T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 20 luglio 2012, n. 2046 - Ediltecnico

T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 20 luglio 2012, n. 2046
Procedimento amministrativo – Intervento oggetto di DIA – Ordine inibitorio – Preavviso di
rigetto – Necessità – Va esclusa – Motivazione.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 499 del 2010, integrato da
motivi aggiunti, proposto da:
- Silvia Grassenis ed Enrico Palmosi, rappresentati e difesi dall'avv.
Bruno Santamaria, con domicilio eletto presso Bruno Santamaria in
Milano, Galleria del Corso, 2;
contro
- Comune di Pessano con Bornago, in persona del Sindaco p.t.,
rappresentato e difeso dall'avv. Mario Viviani, con domicilio eletto
presso Mario Viviani in Milano, Galleria San Babila, 4/A;
per l'annullamento
> A. quanto al ricorso introduttivo:
- a) dell’ordinanza 14 gennaio 2010 n. 2/2010, notificata il 19.1.10,
che impone la demolizione ed il ripristino dello stato di progetto dei
lavori difformemente realizzati dalla denuncia di inizio attività
D33/2008, prot. n. 5345, del 10.4.2008, relativa all'edificio sito in
via Don Gnocchi 15;

- b) della nota 28 dicembre 2009 (prot. n. 17725/2009), ricevuta il
30.12.09, con cui il Comune ha reso noto di non avere ritenuto
“accettabili le motivazioni formulate al fine della giustificazione
dello stato dei luoghi rilevato sull'immobile di via Don Gnocchi n.
15" e di avere pertanto proceduto ai sensi dell'art. 37, comma 6, del
D.P.R. 380/2001;
- c) dei verbali, di contenuto ignoto, relativi ai sopralluoghi del 16
ottobre e del 10 dicembre 2009, richiamati nell'ordinanza
demolitoria, ma non allegati ad essa;
- d) per quanto occorra, della comunicazione di avvio del
procedimento del 14 agosto 2009 (prot. n. 11143/2009);
- e) per quanto occorrer possa, anche ai fini risarcitori,
dell’ordinanza di sospensione dei lavori 8 ottobre 2009 (n.
74/2009);
> B. quanto ai motivi aggiunti depositati il 24.06.2010,
per l’annullamento:
- e) del provvedimento del 15 aprile 2010 (prot. 5356/2010),
notificato in pari data, che dichiara priva di effetto la DIA n.
D26/2010 presentata il 24.3.2010 (prot. n. 4385) e subordina il
proseguimento dell’attività edilizia all'eventuale ottenimento di un
permesso di costruire in sanatoria per le opere realizzate in
difformità dalla DIA n. D33/2008;
> C. quanto ai motivi aggiunti del 21.03.2011,
per l’annullamento:
- f) del provvedimento del 31.12.2010 recante diniego di permesso
di costruire in sanatoria;
> D. quanto ai motivi aggiunti depositati il 02.09.2011,

per l’annullamento, previa sospensione:
- g) dell'ordinanza/ingiunzione di demolizione n. 46 del 29.06.2011,
notificata in data 30.06.2011;
nonché per la condanna del Comune di Pessano con Bornago e dei
funzionari che per esso hanno o avranno agito, in denegata ipotesi
di mancata soddisfazione in forma specifica, al risarcimento del
danno ingiusto procurato, da determinarsi anche in via equitativa, in
conseguenza del ritardo nella trasformazione dell'immobile oggetto
delle pratiche edilizie sin qui denegate dall'Amministrazione.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pessano con
Bornago;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2012 la dott.ssa
Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’odierno ricorso, notificato il 24.02.2010 e depositato il
successivo 05.03.2010, gli esponenti hanno impugnato gli atti in
epigrafe specificati, contestandone la legittimità sotto più profili.
In particolare, essi assumono che l’ordinanza di demolizione n.
2/2010 sarebbe priva di una reale motivazione, poiché farebbe
riferimento ad una difformità totale tra quanto realizzato e quanto
autorizzato, senza specificarne i contenuti.

In essa, poi, si richiamerebbero due sopralluoghi (del 16 ottobre e
del 10 dicembre 2009) senza allegarne i verbali e non si terrebbero
in alcun conto le osservazioni trasmesse dagli istanti a seguito della
comunicazione di avvio del procedimento. In definitiva,
proseguono i ricorrenti, l’unica difformità riscontrabile
nell’immobile in questione consisterebbe nel maggior spessore della
soletta del piano terreno e della copertura, realizzato per esigenze di
coibentazione termica e acustica.
Si è costituito il Comune di Pessano con Bornago,
controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie.
Con ordinanza n. 286 del 26.3.2010 la Sezione ha respinto la
domanda incidentale di sospensione, poiché risultava depositata in
Comune il 24.03.2010 una d.i.a. in variante, che il Comune era
tenuto a valutare, tenendo anche conto delle risultanze di un
ulteriore sopralluogo effettuato in data 19.03.2010.
Con motivi aggiunti notificati il 14 e depositati il successivo
24.06.2010 gli esponenti hanno impugnato il provvedimento del
15.04.2010, con cui il Comune ha dichiarato priva di efficacia la
d.i.a. in variante presentata il 24.3.2010, sul presupposto che le
difformità riscontrate sarebbero astrattamente assoggettate a
permesso di costruire in sanatoria, ex art. 36 d.P.R. n. 380 /2001
(TU).
Ha resistito il Comune con controricorso, controdeducendo con
separata memoria.
Con ordinanza dell’8/7/2010 la Sezione, dubitando della
qualificazione come varianti essenziali delle modifiche realizzate

ispetto al progetto assentito, ha accordato la misura cautelare
limitatamente all’ingiunzione di demolizione e ripristino.
Con motivi aggiunti notificati il 4.03.2011 e depositati il successivo
18.03.2011, l’impugnazione è stata estesa al provvedimento del
31.12.2010, di diniego del permesso di costruire in sanatoria.
Ha resistito il Comune con controricorso.
Con motivi aggiunti notificati l’8.08.2011 e depositati il 2.09.2011 gli
esponenti hanno impugnato l’ordinanza di demolizione n. 46b del
29.06.2011, adottata in esecuzione del citato diniego del 31.12.2010.
Ha resistito il Comune con controricorso.
Con memoria del 20.02.2012 i ricorrenti hanno insistito sulle
proprie conclusioni, ivi inclusa la domanda risarcitoria.
Ha resistito anche il Comune con memoria conclusionale.
Entrambe le parti hanno replicato.
Alla pubblica udienza del 22 marzo 2012 la causa è stata trattenuta
dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente, il Collegio si deve interrogare sul perdurante
interesse al ricorso in relazione agli atti impugnati col ricorso
introduttivo e col primo atto di motivi aggiunti.
Ciò, in quanto la pretesa annullatoria, così come puntualizzata dai
ricorrenti nella memoria conclusiva depositata il 20.02.2012, si
concentra unicamente sul provvedimento di diniego di permesso di
costruire in sanatoria, da ultimo adottato dal Comune, nonché sulla
successiva ordinanza di demolizione, rispettivamente gravati con i
secondi e terzi motivi aggiunti, senza più coinvolgere i

provvedimenti attinti dal ricorso introduttivo e dal primo atto di
motivi aggiunti.
Nessun elemento viene fornito a dimostrazione del perdurante
interesse dei ricorrenti all’annullamento dell’ordinanza di
demolizione n.2/2010 e del diniego di efficacia della d.i.a. n.
D26/2010, nei fatti superati dai provvedimenti oggetto dei secondi
e terzi motivi aggiunti.
Sennonché, gli stessi ricorrenti insistono sulla domanda risarcitoria,
lamentando danni da ritardato godimento dell’immobile a decorrere
dalla data della prima ordinanza di demolizione (del 18 gennaio
2010), impugnata con il ricorso introduttivo.
In siffatte evenienze, pur non apparendo più di alcuna utilità
l’annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso
introduttivo e con i primi motivi aggiunti, il Collegio ne deve
comunque accertare l’illegittimità, sussistendo l’interesse ai fini
risarcitori, ex art. 34, co. III c.p.a.
2. Ebbene, quanto al ricorso introduttivo, deve esserne in primo
luogo decretata la parziale inammissibilità con riferimento
all’impugnazione degli atti elencati in epigrafe sub lett. A.b), A.c) e
A.d), per difetto di interesse, trattandosi di atti endo-procedimentali
privi, come tali, di autonoma lesività.
3. Per il resto, il Collegio deve esaminare i motivi dedotti, che fanno
leva:
I) sul difetto di motivazione; ciò in quanto non si comprenderebbe
la reale consistenza delle lamentate difformità rispetto all’intervento
progettato, anche perché non sarebbero stati allegati i verbali dei

sopralluoghi e non sarebbero state precisate le ragioni di dissenso
dalle osservazioni;
II) sulla violazione dell’art. 6 p.4 delle N.T.A. del P.R.G., che
imporrebbe di misurare l’altezza all’intradosso del solaio di
copertura, nonché, sulla violazione degli artt. 105, 106 e 119 bis del
regolamento comunale, che ammetterebbero gli incrementi di
volume ove destinati all’isolamento termico dell’edificio.
3.1. In sostanza, secondo la ricostruzione della difesa ricorrente, le
modifiche apportate darebbero luogo, al più, a parziali difformità
rispetto al progetto autorizzato, ma non certo a totali difformità o a
variazioni essenziali, tenuto conto del disposto dell’art. 27 della
legge regionale n.12/2005, come reinterpretato dalla legge reg.
7/2010, che, per gli interventi di ristrutturazione, non richiede il
rispetto della sagoma.
3.1.1. Sul punto, la difesa del Comune contro-deduce nel senso che,
nella d.i.a. presentata dagli esponenti, sarebbe stato espressamente
assunto l’obbligo di mantenimento della sagoma, ritenuto necessario
per salvaguardare il rispetto della distanza dall’edificio fronti-stante,
avente pareti finestrate e posto a soli 3 mt.
3.1.2. Per il resto, la difesa comunale evidenzia come:
- anche il volume di progetto non risulterebbe rispettato, così
provocando la violazione dell’art. 19 delle N.T.A. del P.R.G., che, in
zona B2, qual è quella di ubicazione dell’immobile in questione,
porrebbe un indice di edificabilità di 1,5 mc/mq (cfr. art. 6.5 NTA
per la definizione di volume);

- nessun difetto di motivazione affliggerebbe l’ordinanza impugnata,
poiché i sopralluoghi richiamati nelle premesse sarebbero stati
effettuati in contraddittorio fra le parti.
- le difformità realizzate rivestirebbero carattere essenziale, ai sensi
degli artt. 54, co. 1, lett. b) n.1.1 e 27, co.1, lett. e.1; nonché, ai sensi
dell’art. 54, co. 1, lett. c.2, della legge reg. n.12/2005, attesa la
violazione della distanza minima.
3.1.3. Conclude la difesa comunale, nel senso che il richiamo all’art.
37 TU da parte ricorrente sarebbe del tutto inesatto, dovendosi
applicare qui gli artt. 31 e ss. TU, poiché l’intervento sarebbe
soggetto a permesso di costruire, ex art. 10, lett. c) del T.U.
3.2. Il Collegio ritiene che le censure sollevate col ricorso
introduttivo siano prive di pregio.
3.2.1. Non sussiste, in primo luogo, il lamentato difetto di
motivazione, poiché le difformità riscontrate dal Comune risultano
sufficientemente esplicitate, sia nella comunicazione di avvio del
14.08.2009, che nell’ordinanza di sospensione lavori dell’8.10.2009,
oltreché nei verbali di sopralluogo del 16.10.2009 e del 10.12.2009;
si tratta, qui, di atti assunti tutti come presupposti e richiamati nelle
premesse dell’ordinanza di demolizione n.2/2010.
3.2.2. Detti atti, giova precisare, sono senz’altro noti agli esponenti,
in quanto ad essi comunicati (cfr. doc. nn. 1 e 2 dep. Comune)
oppure effettuati, come per i sopralluoghi, previa convocazione
della parti interessate e/o con la loro partecipazione (cfr. doc. n. 5
atti Comune, da cui risulta la partecipazione al sopralluogo del
16.10.2009, oltre che della sig.ra Grassenis, del progettista e

direttore dei lavori, anche del rappresentante della ditta esecutrice
dei lavori medesimi).
Sempre con riguardo alla predetta relazione di sopralluogo (allegato
n. 5 atti comunali) richiamata nel provvedimento impugnato e, nella
sostanza, confermata dal progetto allegato alla dia in variante
presentata il 24.03.2010 dagli stessi esponenti (Tav. 3 agli atti),
emergono chiaramente le difformità realizzate rispetto al progetto di
cui alla (Tav. 3 della) dia del 10.04.2008, sia per l’altezza
all’estradosso del colmo (di mt. 7,10 anziché 6,43) che per l’altezza
di gronda (di mt. 5,13 anziché 4,50).
3.2.3. Siffatte modifiche rientrano nella definizione di variazione
essenziale ai sensi dell’art. 54, co. 1, lett. d) (per cui:” 1. Costituiscono
variazioni essenziali al progetto approvato le modifiche edilizie che comportino
anche singolarmente: …d) mutamento delle caratteristiche dell’intervento
assentito in relazione alla classificazione dell’art. 27, …”) e 27, co.1, lett.
e.1, (per cui:” 1. Ai fini della presente legge si intendono per: …e) interventi
di nuova costruzione, quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio
non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti e precisamente:
1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero
l'ampliamento di quelli esistenti all'esterno della sagoma esistente,…).
3.2.4. Né, d’altro canto, si può trascurare che nel caso in esame
esiste anche un problema di rispetto delle distanze da parete frontistante
finestrata, ragion per cui, nella dia originaria del 10.04.2008, i
ricorrenti avevano dichiarato di eseguire un intervento di
.

Ciò, proprio sul presupposto che l’ampliamento extra-sagoma in
altezza avrebbe comportato una violazione della distanza minima
con la predetta parete.
Ne consegue che la modifica all’altezza di colmo realizzata dagli
istanti costituisce variazione essenziale anche ai sensi del co. 1, lett.
c) p.2, dell’art. 54 cit., poiché provoca, come ricordato dalla difesa
comunale, la violazione della distanza minima rispetto all’edificio
prospiciente, di cui all’art. 9 del d.M. 1444/1968, recante “Limiti
inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti
massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi
pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da
osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della
revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della L. 6 agosto 1967, n.
765”.
3.2.5. Né si può accedere alla tesi della difesa ricorrente, secondo cui
tale ampliamento non sarebbe rilevante ai fini del rispetto delle
distanze, in quanto realizzato per esigenze di miglioramento delle
prestazioni energetiche, posto che – come verrà meglio chiarito in
seguito – nel caso di specie non trova applicazione l’art. 11 del d.lgs.
n. 115 del 30.05.2008 (di attuazione della direttiva 2006/32/CE
relativa all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici).
3.2.6. Neppure rileva, infine, la modifica apportata alla legge reg. n.
12/2005 dalla legge reg. n.7/2010, atteso che, con sentenza 21 - 23
novembre 2011, n. 309, la Corte Costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell’ultimo periodo della lettera d) del
co.1 dell’art. 27 cit., nella parte in cui esclude l’applicabilità del limite

della sagoma alle ristrutturazioni edilizie realizzate mediante
demolizione e ricostruzione.
3.3. Sussistono, pertanto, le lamentate difformità tra quanto
realizzato e quanto progettato con la d.i.a. D33/2008 e la loro
indicazione, fornita attraverso il richiamo di atti presupposti noti ai
destinatari, è sufficiente ad adempiere all’obbligo di motivazione,
specie al cospetto di atti vincolati quali quelli di cui trattasi.
3.4. Per le precedenti considerazioni, il Collegio non può che
affermare la piena legittimità dell’ordinanza di demolizione e di
quella di sospensione lavori, impugnate col ricorso introduttivo.
3.5. Deve, pertanto, essere respinta la domanda risarcitoria proposta
col ricorso introduttivo, per difetto dei presupposti richiesti ai fini
della configurabilità del danno ingiusto risarcibile ex art. 2043 c.c., in
primis l’agire provvedimentale illegittimo della p.a.
4. Si può, quindi, passare all’esame del primo atto di motivi aggiunti
(dep. il 24.06.2010), che ha esteso l’impugnazione alla
determinazione comunale del 15.04.2010, di declaratoria di
inefficacia della dia in variante n. D26/2010.
4.1. Con essi si deduce, in primo luogo, la violazione di legge e
l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e disparità di trattamento,
poiché l’amministrazione avrebbe effettuato le rilevazioni con uno
strumento particolarmente sofisticato, mai utilizzato in precedenza.
4.1.1. Il motivo è infondato.
4.1.2. Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, cui il
Tribunale senz’altro aderisce, affinché possa essere ravvisato il vizio
della disparità di trattamento occorre che sia dimostrata
l’ fra la situazione dedotta in giudizio e quella

ichiamata come termine di paragone, in modo da dimostrare la
disuguaglianza di trattamento da parte della P.A. (cfr., da ultimo,
Consiglio di Stato, sez. IV, 18 aprile 2012, n. 2289, per cui: "la
censura di eccesso di potere per disparità di trattamento a fronte di scelte
discrezionali dell'Amministrazione è riscontrabile soltanto in caso di assoluta
identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del
trattamento riservato, situazioni la cui prova rigorosa deve essere fornita
dall'interessato, con la precisazione che la legittimità dell'operato della Pubblica
amministrazione non può comunque essere inficiata dall'eventuale illegittimità
compiuta in altra situazione"; analogamente, Consiglio Stato, sez. V, 11
gennaio 2011, n. 79; T.A.R. Milano, II, 24.05.2012 n. 1433).
4.1.3. Nessuna dimostrazione nei suddetti termini è stata fornita da
parte ricorrente a sostegno della dedotta disparità di trattamento,
come pure a dimostrazione della fallacia del metodo di misurazione
adottato dal Comune (su cui cfr. anche il motivo seguente)
dovendosi, pertanto, ribadire l’infondatezza del primo motivo.
4.2. Con il secondo motivo si deduce, poi, il travisamento dei
presupposti di fatto e di diritto, poiché lo scostamento della soletta
del primo piano da 3.10 a 3.485 mt sarebbe imputabile al fatto che i
lavori non sarebbero stati completati al momento delle rilevazioni.
4.2.1. Al riguardo, la difesa del Comune, ha rilevato come, a seguito
di accurato sopralluogo (in data 19.03.2010) sarebbe emerso lo
sforamento delle altezze e del volume in misura pari al 14.02%
rispetto a quanto autorizzato, rendendo evidente l’entità delle
modifiche apportate per altezza, sagoma e volume, tali da sussumere
l’intervento, non già, fra le ristrutturazioni, ma, senz’altro, fra le
nuove costruzioni.

4.2.2. Il motivo è infondato.
4.2.3. Come già evidenziato in sede cautelare, gli accertamenti
effettuati dal Comune non lasciano dubbi sull’entità delle modifiche
apportate dagli istanti, che, anche soltanto per ciò che attiene
all’incremento delle altezze di colmo e di gronda, sono ricavabili
anche dalla Tavola 3 (già cit. e agli atti) allegata alla dia in variante e
che risultano idonee a decretare una modifica extra-sagoma
dell’intervento, non assentibile con dia in variante ex art. 22, co. II
T.U. (per cui sono realizzabili mediante denuncia di inizio attività “le
varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle
volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non
alterano la sagoma dell'edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute
nel permesso di costruire”).
4.3. Con il terzo motivo, si afferma che le ridette modifiche non
rivestirebbero i caratteri della variazione essenziale rilevante ex art.
31 TU, tenendo conto dell’ult. co. dell’art. 54 L.R. cit. per cui: Non
sono comunque da considerarsi variazioni essenziali quelle che incidono
sull'entità delle cubature dei volumi tecnici ed impianti tecnologici, sulla
distribuzione interna delle singole unità abitative e produttive, per l'adeguamento
alle norme di risparmio energetico, per l'adeguamento alle norme per la
rimozione delle barriere architettoniche, nonché le modifiche che variano il
numero delle unità immobiliari.
4.3.1. Sul punto, il Comune nega l’applicabilità ex post, in sede di
variante (e/o di sanatoria), della disciplina sul contenimento del
consumo energetico di cui al d.lgs. n. 115/2008.
4.3.2. Il motivo è infondato.

4.3.3. Ritiene il Collegio che l’impostazione comunale debba essere
condivisa, nel senso che, la disciplina statale e regionale volta ad
agevolare il perseguimento del risparmio energetico negli interventi
edilizi (cfr. art. 11 d.lgs. n. 115/2008; legge regionale n. 26/1995 e
relativa circolare regionale di cui al d.dirett. reg. 7.08.2008 n. 8935),
non si presta ad essere interpretata alla stregua di una disciplina di
sanatoria di interventi edilizi già realizzati.
In essa, infatti, è chiaramente richiesto agli interessati di allegare al
progetto originario apposita relazione tecnica, corredata da calcoli e
grafici dimostrativi della riduzione del fabbisogno energetico e della
trasmittanza termica, che costituisce parte integrante del progetto
medesimo (cfr. circolare regionale cit.).
Per la deroga alle distanze minime e alle altezze massime di cui
all’art. 11 cit., quindi, è necessario che l’amministrazione si esprima
sulla base del progetto e dei dati tecnici richiesti ai sensi della ridetta
normativa, prima che l’intervento medesimo abbia luogo.
Nel caso di specie, al contrario, nel progetto originario di cui alla dia
D33/2008 non v’era alcuna traccia della volontà delle parti di
avvalersi della disciplina sul contenimento energetico, essendo stato,
il ricorso a detta disciplina, prospettato dalla difesa ricorrente
soltanto dopo la realizzazione delle difformità e l’intervento
sanzionatorio comunale.
In siffatte evenienze, deve essere, quindi, ribadita la legittimità
dell’operato comunale, che ha ritenuto inammissibile la dia in
variante a fronte delle riscontrate difformità rispetto al progetto
originario, non superabili neppure con l’applicazione postuma della
cit. disciplina sul risparmio energetico.

4.4. Con il quarto motivo si ripropone la violazione dell’art. 27, co.
1, lett. e.1 della legge reg. n. 12/2005, così come reinterpretata dalla
legge reg. n. 7/2010, a proposito della definizione dell’intervento
come di ristrutturazione edilizia e non di nuova costruzione.
4.4.1. Il motivo è infondato.
4.4.2. Al riguardo, il Collegio si può limitare a richiamare quanto già
evidenziato sub n. 3.2.6. per respingere analogo motivo del ricorso
introduttivo.
4.5. Con il quinto motivo si insiste sul rispetto delle distanze,
poiché, trattandosi di ristrutturazione, l’intervento non sarebbe
assoggettato alle prescrizioni di cui all’art. 9 del d.M. 1444/68.
4.5.1. Il motivo è infondato.
4.5.2. Anche qui, è sufficiente richiamare quanto già sopra
evidenziato, a proposito della non sussumibilità degli interventi di
demolizione e ricostruzione senza il rispetto della sagoma fra gli
interventi di ristrutturazione (sub n. 3.2.6); ciò, senza trascurare che
qui si è in presenza della violazione anche di un preciso obbligo
assunto dagli istanti in sede di progetto originario, proprio al fine di
salvaguardare il rispetto delle cit. distanze.
4.6. Infine, con l’ultimo motivo si deduce la violazione dell’art. 10
bis della legge n. 241/1990, per mancata comunicazione dei motivi
ostativi all’accoglimento della dia in variante.
4.6.1. Il motivo è infondato.
4.6.2. Come noto, l’ordine inibitorio concernente l’intervento
oggetto di d.i.a. non è soggetto a comunicazione dei motivi ostativi
ex art. 10 bis legge n. 241/1990, trattandosi di provvedimento
vincolato, per il quale l’art. 23, co. 6 T.U. salvaguarda le esigenze di

tutela dell’interessato attraverso la facoltà, ivi contemplata, di
ripresentazione di nuova dia, ricorrendone i presupposti.
4.7. Anche i primi motivi aggiunti devono, pertanto, essere disattesi
in quanto infondati; con conseguente accertamento della legittimità
del provvedimento del 15.04.2010 prot. 5356.
4.8. Deve, quindi, essere respinta la domanda risarcitoria con essi
proposta, per difetto dei presupposti richiesti ai fini della
configurabilità del danno ingiusto risarcibile ex art. 2043 c.c.
5. Si può, quindi, passare all’esame del secondo atto di motivi
aggiunti (dep. il 21.03.2011), che ha esteso l’impugnazione al
provvedimento di diniego del permesso di costruire in sanatoria del
31.12.2010, adottato dal Comune in relazione all’istanza presentata
dai ricorrenti il 01.10.2010.
5.1. Con un unico, complesso motivo, si deduce la violazione degli
artt. 22, 27, 31, 32 e 37 d.P.R. n. 380/2001, nonché degli artt. 27, 41
e 54 della legge reg. n.12/2005, degli artt. 3 e 10 bis della legge n.
241/1990, dell’art. 6 delle N.T.A. del P.R.G. e degli artt. 105, 106 e
119 bis del Regolamento edilizio; si deduce altresì l’eccesso di potere
sotto più profili.
5.1.1. In sostanza, gli esponenti lamentano qui, in primo luogo, la
mancata comunicazione, fra i motivi ostativi preannunciati nella
nota prot. 15741 del 30.11.2010, di quello concernente la mancanza
della relazione sull’attestazione del risparmio energetico.
5.1.2. La censura è infondata.
5.1.3. La cit. comunicazione del 30.11.2010 fa esplicito riferimento
alla circostanza che “non è stata prodotta la prescritta relazione corredata da
calcoli e grafici dimostrativi del minor fabbisogno energetico” (cfr. doc. n. 26

allegati Comune), così smentendo quanto asserito da parte
ricorrente.
5.1.4. Indi, sempre nell’ambito del primo motivo, si lamenta la
valutazione espressa dall’amministrazione, nel senso della non
applicabilità della disciplina premiale di cui al d.lgs. n. 115/2008 in
sede di sanatoria edilizia, sul presupposto che non vi sarebbe la cd.
doppia conformità.
5.1.5. Anche tale censura deve essere disattesa.
5.1.6. Come chiarito dalla resistente amministrazione, la normativa
di cui agli artt. 11 d.lgs. 115/2008 e 1 e ss. legge reg. n.26/1995 e ss.
m. e i., non si applica al permesso di costruire in sanatoria,
postulando la stessa una valutazione ex ante da parte
dell’amministrazione, da esprimersi prima della realizzazione
dell’intervento e previa presentazione di apposita relazione di
certificazione del contenimento del consumo energetico conseguito
con l’intervento medesimo.
Nel caso di specie, giova ribadire, i ricorrenti hanno dapprima
presentato una D.I.A. per ristrutturazione, senza prevedere le
misure di contenimento energetico, anzi impegnandosi al rispetto
della sagoma e delle altezze preesistenti; indi, hanno posto in essere
delle rilevanti variazioni, pretendendo di sminuirne l’essenzialità
mediante l’applicazione in sanatoria della normativa sul risparmio
energetico.
5.1.7. In siffatte evenienze, il Collegio deve ribadire quanto già
evidenziato sub n. 4.3.3., dovendosi condividere l’impostazione
comunale che, valorizzando la vera ratio della disciplina statale e
regionale di cui agli artt. 11 d.lgs. n. 115/2008; 1 e ss. legge regionale

n. 26/1995 e s.m. e i. (e relativa circolare di cui al d.dirett. reg.
7.08.2008 n. 8935) tesa ad agevolare il perseguimento del risparmio
energetico negli interventi edilizi, ne esclude un’applicazione ex post,
alla stregua di una disciplina di sanatoria di interventi edilizi già
realizzati. Si richiamano, per il resto, le valutazioni già espresse in
precedenza, richiamandosi alle relative conclusioni.
5.1.8. A corroborare quanto sin qui evidenziato, si può solo
accennare alla circostanza che, in sede di permesso di costruire in
sanatoria, un ulteriore ostacolo all’applicazione della normativa da
ultimo cit. è rappresentato dalla mancanza della cd. doppia
conformità.
Il permesso in sanatoria, infatti, postula imprescindibilmente una
sostanziale conformità dell'opera abusiva alla vigente disciplina
urbanistica, sia al momento della perpetrazione di detto abuso che al
tempo della presentazione della pertinente istanza di sanatoria, “nella
prospettiva di una più solida salvaguardia degli interessi pubblici connessi alla
tutela delle esigenze urbanistiche” (così Consiglio Stato, sez. V, 08
settembre 2011, n. 5056; T.A.R. Milano, sez. II, 08 settembre 2011,
n. 2195).
Qui, per vero, al momento della realizzazione dell’abuso, e, quindi,
al momento della presentazione del progetto originario, l’intervento
non era conforme alla disciplina urbanistica esistente (mentre
nessuna deroga era stata richiesta ai fini dell’attuazione delle misure
di contenimento energetico), sicché l’eventuale conformità
all’attuale disciplina urbanistica dell’intervento in questione non
sarebbe comunque sufficiente a decretarne la sanatoria ex art. 36
TU.

5.1.9. L’infondatezza della suesposta censura determina
l’assorbimento delle ulteriori doglianze, che fanno leva su una non
corretta applicazione dell’art. 11 cit.
5.1.10. Sulla non sussumibilità dell’intervento fra le ristrutturazioni,
trattandosi di nuova costruzione, si richiamano le considerazioni già
esposte sub nn. 3.2.6. e relative conclusioni.
5.1.11. Va ribadita, infine, la non applicabilità dell’art. 54 u.co. legge
reg. n.12/2005, non potendosi ritenere l’intervento che qui ci
occupa (per le considerazioni espresse poc’anzi) come realizzato
“per l’adeguamento alle norme di risparmio energetico”, secondo quanto
richiesto dalla citata disposizione.
5.2. Anche i secondi motivi aggiunti devono, pertanto, essere
disattesi in quanto infondati.
5.3. Conseguentemente, deve essere respinta la domanda risarcitoria
con essi riproposta, per difetto dei presupposti richiesti ai fini della
configurabilità del danno ingiusto risarcibile ex art. 2043 c.c.
6. Si può, quindi, passare all’esame del terzo atto di motivi aggiunti,
da ultimo depositati, con cui gli esponenti hanno impugnato
l’ordinanza di demolizione adottata dal Comune in esecuzione del
diniego di permesso di costruire in sanatoria.
6.1. Stando alla ricostruzione ricorrente essa sarebbe illegittima,
perché non terrebbe conto della domanda di permesso di costruire
in sanatoria presentata in data 01.10.2010, fondandosi sulla
riscontrata esistenza di variazioni essenziali rispetto alla d.i.a.
originaria. Vengono, così, riproposti tutti i motivi già formulati
avverso il diniego di permesso di costruire in sanatoria del
31.12.2010.

6.2. L’infondatezza dei motivi aggiunti svolti avverso il diniego da
ultimo citato dà ragione anche dell’infondatezza dei motivi aggiunti
da ultimo proposti.
L’ordinanza di demolizione n. 46 del 29.06.2011 tiene conto, infatti,
dei provvedimenti adottati dall’amministrazione sia sulla dia in
variante che sulla domanda di permesso in sanatoria avanzate dagli
esponenti, ripercorrendone brevemente l’epilogo.
L’assenza di un titolo edilizio giustificativo delle riscontrate
difformità giustifica senz’altro il riferimento da parte comunale alle
difformità realizzate dagli istanti, quali difformità tra quanto
realizzato e quanto autorizzato con la DIA D33/2008.
Nessun altro riferimento avrebbe potuto operare il Comune, tenuto
conto che nessun altro titolo edilizio risulta perfezionato e/o
rilasciato successivamente alla DIA del 2008 cit.
6.3. Per le suesposte considerazioni, anche i motivi aggiunti
depositati il 02.09.2011 devono essere respinti.
6.4. Analogamente deve essere respinta la domanda risarcitoria con
essi proposta, difettandone i presupposti ex art. 2043 c.c., a fronte
di un agire provvedimentale accertato come legittimo da parte della
p.a.
7. In conclusione, quindi, il Collegio, definitivamente pronunciando
sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:
- dichiara il ricorso introduttivo in parte inammissibile e, per il resto,
accerta la legittimità degli atti in epigrafe specificati sub lett. Aa) e
Ae); conseguentemente respinge la domanda risarcitoria con esso
proposta;

- accerta la legittimità del provvedimento impugnato con i motivi
aggiunti depositati il 24.06.2010 e, conseguentemente, respinge la
domanda risarcitoria con essi proposta;
- respinge tutti i restanti motivi aggiunti, in tutte le domande con
essi rispettivamente svolte.
8. Le spese, in considerazione della complessità fattuale della
vicenda e della parziale novità delle questioni affrontate, possono
essere integralmente compensate fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione
Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto, così statuisce:
- dichiara il ricorso introduttivo in parte inammissibile e, per il resto,
accerta la legittimità degli atti in epigrafe specificati sub lett. Aa) e
Ae); conseguentemente respinge la domanda risarcitoria con esso
proposta;
- accerta la legittimità del provvedimento impugnato con i motivi
aggiunti depositati il 24.06.2010 e, conseguentemente, respinge la
domanda risarcitoria con essi proposta;
- respinge tutti i restanti motivi aggiunti, in tutte le domande con
essi rispettivamente svolte.
Compensa interamente le spese di lite fra tutte le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.