista per le impugnazioni proposte avverso<br />
16
provvedimenti esplic<strong>it</strong>amente o implic<strong>it</strong>amente dichiarati<br />
inoppugnabili.<br />
Ciò nonostante si è r<strong>it</strong>enuta ancora possibile la suddetta<br />
qualificazione del ricorso come incidente senza peraltro motivare la<br />
“ribellione” al dictum delle Sezioni Un<strong>it</strong>e (cifra Sez. VI sent. del<br />
6/3/2001 Velonà; contra però Sez. I sent. 14/11/2000 Aronica). La<br />
suddetta inoppugnabil<strong>it</strong>à scatta anche per il decreto di proroga del<br />
sequestro che neppure è opponibile con la forma dell’incidente di<br />
esecuzione, ostandovi appunto il principio di tassativ<strong>it</strong>à dei mezzi di<br />
impugnazione (Cassazione Sez. I sent. 21/5/1999 Di Lernia).<br />
Coerente infine con la suddetta natura del sequestro è la divers<strong>it</strong>à<br />
del percorso probatorio da seguire per la sua adozione rispetto a<br />
quello previsto per la confisca.<br />
È infatti necessaria per adottare il sequestro l’acquisizione di<br />
sufficienti indizi: di disponibil<strong>it</strong>à del bene da parte dell’indiziato<br />
proposto; del valore sproporzionato dello stesso bene rispetto al<br />
redd<strong>it</strong>o dichiarato o all’attiv<strong>it</strong>à economica svolta; della sua<br />
provenienza da attiv<strong>it</strong>à illec<strong>it</strong>a.<br />
Siffatti indizi, perché possano successivamente essere posti a base<br />
della confisca, occorre siano sottoposti ad una prova di resistenza e<br />
quindi confrontati con le eventuali allegazioni contrarie degli<br />
interessati ed anche, se disposte, con le acquisizioni ufficiose.<br />
Come affermato dalla Cassazione (Sez. VI 3/4/1995 Annunziata)<br />
gli elementi pos<strong>it</strong>ivi indizianti l’illec<strong>it</strong>a provenienza dei beni (quali<br />
l’acquisizione in pendenza di attiv<strong>it</strong>à criminosa notoriamente<br />
17
produttiva di ingenti prof<strong>it</strong>ti; l’assenza di altra lec<strong>it</strong>a attiv<strong>it</strong>à<br />
professionale o finanziaria, oppure lo svolgimento di siffatta attiv<strong>it</strong>à<br />
in modo clandestino o al di fuori delle condizioni di trasparenza di<br />
informazioni) potranno non essere contestati dal proposto con<br />
adeguato esercizio dell’onere di allegazione.<br />
In tal caso però, l’impossibil<strong>it</strong>à colpevole (e più ancora il rifiuto<br />
volontario) di allegazione sui punti pertinenti all’indagine assume a<br />
sua volta valore indiziario a carico del proposto, eventualmente<br />
confermativo del complessivo quadro già emerso.<br />
Con ciò non ci si attesta su una inversione dell’onere probatorio a<br />
carico del proposto per la confisca, una lettura cost<strong>it</strong>uzionalmente<br />
orientata dell’art. 2 ter commi 3 e 4, grava infatti il giudice del<br />
dovere di indagare circa la provenienza dei beni anche d’ufficio,<br />
spettando all’interessato la sola facoltà di paralizzare il significato e<br />
la valenza della prova indiziaria a carico, per il tram<strong>it</strong>e<br />
dell’allegazione difensiva (per una verifica di cost<strong>it</strong>uzional<strong>it</strong>à del<br />
sistema con riferimento agli artt. 3, 13, 25, 27, 35 e 42 Cost<strong>it</strong>uzione<br />
cifra Sez. I sent. 18/5/1992 Vincenti).<br />
Siffatta distribuzione dell’onere probatorio renderà<br />
particolarmente difficile la dimostrazione delle s<strong>it</strong>uazioni in cui, per<br />
essere il proposto un socio tiranno di una società di cap<strong>it</strong>ali (in<br />
quanto dispone della società come cosa propria, confondendo<br />
patrimonio sociale e personale), si attinga non solo alle quote e alle<br />
azioni intestate all’indiziato, ma all’intero patrimonio sociale.<br />
18
Discorso analogo si porrà per il caso delle c.d. società di comodo<br />
nelle quali i sottoscr<strong>it</strong>tori delle azioni o delle quote sono dei<br />
semplici prestanome dell’indiziato.<br />
Nelle s<strong>it</strong>uazioni sospette sarà cura del giudice tenere distinta la<br />
condizione del mero socio di maggioranza, che non è assimilabile<br />
né al socio tiranno, né al quotista unico delle società a responsabil<strong>it</strong>à<br />
lim<strong>it</strong>ata. Quest’ultimo, dal momento che non può disporre del<br />
patrimonio sociale, ma ha solo il controllo sull’assemblea, potrà<br />
infatti vedere attinte dalla confisca solo le proprie azioni e quote<br />
sociali.<br />
Meno problematica, ma pur sempre rilevante, è la conseguenza<br />
indotta dal suddetto regime probatorio in ordine alla dimostrazione<br />
della disponibil<strong>it</strong>à in capo all’indiziato di beni appartenenti a società<br />
di persone.<br />
A tal propos<strong>it</strong>o sembra da condividere la tesi di chi afferma che<br />
oggetto del sequestro di prevenzione non sono le quote come tali,<br />
quanto piuttosto le frazioni di patrimonio della società di persone<br />
che corrispondono a dette quote.<br />
Si tratterà pertanto di dimostrare quale sia la frazione del bene<br />
compreso nel patrimonio della società di persone (che è un “ente” ai<br />
sensi dell’art. 2 bis) da r<strong>it</strong>enere nella disponibiltà indiretta<br />
dell’indiziato che di detta società è socio.<br />
Va peraltro annotato che in tal caso la successiva confisca non<br />
avrà efficacia reale nel patrimonio della società di persona, ne porrà<br />
lo Stato nella posizione del socio-indiziato, ma piuttosto<br />
19
determinerà lo scioglimento del rapporto sociale lim<strong>it</strong>atamente al<br />
socio onerato dalla confisca, che andrà liquidato in modo che il<br />
ricavato venga infine devoluto allo Stato.<br />
Disponibil<strong>it</strong>à dei beni in capo all’appartenente all’associazione<br />
mafiosa<br />
Precondizione per l’adozione del sequestro è la disponibil<strong>it</strong>à<br />
diretta o indiretta dei beni in capo all’appartenente all’associazione<br />
mafiosa.<br />
Quanto al concetto di appartenenza va tenuto distinto sul piano<br />
tecnico da quello di partecipazione.<br />
È infatti sufficiente una s<strong>it</strong>uazione di contigu<strong>it</strong>à all’associazione<br />
mafiosa che, pur senza integrare il fatto-reato tipico del soggetto che<br />
organicamente è partecipe del sodalizio mafioso, risulti funzionale<br />
agli interessi della struttura criminale e nel contempo denoti la<br />
pericolos<strong>it</strong>à sociale specifica che sottende al trattamento<br />
prevenzionale (Sez. I sent. 16/1/2002 Scamardo).<br />
Ne consegue che, come già detto, anche ai concorrenti esterni al<br />
del<strong>it</strong>to ex art. 416 bis c.p. può riferirsi la pericolos<strong>it</strong>à qualificata<br />
derivante dalla “appartenenza” al sodalizio criminoso (Sez. VI sent.<br />
17/3/1997 Prisco).<br />
Gli elementi sintomatici, rappresentati da circostanze oggettive di<br />
natura indiziaria, devono essere idonei a fondare un giudizio di<br />
qualificata probabil<strong>it</strong>à della suddetta appartenenza, giudizio che per<br />
20
giurisprudenza costante è sindacabile in Cassazione solo per<br />
violazione di legge e non per vizio di motivazione (ma con<br />
ordinanza del 24/10/2003 la Cassazione Sez. I proc. Guttadauro ha<br />
rimesso alla Corte Cost<strong>it</strong>uzionale il dubbio di compatibil<strong>it</strong>à di detto<br />
lim<strong>it</strong>e con gli artt. 3 e 24 Cost.).<br />
In es<strong>it</strong>o a tale giudizio di appartenenza al sodalizio mafioso il<br />
patrimonio del proposto, anche se ingente ed acquis<strong>it</strong>o rapidamente,<br />
non è per ciò solo sequestrabile.<br />
È richiesta infatti la sussistenza di indizi inerenti ai beni che lo<br />
compongono i quali facciano r<strong>it</strong>enere, vuoi per la sproporzione<br />
rispetto al redd<strong>it</strong>o dichiarato o all’attiv<strong>it</strong>à economica svolta, vuoi per<br />
altri motivi che la legge non esemplifica, che gli stessi beni siano<br />
frutto di attiv<strong>it</strong>à illec<strong>it</strong>a o ne cost<strong>it</strong>uiscono il reimpiego (per<br />
un’esemplificazione di tali motivi, per così dire innominati, si<br />
rinvia alla già c<strong>it</strong>ata sentenza 3/4/1995 Annunziata).<br />
Non occorre l’esistenza di un nesso causale fra presunta condotta<br />
mafiosa ed illec<strong>it</strong>o prof<strong>it</strong>to, essendo sufficiente la dimostrazione<br />
dell’illec<strong>it</strong>a provenienza dei beni, quale che sia la genesi di detta<br />
illice<strong>it</strong>à.<br />
Sarà perciò sufficiente che trattasi di proventi dall’evasione<br />
dell’imposte sui redd<strong>it</strong>i e sul valore aggiunto, né in propos<strong>it</strong>o potrà<br />
assumere rilievo l’eventuale successivo condono fiscale, giacchè<br />
continua a dispiegare i suoi effetti l’illice<strong>it</strong>à originaria del<br />
comportamento di evasione fiscale (Sez. II sent. 6/5/1999 Sannino).<br />
21
Di tali beni il proposto deve avere la disponibil<strong>it</strong>à, concetto<br />
quest’ultimo che comprende una gamma di ipotesi diversificate che<br />
possono andare dal dir<strong>it</strong>to di proprietà vero e proprio, a s<strong>it</strong>uazioni di<br />
intestazione f<strong>it</strong>tizia ad altro soggetto, in virtù ad esempio di un<br />
contratto simulato o fiduciario, fino a s<strong>it</strong>uazioni di mero fatto<br />
basate su una posizione di soggezione al proposto in cui si trovi il<br />
terzo t<strong>it</strong>olare del bene (Sez. V sent. 17/3/2000 Cannella), ne restano<br />
fuori rapporti di detenzione temporanea del bene sulla base ad<br />
esempio di un contratto di locazione, sempre che quest’ultimo non<br />
dissimuli un vero e proprio dominio sulla cosa da parte del proposto<br />
(Sez. VI sent. 5/11/2002 Diana)..<br />
In defin<strong>it</strong>iva di disponibil<strong>it</strong>à indiretta può parlarsi non solo con<br />
riferimento alla mera relazione naturalistica o di fatto con il bene,<br />
ma a tutte quelle s<strong>it</strong>uazioni in cui, prescindendo da intestazioni<br />
giuridico-formali, il bene ricada nella sfera degli interessi economici<br />
dello stesso proposto, ancorchè lo stesso eserc<strong>it</strong>i il proprio potere<br />
sul bene per il tram<strong>it</strong>e di altri (Sez. VI sent. 23/1/1996 Brusca).<br />
Grava sul giudice l’onere di dimostrare che i beni, formalmente<br />
intestati a terzi, sono nella disponibil<strong>it</strong>à del proposto e derivano<br />
dalla sua illec<strong>it</strong>a attiv<strong>it</strong>à, in quanto diversamente, mancando nei<br />
confronti dei terzi la misura di prevenzione personale, non può<br />
applicarsi nei loro confronti quella patrimoniale, sicché non può<br />
pretendersi che siano i terzi a dover giustificare la t<strong>it</strong>olar<strong>it</strong>à dei<br />
beni, offrendo la dimostrazione che essi non derivano da illec<strong>it</strong>a<br />
attiv<strong>it</strong>à dei proposti (Sez. V sent. 8/X/02 Tosetti).<br />
22
L’apparente t<strong>it</strong>olar<strong>it</strong>à del terzo, dovrà essere pertanto accertata<br />
con un’indagine rigorosa, intensa ed approfond<strong>it</strong>a che consenta non<br />
solo l’acquisizione di circostanze sintomatiche di spessore<br />
indiziario, ma anche quella di elementi fattuali atti, .per grav<strong>it</strong>à<br />
precisione e concordanza, ad integrare una vera e propria prova<br />
indiretta (Sez VI sent. Diana c<strong>it</strong>ata).<br />
Un minor rigore probatorio sarà necessario quando il terzo<br />
intestatario sia il coniuge, il figlio o il convivente nell’ultimo<br />
quinquennio del proposto.<br />
In propos<strong>it</strong>o la giurisprudenza ha argomentato dal disposto<br />
dell’art. 2 bis, relativo alla necess<strong>it</strong>à di indagini patrimoniali sul<br />
proposto e sui suddetti soggetti, che esiste una presunzione<br />
semplice di disponibil<strong>it</strong>à da parte della persona pericolosa dei beni<br />
intestati a tali particolari terzi.<br />
Si afferma infatti che il legislatore ha preso atto del non<br />
infrequente fenomeno della concentrazione finanziaria e<br />
patrimoniale in capo a soggetti facenti parte del nucleo familiare e,<br />
al fine di ev<strong>it</strong>are facili aggiramenti delle norme sulla confisca, ha<br />
previsto con riferimento a detti soggetti, una presunzione rispetto<br />
alla quale essi sono gravati dall’onere di allegazione di seri<br />
elementi contrari.<br />
Si intende che la presunzione in parola va letta come connessa<br />
all’accertata assenza di disponibil<strong>it</strong>à economiche proprie dei terzi<br />
intestatari, sintomatica della f<strong>it</strong>tizietà dell’intestazione e quindi<br />
quale lec<strong>it</strong>o cr<strong>it</strong>erio interpretativo della s<strong>it</strong>uazione di fatto, non<br />
23
comportante illeg<strong>it</strong>time inversioni dell’onere della prova (Sez. I sent<br />
20/11/1998 Iorio).<br />
Di “appartenenza” al terzo dei beni sequestrati ai sensi dell’art. 2<br />
ter c. 5 può parlarsi anche con riferimento ai t<strong>it</strong>olari di un dir<strong>it</strong>to<br />
reale di garanzia su tali beni.<br />
La tesi opposta per la quale detta “appartenenza” includerebbe<br />
solo il dir<strong>it</strong>to di proprietà e quello reale di godimento non è segu<strong>it</strong>a<br />
dalla prevalente giurisprudenza di leg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à.<br />
A propos<strong>it</strong>o del pegno regolare a favore di terzi si è parlato di una<br />
peculiare forma di “appartenenza” defin<strong>it</strong>a dal complesso di dir<strong>it</strong>ti<br />
(di prelazione, di segu<strong>it</strong>o, di recupero, di vend<strong>it</strong>a etc….) riconosciuti<br />
al cred<strong>it</strong>ore pignoratizio (Sez. VI 27/2/2001 Drago e Sez. II sent.<br />
16/2/2000 Ienna).<br />
Si dirà in segu<strong>it</strong>o della tutela accordata ai terzi di buona fede, che<br />
non siano stati chiamati ex art. 2 ter comma 5 ad intervenire nel<br />
procedimento di prevenzione, va invece sub<strong>it</strong>o sottolineato che<br />
l’omessa chiamata del terzo per costante giurisprudenza non è causa<br />
di null<strong>it</strong>à del procedimento.<br />
Si r<strong>it</strong>iene infatti che soggetti necessari del procedimento di<br />
prevenzione siano soltanto il Pubblico Ministero ed il proposto,<br />
sicché l’omessa chiamata del terzo si traduce in una mera<br />
irregolar<strong>it</strong>à che non comporta l’inopponibil<strong>it</strong>à della confisca al terzo<br />
pretermesso che, comunque, avendo la possibil<strong>it</strong>à di far valere i<br />
propri dir<strong>it</strong>ti nel quadro del procedimento di esecuzione della<br />
confisca, non è leso nelle garanzie assicurate dall’art. 6 della<br />
24
Convenzione europea dei dir<strong>it</strong>ti dell’uomo (CEDU – sent. Riela<br />
c<strong>it</strong>ata).<br />
Al terzo sarà comunque data la possibil<strong>it</strong>à di esplicare con un<br />
incidente di esecuzione le sue difese postume rispetto alla defin<strong>it</strong>iva<br />
confisca e, all’occorrenza, avverso l’ordinanza del giudice che<br />
pronuncia sull’incidente medesimo.<br />
La dottrina (per richiami cifra Cortesi – Misure di prevenzione<br />
patrimoniali antimafia: tutela processuale e potere di intervento dei<br />
terzi – Dir<strong>it</strong>to penale e processo n. 9/03) ha cr<strong>it</strong>icato tale posizione<br />
evidenziando che il terzo non chiamato viene privato del ricorso in<br />
appello e che la decisione defin<strong>it</strong>iva sulla confisca viene assunta in<br />
carenza di contradd<strong>it</strong>torio con evidente tensione rispetto all’art. 111<br />
della Cost<strong>it</strong>uzione e sicuro pregiudizio per una tempestiva<br />
prospettazione delle sue ragioni, tesi queste costantemente disattese<br />
dal giudice di leg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à.<br />
Confisca<br />
Il sequestro di prevenzione, per sua natura strumentale alla<br />
confisca, si fonda su elementi di fattispecie omogenei rispetto a<br />
detto provvedimento finale (Sez. I sent. 9/5/1988 Raffa).<br />
Si è già detto che la confisca assolve ad una funzione<br />
essenzialmente preventiva ed attinge singoli beni illec<strong>it</strong>amente<br />
acquis<strong>it</strong>i, così da recidere il nesso di disponibil<strong>it</strong>à che li collega al<br />
25
soggetto pericoloso e quindi prevenire ulteriori comportamenti<br />
antisociali.<br />
Al contrario la confisca non può colpire il complesso dei beni del<br />
proposto che non ne può dimostrare la leg<strong>it</strong>tima provenienza.<br />
La confisca infatti non può attingere ad una sorta di “pericolos<strong>it</strong>à<br />
del patrimonio” sganciata dall’accertamento della provenienza<br />
illec<strong>it</strong>a dei singoli beni, senza entrare in tensione con i principi<br />
cost<strong>it</strong>uzionali della presunzione di non colpevolezza e di tutela della<br />
proprietà (per un’analisi diffusa cifra Gialanella – Su di un dir<strong>it</strong>to<br />
penale dei patrimoni tra classic<strong>it</strong>à e modern<strong>it</strong>à – Pol<strong>it</strong>ica del dir<strong>it</strong>to<br />
2000).<br />
La confisca presenta anche tratti sanzionatori dell’arricchimento<br />
illec<strong>it</strong>o per essere strutturalmente costru<strong>it</strong>a come tipicamente<br />
ablatoria, in quanto attuativa di un defin<strong>it</strong>ivo trasferimento coattivo<br />
in favore dello Stato.<br />
Mutuando concetti che le Sezioni Un<strong>it</strong>e Penali hanno elaborato a<br />
propos<strong>it</strong>o della confisca conseguente a condanna per usura (sent.<br />
28/4/1999 Bacherotti) può dirsi:<br />
1) che si parla di natura originaria dell’acquisto del bene<br />
confiscato in capo allo Stato solo in quanto detto acquisto è<br />
l’effetto di un trasferimento realizzato autor<strong>it</strong>ativamente e su<br />
base legale (l’art. 2 nonies espressamente stabilisce che “i<br />
beni confiscati sono devoluti allo Stato”);<br />
2) che peraltro la confisca “investe il dir<strong>it</strong>to sulla cosa<br />
nell’esatta conformazione derivante dalla peculiare s<strong>it</strong>uazione<br />
26
di fatto e di dir<strong>it</strong>to esistente all’epoca del provvedimento, con<br />
la ovvia conseguenza che lo Stato quale nuovo t<strong>it</strong>olare di<br />
esso non può leg<strong>it</strong>timamente acquisire facoltà di cui il<br />
soggetto passivo della confisca aveva già perduto la<br />
t<strong>it</strong>olar<strong>it</strong>à”.<br />
Da queste premesse può indursi che anche in es<strong>it</strong>o alla confisca di<br />
prevenzione non si determina l’estinzione del dir<strong>it</strong>to reale di<br />
garanzia sui beni confiscati vantato dal terzo di buona fede. Tale<br />
è esclusivamente chi quel dir<strong>it</strong>to ha acquistato con atto di data<br />
certa anteriore al sequestro del bene ed in una s<strong>it</strong>uazione di<br />
affidamento incolpevole ingenerato da uno stato di apparenza che<br />
rendeva scusabile vuoi l’ignoranza sulla condizione del proposto,<br />
vuoi un difetto di diligenza nell’approfondire detta condizione<br />
(argomenta dalla sent. Bacherotti c<strong>it</strong>ata).<br />
Resta peraltro problematico individuare le modal<strong>it</strong>à di tutela cui<br />
può ricorrere il terzo a fronte di una confisca defin<strong>it</strong>ivamente<br />
disposta su beni gravati da ipoteca, quando agli stessi beni sia stata<br />
data destinazione ai fini ist<strong>it</strong>uzionali o sociali ai sensi degli artt. 2<br />
decies e 2 undecies.<br />
Secondo una prima tesi l’irreversibile trasformazione della<br />
destinazione del bene può leg<strong>it</strong>timare soltanto la proposizione di<br />
un’azione civile per la tutela del dir<strong>it</strong>to di cred<strong>it</strong>o garant<strong>it</strong>o<br />
dall’ipoteca (come deciso da Tribunale Napoli ord. 20/3/2002 ed<strong>it</strong>a<br />
in Cassazione Penale 2002). Altra tesi è a favore della proposizione<br />
di un incidente di esecuzione davanti al giudice della prevenzione,<br />
27
dovendosi considerare come “appartenenza” anche la condizione in<br />
cui versa rispetto al bene il terzo t<strong>it</strong>olare di un dir<strong>it</strong>to reale di<br />
garanzia (posizione che, come si è detto, è stata affermata dalla Sez.<br />
II nella c<strong>it</strong>ata sent. 16/2/2000 Ienna).<br />
Recessiva infine la posizione dei terzi cred<strong>it</strong>ori privi di garanzia<br />
specifica, la cui aspettativa ad essere garant<strong>it</strong>i dal patrimonio del<br />
proposto (art. 2740 cod.civ.) subisce gli effetti del venir meno dei<br />
beni confiscati “al pari di quanto accade ad un qualsiasi cred<strong>it</strong>ore<br />
che, avendo troppo indugiato non trovi più beni espropriabili nel<br />
patrimonio del proprio deb<strong>it</strong>ore” (Gialanella – Il punto su misure di<br />
prevenzione patrimoniali e tutela dei terzi: nuovi passi della lunga<br />
marcia verso un orizzonte di riforma – Cr<strong>it</strong>ica del dir<strong>it</strong>to 2002).<br />
In linea con detto principio la Cassazione (Sez. I sent. 23/3/1998<br />
Commisso), nell’affrontare il tema del rapporto tra procedura di<br />
prevenzione e procedura fallimentare, considera che l’interesse<br />
pubblico persegu<strong>it</strong>o dalle misure di prevenzione prevale su quello<br />
prevalentemente privato ad assicurare la par condicio cred<strong>it</strong>orum<br />
tipico del fallimento.<br />
Ne consegue che leg<strong>it</strong>timati all’intervento nella procedura di<br />
prevenzione sono solo i t<strong>it</strong>olari di dir<strong>it</strong>ti reali, potendo il curatore<br />
fallimentare solo esperire incidente di esecuzione per dimostrare la<br />
leg<strong>it</strong>tima provenienza dei beni sequestrati.<br />
Non è possibile approfondire in questa sede l’ampio dibatt<strong>it</strong>o<br />
della dottrina sui rapporti tra fallimento e prevenzione patrimoniale<br />
antimafia, mettendo conto di segnalare soltanto che è in prevalenza<br />
28
accred<strong>it</strong>ata la tesi della non acquisibil<strong>it</strong>à all’attivo del fallimento dei<br />
beni defin<strong>it</strong>ivamente confiscati, quando il fallimento è intervenuto<br />
dopo la confisca defin<strong>it</strong>iva.<br />
Revoca<br />
La Corte Cost<strong>it</strong>uzionale nella sent. n. 335/1996 sottolinea che la<br />
ratio della confisca di prevenzione “comprende ma eccede quella<br />
delle misure di prevenzione, consistendo nel sottrarre<br />
defin<strong>it</strong>ivamente il bene al circu<strong>it</strong>o economico di origine, per<br />
inserirlo in altro esente dai condizionamenti criminali che<br />
caratterizzano il primo”.<br />
Si spiega perciò perché la confisca “comporta conseguenze<br />
ablatorie defin<strong>it</strong>ive e si distacca perciò dalla contingente premessa<br />
che giustifica tanto il sequestro quanto tutte le altre misure di<br />
carattere preventivo, valide allo stato, cioè subordinatamente al<br />
permanere della pericolos<strong>it</strong>à del soggetto”.<br />
Ha dunque copertura cost<strong>it</strong>uzionale la costante giurisprudenza di<br />
leg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à che esclude ogni possibile effetto sulla confisca di una<br />
sopravvenuta revoca ex nunc della misura di prevenzione in<br />
conseguenza della cessazione della pericolos<strong>it</strong>à sociale (per tutte<br />
relativamente al caso di un collaborante, beneficiario per questo di<br />
un provvedimento di revoca ex art. 7 l. n. 1423/56, cifra Sez. VI<br />
sent. 23/11/1999 Schettini).<br />
29
Sulla base dei principi affermati dalla suddetta sentenza n.<br />
335/1996 del giudice delle leggi possono altresì considerarsi<br />
indiscutibilmente leg<strong>it</strong>time:<br />
1) l’irrevocabil<strong>it</strong>à della confisca defin<strong>it</strong>ivamente disposta anche<br />
se sia sopravvenuta la morte dell’interessato, giacchè in tal<br />
caso si è irreversibilmente prodotto l’effetto di devoluzione<br />
allo Stato dei beni confiscati;<br />
2) la possibil<strong>it</strong>à di esaurire la procedura di confisca non ancora<br />
defin<strong>it</strong>ivamente conclusa quando sia sopravvenuta la morte<br />
del proposto, ma ne sia stata già defin<strong>it</strong>ivamente accertata la<br />
pericolos<strong>it</strong>à personale (Sez. II sent. 14/4/1999 Fici<br />
confermativa di una confisca successiva disposta nei<br />
confronti di chi era stato defin<strong>it</strong>ivamente sottoposto a misure<br />
di prevenzione personale, ma era morto prima della<br />
conclusione del procedimento di confisca).<br />
Detta sentenza n. 335/1996 è invece in netto contrasto con la tesi<br />
assertiva della possibil<strong>it</strong>à di procedere alla confisca dei beni del<br />
proposto all’es<strong>it</strong>o di un procedimento nel corso del quale non si sia<br />
potuto defin<strong>it</strong>ivamente accertare la sua pericolos<strong>it</strong>à personale a<br />
causa della morte sopravvenuta.<br />
L’affermazione che la Corte Cost<strong>it</strong>uzionale fa in ordine alla<br />
esistenza di un nesso inscindibile tra misure personali e confisca<br />
nell’amb<strong>it</strong>o del procedimento di prevenzione, con la sola esclusione<br />
dell’ipotesi prevista dall’art. 2 ter c. 7, osta alla possibil<strong>it</strong>à di<br />
affermare una sorta di pericolos<strong>it</strong>à ex se del bene che giustifichi<br />
30
un’azione sullo stesso che prescinde dall’accertamento defin<strong>it</strong>ivo<br />
della pericolos<strong>it</strong>à del proposto.<br />
È noto che diversa è la posizione della prevalente giurisprudenza<br />
di leg<strong>it</strong>tim<strong>it</strong>à che prendendo le mosse dalla sentenza delle Sezioni<br />
Un<strong>it</strong>e 3/7/1996 Simonelli, è attestata sull’affermazione della<br />
possibil<strong>it</strong>à di esaurire la procedura della confisca anche se il<br />
proposto è morto nelle more del procedimento applicativo della<br />
misura personale (isolata in senso contrario Sez. VI sent.<br />
29/11/1999 Maranto).<br />
In tal caso la valutazione sulla pericolos<strong>it</strong>à personale forma<br />
oggetto di un giudizio incidenter tantum ai soli fini della misura<br />
patrimoniale ed il contradd<strong>it</strong>torio sul punto, oltre che sulle<br />
precondizioni per la confisca, verrà instaurato con gli eredi o con i<br />
terzi che figurano apparenti t<strong>it</strong>olari dei beni.<br />
Nessun dubbio infine (come confermato dalla suddetta aent.<br />
23/11/1999 Schettini) che se la revoca della misura personale viene<br />
disposta con effetto ex tunc, per il difetto originario degli estremi<br />
applicativi che ne leg<strong>it</strong>timano l’adozione, è possibile incidere sulla<br />
confisca.<br />
Resta da chiedersi se sia possibile proporre autonomamente una<br />
revoca rispetto alla sola confisca.<br />
Esclude la praticabil<strong>it</strong>à della revoca della sola confisca la sentenza<br />
della sesta sezione (4/6/1997 Scuderi) chiamata a pronunciarsi sulla<br />
procedura da seguire per dedurre elementi sopravvenuti, miranti ad<br />
escludere l’illeg<strong>it</strong>tima provenienza dei beni e la f<strong>it</strong>tizietà della<br />
31
interposizione, da parte di terzi già intervenuti nel procedimento di<br />
prevenzione conclusosi defin<strong>it</strong>ivamente con la confisca.<br />
In quest’ultima sentenza si ribadisce che “l’interdipendenza tra<br />
misura di prevenzione (per sua natura durevole) e misura<br />
patrimoniale (di portata istantanea) non è una costante che opera per<br />
tutto il corso delle vicende che possono riguardare la prima”.<br />
Si aggiunge che va infatti considerato come “mentre le misure di<br />
prevenzione si àncorano all’accertamento di pericolos<strong>it</strong>à e sono<br />
suscettibili di attenuazioni, aggravamento e revoca dopo la loro<br />
applicazione, viceversa la confisca, pur presupponendo nel suo<br />
momento genetico la pericolos<strong>it</strong>à dei soggetti ai quali soltanto in<br />
quanto tali essa è applicabile, si àncora al supplementare e distinto<br />
accertamento dell’illeg<strong>it</strong>tima provenienza dei beni confiscati”.<br />
Conclude pertanto la sentenza in discorso che, quando ad essere<br />
posta in discussione è esclusivamente la illeg<strong>it</strong>tima provenienza dei<br />
beni confiscati e l’interposizione f<strong>it</strong>tizia, si è in presenza “di un<br />
accidente che investe la fase esecutiva della sola misura<br />
patrimoniale divenuta defin<strong>it</strong>iva, sicchè nessuna ragione plausibile<br />
mil<strong>it</strong>a a favore del rinvio alla procedura revocatoria dettata per le<br />
misure di prevenzioni personali”.<br />
La tesi è contrastata dalla giurisprudenza di mer<strong>it</strong>o per tutte<br />
Tribunale Napoli 10/1/2001 ed<strong>it</strong>a in Cassazione Penale 2001) che si<br />
è pronunciata invece a favore della praticabil<strong>it</strong>à della procedura<br />
revocatoria, sottolineando che l’art. 7 c. 2 l. n. 1423/56 in tanto si<br />
riferisce alle sole misure di prevenzione personale in quanto<br />
32
originariamente le misure di prevenzione reali non erano state<br />
ancora introdotte nell’ordinamento, sicchè un’interpretazione<br />
sistematica di natura estensiva giustificava la soluzione adottata.<br />
Nella decisione richiamata viene ampiamente c<strong>it</strong>ato un Autore<br />
con la ripresa di passi ripresi dalla sua nota scr<strong>it</strong>ta a commento della<br />
richiamata sentenza Pisco (Molinari – La revisione ed i<br />
provvedimenti in tema di misure di prevenzione – Cassazione<br />
Penale 1998 pg. 1941).<br />
In particolare in tale nota si sottolineava l’impraticabil<strong>it</strong>à del<br />
ricorso all’incidente di esecuzione da parte del terzo intervenuto nel<br />
procedimento di cognizione, contrariamente a quanto prospettato<br />
dalla sentenza Scuderi.<br />
Questa tesi è stata fatta propria dalla Cassazione (Sez. VI sent.<br />
5/11/2002 Diana), che ha riconosciuto come il terzo che abbia<br />
partecipato al giudizio di cognizione e non abbia osservato l’onere<br />
di allegazione, non potrà ricorrere all’incidente di esecuzione, in<br />
quanto non è consent<strong>it</strong>o in sede di esecuzione riproporre questioni<br />
già scrutinate dal giudice della prevenzione e che il terzo ben<br />
avrebbe potuto allegare al suo atto di intervento.<br />
Ma quali sono i presupposti per la revoca della misura<br />
patrimoniale ove se ne ammetta la praticabil<strong>it</strong>à?<br />
L’istanza revocatoria dovrà attestarsi sulla deduzione di fatti<br />
nuovi (sopravvenuti o emersi solo dopo l’adozione del<br />
provvedimento – così che non sarà tale ad esempio una scr<strong>it</strong>tura<br />
33
privata conosciuta dall’interessato e non proposta nel corso della<br />
procedura di prevenzione – cifra Sez I sent. 31/3/1992 Santapaola).<br />
Fatti che saranno inerenti o alla leg<strong>it</strong>tima provenienza dei beni<br />
confiscati o all’assenza della r<strong>it</strong>enuta interposizione f<strong>it</strong>tizia.<br />
Con una recente sentenza (Sez V sent. n. 29352 del 22/1/2003<br />
Surace) sono state condivise le suddette argomentazioni a favore<br />
della applicabil<strong>it</strong>à della revoca anche alle misure patrimoniali e si è<br />
perciò annullato con rinvio un decreto della Corte di Appello di<br />
Milano espressosi in senso contrario (si veda altresì per la<br />
praticabil<strong>it</strong>à della revoca Sez. VI n. 36329 del 19/6/2003<br />
Terracciano).<br />
E tuttavia permane in mer<strong>it</strong>o un contrasto di giurisprudenza<br />
giacchè la già richiamata sentenza Diana (Sez VI 5/11/2002) si è<br />
allineata alla sentenza Scuderi sul punto dell’impraticabil<strong>it</strong>à della<br />
revoca avverso la sola confisca.<br />
In propos<strong>it</strong>o si è affermato che tale posizione sarebbe avallata<br />
dalle Sezioni Un<strong>it</strong>e (sent. Pisco 10/12/1997) che pure si riconosce<br />
essersi “rigorosamente attestata al tema della pericolos<strong>it</strong>à<br />
personale”.<br />
In conclusione per la Sentenza Diana il terzo partecipante qualora<br />
emergano elementi di nov<strong>it</strong>à non potuti acquisire perché<br />
sopravvenuti alla confisca defin<strong>it</strong>iva (o comunque non conosciuti<br />
nel corso della procedura), sarebbe facultato alla “azionabil<strong>it</strong>à di un<br />
incidente di esecuzione”, ma “entro un modello tipicamente<br />
revocatorio” che sconti i lim<strong>it</strong>i di ammissibil<strong>it</strong>à propri dell’art. 395<br />
34
c.p.c. quale ad es. quello del r<strong>it</strong>rovamento dopo la decisione di uno<br />
o più documenti decisivi che non si era stati in grado di produrre in<br />
giudizio per forza maggiore o per fatto dell’avversario.<br />
Allo stato attuale può pertanto considerarsi raggiunta in<br />
giurisprudenza solo una convergenza sulla praticabil<strong>it</strong>à<br />
dell’incidente di esecuzione da parte del terzo non chiamato ad<br />
intervenire nel procedimento di prevenzione.<br />
Quanto invece al terzo partecipante si discute sull’utilizzabil<strong>it</strong>à<br />
tout court della revoca ovvero su quella dell’incidente di<br />
esecuzione, con l’ulteriore variante in quest’ultimo caso di<br />
un’inclusione dello stesso incidente nel paradigma restr<strong>it</strong>tivo<br />
dell’art. 395 cod.proc.civ..<br />
Le differenti opzioni non conducono ad una diversa<br />
individuazione del giudice competente a conoscere<br />
dell’impugnazione che sarà comunque quello che ha emanato il<br />
provvedimento impugnato (secondo i canoni dettati dagli artt. 665 e<br />
666 cod.proc.pen.).<br />
La peculiar<strong>it</strong>à distintiva dell’inquadramento dell’impugnazione<br />
del terzo partecipante come revoca sarà nella mancata previsione da<br />
parte dell’art. 7 l. n. 1423/1956 di quel vaglio preventivo di<br />
ammissibil<strong>it</strong>à consent<strong>it</strong>o invece in sede di incidente di esecuzione<br />
dall’art. 666 c. 2 cod.proc.pen..<br />
Un vaglio che permette al Presidente del Collegio di dichiarare<br />
inammissibile con decreto motivato, ricorribile in Cassazione, le<br />
richieste manifestamente infondate per difetto delle condizioni di<br />
35
legge ovvero formulate in modo da cost<strong>it</strong>uire una mera<br />
riproposizione di altre già rigettate.<br />
Come risulta da questa sintetica ricostruzione del quadro<br />
giurisprudenziale in materia, delineato con riferimento agli approdi<br />
più recenti ed ai principali contrasti in atto, la prevenzione<br />
patrimoniale necess<strong>it</strong>a di un intervento riformatore e forse è<br />
addir<strong>it</strong>tura auspicabile un radicale ripensamento che ne comporti<br />
l’abbandono in favore di forme più garant<strong>it</strong>e sul modello dell’art. 12<br />
sexies l. n. 356/1992.<br />
A noi spetta il comp<strong>it</strong>o di supplire all’inerzia del legislatore con<br />
interpretazioni cost<strong>it</strong>uzionalmente orientate del farraginoso sistema<br />
normativo che siamo chiamati ad applicare.<br />
Gioacchino Izzo<br />
Sost<strong>it</strong>uto Procuratore Generale Cassazione<br />
36