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RUBRICA LEGALE Consorzi e consorziate insieme in gara IL C.D. “COLLEGATO SEMPLIFICAZIONE” Il 19 giugno 2009 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana la legge 18 giugno 2009 n. 69, recante “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”. Tante le novità. In particolare il provvedimento prevede una delega al Governo per l’adozione di norme istitutive della mediazione e della conciliazione in materia civile e commerciale, misure a favore della diffusione della banda larga, un piano industria per la pubblica amministrazione (norme per favorire efficienza dell’azione amministrativa e trasparenza, trasferimento di risorse e funzioni agli enti territoriali, eliminazione degli sprechi, delega al Governo per la modifica del codice dell’amministrazione digitale, diffusione del Voip e del Sistema pubblico di connettività, pubblicità delle retribuzioni dei dirigenti e dei tassi di assenza e di maggiore presenza del personale), una delega al governo per l’individuazione di nuovi servizi erogati dalle farmacie nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, la modifica di diversi articoli del codice di procedura civile. In questa sede, si segnalano i cambiamenti in materia di disciplina dei consorzi nel codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.). LA MODIFICA L’articolo 17 della legge 69/2009 prevede l’’abrogazione, con decorrenza 1º luglio 2009, delle disposizioni di cui all’articolo 36, comma 5, terzo periodo, nonché all’articolo 37, comma 7, terzo periodo, del codice dei contratti pubblici. Si tratta delle norme del D.lgs. 163/2006 che, con riferimento ai consorzi stabili, ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e ai consorzi tra imprese artigiane, estendevano il divieto di contestuale partecipazione ad una gara del consorzio e delle proprie consorziate, anche in relazione alle consorziate diverse da quelle indicate come esecutrici dell’appalto. Tale divieto era applicabile nel caso in cui le stazioni appaltanti si avvalevano del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale, possibile per i soli lavori di importo non superiore a 1 milione di euro (articolo 122, comma 9) ovvero per i servizi d’importo non superiore a 100 mila euro (articolo 124, comma 8). Le predette disposizioni sono dunque oggi soppresse. Come può evincersi dalla stessa disposizione normativa, la scelta legislativa è frutto della straordinaria situazione di crisi economica in atto ed è volta ad incentivare l’accesso alle commesse pubbliche da parte delle piccole e medie imprese. In buona sostanza, il legislatore auspica che la rimozione del divieto contribuisca al rilancio del mercato, ampliando le prospettive delle piccole e medie imprese in relazione a gare di importo contenuto e assoggettate all’esclusione automatica delle offerte anomale; tali imprese, ancorché facenti parte di una compagine consortile, possono oggi decidere di partecipare in vesta autonoma alla gara, anche se alla stessa prenderà parte il consorzio. Resta ovviamente il divieto di partecipazione contestuale in capo a quelle imprese che vengono indicate dal consorzio quali esecutrici dell’appalto in caso di esito positivo della gara.. IL RISCHIO Il rischio è che la facoltà concessa oggi dalla legge possa essere utilizzata in maniera distorta, all’esclusivo fine di influenzare negativamente l’esito delle gare. Lo scopo insito nelle disposizioni di legge oggi abrogate era infatti sostanzialmente quello di evitare, nel caso di utilizzo del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale, che la contestuale partecipazione del consorzio e delle consorziate fosse suscettibile di influenzare, attraverso la formulazione di ribassi artificiosi, l’individuazione della soglia di anomalia - e dunque di esclusione - delle offerte. A tal proposito, occorre comunque ricordare che sussistono nell’ordinamento giuridico alcune previsioni atte a contrastare il rischio del verificarsi del fenomeno sopra descritto. Ci si riferisce, innanzitutto, alla previsioni di cui all’articolo 34, comma 2, ultimo periodo del Codice, il quale impone alle stazioni appaltanti di escludere dalla gara i concorrenti le cui offerte sono ritenute imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. Pertanto, laddove ricorra tale ipotesi in relazione ad offerte provenienti da un consorzio e da una sua consorziata, le stazioni appaltanti, a prescindere dalla modifica normativa introdotta dalla disposizione di legge in commento, non potranno che escludere dalla gara entrambi detti soggetti. In secondo luogo, laddove la contestuale partecipazione consorzio-consorziata determini la presentazione di offerte che influenzano l’esito della gara, verrebbe a delinearsi la fattispecie di cui all’articolo 353 c.p. afferente la turbativa d’asta. Il costante insegnamento della giurisprudenza penale sul punto è pacifico nell’affermare che tra gli «altri mezzi fraudolenti» mediante i quali può commettersi il reato - in alternativa alle condotte tipiche ipotizzate dalla norma (violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni) - rientrano tutti quegli altri mezzi, quali artifici, inganni o menzogne, che alterino il regolare funzionamento e la libera partecipazione alla gara, il che può dirsi anche di un’offerta in ribasso assolutamente anomala ed economicamente del tutto ingiustificata, effettuata nella consapevolezza che essa concorre in modo 80 4 COSTRUZIONI METALLICHE LUG AGO 09
del tutto prevalente a determinare a livello minimo la c.d. offerta media, idonea ad identificare l’aggiudicatario della gara, previa reciproca conoscenza della condotta altrui da parte degli offerenti coinvolti (ex multis Cass., sez. VI, 29 aprile 1999). In conclusione, la novità legislativa non può e non deve essere intesa come un via libera ai consorzi per delineare la “strategia d’assalto” alle gare, utilizzando in modo distorto la facoltà di legge; in casi di tal genere, come evidenziato, al di là dell’assenza del divieto di partecipazione contestuale sopra illustrato, la stazione appaltante è tenuta comunque ad applicare gli ulteriori strumenti di controllo e le relative conseguenze sanzionatorie previste dall’ordinamento vigente. Avv. Massimo Gentile Rubrica affidata alla cura dello Studio Legale Associato Gentile Varlaro Sinisi di Roma, specializzato nel diritto degli appalti e nella contrattualistica, consulente di ACAI (Associazione fra i Costruttori in Acciaio Italiani), per tutte le problematiche connesse con lo sviluppo e l’applicazione della normativa nel settore delle costruzioni. www.studiogvs.it. LA NORMATIVA ESSENZIALE DI SICUREZZA E SALUTE SUL LUOGO DI LAVORO (con il D.Lgs. 81/08 e tutte le norme ancora vigenti) Michele Lepore EPC Libri, XV Edizione 2008 11,5x16,5 cm, 1.968 pagine € 25,00 ISBN 978-88-6310-040-2 www.epclibri.it Una guida completa per la corretta e veloce consultazione di tutti i principali provvedimenti in materia di salute e sicurezza sul lavoro. La nuova edizione del volume contiene il D.Lgs. 81/08, nonché tutte le leggi e gli articoli di leggi non abrogati espressamente e da non considerarsi abrogati tacitamente. Nel testo anche tutti i regolamenti, i provvedimenti, i decreti ministeriali, le circolari e le linee guida da ritenersi ancora applicabili rispetto alla nuova normativa.Sono riportate, infine, le sentenze relative a principi normativi da ritenersi ancora applicabili. La ricerca di provvedimenti particolari è facilitata da un puntuale indice analitico che permette di individuare rapidamente tutte le norme, anche di leggi diverse, relative ad uno stesso argomento. 4 COSTRUZIONI METALLICHE LUG AGO 09 81
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