Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248 ... - Ediltecnico

Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248
Appalti e contratti – Gare pubbliche - Presupposti generali di applicazione del soccorso istruttorio -
Disposizione di cui all’art. 6 della L. 241/90 - Ammette la generale possibilità di regolarizzazione
delle dichiarazioni lacunose o della documentazione incompleta.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9738 del 2011, proposto da:
Gamesa Energia Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dagli avv. Angelo Clarizia e Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto presso lo studio del
primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
contro
Regione Basilicata, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Nicoletta
Pisani, con domicilio eletto presso Ufficio Rappresentanza della Regione Basilicata, in Roma, via
Nizza, n. 56;
nei confronti di
Energia e Ambiente s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante poro tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.
Giovan Battista Santangelo in Roma, via G. Battista De Rossi, 30;
C&C Energy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv.
Antonio Feleppa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Iovane, in Roma,
V.Circumvallazione Clodia, n. 19;
Burgentia Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Basilicata – Potenza, Sezione I, n. 00556/2011, resa tra le parti,
concernente dichiarazione di improcedibilita' delle domande di autorizzazione unica alla
realizzazione di impianti eolici.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata, di Energia e Ambiente s.r.l.
unipersonale e di C&C Energy s.r.l. ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le
parti gli avvocati Angelo Clarizia, Nicoletta Pisani, Gian Luca Lemmo e Antonio Feleppa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Gamesa Energia Italia s.p.a. ha chiesto
l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata, con la quale era stato
respinto il ricorso da essa proposto per l’annullamento della nota del Dirigente del Dipartimento
attività produttive politiche dell'impresa, Ufficio energia, della Regione Basilicata n. 24411,

dell’11.12.2011 (con la quale è stata dichiarata la improcedibilità delle domande di autorizzazione
unica alla realizzazione di impianti eolici presentate da detta s.p.a. in data 15/1/2011 protocollate ai
nn. 7, 18, 20, 51 e 68 del protocollo regionale), nonché della nota di detto Dirigente n. 25052 del
14.2.2011 (con la quale è stata dichiarata la improcedibilità di una ulteriore domanda di
autorizzazione unica alla realizzazione di impianti eolici presentata dalla società citata in data
15/1/2011 e protocollata al n. 82 del protocollo regionale) e dell’avviso pubblico pubblicato il
14.2.2011 dalla Regione Basilicata, recante l’indicazione delle domande dichiarate procedibili e di
quelle dichiarate improcedibili.
La improcedibilità era stata dichiarata in quanto alle istanze non era stata allegata la formale
accettazione della STMG, cioè della Soluzione Tecnica Minima Generale
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Con riguardo al provvedimento regionale n. 24411 del 2011:
Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha tenuto conto della violazione e falsa
interpretazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; dell’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003; degli
artt. 1, 3 e 6 della l. n. 241/1990; dell’art. 9, punto 3 a) del Disciplinare approvato con d.G.R. n.
2260/2010 ai sensi dell’art. 3, comma 2, della l.r. n. 1/2010; dell’art. 1 della l. n. 689/1981; dell’art.
14 delle disposizioni sulla legge in generale. Inoltre non è stato tenuto conto della contraddittorietà,
della violazione del principio di proporzionalità, della erroneità dei presupposti, del travisamento
dei fatti, della illogicità ed irragionevolezza dell’agire amministrativo nel caso concreto.
1.1.- Ai fini della procedibilità della domanda di autorizzazione il disciplinare richiedeva solo la
presentazione della STGM accettata dal proponente, non anche la ulteriore documentazione formale
con la quale il proponente aveva manifestato al Gestore la propria accettazione, cioè il “Modello 3°
del quale il T.A.R. ha erroneamente ritenuto la rilevanza.
1.2.- E’ stata trascurata la circostanza della avvenuta sostanziale accettazione, da parte della
Gamesa, delle STMG prodotte in allegato alla domanda, immediatamente rilevabile dalla
documentazione presentata e comprovata attraverso la successiva presentazione dei modelli di
accettazione “3/A”, che erroneamente il T.A.R. ha ritenuto inidonea a sanare la mancanza della
pregressa formale accettazione.
1.3.- Anche nell’ipotesi che l’art. 9, comma 3, del Disciplinare avesse subordinato la procedibilità
della domanda alla presentazione, unitamente alla STMG formalmente accettata, anche di un
distinto documento recante una dichiarazione di esplicita accettazione, l’esistenza di questa era
chiaramente desumibile dalla documentazione allegata dalla appellante alle domande in esame, a
nulla valendo che la intervenuta accettazione fosse contenuto in una relazione tecnica sottoscritta
dal solo progettista e non anche dal legale rappresentante della società e nella generica elencazione
dei documenti da allegare alla istanza.
1.4.- I principi circa la sufficienza della documentazione presentata dalla attuale appellante sono
stati tenuti presenti dal medesimo Giudice nel decidere fattispecie analoghe, con contraddittorietà
della motivazione rispetto ad esse.
2.- In relazione al provvedimento prot. n. 25052 del 2011 relativo alla domanda protocollata al n.
82:
Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha tenuto conto della violazione e falsa
interpretazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; dell’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003; degli
artt. 1, 3 e 6 della l. n. 241/1990; dell’art. 9, punto 3 a) del Disciplinare approvato con d.G.R. n.
2260/2010 ai sensi dell’art. 3, comma 2, della l.r. n. 1/2010; dell’art. 1 della l. n. 689/1981; dell’art.
14 delle disposizioni sulla legge in generale. Inoltre non è stato tenuto conto della contraddittorietà,
della violazione del principio di proporzionalità, della erroneità dei presupposti, del travisamento
dei fatti, della illogicità ed irragionevolezza dell’agire amministrativo nel caso concreto e della
carenza di potere.
La domanda è stata dichiarata improcedibile perché l’Ufficio ha verificato che l’accettazione della
STMG portava la data del 26.10.2006 e quindi era successiva al termine perentorio di 60 giorni
stabilito dall’ENEL con nota del 3.7.3006, con violazione dell'art. 9, comma 3, lettera a), del

Disciplinare. Erroneamente con la impugnata sentenza è stato sostenuto che, decorsi detti termini,
l’accettazione doveva intendersi decaduta.
Con atto depositato il 29.12.2011 si è costituita in giudizio la C & C Energy s.r.l. deducendo la
infondatezza dell’appello.
Con atto depositato il 5.1.2012 si è costituita in giudizio la Regione Basilicata, che ha dedotto la
infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 10.1.2012 si è costituita in giudizio la Società Energia ed Ambiente s.r.l.
unipersonale, che ha dedotto la infondatezza dell’appello ed ha riproposto i motivi posti a base del
ricorso incidentale di primo grado, dichiarati assorbiti con la sentenza impugnata:
1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del Disciplinare approvato con d.G.R. n. 2260/2010 ai
sensi dell’art. 3, comma 2, della l.r. n. 1/2010. Violazione della l.r. n.1/2010. Violazione del
Regolamento. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e sviamento.
La Gamesa non ha presentato la documentazione da cui risultasse la disponibilità dell'area
interessata dalla realizzazione dell’impianto (o la richiesta di dichiarazione di pubblica utilità dei
lavori e delle opere e di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio) nonostante che l’art. 9,
lettera e), del Disciplinare e la parte III, art. 13, del d.m. del Ministero dello Sviluppo Economico
del 10.9.2010 stabiliscano che dovesse essere allegata alla domanda di cui trattasi.
Tanto rende improcedibili le domande di autorizzazione unica presentate da Gamesa.
Con memoria depositata il 3.4.2012 la appellante ha eccepito la inammissibilità del gravame
incidentale per carenza di interesse perché Energia e Ambiente s.r.l. ha presentato un solo progetto
incompatibile con quelli di Gamesa (in Brienza, denominato “Manca Vennarda”, per il quale è stata
presentata tutta la necessaria documentazione), sicché nessun pregiudizio potrebbe ricevere la
ricorrente incidentale dalla presentazione ed autorizzazione degli altri progetti da parte di Gamesa,
In particolare per quanto riguarda il progetto suddetto “Manca Vennarda” la ricorrente incidentale
non ha adeguatamente dimostrato che i mappali nn. 13 e 14 del foglio 17 del NCT di Brienza
risultano concessi in godimento ad Energia e Ambiente s.r.l.; comunque esso affidamento sarebbe
superato dal provvedimento del 28.11.2008 del Comune che ha avviato una nuova procedura per la
selezione dell'operatore al quale concedere la possibilità di realizzare parchi eolici.
Anche delle censure rivolte agli altri progetti è stata dedotta la infondatezza e sono state ribadite tesi
e richieste.
Con memoria depositata il 12.4.2012 l’appellante ha replicato alle avverse argomentazioni ed ha
ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 26.4.2012 la C & C Energy s.r.l. ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 4.5.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza
degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
DIRITTO
1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata da Gamesa Energia Italia s.p.a., di
annullamento della sentenza del T.A.R. in epigrafe specificata, con la quale è stato respinto il
ricorso da essa proposto per l’annullamento della nota con la quale è stata dichiarata la
improcedibilità delle domande di autorizzazione unica alla realizzazione di impianti eolici
presentate da detta s.p.a. in data 15/1/2011 protocollate ai nn. 7, 18, 20, 51 e 68 del protocollo
regionale, nonché della nota di detto Dirigente con la quale è stata dichiarata la improcedibilità di
una ulteriore domanda di autorizzazione unica alla realizzazione di impianti eolici presentata dalla
società citata in data 15/1/2011 e protocollata al n. 82 del protocollo regionale; inoltre per
l’annullamento dell’avviso pubblico pubblicato il 14.2.2011 dalla Regione Basilicata, recante
l’indicazione delle domande dichiarate procedibili e di quelle dichiarate improcedibili.
2.- Innanzi tutto la Sezione rileva la tardività del deposito delle “Deduzioni di udienza” della C & C
Energy s.r.l., avvenuto in data 26.4.2012, oltre il termine di trenta giorni liberi prima dell’udienza
del 4.5.2012 fissato dall’art. 73, comma 1, del c.p.a., in assenza di dimostrazione di difficoltà di

presentazione entro termine di legge, che, ex art. 54, comma 1, del c.p.a. possono comportare la
eccezionale autorizzazione del Collegio al deposito tardivo.
Di detta memoria va quindi disposto lo stralcio dagli atti del giudizio.
3.- Quanto al provvedimento regionale n. 24411 del 2011 la Sezione osserva quanto segue:
Il T.A.R., nel riconoscere la legittimità della decisione regionale di dichiarare improcedibili le
relative domande per carenza di una formale accettazione allegata alla soluzione tecnica minima
generale, ha ritenuto che la carenza non fosse colmabile con il richiamo alla intervenuta
accettazione contenuto in una relazione tecnica sottoscritta dal solo progettista e non anche dal
legale rappresentante del soggetto proponente, né da un generico richiamo ad altra documentazione
indicata nell’apposito elenco; pertanto si è pronunciato nel senso che la documentazione prodotta
dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande dovesse considerarsi una vera e
propria integrazione documentale e non un semplice chiarimento della documentazione stessa.
Il T.A.R. non ha, in particolare, ritenuto condivisibile la doglianza relativa al mancato ricorso, da
parte dell’Amministrazione Regionale, all’Istituto del “soccorso istruttorio”.
La procedura di autorizzazione alla realizzazione di un impianto per la produzione di energia
elettrica da fonti rinnovabili non è stata ritenuta assimilabile ad una vera e propria procedura
concorsuale, dovendosi invece ricomprendersi nella diversa categoria delle attività sottoposte ad
autorizzazione pubblica, in ragione della particolare peculiarità del settore e del coinvolgimento di
altri interessi pubblici. Ha quindi affermato detto Giudice che non poteva imputarsi alla Regione
una omissione del dovere di soccorso istruttorio perché la constatata mancanza della formale
accettazione non poteva essere colmata con una richiesta successiva, che traducendosi in una
integrazione postuma della documentazione avrebbe comportato una palese violazione del principio
del par condicio, con danno delle altre società che, diligentemente, avevano tempestivamente
predisposto tutta la documentazione ritenuta essenziale dalla normativa regionale più volte
richiamata. Ciò anche in quanto l’istituto del soccorso istruttorio non può considerarsi un dovere
assoluto della Pubblica Amministrazione, incontrando insuperabili limiti sia nell’attuazione del
principio della par condicio, sia nelle disposizioni che richiedono l’allegazione di un dato
documento ritenuto essenziale.
Ha quindi affermato il T.A.R.. che la Regione aveva correttamente ritenuto non sufficienti gli indizi
desumibili da altri documenti o perché estremamente generici o perché provenienti da soggetti non
titolati ed ha quindi concluso l’esame della domanda con la decisione di improcedibilità della
stessa.
3.1.- Ha in proposito dedotto l’appellante che l’esigenza di allegare il Modello 3/A fin dalla fase di
ammissione non era rappresentata dal Disciplinare, né imposta da altre fonti, sicché ben avrebbe
potuto essere soddisfatta in sede di integrazione documentale, ex art. 9, comma 2, del Disciplinare.
Sarebbe stata trascurata dal T.A.R. la pacifica circostanza che la avvenuta accettazione, da parte
della Gamesa, delle STMG prodotte in allegato alla domanda, era immediatamente rilevabile dalla
documentazione presentata e comprovata attraverso la successiva presentazione dei modelli di
accettazione “3/A”.
La tesi del T.A.R., che la mancanza della formale accettazione non poteva essere colmata con una
richiesta successiva, traducendosi in una integrazione postuma della documentazione, avrebbe
comportato violazione del principio della “par condicio”, sarebbe incondivisibile.
Infatti, posto che il disciplinare non considerava come essenziale la produzione del Modello “3/A”,
il principio del soccorso istruttorio, come delineato dall’art. 6, comma 1, lettera b), della l. n.
241/1990, conferirebbe all’Amministrazione non una mera facoltà, ma un ordinario “modus
procedendi”, volto a far valere la sostanza sulla forma, con la conseguenza che non potrebbe
escludersi un operatore da una procedura “latu sensu” concorsuale, come quella di specie, per mere
irregolarità formali, senza violazione della “par condicio”.
Le dichiarazioni sottoscritte dal legale rappresentante, definite generiche in sentenza, e la
circostanza che lasciavano presagire la successiva allegazione del “Modello 3/A”, costituivano

comunque principio di prova in ordine alla intervenuta accettazione della STGM, con conseguente
obbligo della Regione di chiedere chiarimenti al soggetto proponente.
3.2.- Osserva la Sezione che ai sensi dell'art. 6 della L. n. 241 del 1990 è prevista la generale
possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione
incompleta (c.d. soccorso istruttorio).
Anche se non è previsto un obbligo assoluto e incondizionato in tal senso, dovendo comunque
essere rispettati alcuni limiti, quali quello della par condicio (che ne esclude l'utilizzazione
suppletiva nel caso dell'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi) ed il c.d. limite
degli elementi essenziali (nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi
essenziali della domanda), detta norma va necessariamente applicata dall'Amministrazione qualora
gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del
requisito di partecipazione ad una procedura come quella che occupa non espressamente
documentato, come nel caso di specie.
Il "dovere di soccorso istruttorio", in base al quale le Amministrazioni possono invitare i
concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e
dichiarazioni presentati, è quindi subordinato, oltre che al rispetto di detti limiti, alla esistenza in atti
di dichiarazioni che siano state effettivamente rese, ancorché non in modo pienamente intellegibile
o senza il rispetto dei requisiti formali.
Nel caso che occupa sono state presentate dal legale rappresentante della Gamesa copie delle
STMG formalmente accettate (come risultante alla lettera L, delle istanze in cui era precisato che le
soluzioni prodotte erano state “esplicitamente e definitivamente accettate”) e dichiarazioni relative
alla allegazione di copia della STMG “esplicitamente accettata in via definitiva dal proponente”
contenute nella elencazione degli allegati alle domande.
La circostanza che i richiami alla intervenuta accettazione fossero contenuti in una relazione tecnica
sottoscritta (in due casi) dal solo progettista e non anche dal legale rappresentante della società e
solo nella elencazione dei documenti da allegare alla istanza, è inidonea, secondo il Collegio, ad
escludere la rilevanza di detti atti, considerato che gli effetti delle dichiarazioni erano comunque
ascrivibili alla società e costituivano utili indizi tali da imporre il ricorso al soccorso istruttorio.
Né può ritenersi che sarebbe stata così violata la par condicio.
Il dovere di soccorso istruttorio previsto all’art. 6, lett. b), l. n. 241 del 1990, e il generale favore per
la partecipazione, trovano infatti un limite insuperabile nell’esigenza di garantire la "par condicio"
dei candidati. È, infatti, indubbio che il principio di "par condicio" risulterebb violato se le
opportunità di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale si traducessero in
occasione di aggiustamento postumo di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per
eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative,
imposte a pena di esclusione.
Nel caso che occupa la irregolarità che ha portato alla contestata declaratoria di improcedibilità non
era assolutamente grave o non sanabile, considerato che la inderogabile necessità di allegare detto
Modello 3/A già dalla fase di ammissione alla procedura non era esplicitamente affermata nel
Disciplinare (che all’art. 9, punto 3, stabiliva che “Sono considerati elementi sostanziali della
domanda di autorizzazione, e quindi non integrabili successivamente dalla data di presentazione
della stessa: a) la soluzione tecnica minima generale (STMG) esplicitamente accettata in via
definitiva dal proponente”), né imposta da altre fonti, sicché, in presenza degli indizi cui sopra si è
fatto cenno, avrebbe potuto essere soddisfatta in sede di integrazione documentale ex art. 9, comma
2, del Disciplinare.
3.3.- Il motivo in esame deve quindi essere accolto e va riformata in parte qua la sentenza di primo
grado, risultando fondato il ricorso introduttivo del giudizio.
4.- In relazione al provvedimento prot. n. 25052 del 4.2.2011, relativo alla domanda protocollata al
n. 82, la Sezione osserva che la domanda è stata dichiarata improcedibile perché l’Ufficio aveva
verificato che l’accettazione della STMG portava la data del 26.10.2006 e quindi era successiva al

termine perentorio di 60 giorni stabilito dall’ENEL con nota del 3.7.3006, con violazione dell'art. 9,
comma 3, lettera a), del Disciplinare.
La impugnata sentenza ha sostenuto che, decorsi detti termini, l’accettazione doveva intendersi
decaduta, con incompletezza della domanda ed improcedibilità della istanza, a nulla valendo la
conferma da parte del Gestore “con nota del 2009” della efficacia della tardiva accettazione, non
avendo di tanto avuto tempestiva contezza l’Ufficio regionale perché la nota non era allegata alla
istanza.
4.1.- Ha dedotto al riguardo l’appellante che l’Ufficio regionale non aveva, tuttavia, spiegato quali
implicazioni intendeva trarre dalla circostanza della datazione di detta dichiarazione e non aveva
specificato come l’affermazione si conciliava con la lettera dell’art. 9, comma 3, lettera a), del
Disciplinare, che non impone la declaratoria di improcedibilità in caso di accettazione dopo il
termine perentorio di 60 giorni sopra indicato.
Se potesse ritenersi che il provvedimento avesse inteso qualificare non più in essere detta STGM
(perché accettata oltre detto temine) sarebbe stata così integrata la motivazione del provvedimento
impugnato, tenuto conto che all’Ufficio regionale non competeva di accertare e pronunciare la
validità della efficacia delle STGM accettate dagli operatori, essendo la verifica rimessa all’ENEL
s.p.a. (che ha peraltro in seguito confermato la vigenza ed efficacia della STGM accettata dalla
Gamesa con comunicazione del 7.3.2011).
Quanto alla mancata comunicazione alla Regione delle determinazioni dell’ENEL in merito alla
STGM, è asserito in ricorso che detta comunicazione è stata ricevuta in data 15.3.2011 dalla
Regione unitamente alla richiesta di rivedere in autotutela la erronea determinazione impugnata.
4.2.- La Sezione deve al riguardo condividere le censure formulate con l’atto di appello, relative alla
circostanza che competente ad assumere determinazioni in ordine alla validità di detta accettazione,
con riguardo alla osservanza dei termini stabiliti con nota del 3.7.2006 dall’ENEL non poteva che
essere quest’ultimo Ente.
Ciò è dimostrato dalla conferma della validità dell’atto disposta dall’ENEL con nota del 7.3.2011.
In assenza di esplicite prescrizioni al riguardo nel Disciplinare la Regione non poteva essa stessa
stabilire la tardività della accettazione ed ha quindi illegittimamente dichiarato improcedibile
l’istanza.
4.3.- Il motivo in esame deve quindi essere accolto e va riformata in parte qua la sentenza di primo
grado, risultando fondato il ricorso introduttivo del giudizio.
5.- L’accoglimento dell’appello e la conseguente fondatezza dei motivi di ricorso di primo grado
erroneamente respinti dal T.A.R., comporta la previa verifica della fondatezza dei motivi del ricorso
incidentale di primo grado dichiarati assorbiti con la impugnata sentenza e riproposti in appello
dalla Società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale.
L'esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale
attraverso la contestazione della sussistenza dei requisiti di ammissione alla procedura in atto deve
infatti precedere quello del ricorso principale (Consiglio di Stato, A.p. 7 aprile 2011, n. 4).
Ai sensi dell'art. 101 comma 2, c.p.a. la riproposizione in appello dei motivi di censura non
esaminati dal Giudice di primo grado o dallo stesso dichiarati assorbiti non richiede
necessariamente la proposizione di appello incidentale proprio per la parte vittoriosa in primo
grado, ma può avvenire anche, come nel caso di specie, con semplice memoria non notificata, ma
depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio
Detta società ha al riguardo dedotto che la Gamesa non aveva presentato la documentazione da cui
risultasse la disponibilità dell'area interessata dalla realizzazione dell’impianto (o la richiesta di
dichiarazione di pubblica utilità dei lavori e delle opere e di apposizione del vincolo preordinato
all’esproprio) nonostante che l’art. 9, lettera e), del Disciplinare e la parte III, art. 13, del d.m. del
Ministero dello Sviluppo Economico del 10.9.2010 stabilissero che dovesse essere allegata alla
domanda di cui trattasi.
Dalla documentazione amministrativa e tecnica presentata a corredo del progetto risulterebbe infatti
che la disponibilità di tutte le aree di progetto discende solo ed esclusivamente dalla richiesta di

pubblica utilità allegata, senza contare che le aree oggetto di esproprio non possono riguardare
quelle appartenenti al demanio o di proprietà di Enti pubblici, “quali Comune di Brianza,
consorziati”.
In particolare per quanto riguarda il progetto Manca Vennarda Brienza sarebbero state posizionate
le torri su aree appartenenti al demanio comunale (particelle 13-14 del foglio 17) concesse a mezzo
di gara pubblica e successiva convenzione alla società Energia ed Ambiente s.r.l.; inoltre
mancherebbe la dichiarazione di disponibilità delle aree per la realizzazione di parte del tracciato
elettrico e la documentazione relativa alla disponibilità delle aree ove è posizionata la sottostazione
elettrica.
Per quanto riguarda i progetti Banzi e di Genzano di Lucania i due progetti relativi al impianti di
potenza diversa ricadrebbero nella stessa rea ed avrebbero la stessa stazione di trasformazione,
sicché rappresenterebbero un unico impianto di potenza complessiva tale da comportare la necessità
di presentazione di un progetto di sviluppo locale.
Tanto renderebbe improcedibili le domande di autorizzazione unica presentate da Gamesa.
5.1.- Va rilevato in proposto che deve in parte condividersi la eccezione formulata con memoria
depositata il 3.4.2012 dalla appellante, di parziale inammissibilità del gravame incidentale per
carenza di interesse perché Energia e Ambiente s.r.l. ha presentato un solo progetto incompatibile
con quelli di Gamesa (in Brienza, denominato “Manca Vennarda”, per il quale è stata presentata
tutta la necessaria documentazione), sicché nessun pregiudizio potrebbe ricevere essa ricorrente
incidentale dalla presentazione ed autorizzazione degli altri progetti da parte di Gamesa. In
particolare per quanto riguarda il progetto suddetto “Manca Vennarda” la ricorrente incidentale non
avrebbe adeguatamente dimostrato che i mappali nn. 13 e 14 del foglio 17 del NCT di Brienza
risultano concessi in godimento ad Energia e Ambiente s.r.l.; comunque esso affidamento sarebbe
superato dal provvedimento del 28.11.2008 del Comune che ha avviato una nuova procedura per la
selezione dell'operatore al quale concedere la possibilità di realizzare parchi eolici.
5.2- Nel processo amministrativo l'interesse a ricorrere è infatti caratterizzato dalla presenza dei
requisiti che qualificano l'interesse ad agire di cui all'art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione
di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall'effettiva utilità che
potrebbe derivare a quest'ultimo dall'annullamento dell'atto impugnato, sicché sarebbe del tutto
inutile eliminare un provvedimento o modificarlo nel senso richiesto dal ricorrente se questi non
può trarre alcun concreto vantaggio in relazione alla sua posizione legittimante.
La disamina della fondatezza del ricorso incidentale non può quindi che essere limitata al progetto
denominato “Manca Vennarda”, che è l’unico, come asserito con detta memoria depositata il
3.4.2012 dalla appellante e non smentito da controparte, a comportare sovrapposizione territoriale
degli aerogeneratori tra i progetti della Gamesa Energia Italia s.p.a. e la Società Energia ed
Ambiente s.r.l. unipersonale.
Al riguardo non può che ritenere la Sezione che, a prescindere dalla dimostrazione della effettività
della concessione dei terreni individuati ai mappali n. 13 e 14 del foglio 17 del NCT del Comune di
Brienza a detta s.r.l., decisiva appare la circostanza che, come affermato in detta memoria e pure
non smentito dalla Società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale, con provvedimento del
28.11.2008, detto Comune ha avviato una nuova procedura per la selezione dell’operatore cui
concedere la possibilità di realizzazione di parchi eolici nel proprio territorio, con venir meno della
dedotta concessione alla s.r.l. dei citati terreni, e conseguente inammissibilità della censura.
5.3.- Quanto alla dedotta circostanza che dalla documentazione amministrativa e tecnica presentata
a corredo del progetto della Gamesa Energia Italia s.p.a. risulterebbe che la disponibilità di tutte le
aree di progetto discende solo ed esclusivamente dalla richiesta di pubblica utilità allegata, la
Sezione ne rileva la irrilevanza, atteso che l’art. 9, lettera e), del Disciplinare espressamente
prevedeva la possibilità di presentazione, nel caso in cui fosse necessaria la procedura di esproprio,
della richiesta di dichiarazione di pubblica utilità dei lavori e delle opere e della apposizione del
vincolo preordinato all’esproprio.

Al riguardo la appellante senza smentita afferma di aver allegato alla domanda il modello A1, la
relazione comprovante la pubblica utilità delle opere ed il piano particellare di esproprio, indicanti il
reperimento delle aree, sia di impianto che di collegamento alla rete elettrica.
Le dedotte circostanze appaiono idonee a superare anche la dedotta carenza della dichiarazione di
disponibilità delle aree per la realizzazione di parte del tracciato elettrico e della documentazione
relativa alla disponibilità delle aree ove è posizionata la sottostazione elettrica.
5.4.- Tutti i motivi posti a base del ricorso incidentale di primo grado e riproposti in appello sono,
ad avviso del Collegio, in parte inammissibili ed in parte insuscettibili di accoglimento, come da
motivazione.
Può pertanto riconoscersi la fondatezza del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sopra
esaminato.
6.- L’appello, previo stralcio dagli atti del giudizio delle “Deduzioni di udienza” della C & C
Energy s.r.l., depositate in data 26.4.2012, deve essere conclusivamente accolto e deve essere
riformata la prima decisione, con, previa parziale declaratoria di inammissibilità e reiezione, nella
restante parte, del ricorso incidentale proposto dalla società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale,
conseguente accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento dei provvedimenti con esso
impugnati.
7.-. La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la
sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c.,
della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del
doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie
l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, previa parziale
declaratoria di inammissibilità e reiezione, nella restante parte, del ricorso incidentale proposto dalla
società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al
T.A.R. e per l’effetto annulla i provvedimenti con esso impugnati, come da motivazione.
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.