I REGOLAMENTI GOVERNATIVI TRA GIUDICI ... - Gruppo di Pisa

I REGOLAMENTI GOVERNATIVI TRA GIUDICI AMMINISTRATIVI E
CORTE COSTITUZIONALE: UN BILANCIO DEL PERIODO 2001 - 2011
di Giuseppe Arconzo *
SOMMARIO: 1. Scopi della ricerca – 2. La produzione normativa dei regolamenti: dati e
considerazioni – 2.1 Il ricorso al regolamento in termini assoluti – 2.2. Il numero dei
regolamenti in relazione ad altre fonti del diritto – 2.3 I diversi tipi di regolamenti governativi –
2.4 Le materie oggetto della normazione secondaria – 2.5 Produzione regolamentare e forma di
governo – 3. La Corte e i regolamenti: la manifesta inammissibilità delle questioni aventi ad
oggetto esclusivamente norme regolamentari – 4. Segue: un nuovo approccio della Corte
costituzionale in riferimento alle questioni sollevate contestualmente sui regolamenti (non di
delegificazione) e sulle leggi? – 5. Il controllo, solo indiretto, della Corte sui regolamenti di
delegificazione – 6. Strade alternative per il controllo della Corte sul fenomeno della
delegificazione: lo scrutinio sulle leggi che autorizzano la delegificazione – 7. Il controllo della
Corte costituzionale sui regolamenti nell‟ambito del riparto di competenze tra Stato e Regioni. –
8. Il controllo dei giudici amministrativi – 9. Conclusioni
1. Scopi della ricerca
Redigere un bilancio degli ultimi dieci anni di applicazione dell‟art. 17 della legge
n. 400 del 1988 1 richiede innanzitutto una ricerca sul numero e sulla tipologia dei
regolamenti governativi emanati, l‟analisi dell‟incidenza dell‟utilizzo delle fonti
regolamentari rispetto alle altre fonti normative, nonché l‟esame delle materie
disciplinate dai regolamenti stessi 2 . Infatti, solo all‟esito di una ricerca che riesca
concretamente a fare luce sulla portata del fenomeno è possibile, da una parte, cercare
* Ricercatore di Diritto Costituzionale presso l‟Università degli Studi di Milano.
1 L‟analisi è stata limitata all‟ultimo decennio secondo le indicazioni del Consiglio Direttivo
dell‟Associazione del Gruppo di Pisa. Per analisi relative a periodi precedenti, cfr. U. DE SIERVO (a
cura di), Il potere regolamentare nell‟amministrazione centrale, Bologna, 1992; gli atti del
Convegno del “Gruppo di Pisa” svoltosi a Napoli il 12 e 13 maggio 2000, raccolti in V. COCOZZA,
S. STAIANO, I rapporti tra Parlamento e Governo attraverso le fonti del diritto. La prospettiva della
giurisprudenza costituzionale, Torino, 2001. Proprio ai primi anni del 2000 risalgono alcuni tra i
contributi dottrinali più importanti in materia: il riferimento è a L. CARLASSARE, P. VERONESI,
Regolamento (diritto costituzionale), in Enc. Dir., Agg. V, Milano, 2001, 951 ss. e a N. LUPO,
Dalla legge al regolamento, Lo sviluppo della potestà normativa del governo nella disciplina delle
pubbliche amministrazioni, Bologna, 2003.
2 Così anche U. DE SIERVO, Il potere regolamentare alla luce dell‟attuazione dell‟art. 17 della
legge n. 400 del 1988, in Dir. Pubb., 1996, 66.
1

di verificare l‟incidenza della produzione regolamentare sulla forma di governo e,
dall‟altra parte, di comprendere quali ripercussioni essa comporta sul piano della
tutela dei diritti.
La seconda parte della ricerca sarà volta ad esaminare le modalità con cui la Corte
costituzionale e i giudici amministrativi hanno svolto, nel periodo in considerazione,
il controllo sulle fonti secondarie, anche con riferimento al riparto di competenze tra
Stato e Regioni. Il fine di questa seconda parte della relazione è quello di verificare se
il sistema di tutela giurisdizionale che l‟ordinamento prevede in merito alle fonti
secondarie sia o meno efficace e, al tempo stesso, di individuare eventuali snodi
critici.
In linea con la tradizione degli studi dell‟Associazione del Gruppo di Pisa, la
presente relazione si concentrerà sull‟analisi della giurisprudenza. Non si tratteranno
in modo diffuso, invece, se non per quanto connesse con gli spunti derivanti dalla
ricerca stessa, le problematiche relative al generale inquadramento dei regolamenti
sul piano delle fonti, e quelle sul fondamento della potestà regolamentare: si tratta di
temi ampiamente trattati dalla letteratura pubblicistica, alla quale si può
opportunamente rinviare 3 .
2. La produzione normativa dei regolamenti: dati e considerazioni
2.1. Il ricorso al regolamento in termini assoluti
Analizzando i dati ricavabili della Gazzetta Ufficiale, dal sito internet del Quirinale
e dalla Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana, risulta che dal
3 Oltre alle opere citate sub nota 1, cfr. almeno L. CARLASSARE, Regolamenti dell‟esecutivo e
principio di legalità, Padova, 1966; G. AMATO, Rapporti fra norme primarie e secondarie, Milano,
1962; L. CARLASSARE, Regolamento (diritto costituzionale), voce in Enc. dir., XXXIX, Milano,
1988, 610 ss.; F. CERRONE, La potestà regolamentare tra forma di governo e sistema delle fonti,
Torino, 1991; U. DE SIERVO (a cura di), Il potere regolamentare nell'amministrazione centrale,
Bologna, 1992; G. DI COSIMO, I regolamenti nel sistema delle fonti, Milano, 2005, F. CINTIOLI,
Potere regolamentare e sindacato giurisdizionale, II ed., Torino, 2007. Inoltre, per le problematiche
più recentemente emerse, cfr. i diversi contributi contenuti nel quarto capitolo del volume a cura di
R. Zaccaria, Fuga dalla legge, Brescia, 2011, 157 ss., dedicati alla delegificazione e ai decreti di
natura non regolamentare.
2

2001 al 2010 sono stati emanati 456 regolamenti governativi. Il numero ricavato, pur
ammettendosi la possibilità di qualche errore, visto il lungo lasso di tempo analizzato,
può ritenersi complessivamente attendibile 4 .
tav. n. 1
120
111
100
80
60
40
20
54
36 38
27
36
58
18
38 40
0
2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Numero regolamenti per anno
4 A tal fine non è stato possibile usufruire dei Rapporti annuali sulla legislazione redatti dalla
Camera dei Deputati: tali rapporti contengono infatti soltanto i dati relativi ai regolamenti di
delegificazione. La ricerca è stata eseguita utilizzando la banca dati on line Guritel, che, come noto,
consente di consultare tutte le Gazzette Ufficiali della Repubblica Italiana a partire dal 1988. Per
determinare il numero complessivo dei regolamenti governativi si sono compilati i moduli “Tipo di
atto” e “Parole nel titolo” contenuti nella maschera di ricerca. Nel primo modulo si è inserita la voce
“Decreto del Presidente della Repubblica”, nel secondo modulo la voce “Regolamento”. Come
noto, si tratta degli elementi che – secondo quanto prevede l‟art. 17, comma 4, della l. n. 400 del
1988 – caratterizzano formalmente i regolamenti dell‟esecutivo.
I dati risultanti da questa prima ricerca sono stati poi confrontati in parte con quelli ricavabili dal
sito internet del Quirinale, che – con riferimento alla presidenza Napolitano – riporta l‟elenco di
tutti gli atti firmati dal Presidente della Repubblica divisi per categorie e, per il periodo precedente,
con la Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana. Nell‟incrociare i dati è
emerso che il solo ricorso alla banca dati Guritel non consente la quantificazione esatta dei
regolamenti: infatti non sono così rari i regolamenti (nell‟ordine di circa 40 nel decennio) che non
presentano nel titolo la parola “regolamento”: si vedano, a mero titolo esemplificativo, i DPR nn.
328 del 2001, 164 del 2002; 142 del 2004; 99 e 218 del 2007; 81, 89 e 210 del 2009; 90 e 95 del
2010.
3

I dati ricavati ci dicono che dal 2002 in poi il numero di regolamenti in termini
assoluti è vistosamente calato, attestandosi in media intorno ai 38 all‟anno (tav. n. 1).
Si tratta di un trend in netta discesa rispetto al periodo precedente 5 (tav. n. 2): nel
quadriennio 1996 – 1999 la media annuale dei regolamenti si era attestata sui 64
regolamenti. Il ricorso alla fonte regolamentare era invece cresciuto in misura
significativa nel biennio 2000-2001, periodo che ha visto l‟adozione di 188
regolamenti (77 nel 2000, e 111 nel 2001).
tav. n. 2
94
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
64
1996-1999 2000-2001 2002-2010
38
Media regolamenti annui nel periodo considerato
Questi dati confermano la tesi secondo cui, a seguito della riforma del Titolo V, si
sarebbe realizzata, dopo quella successiva all‟approvazione della legge n. 400 del
1988 6 , una “seconda fuga dai regolamenti” 7 : si è in effetti accertato un sempre più
5 I dati anteriori al 2001 sono tratti dalle appendici dei volumi curati da U. DE SIERVO,
Osservatorio sulle fonti, 2000, Torino, 2001, 276 e ID., Osservatorio sulle fonti, 2001, Torino, 2002,
434
6 Su cui, cfr., ad esempio, E. CHELI, Ruolo dell'esecutivo e sviluppi recenti del potere
regolamentare, in Quad. cost., 1990, 69 -70, che rilevava – già al convegno dell‟Associazione
Italiana dei Costituzionalisti dell‟ottobre del 1989 – la fuga dell‟amministrazione centrale dalle
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frequente utilizzo di decreti di natura non regolamentare da parte del Governo allo
scopo di assicurare allo Stato “una perdurante legittimazione normativa su materie in
realtà sottratte, dal nuovo testo dell'art. 117 Cost., sia alla sua potestà legislativa
primaria sia alla sua competenza regolamentare” 8 .
A tal proposito, è interessante segnalare come sempre più frequentemente, nel
preambolo dei regolamenti vi sia il riferimento ad una delle lettere del secondo
comma dell‟art. 117 Cost. 9 , al fine di evidenziare il rispetto del criterio di ripartizione
della potestà regolamentare secondo quanto statuito dal sesto comma dell‟art. 117
Cost. disaggregato
2.2. Il numero dei regolamenti in relazione ad altre fonti del diritto
Più difficile è determinare il rapporto che esiste tra il numero dei regolamenti
emanati rispetto a quello complessivo degli atti normativi avente forza di legge.
Pur con una certa approssimazione 10 , i dati elaborati (tav. n. 3) dicono che
forme indicate dall‟art. 17 della legge n. 400 del 1988. Più di recente, sul tema, cfr. D. IACOVILLI, I
regolamenti nel disordine delle fonti, in Jus, 2004, 234 -236.
7 Cfr., ex multis, F. CINTIOLI, A proposito dei decreti ministeriali «non aventi natura
regolamentare», in Quad. cost. 2003, 821, che parla anche di “truffa delle etichette”. L‟Autore
segnala come un originario regolamento incidente su una materia di competenza concorrente, a
seguito del parere negativo del Consiglio di Stato, sia stato successivamente trasformato in atto di
natura non regolamentare. Sul punto si veda inoltre G. DEMURO, I regolamenti delegati di
delegificazione, in P. CARETTI (a cura di), Osservatorio sulle fonti 2006, Le fonti statali: gli sviluppi
di un decennio, Torino, 2007, 301 ss. Anche la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di
evidenziare il fenomeno della fuga dai regolamenti: cfr. TAR Lazio, sez. I, sent. n 572 del 2007,
secondo cui “in tempi recenti si sono invero manifestati molteplici tentativi di eludere i vincoli
fissati dalle leggi sulla produzione normativa. Accanto alla c.d. “fuga dal regolamento”, (…) si
sono di volta in volta affermati altri moduli di normazione non del tutto coerenti con il sistema delle
fonti (si pensi alle leggi che affermano la natura non regolamentare di determinati atti normativi,
come lo stesso art. 17, comma 4-bis, lett. e), l. n. 400/88, o che autorizzano il Governo a decidere
discrezionalmente se disciplinare determinati oggetti in via regolamentare o in via amministrativa,
ed è quanto accade nelle leggi comunitarie annuali; si possono ancora menzionare (…) i decreti
legislativi che operano delegificazioni di intere materie in favore di organi governativi o di autorità
amministrative indipendenti, in totale assenza di criteri di delega)”.
8 Così A. MOSCARINI, Sui decreti del governo «di natura non regolamentare» che producono
effetti normativi, in Giur. cost., 2008, 5075. Sul tema si veda ora la relazione di E. ALBANESI
contenuta in questo volume.
9 Cfr., ad es., i DPR nn. 159 e 160 del 2010.
10 Il numero delle leggi, dei decreti legge e dei decreti legislativi è stato rielaborato sulla base dei
vari “Rapporti sulla legislazione” elaborati dalla Camera dei Deputati. I dati ivi contenuti sono stati
5

nell‟ultimo decennio, su un totale di circa 2140 atti approvati, le leggi risultano essere
circa il 35%; le leggi di conversione di decreti legge, che rappresentano circa un terzo
di tutte le leggi approvate, costituiscono il 14% del totale; i decreti legge non
convertiti circa il 3%; i decreti legislativi il 27% e i regolamenti il 21%.
tav. n. 3 - Il rapporto tra regolamenti governativi e
le altre fonti tra il 2001 e il 2010
Leggi di
conversione di d.l.
14%
Leggi
35%
Regolamenti
21%
Decreti legge non
convertiti
3%
Decreti legislativi
27%
2.3. I diversi tipi di regolamenti governativi
Dati più incerti si hanno invece se si prova a classificare i regolamenti governativi
secondo le categorie previste dall‟art. 17 della legge n. 400 del 1988 11 .
in parte aggiornati consultando la Gazzetta Ufficiale, e in parte disaggregati: non sempre infatti tali
rapporti (si veda ad esempio quello del 2010) forniscono dati scomposti anno per anno. Occorre
rilevare che incrociando tali dati con quelli contenuti nella pagina web del Senato dedicata alle
statistiche sull‟attività normativa svolta dal Senato stesso
(http://www.senato.it/leg/16/BGT/Schede/Statistiche/index.html), emergono alcune differenze che
rendono difficoltoso appurare con certezza i dati numerici di cui sopra.
La difficoltà di cui si fa cenno nel testo è inoltre accentuata dalla necessità di dover scorporare –
al fine di non falsare i risultati ottenibili – il numero delle leggi di conversione dei decreti legge dal
numero delle leggi e, allo stesso tempo, di procedere allo scorporo di quei decreti legge adottati alla
fine della legislatura precedente e poi esaminati dalle Camere successivamente formatesi.
11 Nello svolgimento della ricerca, nei casi in cui il preambolo non consentisse di individuare la
tipologia cui ricondurre il regolamento, si è fatto ricorso ai pareri emanati dal Consiglio di Stato: va
6

In molti casi i preamboli del regolamento fanno riferimento genericamente all‟art.
17, o al primo comma dell‟art. 17 12 . In altri casi, anche se rari, il preambolo dei
regolamenti neppure presenta il riferimento all‟art. 17 13 . Ancora, particolari problemi
di identificazione pone il regolamento che modifica un precedente regolamento di
delegificazione 14 : è infatti difficile determinare a quale delle categorie previste
dall‟art. 17 esso debba essere ricondotto. In altri casi ancora, il riferimento ad una
delle quattro lettere dello stesso primo comma risulta discutibile: al di là della
difficile distinzione tra regolamenti di attuazione e regolamenti di esecuzione, non
sempre l‟indicazione contenuta nel preambolo è esatta 15 . Vi sono infine casi in cui il
preambolo del regolamento richiama sia il primo che il secondo comma dell‟art. 17 16 .
D‟altra parte, che l‟art. 17 della legge n. 400 del 1988 abbia una valenza solo
tendenzialmente descrittiva può essere ormai considerato un‟acquisizione pacifica 17 ,
visto che, come correttamente si osserva, uno stesso regolamento può dimostrarsi ora
segnalato però che neppure il Consiglio di Stato segnala sempre questo dato con precisione.
12 Cfr., solo nel 2010, i DPR nn. 114, 133, 134, 137, 146, 154.
13 Cfr., ad esempio, il DPR n. 314 del 2001.
14 Sulla legittimità di tali regolamenti pur in assenza di una nuova preventiva abilitazione
legislativa, cfr. A. PIZZORUSSO, Le fonti del diritto. Commentario del codice civile Scialoja-Branca,
Bologna-Roma, 2011, II ed., 623.
15 Solo per fare un esempio, si pensi al regolamento emanato con DPR n. 123 del 2001
(Regolamento sull'uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile, nel processo
amministrativo e nel processo dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti). Pur
facendo riferimento alla lettera c) del primo comma dell‟art. 17, non può negarsi che esso sia invece
da classificare nella più ampia categoria dei regolamenti di attuazione o di esecuzione, posto che –
come afferma lo stesso Consiglio di Stato nel parere adottato il 4 dicembre 2000 – “la fonte del
potere regolamentare si rinviene in una fonte di legge”. Si badi: si accoglie qui la tesi secondo cui i
regolamenti indipendenti sono quei regolamenti per i quali non è richiesta “neppure la presenza di
una norma primaria specificamente attributiva della competenza secondaria” (E. CHELI, Ruolo
dell‟esecutivo e sviluppi recenti del potere regolamentare, in Quad. cost., 1990, 63). Non si ignora
però l‟altra autorevole teoria (R. GUASTINI, Legalità, (principio di), voce, in Dig. Disc. Pubbl., IX,
Torino 1994, 94; G.U. RESCIGNO, Sul principio di legalità, in Dir. pubb., 1995, 275–276) secondo
cui i regolamenti indipendenti, ma privi di una specifica attribuzione ad opera del legislatore (cd.
“regolamenti spontanei”), sarebbero illegittimi. Secondo quest‟ultimo approccio, poiché
necessariamente i regolamenti indipendenti dovrebbero avere una base legislativa minima, il
preambolo del DPR n.123 del 2001 sarebbe corretto.
16 Si veda in proposito il parere del Consiglio di Stato del 16 marzo 2009, sullo schema di DPR
in materia di anagrafe e stato civile, nel quale si evidenzia l‟opportunità, nel caso in cui nel
regolamento vi sia l‟esercizio di due diverse tipologie regolamentari da parte di autorità proponenti
e concertanti diversi di scindere lo schema unico proposto in due diversi schemi di regolamenti.
17 Cfr., per tutti, G. TARLI BARBIERI, Il potere regolamentare del Governo (1996-2006), in P.
CARETTI (a cura di), Osservatorio sulle fonti 2006, cit., 200.
7

di esecuzione, ora di attuazione, ora indipendente 18 .
Con le avvertenze di cui si è detto, quello che risulta dalla ricerca effettuata è che
dei 456 regolamenti emanati nel decennio 2001-2010 circa il 60% (per un numero
pari, nel decennio considerato, a circa 265) è costituito da regolamenti di
delegificazione. Più precisamente, il 35% è costituito da regolamenti di
delegificazione di cui al comma 2 dell‟art. 17 della legge n. 400 del 1988, mentre il
restante 25% è costituito da regolamenti di delegificazione emanati ai sensi del
comma 4 bis della citata legge 19 . Non è un dato di poco conto, considerando che
proprio con riferimento ai regolamenti di delegificazione si appuntano, come si vedrà,
le maggiori preoccupazioni della dottrina.
Un altro 30% è costituito poi da regolamenti di esecuzione o di attuazione 20 .
Tra gli altri regolamenti, il 4% è costituito da regolamenti che danno attuazione
alle normative comunitarie 21 ; residuali sono invece le percentuali che occupano i
regolamenti indipendenti, i regolamenti emanati ai sensi del comma 1, lett. d) dell‟art.
17, i regolamenti emanati sia ai sensi del comma 1 che del comma 2 dell‟art. 17 della
legge n. 400 del 1988 e i testi unici regolamentari. Si rinviene poi un cd. regolamento
18 Così A. RUGGERI, Fonti, norme, criteri ordinatori, V ed., Torino, 2009, 108. A seguito della
riforma del Titolo V della Costituzione, è poi notata una sorta di relativizzazione della categoria dei
regolamenti dell‟Esecutivo, che comporta oggi una più marcata attenzione alla distinzione tra
regolamenti statali e non statali che tra i regolamenti governativi e non governativi: cfr. G.
RAZZANO, La potestà regolamentare statale fra previsione costituzionale e prassi, in F. MODUGNO,
P. CARNEVALE (a cura di), Trasformazioni della funzione legislativa. IV. Ancora in tema di fonti del
diritto e rapporti Stato-Regione dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, 2008, 217.
19 In proposito, si vedano le critiche osservazioni di L. CARLASSARE, P. VERONESI, Regolamento,
955-956, che ne evidenziano l‟anomala natura e la loro incerta collocazione nel sistema. Cfr. inoltre
A. RUGGERI, Fonti, norme, criteri ordinatori, cit., 104, U. DE SIERVO, Un travolgente processo di
trasformazione del sistema delle fonti a livello nazionale, in Osservatorio sulle fonti 1998, Torino,
1999, XXI e, più di recente, E. CATELANI, Gli atti di organizzazione dei ministeri: la crisi della
riforma?, in Osservatorio sulle fonti 2006, Torino, 2007, 257 ss.
20 Nella difficoltà di distinguere tra esecuzione e attuazione, si è preferito considerare
unitariamente i due tipi di regolamenti, nonostante il disposto dell‟art. 17, comma 1, lett. a) e b)
della legge n. 400 del 1988. Per una distinzione, cfr. R. GUASTINI, Teoria e dogmatica delle fonti, in
A. CICU, F. MESSINEO (a cura di), Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1998, 574.
21 Dove la parola “attuazione” deve intendersi qui in senso generico, essendo ricompresi tra
questi regolamenti anche i regolamenti di delegificazione.
8

“taglia-regolamenti” (DPR n. 248 del 2010), emanato ex art. 17, comma 4 ter 22 .
tav. n. 4 - Regolamenti 2001-2010 suddivisi per
tipologia
Attuaz. Normat. EU
4%
Altri
6%
Delegati
35%
Attuaz./Esecuz.
30%
Art. 17 co. 4 bis
25%
2.4. Le materie oggetto della normazione secondaria
Esaminati i dati numerici, occorre verificare, nel concreto atteggiarsi della prassi,
se la potestà regolamentare sia stata utilizzata dall‟Esecutivo (o sia ad esso stata
delegata dal Parlamento per mezzo delle leggi di delegificazione) per disciplinare
materie di particolare rilievo, e destinate perciò ad essere frequentemente oggetto di
applicazione – e quindi di contenzioso – oppure per regolamentare aspetti
22 Il comma 4 ter dell‟art. 17 della legge n. 400 del 1988 è stata aggiunto dalla legge n. 69 del
2009 e prevede che “Con regolamenti da emanare ai sensi del comma 1 del presente articolo, si
provvede al periodico riordino delle disposizioni regolamentari vigenti, alla ricognizione di quelle
che sono state oggetto di abrogazione implicita e all‟espressa abrogazione di quelle che hanno
esaurito la loro funzione o sono prive di effettivo contenuto normativo o sono comunque obsolete”.
Secondo A. RUGGERI, Fonti, norme, criteri ordinatori, cit., 104, si tratta di regolamenti periodici
che si pongono in coerente sviluppo e completamento delle leggi di semplificazione. Sul tema, cfr.
M. CECCHETTI, Il “taglio” delle leggi tra deleghe legislative, decretazione d‟urgenza, clausole
“ghigliottina” e abrogazioni espresse, in Studi sulle fonti del diritto, a cura di S. Pajno-G. Verde, I,
Milano, 2010, 95 ss.; E. ALBANESI, Le novelle alla l. n. 400/88 di cui alla l. n. 69/09 (in
particolare: il periodico riordino della normativa regolamentare ex art. 17, comma 4-ter), in R.
Zaccaria (a cura di), Fuga dalla legge, cit., 31 ss.
9

organizzativi o materie che tutto sommato possono dirsi di dettaglio.
È chiaro che distinzioni di questo genere possono apparire opinabili, ma non
sembra potersi negare che, accanto a molti regolamenti concernenti aspetti tutto
sommato marginali, ve ne sono altrettanti che disciplinano materie particolarmente
delicate ed incidenti sui diritti fondamentali 23 .
Tra i primi, si pensi, ad esempio al DPR n. 164 del 2010, relativo alle istituzioni
scolastiche associate al sistema “International Baccalaureate organization” o al DPR
n. 173 del 2001, in materia di caratteristiche delle decorazioni per le classi di
onorificenze. Vanno in quest‟ottica considerati anche i pochissimi regolamenti
indipendenti emanati nel decennio, che hanno avuto ad oggetto l‟esecuzione delle
decisioni adottate dal XXII e dal XXIII congresso dell‟Unione postale universale
(DPR nn. 216 del 2002 e 18 del 2007); la determinazione delle caratteristiche della
bandiera dell‟Istituto del Corpo nazionale dei vigili del fuoco (DPR 20 del 2005) e
del Corpo Forestale dello Stato (DPR n. 218 del 2005); le gestioni dei consegnatari e
dei cassieri delle amministrazioni dello Stato (DPR n. 254 del 2002). Visto l‟esiguo
numero e le materie trattate dai regolamenti indipendenti, è oggi fin troppo facile
affermare che, da un punto di vista pratico, le preoccupazioni della dottrina
sull‟abuso e la portata di tale strumento siano state forse eccessivi 24 .
Non sono invece rari i regolamenti che disciplinano materie particolarmente
rilevanti dal punto di vista economico, o incidenti sui diritti fondamentali dell‟uomo.
Senza alcuna pretesa di completezza, si segnalano il DPR n. 168 del 2010 in materia
di servizi pubblici locali di rilevanza economica; il DPR n. 207 del 2010 che dà
attuazione ed esecuzione al Codice dei contratti pubblici; il DPR n. 223 del 2010
sull‟erogazione dei contributi all‟editoria; il DPR n. 175 del 2007 recante criteri,
23 Discorso a parte meritano i numerosissimi i regolamenti che provvedono a organizzare o
riorganizzare settori della pubblica amministrazione. Accanto a quelli di cui al comma 4 bis dell‟art.
17 della legge n. 400 del 1988, sono stati approvati molti regolamenti di riordino degli enti pubblici
in attuazione delle disposizioni c.d. tagliaenti: cfr. l‟art. 112 del d.l. n. 112 del 2008 e l‟art. 29 del
d.l. n. 223 del 2006.
24 Già A. PACE, I ridotti limiti della potestà normativa del Governo nella legge n. 400 del 1988,
in Giur. cost., 1988, II, 1492, dubitava della possibilità che vi fossero ambiti materiali non
disciplinati, direttamente o indirettamente, dalla legge.
10

procedure e modalità di attuazione degli interventi a sostegno del settore turistico; il
DPR n. 254 del 2006 recante la disciplina del risarcimento diretto dei danni derivanti
da circolazione stradale; il DPR n. 237 del 2005 recante misure contro la tratta di
persone; il DPR n. 108 del 2004 recante la disciplina per l‟istituzione,
l‟organizzazione, il funzionamento del ruolo dei dirigenti presso la P.A.; il DPR n.
303 del 2004 concernente le procedure per il riconoscimento dello status di rifugiato;
il DPR n. 334 del 2004, che ha modificato il DPR 394 del 1999, in materia di
immigrazione; il DPR n. 104 del 2003, che reca l‟attuazione della legge che
attribuisce l‟esercizio del diritto di voto ai cittadini italiani residenti all‟estero; il DPR
n. 67 del 2002 recante l‟attuazione della normativa per il procedimento elettorale dei
magistrati a componenti del CSM.
È interessante segnalare poi che in alcuni settori – si pensi in particolare al sistema
dell‟istruzione 25 – il ruolo delle fonti secondarie è del tutto preponderante.
2.5. Produzione regolamentare e forma di governo
Tralasciando le pur gravi conseguenze che emergono dalla ricognizione svolta
sulla crisi della sistematica delle fonti 26 , è possibile svolgere qualche sintetica
considerazione sugli effetti che l‟attività normativa secondaria comporta sulla forma
di governo 27 .
Va subito premesso che la pur indiscutibile rilevanza quantitativa e “qualitativa”
della produzione regolamentare non sembra di per sé il sintomo più evidente della
25 I regolamenti disciplinano il reclutamento dei dirigenti scolastici (DPR n. 140 del 2008), la
determinazione dei criteri per la determinazione del personale ATA (DPR n. 119 del 2009), la
valutazione degli alunni (DPR n. 122 del 2009), il riordino degli istituti professionali, tecnici e dei
licei (DPR nn. 87, 88, 89 del 2010), la disciplina delle iniziative complementari e delle attività
integrative nelle istituzioni scolastiche (DPR nn. 105 del 2001; 301 del 2005 e 268 del 2007) le
convenzioni con le scuole paritarie (DPR n. 23 del 2008), lo statuto degli studenti della scuola
secondaria (DPR n. 235 del 2007).
26 Il tema è ampiamente trattato in dottrina: cfr., per tutti, le osservazioni di R. BIN, Ordine delle
norme e disordine dei concetti (e viceversa). Per una teoria quantistica delle fonti del diritto, in
Scritti in onore di Lorenza Carlassare. Il diritto costituzionale come regola e limite al potere. Vol.
I. Delle fonti del diritto, Napoli, 2009, cit., 35 ss.
27 Sul legame tra fonti e forma di governo, cfr. il noto saggio di A. PIZZORUSSO, Sistema delle
fonti e forma di stato e di governo, in Quad. cost., 1986, 217 ss. Nella giurisprudenza
costituzionale, cfr. la sent. n. 171 del 2007.
11

crisi del Parlamento 28 . È ad esempio sufficiente ricordare che la delegificazione – su
cui insistono, come si vedrà, le maggiori preoccupazioni della dottrina – non esclude
la possibilità che il Parlamento possa operare una „rilegificazione‟ delle materie,
riappropriandosi del ruolo di legislatore 29 .
Forse però, poiché da tempo si è evidenziato il venir meno del “monopolio
legislativo” da parte del Parlamento 30 , occorrerebbe semmai riflettere sul ruolo del
Parlamento stesso dal punto di vista della scarsa capacità di controllo sulle attività
dell‟Esecutivo 31 , ivi comprese quelle normative. In particolare, potrebbe essere utile
soffermarsi, con riferimento alla produzione regolamentare, sugli effetti derivanti
dall‟introduzione, nella legge n. 69 del 2009, del parere obbligatorio delle
Commissioni parlamentari nell‟ambito del procedimento di adozione dei regolamenti
di delegificazione. Più in generale, quello dei poteri di controllo del Parlamento
rappresenta oggi un problema cruciale nell‟ambito della configurazione della forma
di governo 32 . È però evidente che non è questa la sede per poter svolgere un
ragionamento anche solo minimamente compiuto.
Tornando al ruolo dell‟Esecutivo, parte della dottrina sostiene che il rilevante ruolo
28 Secondo G.F. CIAURRO, Istituzioni parlamentari, Milano, 1982, 8, uno dei sintomi della crisi
del Parlamento è, al contrario, determinato proprio dall‟approvazione di “minute disposizioni
applicative che in un corretto sistema normativo dovrebbero essere rimesse alla normazione
secondaria di competenza del Governo”.
In senso analogo, di recente, S. CURRERI, Riforme regolamentari e futuro del Parlamento, in
Quad. cost., 2008, 772 che segnala, tra i segnali di difficoltà del Parlamento, “la scarsa incisività
della partecipazione al processo ascendente della produzione normativa comunitaria; il ruolo
marginale svolto dalle Camere nel dirimere i conflitti di competenza insorti tra Stato e regioni nella
ripartizione della potestà legislativa dopo la riforma del Titolo V del 2001, a tutto vantaggio degli
accordi stipulati direttamente dal Governo con le regioni e del ruolo che la Corte costituzionale si è
trovata a dover assumere; il deferimento ad autorità indipendenti del potere di regolazione di
materie particolarmente complesse che, in mancanza di una aggiornata normativa di settore e di una
specifica regolazione processuale, rischia di tradursi in una sostanziale abdicazione della politica”.
29 A. PIZZORUSSO, Delegificazione, voce in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 494.
30 Cfr. ancora G.F. CIAURRO, op. ult. cit., 103 ss.
31 A. MANZELLA, Le sfide che attendono il nuovo Parlamento, in la Repubblica, 7 maggio 2008,
38, all‟inizio della XVI legislatura segnalava la necessità che anche la maggioranza parlamentare
prendesse coscienza del “controllo di maggioranza”, ritenuto lo strumento in grado di rendere vitali
i parlamenti.
32
In argomento, si veda, di recente, N. LUPO, La funzione di controllo parlamentare
nell‟ordinamento italiano, in http://www.astrid-online.it/--Riforma-/Studi--
ric/Lupo_AmminIncamm.pdf e la bibliografia ivi citata.
12

assunto dalla produzione regolamentare comporterebbe una sensibile modifica della
forma di governo tracciata dalla Costituzione 33 , in ragione del rafforzamento del
ruolo dell‟Esecutivo rispetto a quello del Parlamento 34 .
Se però si adotta la prospettiva secondo cui una vera e propria contrapposizione tra
Parlamento e Governo non esiste, essendo entrambi gli organi chiamati a svolgere, in
continuum, una significativa attività di guida e direzione politica 35 , ecco allora che la
rilevante attività normativa del Governo può essere considerata una delle espressioni
in cui si sostanzia fisiologicamente il rapporto di fiducia sussistente tra i due poteri 36 .
Questa affermazione è ancor più vera se si considera che ormai pare assodato che
“l‟esecutivo gioca un ruolo nell‟ordinamento che non può essere relegato nella
tradizionale funzione di esecuzione della legge, perché abbraccia anche l‟attività
politica” 37 . Poiché anche l‟attività normativa del Governo costituisce uno dei modi
per la realizzazione dell‟indirizzo politico, l‟esercizio della potestà regolamentare,
anche di delegificazione 38 , può dunque trovare una sua precisa ragione costituzionale
33 Di “detronizzazione della Costituzione” ragiona G. SILVESTRI “Questa o quella per me pari
sono…”. Disinvoltura e irrequietezza nella legislazione italiana sulle fonti del diritto, in Le fonti
del diritto, oggi. Giornate di studio in onore di Alessandro Pizzorusso, Pisa, 2006, 179.
34 F. SORRENTINO, Le fonti del diritto italiano, Padova, 2009, 316-317; G. DI COSIMO, E le
Camere stanno a guardare, in www.osservatoriosullefonti.it, n. 4/2009, e ora anche in Scritti in
onore di Lorenza Carlassare, cit., 154.
35 Cfr. A. PIZZORUSSO, Sistema delle fonti, cit., 227; ID., Fonti del diritto, in A. SCIALOJA, G.
BRANCA (a cura di), Commentario del codice civile, 1977, I ed., 290 ss.; M. CARTABIA,
Legislazione e funzione di Governo, in Riv. dir. cost., 2006, passim; N. LUPO, Dalla legge al
regolamento, cit., 333 ss.; M. ESPOSITO, Regolamenti delegati, atto complesso e controllo di
legittimità costituzionale, in Giur. It., 2005, 1135 ss. Sul tema si vedano poi le classiche pagine di
E. CHELI, Potere regolamentare e struttura costituzionale, Milano, 1967.
36 A. PIZZORUSSO, Sistema delle fonti, cit., 234 affermava che “l‟attribuzione di funzioni
normative ad organi non elettivi non può essere di per sé considerata come una violazione del
principio democratico quando tale attribuzione sia giustificata dall‟esigenza di bilanciare le
manifestazioni della volontà politica con la garanzia dei diritti costituzionalmente riconosciuti ai
cittadini, nonché con le ragioni dell‟efficienza amministrativa”.
37 E. CHELI, Potere regolamentare e struttura costituzionale, passim; M. CARTABIA, op. ult. cit.,
72. A. ROMANO, Le fonti del diritto amministrativo, in L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO,
F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, 2001, vol. I, 234,
sostiene che sia l‟Esecutivo, e non il Parlamento, il vero motore dell‟attività normativa all‟interno
dell‟ordinamento italiano.
38 A. PIZZORUSSO, Il potere regolamentare dopo la legge n. 400/1988, in Scritti per Mario Nigro,
vol. I, Stato e amministrazione, 1991, 495 evidenziava come la delegificazione fosse pienamente
compatibile con la forma di governo parlamentare monista.
13

nel vincolo che unisce il Parlamento al Governo 39 .
Se quanto sostenuto è vero, di fronte a questa realtà rimane dunque indispensabile
verificare se l‟utilizzo imponente della potestà regolamentare su materie sensibili e
spesso incidenti sui diritti fondamentali dell‟uomo, sia sottoposto ad un efficace
controllo nell‟ambito del sistema giurisdizionale 40 . La seconda parte della ricerca è
dunque proprio volta ad analizzare le modalità con cui la Corte costituzionale da una
parte e i giudici amministrativi dall‟altra svolgono tale controllo.
3. La Corte e i regolamenti: la manifesta inammissibilità delle questioni aventi ad
oggetto esclusivamente norme regolamentari
Rispetto ai circa 450 regolamenti governativi emanati nel decennio, nella
giurisprudenza costituzionale dal 2001 fino al giugno del 2011 si rinvengono, a
quanto consta, 33 pronunce aventi ad oggetto regolamenti dell‟esecutivo 41 , cui
devono aggiungersene altre 7 aventi ad oggetto regolamenti o decreti ministeriali 42 .
Non si tratta certo di un numero particolarmente elevato, considerando che alcune
di queste pronunce hanno ad oggetto le stesse norme regolamentari 43 , e considerando
anche che la giurisprudenza ordinaria e amministrativa riconosce ormai
pacificamente l‟incompetenza della Corte costituzionale a giudicare sui
39 M. ESPOSITO, Regolamenti delegati, cit., 1139.
40
Secondo M. CARTABIA, Considerazioni conclusive, in Fuga dalla legge, cit., 186 è infatti dalla
giurisdizione che devono provenire i segnali più forti in risposta alle deviazioni che la prassi mostra
sulle procedure della delegificazione.
41
Non è stata considerata in questo numero la sent. n. 296 del 2008, con la quale la Corte ha
dichiarato incostituzionale una norma di legge che un successivo regolamento si era limitato a
riprodurre fedelmente e che non era stato in alcun modo indicato dal giudice remittente come
oggetto.
42 Al fine di verificare le modalità di controllo da parte della Corte costituzionale, così come
degli altri giudici, sulle fonti regolamentari, non paiono esserci ostacoli di ordine logico nel
considerare contestualmente decreti governativi e ministeriali.
43 Si pensi alle sette pronunce depositate dalla Corte tra il 2001 e il 2003 sull‟art. 20 del DPR 31
agosto 1999, n. 394; o, più di recente, alle cinque pronunce sull‟art. 9 del DPR 18 luglio 2006 n.
254; nonché alle due decisioni aventi ad oggetto l‟art. 1, comma 3, del d.m. 19 aprile 1994, n. 701.
14

egolamenti 44 .
Come è ben noto, infatti, secondo quanto dispone l‟art. 5 dell‟All. E della l. n.
2248 del 1865, il controllo sulla legittimità dei regolamenti è devoluto ai giudici
ordinari e a quelli amministrativi. Nessun potere spetta invece alla Corte
costituzionale, che, da parte sua, ha sempre interpretato il termine “legge” di cui
all‟art. 134 Cost. in senso formale.
Si ricordi per tutte la ben nota – per chi si occupa di questi temi – sent. n. 23 del
1989 secondo cui “finché l‟evoluzione storica del sistema costituzionale, pur nel
crescente pluralismo delle forme di produzioni normativa, conserverà l‟attuale
configurazione monistica di forma di governo con potere legislativo riservato al
Parlamento e non riconosciuto in via originaria e concorrente anche all‟esecutivo o
ad altri organi, il controllo demandato a questa Corte dall‟art. 134 Cost. deve
intendersi limitato alle sole fonti primarie” 45 .
Vi è però da dire che, almeno per quanto concerne i regolamenti di
attuazione/esecuzione, da un‟analisi diacronica della giurisprudenza costituzionale
del decennio in considerazione potrebbe dedursi – con tutte le cautele di cui si dirà in
seguito - che la Corte voglia giocare un ruolo più attivo nel controllo delle fonti
regolamentari.
Questa tesi può essere confermata se si considerano separatamente: a) le questioni
aventi ad oggetto solo norme regolamentari; b) le questioni di legittimità
costituzionale che abbiano ad oggetto, allo stesso tempo, norme regolamentari e
44 Cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, sent. 5980 del 2010; sez. V, sent. 5523 del 2002; e Cons.
Stato, sez. IV, sent. n. 6335 del 2003, in www.giustizia-amministrativa.it.
45 Proprio il contenuto di questa decisione indusse molti commentatori ad ipotizzare che in futuro
la Corte costituzionale potrebbe (o avrebbe potuto) far cadere la tesi dell‟inammissibilità del
controllo di costituzionalità sul regolamento. Secondo attenta dottrina (G. ZAGREBELSKY, Giustizia
costituzionale, 113; G. TARLI BARBIERI, Regolamenti di delegificazione e giudizio di legittimità
costituzionale: verso nuovi orizzonti?, in Giur. cost., 1998, 3900; B. DE MARIA, I controlli sui
regolamenti di delegificazione e la mancata o insufficiente determinazione delle norme regolatrici
della materia nelle leggi delegificanti, in V. COCOZZA, S. STAIANO, I rapporti tra Parlamento e
Governo, cit., 656) il pronunciamento della Corte costituzionale fece proprio in quell‟occasione la
tesi sostenuta da L. ELIA, Giustizia costituzionale e poteri legislativi decentrati, in Scritti in onore
di Costantino Mortati, vol. IV, Milano, 1977, 363 che evidenziava come il problema del controllo
da parte della Corte sui regolamenti avrebbe potuto trovare nuova considerazione nel caso in cui si
“realizzasse una massiccia ma poco probabile delegificazione a favore della fonte regolamentare”.
15

norme aventi rango primario.
Rispetto alle prime, non si trovano evoluzioni nel citato orientamento della Corte
costituzionale, che costantemente dichiara la manifesta inammissibilità delle
questioni aventi ad oggetto la sola norma regolamentare. In questi casi, la
motivazione della decisione si risolve in pochissime battute: la Corte si limita ad
affermare, con formulazioni più o meno analoghe, che “le censure sono
manifestamente inammissibili, in quanto dirette contro una o più disposizioni
regolamentari sottratte, in quanto tali, al giudizio di legittimità costituzionale”.
Nell‟ultimo decennio si contano 8 decisioni di questo tipo: le ordinanze nn. 20 e 197
del 2008, le ordinanze nn. 37 e 130 del 2007; l‟ord. n. 300 del 2006; l‟ord. n. 66 del
2004, l‟ord. n. 145 del 2003 e l‟ord. n. 124 del 2001.
4. Segue: un nuovo approccio della Corte costituzionale in riferimento alle
questioni sollevate contestualmente sui regolamenti (non di delegificazione) e sulle
leggi?
Maggiore attenzione è stata invece posta dalla Corte sulle questioni di legittimità
costituzionale aventi ad oggetto, allo stesso tempo, norme regolamentari (non di
delegificazione, su cui vedi infra) e norme di rango primario.
Il punto di partenza dell‟analisi deve essere individuato in quella poco ricorrente
giurisprudenza costituzionale che, come ben noto 46 , dalla fine degli anni ‟80 ha
riconosciuto la possibilità di svolgere un controllo di costituzionalità sui regolamenti
nei casi in cui la fonte regolamentare contribuisca ad integrare il contenuto della fonte
primaria in modo da dare vita ad un‟unica norma.
In particolare, nelle sentenze n. 1104 del 1988 e 456 del 1994, la Corte aveva
dichiarato l‟incostituzionalità della legge impugnata che “risultava in concreto
46 Tra le ricognizioni più recenti, F. BIONDI, Oggetto e parametro, in R. BALDUZZI, P. COSTANZO
(a cura di), Le zone d‟ombra della giustizia costituzionale. I giudizi sulle leggi, Torino, 2007, 67 ss.
Un‟approfondita analisi delle decisioni della Corte è contenuta anche in T. GIOVANNETTI,
Delegificazione, regolamenti e atti amministrativi, in R. ROMBOLI (a cura di), L‟accesso alla
giustizia costituzionale: caratteri, limiti, prospettive di un modello, Napoli, 2006, 467 ss.
16

applicabile attraverso le specificazioni formulate nella fonte secondaria, che, se pur
temporalmente anteriore, era stata successivamente richiamata a completamento del
contenuto prescrittivo della norma primaria” 47 . In tali decisioni si affermava così il
principio che, nei casi in cui legge e regolamento formassero un continuum
normativo, la Corte avrebbe potuto scrutinare nel merito anche la norma
regolamentare 48 .
In disparte per il momento le teorie che avrebbero influenzato queste decisioni, va
qui ricordato che esse sono rimaste per molti anni pressochè isolate 49 , o quanto meno
il frutto di una giurisprudenza costituzionale quantomeno oscillante 50 .
Anche nei primi anni del decennio qui in esame, il precedente fornito da queste due
decisioni viene sostanzialmente dimenticato. Infatti, analogamente alle questioni
aventi ad oggetto esclusivamente norme regolamentari, si deve dar conto di una
giurisprudenza costituzionale incline a sbarazzarsi con poca attenzione di quelle
decisioni in cui oggetto della questione erano contemporaneamente una norma
regolamentare e una legislativa. La Corte non sembra neppure interrogarsi in merito
47 Ma cfr. anche Corte cost., n. 364 del 1990, che pur dichiarando inammissibile la questione
sollevata affermò che “L'accoglimento dell'eccezione d'inammissibilità (relativa alla norma
regolamentare, nda), tuttavia, atteso il rapporto che lega la fonte secondaria e la normativa che ne
prevede contenuto e finalità non limita l'osservazione sull'oggetto della questione sollevata”; Corte
cost., n. 257 del 1991, nella quale la fonte regolamentare – pur non essendo oggetto della questione
– incideva sull‟applicabilità della legge impugnata e Corte cost. n. 114 del 1993, su cui cfr. G.
PARODI, Corte costituzionale e sindacato “indiretto” sui regolamenti, in A. RUGGERI (a cura di), La
motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Torino, 1994, 534 ss.
48 Secondo V. ONIDA, M. D‟AMICO, Il giudizio di costituzionalità delle leggi, Materiali di
giustizia costituzionali, Torino, 1998, 146 e 165, si trattava di una giurisprudenza “molto
discutibile”, posto che se è il regolamento a violare la Costituzione, è il regolamento a doversi
considerare viziato e non la legge. In dottrina, cfr. inoltre L. CARLASSARE, Il diritto vivente di
origine regolamentare all‟esame della Corte, in AA.VV., Giudizio a quo e promovimento del
processo costituzionale, Milano, 1990, 84 ss.; M. CARTABIA, Il sindacato della Corte costituzionale
sulle norme regolamentari…aventi (ormai) forza di legge, in Giur. cost., 1994, 462 ss.; A.
PUGIOTTO, La rivincita di Esposito (legge, regolamento e sindacato di costituzionalità), in Giur.
cost., 1995, 588 ss.
49 G. DI COSIMO, I regolamenti nel sistema delle fonti, Milano, 2005, 6; M. MASSA, Le zone
d‟ombra della giustizia costituzionale: i regolamenti dell‟esecutivo, in www.astridonline.it, p. 6 del
paper.
50
C. PINELLI, Recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di qualificazione di atti con forza di
legge, in R. ROMBOLI (a cura di), La giustizia costituzionale a una svolta. Atti del seminario di Pisa
del 5 maggio 1990, Torino 1991, 199.
17

alla eventuale sussistenza di quel continuum tra legge e regolamento che
consentirebbe l‟ammissibilità delle questioni. Possono ricondursi a questo filone le
decisioni nn. 297, 385 e 387 del 2001, nn. 35, 45, 148, 187, 103, 104 e 210 del 2002,
nn. 212 e 333 del 2003.
In seguito sembra invece potersi rinvenire una giurisprudenza più attenta al
problema. Si badi: come già accennato, non siamo certo in presenza di clamorosi
revirement o di prese di posizione che sconfessano apertamente la giurisprudenza
precedente. E, d‟altra parte non mancano decisioni che, come si vedrà, potrebbero
essere lette in modo da inficiare la tesi che qui si sostiene 51 . In ogni caso,
nell‟obiettivo che ci si è proposti, di sistematizzare la giurisprudenza della Corte,
alcune pronunce paiono davvero in qualche modo sintomatiche di una evoluzione,
anche se non traumatica, dell‟atteggiamento della Corte nei confronti delle fonti
regolamentari.
Il punto di svolta può essere identificato – certo paradossalmente, vista la
declaratoria di inammissibilità della questione – nell‟ordinanza n. 389 del 2004 sul
Crocifisso.
Anche grazie alle sollecitazioni avanzate dalla dottrina 52 , nonché all‟interesse
dell‟opinione pubblica, la Corte fu tenuta a soffermarsi con una certa attenzione sul
rapporto tra fonte regolamentare e legislativa. Così, come da molti ipotizzato 53 ,
l‟inammissibilità della questione venne motivata con l‟assenza di quel “necessario
rapporto di integrazione e specificazione che avrebbe consentito l'impugnazione
delle disposizioni legislative “come specificate” dalle norme regolamentari”. La
Corte precisò come in nessun modo il precetto ricavabile dalle norme regolamentari
potesse essere desunto, neppure in via di principio, dalle disposizioni legislative che
51 Si veda in proposito l‟analisi di M. MASSA, Giurisdizione di costituzionalità e potere
regolamentare. Notizie dal confine, parr. §§ 2.1 e 2.2, in questo stesso volume. Il saggio è stato letto
in anteprima grazie alla cortesia dell‟Autore, cui va la mia gratitudine anche per l‟utile confronto sui
temi della relazione.
52 Si vedano i numerosi contributi pubblicati in R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI,
La laicità crocifissa? Il nodo costituzionale dei simboli religiosi nei luoghi pubblici, Torino, 2004.
53
Cfr., per tutti, F. BENELLI, Il fine non giustifica il mezzo. Una via sbagliata (il ricorso alla
Corte) per un problema reale (l'esposizione dei simboli religiosi), in op. ult. cit., 27 ss.
18

pure il remittente aveva citato. Si mise così in luce come la questione di legittimità
costituzionale concernesse esclusivamente le norme regolamentari e che il tentativo
del giudice a quo di agganciarle ad una fonte primaria fosse in realtà improponibile.
Al di là delle valutazioni, anche critiche, sulla decisione 54 , quello che qui pare
importante sottolineare è che in questa circostanza i giudici costituzionali – certo
sollecitati dalla prospettazione del TAR remittente – si siano spinti ad affrontare la
questione del rapporto tra fonti primarie e secondarie con una certa ampiezza e
profondità, a differenza di quanto era capitato anche nel più recente passato.
Ampiezza e profondità, che sembra essere da quel momento una caratteristica
fondamentale delle decisioni aventi ad oggetto regolamenti e leggi.
Infatti, a partire dal 2004 solo in poche circostanze (ord. nn. 300, 442 del 2006 e
ord. n. 440 del 2008, cui hanno fatto poi seguito altre 4 pronunce gemelle: ord. nn.
85, 154 e 192 del 2010; 137 del 2011) la Corte ha dichiarato l‟inammissibilità delle
questioni a causa della natura regolamentare della norma impugnata, senza verificare
il rapporto con le norme di rango primario. Vi è peraltro da segnalare che in questi
casi la maldestra formulazione delle ordinanze di rimessione avrebbe impedito, in
ogni caso, una decisione di merito: prova ne sono le altre cause di inammissibilità
segnalate dalla Corte.
In altri casi, invece, la Corte si disinteressa della natura regolamentare della norma
oggetto (sent. n. 61 del 2006 e ord. nn. 113 del 2006, 333 del 2007 e 333 del 2008) e
dichiara l‟inammissibilità della questione per altri vizi. Pur non potendosi attribuire a
queste decisioni particolare rilievo, si può ipotizzare che questa scelta sia dovuta al
fatto che gli altri vizi di inammissibilità risultassero forse “più evidenti” rispetto
54 In senso critico, si vedano A. PUGIOTTO, Verdetto pilatesco sul crocifisso in aula. Dopo
l‟ordinanza si naviga a vista, in D.&G. diritto e giustizia, 2005, n. 3; P. VERONESI, La Corte
costituzionale, il TAR e il crocifisso: il seguito dell'ordinanza n. 389/2004, in
www.forumcostituzionale.it; in senso adesivo, G. CASUSCELLI, Il crocifisso nelle scuole: neutralità
dello Stato e “regola della precauzione”, in www.olir.it, p. 9 del paper; S. LARICCIA, Garanzie e
limiti della giustizia italiana per l‟attuazione del principio di laicità, in
www.associazionedeicostituzionalisti.it; ID., A ciascuno il suo compito: non spetta alla Corte
costituzionale disporre la rimozione del crocifisso, in Giur. cost., 2004, 4287 ss.
19

all‟assenza del continuum normativo 55 .
Più interessanti paiono invece l‟ord. n. 381 del 2007, la sent. n. 162 del 2008 e
l‟ord. n. 59 del 2009, nelle quali la Corte, come nella sentenza sul Crocifisso, si
interroga esplicitamente in merito alla relazione tra le fonti regolamentari e quelle
legislative impugnate, giungendo, solo al termine di un approfondimento dei
contenuti delle norme, ad escludere la sussistenza di quel continuum normativo che
potrebbe consentire la decisione nel merito.
Ma è soprattutto la sentenza n. 354 del 2008 che pare fornire un forte elemento di
discontinuità rispetto al passato. Come era successo soltanto in occasione delle citate
sentenze n. 1104 del 1988 e 456 del 1994, la Corte entra nel merito di una questione
di legittimità costituzionale avente ad oggetto allo stesso tempo un atto legislativo e
uno regolamentare.
L‟importanza di questa decisione si ricava, a mio modo di vedere, dal fatto che la
Corte costituzionale non solo affermi l‟ammissibilità della questione, ma soprattutto e
forse paradossalmente – a differenza di quanto accaduto nelle sentenze 1104 del 1988
e 456 del 1994 – ne dichiari l‟infondatezza.
Oggetto della questione sollevata dalla Cassazione era una norma contenuta in una
legge come integrata da alcune norme contenute in due diversi e successivi decreti
ministeriali. La Corte affronta la questione nel merito in quanto gli atti regolamentari
sono “espressamente previsti dalla disposizione di legge impugnata” e “di
quest‟ultima costituiscono specificazione”.
A supporto di questa affermazione la Corte richiama le già ricordate sentenze nn.
1104 del 1988 e 456 del 1994, e, a contrario, le decisioni n. 162 del 2008 e 389 del
2004.
Rispetto a tali precedenti vi è però una non lieve differenza: in quei casi, infatti, la
disciplina regolamentare era precedente a quella di rango legislativo, e quest‟ultima –
come ebbe modo di precisare la Corte – faceva esplicitamente salve le precedenti
55
Contra, cfr. M. MASSA, Giurisdizione di costituzionalità e potere regolamentare. Notizie dal
confine, cit., §§ 2.1.
20

disposizioni regolamentari. Nonostante il parere avverso di autorevoli voci
dottrinali 56 , sembra che questo rilievo possa aver giocato un ruolo significativo nelle
decisioni della Corte costituzionale del 1988 e del 1994.
Occorre infatti ricordare che la Corte, ben prima del 1988 57 , aveva pacificamente
ammesso allo scrutinio di costituzionalità norme regolamentari che leggi successive
avevano dotato di una forma legislativa 58 . Può ben dirsi che, nel caso delle norme
oggetto delle sentenze nn. 1104 del 1988 e 456 del 1994, pur non essendosi
formalmente verificato un fenomeno di “legificazione”, il Legislatore fosse
perfettamente consapevole del contenuto delle norme regolamentari – già da tempo in
vigore – la cui applicazione veniva esplicitamente fatta salva. E, d‟altra parte, proprio
la Corte precisava che la fonte secondaria veniva richiamata dalla legge stessa “a
completamento del contenuto prescrittivo della norma primaria”.
Ora, una valutazione di questo tipo non sussiste invece nel caso deciso dalla
sentenza n. 354 del 2008: la Corte interviene qui su una norma regolamentare il cui
contenuto il Legislatore non poteva ovviamente conoscere, essendo il regolamento
successivo alla legge. Di qui l‟impressione che – pur in una giurisprudenza che
rimane complessivamente piuttosto confusa e poco organica – si sia di fronte ad
un‟apertura forse ancor più significativa di quella compiuta nel 1988.
Come si accennava sopra, una certa importanza riveste poi il fatto che la Corte
56 Così L. CARLASSARE, Il diritto vivente di origine regolamentare, cit., 90, secondo cui la
recezione e la convalida dei contenuto normativi delle disposizioni regolamentari anteriori “non fa
assumere a queste particolare significato o valore, ma ha piuttosto il normale e comprensibile
scopo di far permanere una normativa di esecuzione che altrimenti dovrebbe essere travolta
dall‟abrogazione dell‟atto legislativo cui accedeva.
57 Cfr., in particolare, sent. n. 86 del 1965; ma si veda anche, prima della sentenza n. 1104 del
1988, la sent. n. 507 sempre del 1988.
58
Sul punto cfr. M. MASSA, Le zone d‟ombra della giustizia costituzionale: i regolamenti
dell‟Esecutivo, in www.astridonline.it, p. 5 del paper. Di recente, cfr. la sentenza n. 344 del 2010:
pur se riferita a fonti regionali, in questo caso la Corte ha dichiarato l‟incostituzionalità di una legge
e di un regolamento regionale proprio perché la legge rinviava ad un regolamento, precisamente
individuato, la disciplina della materia in questione. In questi casi ci troviamo di fronte ad un rinvio
recettizio che la legge opera nei confronti della norma regolamentare, cosa che impone
l‟ammissibilità del controllo anche sulla fonte secondaria.
21

abbia dichiarato l‟infondatezza della questione 59 . Se infatti la palese fondatezza di
una questione di legittimità costituzionale (come nel caso della normativa che
irragionevolmente limitava la responsabilità dei concessionari dei servizi pubblici di
cui alle sentenze del 1988 e del 1994) può costituire per la Corte una certa spinta a
superare eccezioni di inammissibilità 60 , ciò chiaramente non vale quando le questioni
non sono invece fondate 61 .
L‟orientamento di maggior apertura che si è descritto sembra trovare conferma in
due decisioni del 2011: nell‟ordinanza n. 10 del 2011 e nella sent. n. 34 del 2011, la
Corte è entrata nel merito di questioni aventi ad oggetto una fonte regolamentare
evidenziando come essa fosse “strettamente collegata alla disciplina dettata dalla
norma primaria, congiuntamente censurata”, e “costituisse specificazione della
normativa di rango primario (…) censurata, sicchè, unitamente a quest‟ultima, può
costituire oggetto del giudizio incidentale di costituzionalità”. Anche in questi ultimi
due casi, la norma regolamentare è successiva a quella di rango primario, e la
questione è stata decisa dalla Corte nel senso della infondatezza.
Un‟ultima riflessione si pone sul tema: da un punto di vista teorico, autorevole
dottrina ha considerato la giurisprudenza della Corte – con riferimento alle sentenze
n. 1104 del 1988 e n. 456 del 1994 – espressione del cosiddetto “diritto vivente di
origine regolamentare”. Tratta da una nota a sentenza di Carlo Esposito 62 , la tesi in
questione è stata successivamente ripresa con vigore in alcuni lavori di Lorenza
59
Diversamente, M. MASSA, Giurisdizione di costituzionalità, cit., § 2.2, ritiene che la Corte
volesse entrare nel merito della questione al di là degli aspetti connessi al tema delle fonti.
60 Alla conclusione di cui nel testo consentono di pervenire anche le riflessioni di T.
GIOVANNETTI, Delegificazione, regolamenti e atti amministrativi, in R. ROMBOLI (a cura di),
L‟accesso alla giustizia costituzionale: caratteri, limiti, prospettive di un modello, Napoli, 2006,
478, sub nota 26, il quale evidenzia come la sentenza n. 1104 del 1988 sia stata resa nel periodo in
cui il giudice costituzionale, fortemente impegnato nell‟opera di smaltimento, avrebbe potuto essere
più sensibile alle esigenze di celerità di giudizio. Da qui l‟ipotesi che la manifesta irragionevolezza
della norma abbia potuto effettivamente spingere la Corte a superare la sua giurisprudenza in tema
di controllo sui regolamenti.
61
Sulle motivazioni implicite che in alcuni casi giustificano le decisioni della Corte, cfr. le chiare
pagine di G. ZAGREBELSKY, Principi e voti, Torino, 2005, 77-79.
62 C. ESPOSITO, Diritto vivente, legge e regolamento di esecuzione, in Giur. cost., 1962, 605 ss.
22

Carlassare e Andrea Pugiotto 63 . Secondo questo approccio, la giurisprudenza sul
diritto vivente può essere utilmente invocata al fine di non escludere le norme
secondarie dal sindacato della Corte, senza con ciò andare incontro a violazioni
dell‟art. 134 Cost. Poiché, infatti, oggetto delle questioni sono le norme e non le
disposizioni, se la Corte deve “giudicare della costituzionalità delle disposizioni
giuridiche legislative nella significazione che esse (…) possono avere assunto nella
concreta totalità dell‟ordinamento, non è consentito, in sede di controllo della
legittimità costituzionale della legge, porre le disposizioni regolamentari di
esecuzione fuori dalla legge cui accedono e di cui abbiano determinato o specificato
l‟effettiva significazione 64 ”. Nell‟evoluzione della tesi di Esposito fatta propria da
Lorenza Carlassare, “la legge non può essere assolta qualora il regolamento
destinato ad attuarlo ne dia un‟interpretazione incostituzionale 65 ”.
In realtà, sul fatto che la Corte abbia fatto propria la categoria del “diritto vivente
di origine regolamentare” è forse lecito avanzare dei dubbi: innanzitutto, i
regolamenti di volta in volta censurati si limitavano sempre ad integrare, e non solo
ad interpretare, una fonte legislativa di per sé incompleta 66 . In altre parole, poiché il
precetto legislativo non risultava completo se non per effetto dell‟integrazione
operata dal regolamento, pare forzato considerare il regolamento stesso come
63 L. CARLASSARE, Regolamento (dir. cost.), cit., 636; ID., Il diritto vivente di origine
regolamentare, cit., 84 ss.; A. PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalità e diritto vivente. Genesi, uso,
implicazioni, Milano, 1994, 456 ss.; ID., La rivincita di Esposito (legge, regolamento e sindacato di
costituzionalità), in Giur. cost., 1995, 588 ss. In senso adesivo, anche G. TARLI BARBIERI,
Regolamenti di delegificazione e giudizio di legittimità costituzionale: verso nuovi orizzonti?, in
Giur. cost., 1998, 3899; F. BIONDI, Oggetto e parametro, cit., 67; F. CINTIOLI, Potere
regolamentare e sindacato giurisdizionale. Disapplicazione e ragionevolezza nel processo
amministrativo sui regolamenti, II ed., Torino, 2007, 32 ss.
64 C. ESPOSITO, op. ult. cit., 605-606.
65 L. CARLASSARE, Il diritto vivente, cit., 85.
66 Cfr. C. PINELLI, Recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di qualificazione di atti con
forza di legge, cit., 199. Questa impostazione è stata ripresa in ID, Recenti orientamenti
giurisprudenziali in tema di qualificazione di “atti con forza di legge”, in R. BALDUZZI, M. CAVINO,
J. LUTHER (a cura di), La Corte costituzionale vent‟anni dopo la svolta. Atti del Seminario svoltosi a
Stresa il 12 novembre 2010, Torino, 2011, 308-311. Anche a distanza di vent‟anni, Pinelli contesta
la ricostruzione secondo cui la Corte costituzionale avrebbe sposato la tesi del diritto vivente di
origine regolamentare. Per altre osservazioni critiche, cfr. M. MASSA, Le zone d‟ombra, cit., p. 7 ss.
del paper.
23

“semplice chiave ermeneutica della legge” 67 . A maggior ragione non sembra
possibile ragionare di diritto vivente nei casi in cui il regolamento alla luce del quale
dovrebbe essere interpretata la legge è precedente alla stessa: in queste circostanze,
come già si è detto, siamo più vicini alla legificazione che non all‟integrazione 68 . Più
in generale si potrebbe osservare che – fatto salvo il caso delle norme di
interpretazione autentica – l‟interpretazione non può essere ordinariamente attribuita
ad un‟altra fonte del diritto, per lo più di grado gerarchico inferiore.
A conferma di quanto sostenuto, vi è infine il fatto che la stessa Corte
costituzionale non abbia mai fatto riferimento alla tesi del diritto vivente di origine
regolamentare, preferendo sempre ragionare di integrazione o di specificazione 69 .
In ogni caso, al di là dell‟incerta ricostruzione teorica, quel che mi sembra vada
sottolineato è che a partire dal 2004 si siano fatti più ampi quei varchi che si erano
aperti tra il 1988 e il 1994. L‟adozione di tre decisioni di merito su fonti
regolamentari in un lasso di tempo oggettivamente ridotto (2008-2011) pare un
indiscutibile sintomo della maggiore attenzione riposta dalla Corte nei confronti della
fonte regolamentare esecutiva o attuativa posta in stretto rapporto con la fonte di
legge.
Questa presa di posizione da parte della Corte – che comincia a fornire qualche
67
Così A. CONCARO, Brevi riflessioni in merito al sindacato “indiretto” della Corte
costituzionale sui regolamenti governativi, in Giur. It., I, 465-466: più in generale, la compianta
Autrice dava atto dell‟esistenza di atteggiamenti contraddittori nella giurisprudenza costituzionale
che “denotano la difficoltà del giudice costituzionale di far propria la ricostruzione espositiana”.
68 In dottrina, A. VUOLO, Il sindacato di legittimità sui regolamenti nella dinamica dei rapporti
tra poteri, in V. COCOZZA, S. STAIANO (a cura di) I rapporti tra Parlamento e Governo, cit., 808 –
809, riconduce le sentenze n. 1104 del 1988 e 456 del 1994 proprio nell‟ottica del rinvio recettizio
ed esclude possa parlarsi di diritto vivente di origine regolamentare a causa del fatto che i
regolamenti erano in quella circostanza precedenti alle leggi. T. GIOVANNETTI, Delegificazione, cit.,
487, attribuisce alla incerta giurisprudenza costituzionale la causa dei differenti punti di vista della
dottrina.
69 Cfr., oltre le sentenze già citate nel testo, l‟ordinanza n. 484 del 1993, nella quale la Corte
evidenzia come sia l‟integrazione della fattispecie legale, mediante la recezione del contenuto
normativo di precedenti disposizioni regolamentare, a consentire l'impugnazione della norma
primaria nelle specificazioni contenute nella fonte secondaria.
24

non banale risposta alle sollecitazioni di gran parte della dottrina 70 – è in parte dovuto
ad una maggior attenzione da parte dei giudici remittenti a sottolineare il rapporto tra
norma primaria e norma regolamentare.
Non si deve però escludere che la contemporanea presenza nel collegio della Corte
costituzionale di due giudici da sempre particolarmente sensibili alle problematiche
in questione 71 possa aver avuto la sua influenza nell‟apertura di questi nuovi spiragli.
Concludendo sul punto, è bene però avvertire che già all‟inizio degli anni novanta
si era autorevolmente osservata una qual certa oscillazione nella giurisprudenza
costituzionale sul punto 72 . È pertanto evidente che di questo orientamento occorrerà
verificare la tenuta nel corso del tempo.
5. Il controllo, solo indiretto, della Corte sui regolamenti di delegificazione.
Non è certo questa la sede per esaminare approfonditamente le problematiche poste
dalla delegificazione. Si tratta di profili ben noti alla comunità scientifica e analizzati
dalla più autorevole dottrina 73 .
Mi limito qui a ricordare che, vista la capacità di produrre norme con effetti
70 Secondo L. CARLASSARE, P. VERONESI, Regolamento, cit., 957 la Corte non potrebbe non farsi
carico delle questioni sottese ai regolamenti, anche considerando il livello e l‟autorità delle voci che
prospettano l‟incostituzionalità di alcune prassi.
71 Il riferimento è a U. De Siervo e G. Silvestri, i cui saggi sulle fonti, già citati nel testo, hanno
nel corso degli ultimi due decenni sempre evidenziato l‟uso anomalo del potere regolamentare e la
necessità di svolgere un più accurato controllo, oltre che dei giudici amministrativi e comuni, da
parte della Corte costituzionale: cfr., ad es. G. SILVESTRI, Questa o quella, cit., 187, dove si invita
proprio la Corte costituzionale a svolgere sui regolamenti un intervento deciso, analogo a quello
operato nel 1996 sui decreti legge, imponendo così al legislatore il rispetto di alcuni principicardine
del sistema costituzionale delle fonti.
72
In tal senso, C. PINELLI, Recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di qualificazione di atti
con forza di legge, in R. ROMBOLI (a cura di), La giustizia costituzionale a una svolta, cit., 199.
73 Si vedano almeno, oltre ai saggi già citati, F. MODUGNO Appunti dalle lezioni sulle fonti del
diritto, Torino, 2002, 109-124; A.A. CERVATI, Delegificazione, in Enc. giur. (agg.) X, 1997; V.
COCOZZA, La delegificazione. Riparto e forme della potestà regolamentare, IV ed., Napoli, 2005;
G. DEMURO, Le delegificazioni: modelli e casi, Torino, 1995, ID., La delegificazione e lo squilibrio
dei poteri, in Le deleghe legislative riflessioni sulla recente esperienza normativa e
giurisprudenziale, a cura di P. CARETTI, A. RUGGERI, Atti del Convegno di Pisa, 11 giugno 2002,
Milano, 2003; ID., La delegificazione, in Astrid-Rassegna, n. 90, del 10 aprile 2009, A. RUGGERI,
„Fluidità‟ dei rapporti tra le fonti e duttilità degli schemi d‟inquadramento sistematico (a proposito
della delegificazione), in Dir. pubb., 2000, 351 ss.
25

analoghi a quelli della legge 74 , sono tuttora frequenti le sollecitazioni nei confronti
della Corte costituzionale a svolgere un controllo incisivo su questi regolamenti 75 .
Tali sollecitazioni si fanno particolarmente pressanti sia in considerazione del fatto
che, come si è visto, i regolamenti di delegificazione sono di gran lunga la fonte
regolamentare più utilizzata 76 , sia se si tiene conto che il fenomeno della
delegificazione spesso tende a rifuggire dalla disciplina e dai limiti delineati dalla
legge n. 400 del 1988 77 .
In particolare, tra i casi in cui i regolamenti si discostano “dal figurino disegnato”
dall‟art. 17 della legge n. 400 del 1988 78 , vanno segnalati quelli in cui la legge che
autorizza i regolamenti delimita in modo molto generico la potestà regolamentare del
Governo, senza dunque stabilire quelle “norme generali della materia” di cui ragiona
l‟art. 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988 79 ; i casi in cui le norme da abrogare
74 C. MORTATI, Atti con forza di legge e sindacato di costituzionalità, Milano, 1964; ID.,
Istituzioni di diritto pubblico, IX ed., Padova, 1976, vol. II, 1402-1403. L‟approccio di Mortati
venne criticato da A. D‟ATENA, Regolamento delegato, legge abilitante e sindacato di
costituzionalità, in Giur. cost., 1967, 1224. L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996,
347 e G. DI COSIMO, I regolamenti nel sistema delle fonti, cit., 21 hanno efficacemente segnalato la
mobilità dei confini tra legge e regolamenti dal punto di vista del contenuto delle norme.
75 Oltre a C. MORTATI, op. ult. cit., 1403, che aveva avanzato la nota tesi secondo cui i
regolamenti indipendenti e delegati dovessero essere assoggettati al controllo in via incidentale
dell‟organo di giustizia costituzionale, più di recente, l‟invito a maggiore incisività è giunto, fra i
tanti, dal già citato G. SILVESTRI, Questa o quella, cit. 187.
76 Così anche G. TARLI BARBIERI, Il potere regolamentare del Governo (1996-2006), in
Osservatorio sulle fonti, 2006, Torino, 2007, 184.
77 Cfr. per tutti L. PALADIN, Le fonti del diritto, cit., 358-359 e L. CARLASSARE, P. VERONESI,
Regolamento, cit., 962 ss. Si vedano poi gli esempi riportati da U. DE SIERVO, Il potere
regolamentare alla luce, cit., 85 ss. In proposito si ricordi che in dottrina il comma 2 dell‟art. 17
della legge n. 400 del 1988 è stato ritenuto “la condizione minimale indispensabile perché non
vengano concessi ai regolamenti “delegati” uno spazio ed una forza maggiore di quelli accordati
agli stessi decreti legislativi” (G. SILVESTRI, Questa o quella, cit., 179). Analogamente F.
SORRENTINO, Le fonti del diritto amministrativo, vol. XXXV del Trattato di diritto amministrativo
diretto da G. Santaniello, Padova, 2004, 248, parla di “modello materialmente costituzionale”.
78 Utilizzano la metafora del figurino F. MODUGNO, Appunti dalle lezioni sulle fonti, cit., 114 e
A. RUGGERI, Fonti, norme, criteri ordinatori, cit., 107.
79 Secondo F. SORRENTINO, Le fonti del diritto amministrativo, cit., 247, “la determinazione delle
norme generali regolatrici della materia serve non solo a giustificare in termini di legalità (ed
eventualmente di riserva relativa di legge), l‟intervento regolamentare, ma soprattutto a delimitare
l‟ambito in cui esso è abilitato a scalzare le precedenti norme legislative”.
26

non sono contenute nella legge di autorizzazione, ma negli stessi regolamenti 80 ; quelli
in cui la fonte regolamentare finisce per regolare ambiti coperti dalla riserva assoluta
di legge 81 ; o, infine, i casi in cui siano gli atti governativi ad autorizzare l‟adozione di
regolamenti di delegificazione 82 . Tutti elementi che hanno fatto ritenere il fenomeno
della delegificazione “il massimo dell‟imbroglio e della comicità” con riferimento
all‟elusione del principio di legalità 83 .
Nonostante queste circostanze determinino una significativa incidenza sul sistema
delle fonti 84 , la Corte costituzionale non ha mai svolto un controllo diretto sui
regolamenti di delegificazione.
In dottrina 85 si era ipotizzato che la sent. n. 354 del 1998 – con la quale la Corte
costituzionale aveva dichiarato inammissibile una questione di legittimità
costituzionale su un regolamento di delegificazione, “indipendentemente (…) dal
problema della sindacabilità in sede di giudizio costituzionale delle norme, già
legislative, conferite tramite “delegificazione” all‟ambito di competenza
80 Su quest‟ultimo profilo, cfr. G.U. RESCIGNO, Sul principio di legalità, in Dir. Pubbl., 1995,
275 e ID., I regolamenti illegittimi (alcuni o tutti) sono nulli?, in Giur. cost., 2001, 2160, che ritiene
– a differenza di quanto sancito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 333 del 1995 –
incostituzionali le leggi che autorizzano la delegificazione senza individuare le norme che verranno
abrogate. Riassuntivamente, sul problema, si veda F. MODUGNO, Appunti dalle lezioni sulle fonti del
diritto, cit., 111. Nella giurisprudenza costituzionale, cfr., di recente, la sentenza n. 200 del 2009,
che ha precisato che, nonostante la legge si limitasse a sancire l‟abrogazione di tutte le disposizioni
legislative vigenti, “la puntuale indicazione dei criteri che vincolano l‟esercizio del potere
regolamentare, unitamente alla delimitazione degli ambiti settoriali di intervento autorizzati,
consente di ritenere che il legislatore statale abbia individuato il complesso delle fonti di
regolazione di cui si prevede la possibile modificazione”.
81 Cfr., A.A. CERVATI, A proposito di “regolamenti delegati”, “regolamenti autorizzati” e
delegificazione in un‟attribuzione di potestà normativa all‟esecutivo che suscita molti interrogativi,
in Giur. cost., 1995, 1854.
82 A. PIZZORUSSO, Le fonti del diritto, II ed., cit., 626.
83 G.U. RESCIGNO, Principio di legalità, stato di diritto, rule of law, in G. BRUNELLI, A.
PUGIOTTO, P. VERONESI (a cura di), Scritti in onore di Lorenza Carlassare, vol. I, cit., 353.
84 F. SORRENTINO, Le fonti del diritto amministrativo, cit., 250, segnala come anche la
predisposizione di altri correttivi, quali la fissazione di criteri direttivi al posto delle norme generali
della materia, di un termine per l‟esercizio della potestà regolamentare e di un necessario parere
delle Commissioni parlamentari, non consenta di ovviare alle rotture del modello delineato dall‟art.
17, l. 400 /1988. Tali correttivi finiscono in qualche modo per assimilare i regolamenti delegati ai
decreti legislativi: sul rapporto tra le due fonti, cfr. E. MALFATTI, Rapporti tra deleghe legislative e
delegificazioni, Torino, 1999.
85 G. TARLI BARBIERI, Regolamenti di delegificazione e giudizio di legittimità costituzionale:
verso nuovi orizzonti?, in Giur. cost., 1998, 3899.
27

dell‟esecutivo” – potesse “lasciare presagire futuri sviluppi” 86 e costituire un primo
passo verso il controllo diretto sui regolamenti 87 .
Nel susseguirsi degli anni, però tale auspicio è risultato vano. Nella giurisprudenza
dell‟ultimo decennio (cfr. sent. nn. 58 del 2010 e 48 del 2008), la Corte ha
costantemente affermato che la valutazione di eventuali vizi di costituzionalità dei
regolamenti di delegificazione non spetta alla Corte, in quanto si tratta di atti privi
della forza di legge 88 .
Come chiaramente affermato dalla sentenza n. 427 del 2000 – vero e proprio
leading case, ancora non superato – ciò non pregiudica “il pieno esplicarsi della
garanzia della Costituzione nel sistema delle fonti”. Infatti, “la garanzia é
normalmente da ricercare, a seconda dei casi, o nella questione di costituzionalità
sulla legge abilitante il Governo all‟adozione del regolamento, ove il vizio sia a essa
riconducibile (per avere, in ipotesi, posto principi incostituzionali o per aver omesso
di porre principi in materie che costituzionalmente li richiedono); o nel controllo di
legittimità sul regolamento, nell‟ambito dei poteri spettanti ai giudici ordinari o
amministrativi, ove il vizio sia proprio ed esclusivo del regolamento stesso” 89 .
L‟atteggiamento di chiusura sul controllo diretto nei confronti dei regolamenti di
delegificazione può considerarsi in parte mitigato dallo svolgimento di un controllo di
tipo indiretto che la Corte svolge in alcune particolari circostanze. Si tratta dei casi in
cui il giudice a quo solleva una questione di legittimità costituzionale avente ad
oggetto una legge che l‟entrata in vigore di un regolamento di delegificazione
avrebbe dovuto abrogare ma che, invece, a giudizio del giudice remittente, è ancora
in vigore a causa dei vizi dello stesso regolamento di delegificazione. Vizi che
86 G. TARLI BARBIERI, op. ult. cit., 3894.
87 Secondo T. GIOVANNETTI, Delegificazione, cit., 493, anche la sentenza n. 230 del 1999 – che
attribuiva al giudice il compito di valutare la sottoponibilità al giudizio della Corte di atti
regolamentari di delegificazione – poteva lasciare aperto un qualche spiraglio all‟affermazione di un
sindacato della Corte costituzionale.
88 Cfr., ex multis, ord. nn. 100 e 554 del 2000. Si veda in dottrina l‟ampio e approfondito
contributo di M. CUNIBERTI, La delegificazione, in V. COCOZZA, S. STAIANO (a cura di) I rapporti
tra Parlamento e Governo, cit., 103 ss. ed in particolare 149-161.
89 A commento della decisione, si veda G. DI COSIMO, Mortati può attendere (a proposito del
controllo di costituzionalità dei regolamenti di delegificazione), in Giur. cost., 4399 ss.
28

determinano l‟annullabilità – o la nullità, secondo un autorevole pensiero 90 – del
regolamento stesso e, di conseguenza, la mancata produzione dell‟effetto abrogativo.
In questi casi, la Corte – per entrare nel merito della questione di legittimità
costituzionale – deve preliminarmente condividere la decisione del giudice a quo (e
quindi indirettamente giudicare) sulla invalidità del regolamento di delegificazione.
È quanto verificatosi con la sentenza n. 251 del 2001, nella quale la Corte ha
dichiarato l‟incostituzionalità di una norma di legge censurata sul presupposto che
essa fosse ancora “vigente nella sua originaria veste legislativa, nonostante
l‟intervento di «delegificazione» cui esso è stato sottoposto”.
Analoghi principi sono stati affermati anche nella sent. n. 239 del 2003 e nell‟ord.
n. 401 del 2006: in quest‟ultima pronuncia, la Corte, dichiarando l‟inammissibilità
della questione, ha precisato che qualora il giudice rimettente ritenga che il
regolamento abbia superato i confini posti dalla legge che abilita la delegificazione,
spetta al giudice stesso – e non alla Corte – valutare se si sia realizzato l‟effetto
abrogativo di quelle norme che la legge riconnette all‟entrata in vigore del
regolamento 91 .
Allo stesso tempo pare però inevitabile che la Corte stessa verifichi, ai fini
dell‟ammissibilità della questione di legittimità costituzionale, se la valutazione fatta
dal giudice a quo in merito all‟illegittimità della fonte regolamentare sia
condivisibile 92 .
Come rilevato in dottrina 93 , si tratta però di una giurisprudenza che – per i pochi
casi fin qui verificatisi – presenta certamente molti aspetti da precisare.
In particolare, occorrerebbe chiarire che tipo di controllo svolge la Corte sulla
decisione del giudice. Come procederebbe la Corte laddove si trovasse di fronte ad
90 G.U. RESCIGNO, I regolamenti illegittimi, cit., 2159.
91 In tal senso anche la citata ord. n. 48 del 2008, nella quale si critica il fatto che “il rimettente
non spende motivazione alcuna per escludere l‟effetto di delegificazione”.
92 Cfr. G. DI COSIMO, Mortati può attendere, cit., 4401, che osserva come, nella citata sentenza
n. 427 del 2000, la Corte pur non censurando il regolamento di delegificazione in questione,
“mostra di condividere l‟opinione espressa nell‟ordinanza di rimessione, secondo cui tale
regolamento è in contrasto” con la legge che ne ha autorizzato l‟emanazione.
93 M. MASSA, Le zone d‟ombra, cit., 4.
29

una valutazione del giudice a quo palesemente errata rispetto alla sussistenza dei vizi
del regolamento? Potrebbe accettare la ricostruzione del giudice remittente ed
affrontare il merito della questione, o dovrebbe evidenziare l‟erroneo presupposto
interpretativo, cosa che impedirebbe lo scrutinio nel merito?
Se, come sembra più logico, la Corte dovesse scegliere la seconda delle strade
indicate, allora è evidente che saremmo di fronte ad un controllo congiunto da parte
di giudici e Corte costituzionale sui vizi dei regolamenti di delegificazione. È vero
che il controllo da parte della Corte resterebbe indiretto, ma la collaborazione con gli
organi giurisdizionali renderebbe comunque possibile far venir meno le violazioni più
evidenti dei regolamenti.
6. Strade alternative per il controllo della Corte sul fenomeno della
delegificazione: lo scrutinio sulle leggi che autorizzano la delegificazione
Nella prospettiva di sottoporre il fenomeno della delegificazione – ed in particolare
della delegificazione in bianco – al controllo della Corte costituzionale, la via maestra
sembra però un‟altra, fino ad oggi poco battuta dai vari giudici remittenti: quella, già
ipotizzata dalla Corte nella citata sent. n. 427 del 2000, di sottoporre allo scrutinio
della Corte stessa non tanto i regolamenti di delegificazione, ma le leggi che tale
delegificazione dispongono.
In proposito si può trarre qualche utile spunto dalla sentenza n. 303 del 2005: la
Corte era stata chiamata a valutare la legittimità costituzionale di una norma di legge
che autorizzava il Governo ad emanare un regolamento di delegificazione, sul
presupposto che con tale legge si consentisse all‟esecutivo di disciplinare una materia
soggetta a riserva di legge. Contestualmente, il giudice a quo sollevava anche
questione di legittimità costituzionale dell‟art. 17, comma 2, della legge n. 400 del
1988 94 , censurando il fatto che l‟art. 17, nell‟autorizzare l‟esercizio della potestà
94 Si tratta, a quanto consta, dell‟unico caso in cui la Corte sia stata chiamata a giudicare
direttamente la conformità a Costituzione della norma che prevede i regolamenti di delegificazione.
30

egolamentare governativa in materie non coperte da riserva assoluta di legge, si
limiti a richiedere l‟apposizione legislativa di norme generali regolatrici della
materia, anziché dei più restrittivi principi e criteri direttivi previsti dall‟art. 76 Cost.
La decisione, che pure si limita a dichiarare l‟inammissibilità della questione, è da
ricordare poiché la Corte, pur nell‟estrema sinteticità della motivazione, ricorda come
la dottrina unanime 95 ritenga che “le norme generali regolatrici della materia” di cui
ragiona l‟art. 17, comma 2, abbiano una “funzione delimitativa più stringente rispetto
ai principi” 96 .
Come accennato, questa affermazione, di per sé scontata, potrebbe avere il pregio
di indicare una delle strade per ampliare il giudizio della Corte sul fenomeno della
delegificazione: quella cioè di sollevare questioni di legittimità costituzionale su leggi
che autorizzino l‟intervento in delegificazione nel caso in cui queste si presentino
come norme “di principio” e non invece come norme generali “regolatrici della
materia”.
Un‟altra utile indicazione sulle modalità con cui sottoporre efficacemente alla
Corte costituzionale il problema della delegificazione può essere tratta dalla ormai
ben nota sentenza n. 115 del 2011, in tema di ordinanze dei sindaci. In tale decisione,
infatti, la Corte – nel dichiarare l‟incostituzionalità della norma che autorizzava i
sindaci ad adottare provvedimenti a «contenuto normativo ed efficacia a tempo
indeterminato», al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la
sicurezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilità e urgenza – ha fortemente
valorizzato il principio di legalità sostanziale 97 . Ecco allora che, in presenza di
delegificazioni autorizzate da norme eccessivamente generiche, proprio il mancato
rispetto del principio di legalità sostanziale da parte delle leggi potrebbe essere
utilmente evocato dai giudici remittenti (cfr., in questa prospettiva, quanto si dirà
95 Per tutti, cfr. F. SORRENTINO, Le fonti del diritto amministrativo, cit., 249.
96
Da questa decisione, parte della dottrina (G. DEMURO, La delegificazione, cit., pp. 3 e 4 del
paper) ha desunto che il modello di delegificazione di cui all‟art. 17, comma 2 della l. n. 400 del
1988 sia l‟unico schema compatibile nell‟ottica di incentivare la delegificazione a livello regionale.
97
In commento, si veda M. D‟AMICO, Libertà e autonomie locali: poteri vecchi e nuovi dei
sindaci nel campo della pubblica sicurezza, in Giur. it., 2011.
31

infra, § 8, lett. d) al fine di ricondurre il fenomeno della delegificazione almeno nei
limiti delineati dall‟art. 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988.
In effetti, esiste almeno un caso in cui, in un giudizio in via incidentale, la Corte ha
dichiarato l‟illegittimità di una norma che attribuiva la potestà regolamentare in
delegificazione. Pur non trattandosi di regolamenti governativi, la sent. n. 301 del
2003 ha censurato, per contrasto con l‟art. 70 Cost., “la norma che, accordando
all'Autorità di vigilanza, il potere di modificare, con regolamento, la legge in
qualsiasi direzione, per di più senza indicazione di criteri, compatibili con la natura
privata delle fondazioni e con la loro autonomia statutaria, idonei a circoscriverne la
discrezionalità, viola i parametri costituzionali evocati dal rimettente”.
D‟altra parte, come si vedrà nel paragrafo che segue, la Corte ha già più volte
esaminato questioni concernenti le leggi che delegano l‟opera di delegificazione,
seppure nell‟ambito dei giudizi in via principale e dei conflitti di attribuzione e con
riferimento al rispetto dell‟art. 117, comma 6, Cost.
In definitiva, come si è visto anche per i regolamenti di cui al comma 1 dell‟art. 17,
il controllo da parte della Corte costituzionale sul fenomeno della delegificazione
sembra poter trovare spazio solo grazie ad una stretta collaborazione con i giudici,
chiamati a scegliere, di volta in volta, lo strumento migliore per assicurare il controllo
del principio di legalità e il rispetto dei criteri ordinatori del sistema delle fonti
previsti dalla Costituzione.
7. Il controllo della Corte costituzionale sui regolamenti nell‟ambito del riparto di
competenze tra Stato e Regioni.
Un bilancio dell‟ultimo decennio relativo all‟attuazione della potestà
regolamentare statale deve tenere in considerazione gli effetti determinati dall‟entrata
in vigore della riforma del Titolo V della Costituzione ed, in particolare, dell‟art. 117,
32

sesto comma, Cost. 98 .
Come si è visto, questa previsione, attribuendo allo Stato la possibilità di emanare
regolamenti solo nelle norme di competenza legislativa esclusiva, comporta una
riduzione delle materie che possono essere oggetto della competenza regolamentare
statale. Riduzione cui deve aggiungersi la circostanza che vede molte materie oggi di
competenza esclusiva statale coperte da riserva di legge 99 .
Ciononostante, la Corte costituzionale è stata spesso chiamata a verificare, nei
giudizi in via principale, la legittimità costituzionale di leggi statali che attribuivano
la disciplina di alcune materie ai regolamenti dell‟esecutivo, dichiarandone
l‟incostituzionalità quando le materie erano di competenza concorrente o residuale
delle Regioni 100 . Meno frequenti sono invece i casi in cui, attraverso i conflitti di
attribuzioni tra enti 101 , viene richiesto alla Corte di verificare direttamente la
legittimità dei regolamenti, ed eventualmente annullarli.
In generale, la Corte afferma che il principio della separazione delle fonti non
permette l‟incidenza di una fonte secondaria in ambiti che la Costituzione attribuisce
alla competenza di fonti regionali (cfr., tra le ultime, la sent. n. 200 del 2009). Inoltre,
come già affermato in relazione al sistema in vigore prima della riforma del Titolo V
98 Riassume le varie tesi fin qui intervenute in merito alla portata dell‟art. 117, comma 6, Cost.
A. POGGI, La potestà regolamentare tra Stato e Regioni ed altri enti territoriali, in
www.astridonline.it.
99 G. TARLI BARBIERI, Il potere regolamentare del Governo (1996-2006), cit., 185. Alcuni dati
numerici sulla produzione dei regolamenti regionali sono contenuti in D. BESSI, Il turismo e le
interferenze interordinamentali (legittime o legittimate) degli atti regolamentari: la Corte adotta
due pesi e due misure!, in www.forumcostituzionale.it, p. 13 del paper.
100 Tra le tante, cfr. Corte cost. sent. nn. 325 del 2010 (punto 12.6 del cons. in dir.), 200 del 2009
(in una delle censure), 30 e 145 del 2005; è stata invece affermata la legittimità della devoluzione al
regolamento statale della disciplina in oggetto, ex multis, nelle sentenze nn. 15, 21, 52 del 2010, 225
e 322 del 2009, 401 del 2007, 134 del 2006.
101 Si rinvengono, dal 2001 ad oggi, 7 pronunce che hanno avuto come oggetto regolamenti
governativi. Di recente, la sent. n. 92 del 2011 ha annullato alcune norme del DPR n. 89 del 2009,
in tema di organizzazione scolastica. Hanno poi annullato alcune norme contenuti in atti
regolamentari le sent. nn. 266 e 371 del 2001; 38 e 302 del 2003. Hanno invece dichiarato
inammissibile o infondato il ricorso le sent. nn. 364 del 2003 e 407 del 2006.
Più numerosi, sono invece i conflitti aventi ad oggetto i regolamenti emanati con decreti
ministeriali o con i d.p.c.m. di cui all‟art. 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988: cfr., ad es., le
sentenze nn. 113, 267 del 2003; 9, 256, 283 del 2004; 263, 287 e 324 del 2005, 327 e 328 del 2006,
374 del 2007.
33

della Costituzione, i regolamenti statali non possono contenere principi fondamentali
vincolanti nei confronti dei legislatori regionali 102 .
A questi principi vi sono però una serie di eccezioni. In questa sede è opportuno
ricordare almeno la vicenda dei regolamenti statali emanati in virtù della cd.
“chiamata in sussidiarietà” 103 . La nota sentenza n. 303 del 2003, che ha inaugurato
questo filone giurisprudenziale, sembrava avere limitato alla sola legge statale, e non
al regolamento, la possibilità di disciplinare le funzioni amministrative attratte al
livello statale in seguito alla chiamata in sussidiarietà. Successivamente, però, con la
sent. n. 151 del 2005 104 , l‟attrazione in sussidiarietà è stata utilmente invocata anche
al fine di consentire l‟esercizio di potestà regolamentare statale. La Corte giustificò
tale posizione considerando l‟eccezionalità della situazione disciplinata (si trattava
del passaggio al digitale terrestre) e la sussistenza di un intreccio tra materie di
competenza esclusiva statale e concorrente.
Tale giurisprudenza ha avuto un ulteriore sviluppo con la sent. n. 214 del 2006,
con la quale – in via generale – si è affermato il principio secondo cui la chiamata in
sussidiarietà può consentire allo Stato l‟esercizio della funzione regolamentare in
delegificazione anche nelle materie di competenza residuale regionale. La Corte
richiede in questi casi la sussistenza di una duplice condizione: la preventiva intesa
fra Stato e Regioni e la proporzionalità dell‟intervento statale 105 . Analoghi principi
sono stati poi affermati nella sent. n. 88 del 2007 106 e nella sent. n. 76 del 2009 107 .
102 Cfr. sent. n. 376 del 2002.
103 Per le altre eccezioni al principio della separazione delle competenze (in virtù del principio di
continuità e di cedevolezza), cfr. G. DI COSIMO, I regolamenti nel sistema, cit., 29 ss.
104 Cfr. M. SIAS, Titoli di interventi statale e “sussidiarietà razionalizzata” (o da razionalizzare),
in Le Regioni, 2005, 1010 ss.; G. SCACCIA, Presupposti per l‟attrazione in via sussidiaria della
funzione legislativa ed esercizio della funzione regolamentare, in Giur. cost., 2005, 1251 ss. In
senso analogo alla sent. n. 151 del 2005, cfr. anche la sent. n. 285 del 2005.
105 Proprio per l‟assenza di questi due requisiti, nella stessa sent. n. 214 del 2006, la Corte
dichiara invece incostituzionale un‟altra norma che consentiva ad un D.P.C.M. di istituire un organo
statale di coordinamento del settore turistico. A commento, cfr. L. CAPPUCCIO, Principio di
sussidiarietà, regolamenti di delegificazione e competenza residuale: una verifica incerta?, in Le
Regioni 2007, 265 ss.
106 V. DE SANTIS, La potestà regolamentare statale in materia regionale esclusiva: un caso di
attrazione in sussidiarietà… senza sussidiarietà (note a margine della sentenza n. 88 del 2007), in
Le Regioni, 2007, 818 ss.
34

La Corte costituzionale ha quindi adottato un‟interpretazione che consente, in
alcune circostanze, al potere regolamentare statale di incidere sulle competenze
regionali 108 . Nonostante l‟apprezzabile tentativo di garantire l‟applicazione unitaria di
norme che hanno portata nazionale, il contrasto con l‟art. 117, sesto comma, sembra
però evidente 109 . Contrasto che permane nonostante in questi casi la Corte richieda il
raggiungimento di un‟intesa con le Regioni.
Al di là delle valutazioni sul merito di questo orientamento giurisprudenziale che
in questa sede non è possibile svolgere neppure parzialmente, quello che qui più
rileva è la possibilità che la Corte si configuri – sia nell‟ambito dei giudizi in via
principale, che in quello dei conflitti intersoggettivi – come un vero e proprio giudice
dei regolamenti, sia pure nell‟ambito delle problematiche derivanti dalla precisa
definizione dei rapporti delineati dal Titolo V della Costituzione 110 .
Si tratta di un elemento di cui tener conto nell‟ambito di un giudizio complessivo
sugli strumenti che garantiscono un controllo sulla potestà regolamentare del
Governo.
8. Il controllo dei giudici amministrativi
Rimangono infine da verificare le modalità con cui, nell‟ultimo decennio, i giudici
cui l‟ordinamento devolve tale funzione hanno svolto il controllo sulle fonti
regolamentari. Il campo di indagine verrà qui ristretto alla giurisprudenza
amministrativa. Pur nell‟impossibilità di procedere ad un esame anche solo
parzialmente completo del decennio, tale scelta è dovuta alla possibilità di poter
comunque svolgere un‟analisi più ampia e capillare rispetto alla giurisprudenza
107 Su cui G. DI COSIMO, Trasfigurazione della chiamata in sussidiarietà, in Le Regioni, 2009,
729 ss., che accomuna le sent. nn. 214 del 2006 e 76 del 2009 in quanto relative a leggi disciplinanti
esclusivamente materie di competenza regionale.
108 L. CAPPUCCIO, Principio di sussidiarietà, cit.,, 271
109 Nello stesso senso anche G. DI COSIMO, Trasfigurazione, cit., 734.
110 G. RAZZANO, La potestà regolamentare statale, cit., 230 e 244, ritiene che questa
giurisprudenza possa finalmente dare ragione alla tesi di Mortati.
35

ordinaria 111 .
La dottrina ha spesso avanzato dei dubbi circa la capacità del giudice
amministrativo di svolgere un controllo efficace sugli atti regolamentari, soprattutto
nei casi in cui è chiamato a verificare il rispetto delle norme costituzionali 112 .
Tra le cause vi sarebbe l‟affievolimento del parametro legislativo 113 ; la scarsa
attitudine a svolgere sui regolamenti un controllo analogo a quelli che la Corte
effettua quando valuta la ragionevolezza delle norme o quando utilizza la tecnica del
bilanciamento 114 ; l‟impossibilità di emanare decisioni manipolative; la scarsa
pubblicità delle decisioni; l‟efficacia solo inter partes delle pronunce che
disapplicano il regolamento 115 .
La giurisprudenza degli ultimi anni – lasciando qui da parte la funzione consultiva
del Consiglio di Stato 116 , che pure meriterebbe una certa attenzione vista l‟influenza
che i pareri emessi in tale sede hanno sulle successive decisioni dei giudici
amministrativi 117 – sembra però mostrare una tendenza in parte diversa. Non
mancano infatti decisioni particolarmente attente, anche con riferimento alla
violazione di norme e principi costituzionali, in cui si scorge una non trascurabile
111 La ricerca si è svolta tramite la consultazione delle riviste Il foro amministrativo, TAR e CDS,
le banche dati “De Jure” e “Leggi d‟Italia”; il motore di ricerca dei siti internet www.giustiziaamministrativa.it
e www.guritel.it.
112 Per tutti, L. CARLASSARE, Regolamento, cit., 632-638; N. LUPO, Dalla legge al regolamento,
cit., 115; V. COCOZZA, La delegificazione, cit. 92-94; G. DI COSIMO, Delegificazione e tutela
giurisdizionale, in Quad. Cost., 2002, 243 ss. parla di “tutela imperfetta”. Da ultimo A.
PIZZORUSSO, Le fonti del diritto, II ed., cit., 624.
113 Riprendendo le parole di L. CARLASSARE, P. VERONESI, Regolamento, 957, “l‟unica cosa
sicura è che il controllo sulla conformità alla legge, operabile dai giudici è oggi estremamente
difficile”; ciò che rende “praticamente inoperante lo stesso art. 113 Cost.”.
114 In quest‟ottica, ad esempio, cfr. G. U. RESCIGNO, I regolamenti illegittimi (alcuni o tutti) sono
nulli?, in Giur. cost., 2001, 2167, sub nota 22, ritiene che sarebbe opportuno che i giudici
utilizzassero nei confronti dei regolamenti tutti i poteri che la Corte costituzionale si è attribuita nei
confronti delle leggi. Vedi anche G. DI COSIMO, Delegificazione e tutela, cit., 245.
115 Cfr. G.U. RESCIGNO, I regolamenti illegittimi (alcuni o tutti) sono nulli?, in Giur. cost., 2001,
2167.
116
Cfr., ad esempio, i pareri del Cons. Stato, nn. 2707 del 27 agosto 2007 e 3262 del 17
settembre 2007.
117 Cfr. ad esempio, TAR Lazio, sez. II quater, sent. n. 3229 del 2008.
36

sensibilità costituzionale del giudice amministrativo 118 .
Premesso che è ormai pacifico l‟orientamento che afferma l‟inammissibilità di
istanze volte a sollevare questioni di legittimità costituzionale dei regolamenti di
fronte alla Corte 119 , ai nostri fini, pur nella difficoltà di sistematizzare la
giurisprudenza esaminata, è utile distinguere quattro diverse „tipologie‟ di pronunce.
a) Annullamento (totale o parziale) delle norme regolamentari perché in contrasto
con norme della Costituzione
Sono rare, ma assumono particolare rilievo le decisioni che provvedono
all‟annullamento di norme contenute nella fonte regolamentare in diretto contrasto
con la Costituzione o con i principi desumibili dalla giurisprudenza costituzionale 120 .
Possono qui citarsi due decisioni particolarmente significative 121 : il TAR Lazio,
sez. III bis, con la sent. n. 33433 del novembre 2010, ha annullato il Regolamento
sulla valutazione degli alunni (DPR n. 122 del 2009), nella parte in cui prevedeva che
i docenti di religione cattolica partecipassero a pieno titolo ai consigli di classe al fine
di concorrere alle deliberazioni in ordine all‟attribuzione del punteggio per il credito
scolastico. Poiché tale possibilità invece non sussisteva per i docenti di materie
alternative all‟insegnamento della religione, il TAR ha evidenziato la violazione del
principio di uguaglianza e di quello di laicità a causa della discriminazione posta in
capo agli insegnanti di materie alternative alla religione.
Va poi segnalata la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4923 del 2005, che
ha disposto l‟annullamento di una norma contenuta nel Regolamento recante criteri
per l‟autonomia statutaria e organizzativa delle istituzioni artistiche e musicali (DPR
118
Condivido in questa sede l‟espressione usata da N. PIGNATELLI, Sulla sensibilità
costituzionale del giudice amministrativo, in G. CAMPANELLI, M. CARDUCCI, N. GRASSO, V. TONDI
DELLA MURA (a cura di), Diritto costituzionale e diritto amministrativo: un confronto
giurisprudenziale, Atti del Convegno del Gruppo di Pisa svoltosi a Lecce il 19-20 giugno 2009,
Torino, 2010, 479 ss.
119 Cfr., ad esempio, Cons. Stato, sent. n. 5980 del 2010 e Cons. Stato, sez,. IV, n. 1218 del 2007.
120 Sul controllo di costituzionalità diffuso dei giudici nei confronti dei regolamenti, cfr. le
osservazioni di M. CARTABIA, Il sindacato della Corte costituzionale, cit., 466 ss.
121 Cfr., inoltre, anche Cons. Stato, sez. IV, n. 6335 del 2003, con cui venne annullato il
regolamento sul procedimento arbitrale che aveva dettato alcune norme in contrasto con i principi
dettati in materia di arbitrato dalla Corte costituzionale.
37

n. 132 del 2003) in quanto lesiva dell‟art. 33 Cost., che garantisce l‟autonomia delle
istituzioni di alta cultura. Si tratta di una decisione significativa perché il Consiglio di
Stato non si è qui limitato al solo annullamento, ma ha anche operato una sostituzione
della norma annullata 122 , analogamente alle sentenze di tipo sostitutivo della Corte
costituzionale.
Due casi emblematici, dunque, che sembrano in qualche modo far venir meno
l‟assunto secondo cui i giudici amministrativi incontrerebbero una certa difficoltà
nello svolgere un confronto diretto tra le norme regolamentari e la Costituzione.
b) Annullamento (totale o parziale) delle norme regolamentari perché in contrasto
con norme primarie
Sono alquanto frequenti, invece, i casi in cui il giudice amministrativo procede, in
ossequio al rispetto del principio di legalità, all‟annullamento di norme contenute in
fonti sostanzialmente regolamentari (indipendentemente, dunque dal nomen
dell‟atto).
Si può ricordare per tutte la famosa decisione del TAR Lazio sulle Linee guida in
materia di procreazione medicalmente assistita con la quale, oltre a sollevare
questione di legittimità costituzionale sul limite dei tre embrioni da creare e
impiantare nell‟utero delle donne, venne annullata la disposizione che prevedeva la
possibilità di effettuare diagnosi pre-impianto di carattere osservazionale 123 .
Ma in molti altri casi si rinvengono pronunce che annullano decreti di natura
regolamentare perché emanati in diretto contrasto con la normativa dettata dall‟art. 17
legge 400 del 1988 124 o perché in contrasto con la norma di legge cui dovevano dare
122 Il Consiglio di Stato ha infatti annullato l‟art. 5 del DPR nella parte in cui attribuiva al
Ministro il compito di nominare il Presidente dell‟Istituzione sulla base di una designazione
effettuata dal Consiglio accademico entro una terna di soggetti proposta dallo stesso Ministro
“anziché proposta dal Consiglio accademico”. In senso critico, cfr. M. ESPOSITO, Regolamenti
delegati, cit., 1134.
123 TAR Lazio, sez. III quater, sent. 398 del 2008. Sui temi della fecondazione assistita si vedano
i contributi contenuti nell‟esauriente volume curato da M. D‟AMICO e I. PELLIZZONE, I diritti delle
coppie infertili. Il limite dei tre embrioni e la sentenza della Corte costituzionale, Milano, 2010.
124 Cfr., ad es., TAR Lazio, sez. III, 5413 del 2010.
38

attuazione 125 .
c) Disapplicazione dei regolamenti governativi anche dopo la scadenza del
termine di sessanta giorni per l‟impugnazione
A partire dalla nota sentenza del Cons. Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154, si è
consolidato l‟orientamento giurisprudenziale che – in via alternativa all‟annullamento
e quando il regolamento non sia immediatamente lesivo della posizione del
ricorrente 126 – consente, una volta scaduto il termine dei sessanta giorni previsto per
l‟impugnazione, la disapplicazione dei regolamenti contrastanti con la fonte primaria.
La disapplicazione della fonte regolamentare è lo strumento che si utilizza – anche
in mancanza di richiesta delle parti – per risolvere le controversie:
α) quando un provvedimento amministrativo si ponga in contrasto con un
regolamento, ma sia conforme alla legge;
β) quando il provvedimento amministrativo, pur conforme al regolamento,
disponga in senso contrario alla legge 127 .
Nel primo caso, “l‟antitesi tra legge e regolamento si risolve, attraverso l‟elisione
parentetica della fonte di rango subordinato, nella constatazione della legittimità del
provvedimento impugnato” 128 . Nel secondo caso, invece, la disapplicazione del
regolamento comporterà l‟illegittimità del provvedimento, in quanto contrastante con
la legge.
Va anche ricordato che, dopo un primo periodo in cui lo strumento della
disapplicazione è stato utilizzato solo nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, a partire
125 Cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 883 del 2007; Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 732 del 2001;
TAR Lazio, sez. I, sent. n. 572 del 2007; Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2007, n. 4970; Cons.
Stato, sez. VI, n. 2366 del 2002.
126 In questi casi la giurisprudenza amministrativa richiede che il regolamento venga impugnato
inderogabilmente entro sessanta giorni: cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 8238 del 2003.
Sull‟istituto della disapplicazione dei regolamenti si vedano le classiche pagine di A. ROMANO,
Osservazioni sull‟impugnativa dei regolamenti della pubblica amministrazione, in Riv. trim. di dir.
pubb., 1955, 870 ss. Più di recente, F. CINTIOLI, Disapplicazione, voce, in Enc. dir., Annali, III,
Milano, 2010, 269 ss.
127 Cfr. ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, n. 1169 del 2009; TAR Lazio, Roma, n. 2744 del 2005,
TAR Lazio, Roma, sez. III, 10953 del 2005, TAR L‟Aquila-Abruzzo, sez. I, 9 aprile 2008, n. 526.
128 TAR Umbria, sent. n. 242 del 2002.
39

dal 1995 129 di esso ci si è avvalso anche nei casi in cui si controverte di interessi
legittimi.
Questa giurisprudenza consente, come è stato puntualmente osservato 130 , la
risoluzione delle antinomie tra le fonti, e, soprattutto, la prevalenza del principio di
legalità.
d) Remissione alla Corte costituzionale delle questioni di costituzionalità sulle
leggi attributive del potere regolamentare
Infine, vanno segnalati i casi in cui i Giudici amministrativi si rivolgono alla Corte
costituzionale per sottoporre il dubbio di costituzionalità relativo alla legge che
autorizza la delegificazione, oppure che demanda l‟attuazione della normativa
primaria al regolamento.
Si ricordi ancora la già citata sentenza del TAR Lazio in tema di procreazione
medicalmente assistita, in merito alla questione dei tre embrioni da creare e
impiantare contemporaneamente nel corpo della donna. Per limitare il campo al
2011 131 , si possono poi citare la decisione del TAR Lazio che ha sollevato questione
di legittimità costituzionale sul decreto legislativo che, in difformità da quanto
previsto dalla legge delega, avrebbe autorizzato l‟intervento regolamentare del
Ministro della giustizia in materia di mediazione civile 132 . Oppure, l‟ordinanza con
cui il TAR Lazio ha sollevato il dubbio di costituzionalità relativo ad una norma che,
in materia di scuola, attribuiva ad un regolamento dell‟esecutivo, il compito di
individuare la portata della riduzione di organico del personale non docente delle
129 Cons. Stato, sez. V, n. 1332 del 1995. Si veda inoltre Cons. Stato, sez. VI, n. 2183 del 2000 e,
più di recente, Cons. Stato, sez. VI, n. 1169 del 2009.
130 F. CINTIOLI, Potere regolamentare e sindacato giurisdizionale, cit., 288; ID., Disapplicazione,
cit., 292; G. MORBIDELLI, La disapplicazione dei regolamenti nella giurisdizione amministrativa, in
Dir. proc. amm., 1997, 706.
131 Più risalenti le questioni sollevate dal TAR Lazio, Roma, sent. nn. 803, 804, 805, 806, 807,
808, 809, 810 del 2003 in materia di fondazioni bancarie, quella del TAR Marche, ord. n. 15 del
2004, sulla legge che autorizzava la riorganizzazione in delegificazione del Ministero dei beni
culturali. Cfr., inoltre, TAR Lazio, sent. n. 7539 del 2004; TAR Lazio, sez. III bis, ord. n. 556 del
2004.
132 Cfr. TAR Lazio, Roma, ord. 12 aprile 2011 n. 3202.
40

scuole 133 .
8. Conclusioni
L‟analisi condotta conferma, con riferimento all‟ultimo decennio, il ruolo rilevante
della produzione regolamentare nell‟ordinamento giuridico italiano (cfr. § 2).
Se questo dato, con riferimento alla forma di governo, non può essere considerato
di per sé patologico 134 (cfr. § 2.5), l‟aspetto maggiormente problematico – che si è
affrontato in questo lavoro – è quello relativo alla valutazione dei controlli in sede
giurisdizionale che vengono svolti su tale produzione regolamentare.
Per quanto riguarda il ruolo della Corte costituzionale, essa, nei termini che si sono
visti (cfr. § 7), si presenta come giudice dei regolamenti certamente con riferimento
alle questioni sorte nell‟ambito del riparto di competenza fra Stato e Regioni 135 .
Inoltre, nei limiti dettati dall‟art. 134 Cost., la Corte (cfr. § 4) sembra aver dato
prova di voler giocare un ruolo più attivo nello scrutinio delle norme contenute in
regolamenti di attuazione e di esecuzione che costituiscono un continuum normativo
con le norme di legge. Si tratta, è bene ribadirlo, di una giurisprudenza che presenta
ancora dei margini di incertezza, visto l‟esiguo numero di casi che si sono fin qui
verificati, ma che comunque evidenzia una certa discontinuità con il passato.
Con riferimento ai regolamenti di delegificazione (cfr. § 5), la Corte sembra invece
essersi fermata alla possibilità di un controllo indiretto, nei casi in cui il regolamento
stesso venga ritenuto dal giudice a quo illegittimo e ciò comporti la mancata
abrogazione della legge „delegificanda‟. Si tratta di una giurisprudenza che non
sembra però garantire un controllo idoneo a ridurre gli aspetti patologici del
fenomeno della delegificazone.
Anche in considerazione di quanto affermato nella sentenza n. 115 del 2011 della
133 TAR Lazio, Roma, ord. 14 marzo 2011, n. 2227.
134 A. PIZZORUSSO, Sistema delle fonti, cit., 233, P. CIARLO, Parlamento, Governo e fonti
normative, in Dir. amm., 1998, 363 ss.
135
Proprio in quest‟ottica, secondo M. CARTABIA, Considerazioni conclusive, cit., 186, l‟art. 117,
comma 6, potrebbe far da freno anche all‟adozione degli atti di natura non regolamentare.
41

Corte costituzionale, a risultati più efficaci potrebbero forse portare scrutini di
costituzionalità incentrati sulle leggi che, in modo poco rispettoso del principio di
legalità, autorizzano la delegificazione (cfr § 6).
In ogni caso, rimane decisivo il ruolo dei giudici a quibus. Alla loro capacità di
evidenziare il continuum normativo tra regolamento e legge, o di impostare con
esattezza la questione sui regolamenti di delegificazione, o sulle leggi che
autorizzano la delegificazione, è infatti indissolubilmente legata la possibilità che la
Corte costituzionale – direttamente o indirettamente – svolga il proprio giudizio sulla
fonte regolamentare.
Ancora più importante è, ovviamente, il ruolo dei giudici nei casi in cui il
regolamento attuativo o esecutivo non presenti alcun collegamento con la legge o nei
casi in cui il regolamento di delegificazione appaia illegittimo per cause non
addebitabili alla legge di delegificazione. In queste circostanze, infatti, come ben
noto, il controllo è di esclusiva spettanza dei giudici ordinari e amministrativi.
Dalla ricerca che si è svolta, emerge che non sembra trovare completo riscontro la
tesi secondo cui il controllo del giudice amministrativo nei confronti degli atti
regolamentari sia meno efficace di quello che svolge la Corte nei confronti delle leggi
(cfr. § 8)
Vi sono però alcuni fattori che rendono effettivamente il controllo del giudice
amministrativo ancora imperfetto.
Tre paiono gli aspetti critici: a) la difficile conoscibilità delle decisioni, anche di
annullamento; b) l‟efficacia solo inter partes della disapplicazione del regolamento;
c) il problema dell‟imparzialità del Consiglio di Stato.
Sulla scarsa conoscibilità delle pronunce di annullamento, occorre ricordare che
con esse si determina “la totale scomparsa dell‟atto annullato dal mondo giuridico, sì
che della questione di legittimità dello stesso nessun giudice potrà più conoscere”, e
che “i regolamenti statali (…) ove siano già annullati, devono essere considerati
inapplicabili per tutte le fattispecie riconducibili alle loro originarie previsioni e che
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non si riferiscano a rapporti ormai esauriti o consolidati” 136 . In considerazione di
ciò, pare necessario che di tali decisioni si abbia una conoscibilità il più possibile
ampia. In questa ottica, potrebbe essere opportuno introdurre una norma analoga a
quella contenuta nell‟art. 14, comma 2, del DPR n. 1199 del 1971, in tema di ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica, secondo cui “Qualora il decreto di
decisione del ricorso straordinario pronunci l'annullamento di atti amministrativi
generali a contenuto normativo, del decreto stesso deve essere data, a cura
dell'Amministrazione interessata, nel termine di trenta giorni dall‟emanazione,
pubblicità nelle medesime forme di pubblicazione degli atti annullati”.
Per quanto attiene all‟efficacia solo inter partes della disapplicazione del
regolamento, occorre effettivamente riconoscere che essa può “incrinare la certezza
del diritto, la conoscibilità delle norme e il principio di uguaglianza” 137 . In altre
parole, non si può escludere che il regolamento disapplicato da un giudice possa
comunque continuare a fondare l‟attività amministrativa della P.A. o disciplinare altri
rapporti giuridici. È questo certamente un problema molto serio, che però è
connaturato alla configurazione del sistema di giustizia amministrativa nel quale,
come ben noto, l‟intervento del giudice deve essere necessariamente sostenuto da un
interesse ad agire da parte del ricorrente. Occorre poi evidenziare che, la
disapplicazione di un regolamento illegittimo dovrebbe “indurre comunque
l‟amministrazione a fare uso dei propri poteri di autotutela e i terzi ad attivare rituali
giudizi di impugnazione” 138 . Una soluzione a questo problema è stata avanzata da
parte della dottrina che ha sostenuto che, ad una pronuncia di disapplicazione debba
conseguire l‟obbligo per la P.A. di eliminare o modificare la norma disapplicata 139 .
Infine, con riferimento al problema dell‟imparzialità dei giudici di Palazzo Spada,
occorre ricordare che il Consiglio di Stato è l‟organo chiamato ad esprimere, in sede
consultiva, un parere sul regolamento. È dunque del tutto lecito dubitare che
136 Così Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 883 del 2007.
137 S. GIACCHETTI, Disapplicazione? No grazie, in Dir. proc. amm., 1997, 726.
138 G. MORBIDELLI, La disapplicazione dei regolamenti, cit., 436.
139 V. LOPILATO, Impugnazione e disapplicazione dei regolamenti nel processo amministrativo,
in R. CHIEPPA, V. LOPILATO, Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007, 120-122.
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l‟espressione di un parere positivo possa incidere sulle valutazioni di illegittimità su
uno stesso regolamento 140 . Il problema è oggi aggravato dall‟abrogazione dell‟art. 43,
comma 2, del TU delle leggi sul Consiglio di Stato, che prevedeva esplicitamente,
fino all‟entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo, il divieto per i
consiglieri che avessero concorso a esprimere il parere, di prendere parte alle
decisioni in sede giurisdizionale. La dottrina è divisa sulla possibilità di ritenere
ancora in vigore tale divieto 141 . Resta poi il problema dei pareri resi dall‟Adunanza
Generale, che, come noto, è composta da tutti i magistrati in servizio presso il
Consiglio di Stato. In tal caso non è infatti possibile applicare la causa di astensione.
Si tratta di problemi di indubbio spessore, ai quali occorre trovare una soluzione al
fine di assicurare che i giudici amministrativi – insieme alla Corte costituzionale, che
nei limiti che si sono detti, parrebbe decisa a volere essere protagonista anche del
controllo sui regolamenti – possano continuare nella via intrapresa in questo decennio
in qualità di garanti del corretto esercizio della potestà regolamentare.
140 In effetti, lo stesso Cons. Stato, sez. II, parere 3 settembre 2008, n, 2395, ha affermato che
l‟attività consultiva facoltativa del Consiglio non è espletabile nelle ipotesi in cui sia relativa ad un
contenzioso in atto, proprio perché potrebbe interferire con l‟attività giurisdizionale e, dunque,
ledere il principio di terzietà. Il problema è diffusamente trattato in N. ZANON, F. BIONDI, Il diritto
costituzionale della magistratura, Bologna, 2008, 118-120. Cfr., inoltre, Corte cost. sent. n. 326 del
1997 e ord., n. 359 del 1998. Un altro settore che vede coinvolto il Consiglio di Stato in funzione
consultiva e poi, spesso, anche giurisdizionale, è quello relativo alla concessione della cittadinanza
ai cittadini stranieri: sul tema, cfr. P. BONETTI, Riserve di legge e di giurisdizione, pluralità di
giurisdizioni e rapporti tra le due funzioni del Consiglio di Stato: spunti costituzionali dai
provvedimenti in materia di stranieri e di cittadinanza, in G. CAMPANELLI, M. CARDUCCI, N.
GRASSO, V. TONDI DELLA MURA (a cura di), Diritto costituzionale e diritto amministrativo: un
confronto giurisprudenziale, cit., 227-246.
141 Parte della dottrina ritiene che il divieto in questione possa comunque operare in virtù del
richiamo all‟articolo 51 c.p.c.: R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo, Milano,
2010,119. In senso contrario V. POLI, in A. QUARANTA, V. LOPILATO (a cura di) Il processo
amministrativo, Milano, 2011, 205.
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