il geometra bresciano - Collegio Geometri e Geometri Laureati della ...

LEGISLAZIONE
Le nuove regole
sulla mediazione facoltativa
e obbligatoria
Il Collegio geometri di Brescia è stato invitato a partecipare
al Convegno “I professionisti e la mediazione”
che si è tenuto alla Camera di Commercio il 20 ottobre
scorso, durante il quale il prof. Cesare Vaccà, professore associato
di Istituzioni di diritto privato nell’Università degli
Studi Milano-Bicocca, ha fornito un ampio contributo sull’importante
questione delle nuove regole sulla mediazione
facoltativa e obbligatoria di cui al Decreto legislativo
4 marzo 2010 n. 28.
Era presente, in rappresentanza del Collegio, il geom. Dario
Piotti e molti altri colleghi.
Riportiamo di seguito il punto 3 della relazione del prof.
Vaccà insieme con un estratto del decreto sopra citato, con
gli articoli richiamati nella sua relazione. Completeremo il
decreto (dall’art. 6 al 24) nel prossimo numero della rivista.
«3. Mediazione facoltativa ed obbligatoria
nel d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28
Il d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28 omologa – non senza qualche difficoltà
interpretativa – la mediazione volontaria e quella obbligatoria,
poiché sono comuni le regole delle due modalità
di accesso al procedimento.
L’unica menzione esplicita ai procedimenti “volontari” di
composizione negoziata dei conflitti figura al secondo
comma dell’art. 2 insieme alle esperienze cosiddette di
“conciliazione paritetica”, opportunamente qualificate “negoziazioni
paritetiche”, che nulla hanno in comune con la
conciliazione raggiunta dalle parti con l’ausilio del mediatore.
Un riferimento implicito, ma nondimeno significativo, alla
mediazione per scelta delle partu si trova all’articolo 4: il legale,
quando gli viene conferito l’incarico, è tenuto ad informare
il cliente della possibilità di avvalersi della mediazione;
inoltre, «informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento
del procedimento di mediazione è condizione
di procedibilità della domanda giudiziale», sì che può affermarsi,
a contrariis, che l’obbligo di informazione precontrattuale
sulle opportunità dischiuse dalla mediazione sussiste
sempre, anche nei casi in cui ricorrevi non rappresenti
un obbligo.
La formulazione dell’art. 4 induce a ritenere che il d.lgs. 4
marzo 2010, n. 28 abbia, in realtà, disciplinato la mediazione
volontaria in generale, rispetto alla quale i casi di obbligatorietà
rappresentano l’eccezione: anche il primo comma
dell’articolo 2 del d.lgs. 28 consente analoga lettura, in
quanto l’espressione «chiunque può accedere alla mediazione
per la conciliazione di una controversia […] vertente
su diritti disponibili, secondo le deposizioni del presente
decreto» conferma la valenza generale della disciplina, cui
può farsi ricorso in relazione a qualsiasi controversia che non
la precluda; i casi di obbligatorietà rappresentano una cer-
chia ulteriore, ponendosi nella medesima relazione che intercorre
tra norma generale e norma speciale.
Disposizioni quali quella di cui al quinto comma dell’art. 8,
secondo cui dalla mancata partecipazione senza giustificato
motivo al procedimento di mediazione «il giudice può desumere
argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi
dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura
civile», trovano conseguentemente applicazione non soltanto
nei casi di obbligatorietà dell’esperimento della mediazione,
ma altresì ogniqualvolta promuovere ed accettare
la mediazione sia facoltà delle parti in lite.
Ad entrambe le modalità di accesso alla mediazione si riferisca,
sempre implicitamente, il terzo comma dell’art. 5 disponendo
che «in ogni caso» la pendenza della mediazione
non preclude la concessione dei provvedimenti urgenti e
cautelari e la trascrizione della domanda giudiziale: è fatto,
così, riferimento tanto alla mediazione obbligatoria, quanto
a quella facoltativa ed ugualmente deve potersi ritenere
(art. 5, VI comma) dell’interruzione dei termini di prescrizione
e decadenza, in assenza di distinzione fra le due modalità
di accesso alla mediazione.
Art. 1
Definizioni
1. Ai fini del presente decreto legislativo, si intende per:
a) mediazione: l'attività, comunque denominata, svolta
da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o
più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole
per la composizione di una controversia, sia nella formulazione
di una proposta per la risoluzione della
stessa;
b) mediatore: la persona o le persone fisiche che, individualmente
o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo
prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi
o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio
medesimo;
c) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito
dello svolgimento della mediazione;
d) organismo: l'ente pubblico o privato, presso il quale
può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi
del presente decreto;
e) registro: il registro degli organismi istituito con decreto
del Ministro della giustizia ai sensi dell'articolo 16 del
presente decreto, nonché, sino all'emanazione di tale
decreto, il registro degli organismi istituito con il decreto
del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222.
Art. 2
Controversie oggetto di mediazione
1. Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione
di una controversia civile e commerciale vertente su
26 - IL GEOMETRA BRESCIANO 2010/5