Scarica PDF documento - COMETAL SpA

RUBRICA LEGALE
Consorzi e consorziate
insieme in gara
IL C.D. “COLLEGATO SEMPLIFICAZIONE”
Il 19 giugno 2009 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana la legge 18 giugno 2009 n. 69, recante “Disposizioni
per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività
nonché in materia di processo civile”. Tante le novità.
In particolare il provvedimento prevede una delega al Governo per
l’adozione di norme istitutive della mediazione e della conciliazione
in materia civile e commerciale, misure a favore della diffusione
della banda larga, un piano industria per la pubblica amministrazione
(norme per favorire efficienza dell’azione amministrativa e
trasparenza, trasferimento di risorse e funzioni agli enti territoriali,
eliminazione degli sprechi, delega al Governo per la modifica del
codice dell’amministrazione digitale, diffusione del Voip e del Sistema
pubblico di connettività, pubblicità delle retribuzioni dei dirigenti
e dei tassi di assenza e di maggiore presenza del personale),
una delega al governo per l’individuazione di nuovi servizi erogati
dalle farmacie nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, la modifica
di diversi articoli del codice di procedura civile.
In questa sede, si segnalano i cambiamenti in materia di disciplina
dei consorzi nel codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n.
163/2006 e s.m.i.).
LA MODIFICA
L’articolo 17 della legge 69/2009 prevede l’’abrogazione, con decorrenza
1º luglio 2009, delle disposizioni di cui all’articolo 36,
comma 5, terzo periodo, nonché all’articolo 37, comma 7, terzo
periodo, del codice dei contratti pubblici.
Si tratta delle norme del D.lgs. 163/2006 che, con riferimento ai
consorzi stabili, ai consorzi fra società cooperative di produzione
e lavoro e ai consorzi tra imprese artigiane, estendevano il divieto
di contestuale partecipazione ad una gara del consorzio e delle
proprie consorziate, anche in relazione alle consorziate diverse da
quelle indicate come esecutrici dell’appalto.
Tale divieto era applicabile nel caso in cui le stazioni appaltanti si
avvalevano del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale,
possibile per i soli lavori di importo non superiore a 1 milione
di euro (articolo 122, comma 9) ovvero per i servizi d’importo non
superiore a 100 mila euro (articolo 124, comma 8).
Le predette disposizioni sono dunque oggi soppresse.
Come può evincersi dalla stessa disposizione normativa, la scelta
legislativa è frutto della straordinaria situazione di crisi economica
in atto ed è volta ad incentivare l’accesso alle commesse pubbliche
da parte delle piccole e medie imprese.
In buona sostanza, il legislatore auspica che la rimozione del divieto
contribuisca al rilancio del mercato, ampliando le prospettive delle
piccole e medie imprese in relazione a gare di importo contenuto
e assoggettate all’esclusione automatica delle offerte anomale;
tali imprese, ancorché facenti parte di una compagine consortile,
possono oggi decidere di partecipare in vesta autonoma alla gara,
anche se alla stessa prenderà parte il consorzio.
Resta ovviamente il divieto di partecipazione contestuale in capo a
quelle imprese che vengono indicate dal consorzio quali esecutrici
dell’appalto in caso di esito positivo della gara..
IL RISCHIO
Il rischio è che la facoltà concessa oggi dalla legge possa essere
utilizzata in maniera distorta, all’esclusivo fine di influenzare negativamente
l’esito delle gare.
Lo scopo insito nelle disposizioni di legge oggi abrogate era infatti
sostanzialmente quello di evitare, nel caso di utilizzo del sistema
di esclusione automatica delle offerte anomale, che la contestuale
partecipazione del consorzio e delle consorziate fosse suscettibile
di influenzare, attraverso la formulazione di ribassi artificiosi, l’individuazione
della soglia di anomalia - e dunque di esclusione - delle
offerte.
A tal proposito, occorre comunque ricordare che sussistono nell’ordinamento
giuridico alcune previsioni atte a contrastare il rischio
del verificarsi del fenomeno sopra descritto.
Ci si riferisce, innanzitutto, alla previsioni di cui all’articolo 34, comma
2, ultimo periodo del Codice, il quale impone alle stazioni appaltanti
di escludere dalla gara i concorrenti le cui offerte sono
ritenute imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di
univoci elementi.
Pertanto, laddove ricorra tale ipotesi in relazione ad offerte provenienti
da un consorzio e da una sua consorziata, le stazioni appaltanti,
a prescindere dalla modifica normativa introdotta dalla
disposizione di legge in commento, non potranno che escludere
dalla gara entrambi detti soggetti.
In secondo luogo, laddove la contestuale partecipazione consorzio-consorziata
determini la presentazione di offerte che influenzano
l’esito della gara, verrebbe a delinearsi la fattispecie di cui
all’articolo 353 c.p. afferente la turbativa d’asta.
Il costante insegnamento della giurisprudenza penale sul punto è
pacifico nell’affermare che tra gli «altri mezzi fraudolenti» mediante
i quali può commettersi il reato - in alternativa alle condotte
tipiche ipotizzate dalla norma (violenza, minaccia, doni, promesse,
collusioni) - rientrano tutti quegli altri mezzi, quali artifici, inganni o
menzogne, che alterino il regolare funzionamento e la libera partecipazione
alla gara, il che può dirsi anche di un’offerta in ribasso
assolutamente anomala ed economicamente del tutto ingiustificata,
effettuata nella consapevolezza che essa concorre in modo
80
4 COSTRUZIONI METALLICHE LUG AGO 09