La costruzione delle tradizioni giuridiche e il diritto latino-americano ...

La costruzione delle tradizioni giuridiche
ed il diritto latinoamericano *
Giovanni Marini
SOMMARIO: 1. La tradizione giuridica latinoamericana e la sua originalità. – 2. La legal
consciousness nel quadro della globalizzazione. – 3. Le due fasi: il pensiero giuridico
classico e la critica sociale. – 4. Il pensiero giuridico classico, i suoi elementi.
– 5… e la sua recezione nell’America Latina. – 6. Il pensiero sociale critico, i suoi
elementi. – 7. …e la sua recezione nell’America Latina. – 8. La resistenza del pensiero
classico e la «crisi» del sociale. – 9. La fase contemporanea: globalizzazione e
«doctrina constitucional». – 10. Le tradizioni giuridiche e la loro costruzione. –
11. L’«invenzione» della tradizione giuridica fra organicismo e semiotica. – 12.
L’ibridazione delle culture giuridiche ed il post-coloniale. – 13. Le tradizioni giuridiche
fra identità e distribuzione. – 14. Sviluppi nella tradizione giuridica latinoamericana.
1. Gli studi più recenti di diritto comparato ci restituiscono
un quadro certamente più flessibile rispetto al passato, segnato
da una graduale ma costante ridefinizione delle varie esperienze
giuridiche nazionali intorno ad aggregazioni regionali sempre
più ampie, al di là di quelle abitualmente identificate con l’area
di civil law e di common law. Aggregazioni del genere, che
vanno ben al di là dei singoli sistemi giuridici nazionali e talvolta
della stesse famiglie giuridiche, sono tenute insieme dal
fatto di condividere una comune tradizione giuridica. All’interno
di questo quadro un posto di rilievo spetta oggi certamente all’area
dell’America Latina 1 .
Se non può dirsi che esista un qualcosa di davvero autonomo
ed indipendente rispetto al diritto dei singoli Stati che
compongono la «regione», tende però ad emergere una tradizione
giuridica latinoamericana che li accomuna tutti 2 .
La «regione» infatti è stata delineata gradualmente da un
sofisticato discorso giuridico, anche se i suoi connotati definitivi
non sono ancora tutti chiaramente percepibili. La caratterizzazione
dei sistemi giuridici che la compongono è sempre rimasta
in bilico: non abbastanza europei per essere considerati davvero
* I saggi che seguono rielaborano le relazioni presentate al Convegno «The
construction of legal traditions», tenuto a Perugia (19/20 novembre 2007) con il
contributo della Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia.
1 Lopez Medina, El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitutional.
Anàlisis de sentencia y lìneas jurisprudenciales. Teoria del derecho judicial,
2000.
2 Oquendo, Latin American Law, 2006. In questo senso più preciso devono essere
letti i frequenti riferimenti ad un diritto latinoamericano.
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parte integrante di quella tradizione giuridica, ma neanche abbastanza
esotici per esibire qualche peculiarità tale da far valere
l’eccezione «culturale» 3 .
Non vi è dubbio che la massiccia importazione di un gran
numero di materiali e strumenti giuridici di origine europea e
del suo intero vocabolario giuridico a partire dai codici civili
dell’Ottocento – nel corso del processo di sistematizzazione dei
vari diritti nazionali, secondo il diritto straniero, che è ancora
largamente in corso 4 – non contribuito però a permettere di individuarne
con sicurezza caratteri originali 5 . Anzi, la descrizione
della regione come il prodotto di una recezione permanente del
diritto continentale per il diritto privato e del diritto statunitense
per il diritto pubblico 6 ha reso del tutto impossibile individuare
soluzioni e forme giuridiche locali davvero originali 7 .
In questo senso il processo di «occidentalizzazione» quasi
completa che il diritto latinoamericano ha subito lo ha reso un
ramo del tutto collaterale del modello europeo (e questo sia nel
senso di dipendenza dai diritti europei, che nel senso di dipendenza
dal diritto romano), una imitazione spesso sbiadita, che
3 J. Esquirol, The Fiction of Latin American Law (part I), 2 «Utah Law Rev.»,
(1997), 425.
4 Il processo realizzato a partire dalle prime codificazioni da Bello in Cile, sviluppato
da Velez Sarsfield in Argentina (cfr. M.C. Mirow, Private law in Latin America:
Andrés Bello’s use of the Code napoléon in drafting the chiliean civil code, 61 «La.
L. Rev.», (2001), 291), attraverso l’appropriazione di una sistematica verticale di origine
pandettistica e contemporaneamente da Texeira de Freitas in Brasile, è ancora
in corso (cfr. S. Schipani, Armonizzazione e unificazione del diritto, diritto comune in
materia di obbligazioni e contratti in America latina, «Roma e America», 2004, 33).
5 J. Esquirol, The Fiction of Latin American Law, cit. ed Id., Cluster I: Continuing
Fictions of Latin American Law, 55 «Fla. L. Rev.», (2003), 41.
6 Non bisogna infatti dimenticare il carattere selettivo della recezione delle
codificazioni europee che spesso lasciava spazio al diritto locale di origine spagnola,
particolarmente quello castigliano. Il riferimento al diritto romano veniva
enfatizzato poiché questo costituiva il tratto che accomunava le nuove codificazioni
con il preesistente diritto locale, rendendole accettabili come espressioni più
mature di esso (Guzmàn Brito, El pensamiento de Bello sobre codificaciòn entre las
discusiones chilenas en torno a la filiaciòn del derecho civil, 1981, 259).
7 Con rare eccezioni per alcune forme di consuetudine locale. Nella storia del
colonialismo il caso latinoamericano è particolare, anche sotto il profilo giuridico.
Contrariamente a quanto è avvenuto in altre situazioni, in cui il dominio coloniale
ha operato attraverso la trasformazione in diritto di molte delle norme sociali in
origine non vincolanti (su tali dinamiche in Africa cfr. Le Roy, La coutume et la reception
des droit romanistes en Afrique noire, in La coutume, 1990, 117), si è sempre
immaginato le Americhe come un continente scarsamente abitato, caratterizzato
da popolazioni prive di regole proprie e dunque senza mai porre la questione
dell’adozione dei loro propri statuti personali (per alcune puntualizzazioni cfr. LO-
SANO, I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei, Roma-
Bari 2000,175).
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ha giustificato anche l’oblio nel quale – con alcune rare eccezioni
– è stato lasciato a lungo dagli studi comparatistici 8 .
All’interno di questo quadro, l’originalità del diritto latinoamericano
poteva essere possibile soltanto ritrovandola in quei
tratti che, non mettendo in pericolo l’appartenenza alla tradizione
giuridica europea, ne evidenziassero invece più ampie tendenze
di fondo, per lo più individuando una particolare base socio-culturale
sottostante che anima e tiene insieme la rielaborazione
dei caratteri europei.
Così alla comune rilevazione di un sincretismo che connota
l’architettura e le regole dei relativi codici – nessuno dei quali,
pur risultando dalla combinazione di diversi elementi continentali,
può dirsi davvero imitazione o riproduzione di un preciso
modello – si sono dovuti aggiungere allora alcuni dati culturali.
In un primo tempo è stata l’ideologia dei giuristi e la distanza
del diritto formale rispetto alla società il carattere sul
quale si è fatto leva per sostenerne l’originalità. René David notava
che l’ascendenza europea del diritto latinoamericano, presentato
come un puro prodotto scientifico (di altissimo livello)
ad opera dei giuristi, costituisce una scelta deliberata necessaria
per difendere ideali liberali e democratici in una società autoritaria
9 . L’opposizione fra diritto e società, che costituisce una caratteristica
endogena in tutti i sistemi giuridici, nella regione diventa
però endemica. Il fenomeno che potrebbe essere il semplice
riflesso di una normale condizione di pluralismo giuridico,
viene enfatizzato e diventa al tempo stesso la caratteristica principale
dei suoi sistemi giuridici.
In un secondo tempo ad essere messa in esponente è stata
una componente di tipo universalista, ispirata alla comune tradizione
romanistica, contrapposta al nazionalismo dei paesi europei
in cui tale eredità è stata invece frantumata e rielaborata
all’interno di tanti diversi diritti statali 10 .
L’identità giuridica latinoamericana viene così fondata sul
diritto romano e sui principi generali anch’essi di origine roma-
8 Sacco - Gambaro, Sistemi giuridici comparati, in Tratt. di dir. comp., Torino,
2008.
9 Così David, L’originalité des droits de l’Amérique Latine, Paris 1956 pur sempre
nell’ambito della famiglia francese.
10 Tale componente è caratterizzata dal fatto di aver assorbito il diritto romano,
rendendone il diritto latinoamericano un centro propulsore (Cfr. Schipani,
Il codice civile del Perù del 1984 e il sistema giuridico latinoamericano (linee per una
ricerca), in «Rass. dir. civ.», 1987, 186).
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nistica, la cui rilevanza è riconosciuta in tutte le codificazioni
dell’area.
Questa componente entra a caratterizzare un’esperienza di
«frontiera» in cui viene a costituirsi un blocco romano-iberoprecolombiano,
una «mezcla» nella quale si incontrano il diritto
comune americano, trasfuso nelle codificazioni, con la tradizione
romanistica e le istituzioni indigene precolombiane dando
vita ad una complessa tradizione giuridica.
Tale elementi vengono talvolta organizzati intorno a valori
come la persona umana 11 , talvolta assumono invece una configurazione
più marcatamente sociale 12 , capace anche di «proiettarsi
al vertice dell’ordinamento» influenzandone le relative Costituzioni
13 , ma il cui assemblaggio non procede certo in modo
omogeneo in tutta la «regione» ed è, comunque, ancora largamente
in itinere 14 .
La ricomposizione, infatti, in un unico mosaico delle tessere
rappresentate da un diritto formale (di altissimo livello) originato
dalla tradizione romanistica da una parte e dei vari elementi
(giuridici e non) che fanno parte della tradizione locale
dall’altra non si dimostra facile e continua ancora ad impegnare
gli studiosi 15 .
Non sfugge però il carattere antagonistico, di «resistenza»
cioè, che tali ricostruzioni sono destinate ad assumere. Se la
rappresentazione di David mirava ad arginare l’espansione dei
modelli delle famiglie giuridiche socialiste, oggi l’originalità
della tradizione latinoamericana sembra porre le basi per limi-
11 Nel senso prevalente di unificazione del soggetto di diritto cfr. Schipani, El
codigo civil español como puente entre el sistema latinoamericano y los Codigos europeos:
apuntes para una investigation sobre la referenzia a los principios generales
del Derecho, «Rev. de Derecho Privado», 1996, De Los Mozos, Codificationes latinoamericanas,
tradition juridica y principios generales del derecho, in «Roma e America»,
1996, 29, Fernández Sessarego, Protección a la persona humana, in Daño y
protección a la persona humana, Buenos Aires, 1993, 56 con riferimento invece ai
valori personalistici.
12 Catalano, Sistemas juridicos. Sistema juridicos Latino americano y derecho
romano, in «Revista general de legislacion y jurisprudencia», 1982, Castán Tobeñas,
Los sistemas juridicos contemporaneos del mundo occidental, Madrid, 1956, 62.
13 Lombardi, Premesse al corso diritto pubblico comparato. Problemi di metodo,
Milano, 1986, 61 che riconsidera anche l’influenza nordamericana sugli ordinamenti
costituzionali latinoamericani. Vedi anche J. Lambert, América Latina,
Estructuras sociales e instituciones politicas, Barcelona, 1973, in francese Paris,
1963.
14 Lo riconosce anche Schipani, Codici civili nel sistema latinoamericano, in
«Dig. it. App.», Torino, 318. Sul punto l’ampia ricognizione di ROSTI M., Sull’esistenza
di un sistema giuridico ibero-americano, in www.jus.unitn.it/cardozo/2007/rosti.pdf.
15 Criticamente Esquirol, Continuing Fiction, cit.
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tare la diffusione dei modelli statunitensi. Lo dimostrano a sufficienza
lo sforzo per recuperare una dimensione sociale 16 e renderla
compatibile con la tradizione romanista 17 da una parte e
dall’altra per valorizzare un crittotipo autoctono, che passando
per la Costituzione di Cadice collega il costituzionalismo latinoamericano
a quello progressista di derivazione francese 18 .
Per non parlare poi di quelle ricostruzioni in cui il dato locale,
nel senso però di una identità latinoamericana «meticcia»,
è stato ripreso e combinato in progetti più radicali per avviare
un processo di globalizzazione «contro-egemone» capace di produrre
forme di redistribuzione e riconoscimento dei diritti anche
in altre parti del mondo 19 .
2. La vicenda, mentre conferma il contributo decisivo del discorso
giuridico e della comparazione nel dar forma all’identità
degli attori e dei singoli sistemi, permette di rimettere in discussione
ancora una volta la visione tradizionale del diritto comparato
e del suo metodo, come strumenti in grado di misurare in
modo sempre più preciso somiglianze e differenze fra sistemi
giuridici, allo scopo di scoprirne i punti di contatto, migliorarne
la comprensione ed ampliare così progressivamente i confini
della comunità internazionale.
In questo quadro sono diventate cruciali le rappresentazioni,
le modalità con le quali sono prodotte e soprattutto i soggetti
che ne sono gli autori. Tali forme di soggettività possono
essere studiate come legal consciousness che caratterizza un’epo-
16 È evidente come qui si entri nel vivo di un dibattito assai risalente come
quello che pone Roma alla base di una miriade di progetti di segno diverso cfr.
Giaro, Diritto romano attuale. Mappe mentali e strumenti concettuali, in AA.VV., Le
radici comuni del diritto europeo. Un cambiamento di prospettiva, Carocci, 2005, 77
e Somma, Da Roma a Washington, ivi, 169.
17 Per una sua connotazione in senso sociale già cfr. De Martino, Individualismo
e diritto romano privato, in «Ann. dir. comp. st. leg.», 1941, De Francisci, Appunti
intorno ai mores maiorum e alla storia della proprietà romana, in Studi in
onore di A.Segni, Milano, 1967).
18 Lo dichiara apertamente Catalano, Elementos de unidad y resistencia (de
origen romanistica del sistema juridico Latino americano, Sassari). (Sulla espansione
dei modelli nordamericani già negli anni Cinquanta cfr. Ascarelli, Diritti dell’America
Latina e dottrina italiana, in «Riv. trim. dir. proc. civ.», 1949 almeno per il
diritto commerciale). Per il diritto pubblico ancora cfr. Lombardi, Premesse, cit.
19 La letteratura è ormai smisurata per un quadro significativo B. de Sousa
Santos, Cluster VIII: cultural and postcolonial critiques in Latcrit theory: Nuestra
America: Reinventing a subaltern paradigm of recognition and redistribution 54
«Rutgers L. Rev.», (2002), 1049. Sul punto Mignolo, Delinking. The Rhetoric of modernity,
the logic of coloniality and the grammar of de-coloniality, Cultural Studies,
2007, 449.
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ca – un insieme complesso costituito da un vocabolario particolare,
da schemi ordinanti particolari, metodi e tecniche argomentative
che tendono a diffondersi su una scala più ampia –
una coscienza che, essendo storica e situata, delimita pertanto i
modi in cui le rappresentazioni possono essere prodotte 20 .
L’esercizio dell’egemonia nel campo giuridico dipende dal
controllo di quel complesso di strumenti e schemi concettuali
che compongono la legal consciousness e dalla capacità di influenzarla
o modificarla presentando nuovi principi come sinonimo
di progresso.
Gli studi degli specialisti di area si possono così fruttuosamente
incontrare con quelli più classici di coloro che sono interessati
allo studio del fenomeno della circolazione dei modelli,
inteso in senso più moderno di fenomeno più generale di appropriazione
e re-invenzione a livello «periferico» del diritto del
«centro», allo scopo di comprendere i molti modi in cui il centro
ha potuto esercitare una egemonia nei confronti della «periferia».
3. In questa prospettiva è interessante, anzitutto, cercare di delineare
gli elementi che hanno contribuito a disegnare lo scenario
ed a costituire il quadro nel quale la tradizione giuridica latinoamericana
si è gradualmente sviluppata attraverso un processo
di sedimentazione.
Senza voler risalire troppo indietro, vi sono almeno altri due
momenti cruciali che meritano attenzione come tentativi di edificare
un modello da diffondere su scala planetaria. La prima,
assai nota e studiata, è quella che va dalla seconda metà del XIX
secolo alla prima guerra mondiale ed è caratterizzata dal fenomeno
delle grandi codificazioni. La seconda – altrettanto studiata,
ma non ancora pienamente apprezzata nella sua parallela
ampia diffusione, almeno al di là dei confini europei – va dall’inizio
del novecento fino alla fine della seconda guerra mondiale
e rimane attiva, soprattutto nelle «periferie», almeno per
tutto il periodo fra la fine degli anni sessanta e l’inizio dei settanta.
Il suo tratto caratteristico può essere considerato la diffusione
su scala globale del pensiero giuridico sociologico europeo.
La prima fase si svolge intorno alla diffusione del Code Napoléon
e di un complesso di idee sul diritto associate con esso,
20 Sul punto sia permesso il richiamo a G. Marini, Diritto e politica. La costruzione
delle tradizioni giuridiche nell’epoca della globalizzazione, Polemos, 2010, 31.
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sommariamente riassumibile nel binomio individualismo/formalismo
(inteso sia come legalismo che come logicismo). Rispetto
a queste ultime è possibile ritenere, non troppo arditamente,
lo stesso modello tedesco – che vede il suo apice nella redazione
del (Progetto del) BGB – non come una rottura, ma
come la logica continuazione del progetto attraverso una messa
a punto (sistematica) ad opera della scienza giuridica tedesca
che perpetua, pur rielaborandolo profondamente, il razionalismo
che è alla base del codice francese.
Il prestigio all’interno dei paesi del mondo occidentale e
l’imperialismo all’esterno dovevano assicurare la diffusione del
modello. Questa prima globalizzazione, infatti, non si espande
soltanto in tutta l’Europa, toccando anche quelle esperienze che
non erano state ancora «romanizzate» 21 . In modi diversi, Francia
ed Inghilterra a loro volta dovevano contribuire alla sua diffusione:
diretta nelle colonie ed indiretta in tutti gli altri paesi
che a causa del «prestigio» risentivano della sua influenza.
La rottura, che dà vita alla seconda globalizzazione, doveva
iniziare in Germania con la costruzione jheringhiana del diritto
come mezzo per la realizzazione di scopi sociali, dalla quale
prenderanno vita tutte le diverse scuole alternative al pensiero
ufficiale. La critica doveva svilupparsi prima in Italia con il socialismo
giuridico e proseguire, con caratteri originali, in tutta
Europa, particolarmente in Francia dove Saleilles, Gény, Duguit
e Lambert avrebbero offerto un contributo essenziale. Fra le sue
chiavi di lettura, la più importante è data dall’avvento nel diritto
della istanza sociale, intesa in tutta la sua più ampia sfera di significati:
che va dalla rispondenza del diritto a scopi sociali a
tutta la gamma del solidarismo, della socializzazione fino addirittura
al socialismo da una parte ed alle involuzioni autoritaristiche
dall’altra.
La sua diffusione, come vedremo, segue gli itinerari della
prima, spinta dai vari movimenti di riforma in Europa, dai movimenti
nazionalisti nelle periferie o dalle élites riformatrici nei
paesi che acquistano l’indipendenza.
21 La sua influenza è forte anche al di là della Manica, dove pure è innegabile
la posizione di maggiore prestigio di cui godono i giudici e persino sull’altra
sponda dell’oceano negli Stati Uniti in cui, pur resistendo alla codificazione, il metodo
ed i risultati della scienza giuridica tedesca verranno in vario modo ampiamente
ripresi nella ri-organizzazione del case law. Fra i molti Grey T.C., Langdell’s
orthodoxy 45 «U. Pitt. L. Rev.», 1 (1983), Hoeflich, Savigny and his Anglo-american
disciples, 37 «Am. J. Comp. L.», (1989), 17, e volendo anche cfr. G. Marini, Ipotesi
sul metodo nel diritto privato. Piccola guida alla scoperta di altri itinerari, in «Riv.
crit. dir. priv.», 1990, 343.
169

4. Nella prima, com’è noto, la teoria della volontà era centrale,
il potere della volontà si ritrovava al centro del diritto soggettivo
che costituiva il cuore intorno al quale era edificato il sistema.
Attraverso tale teoria era così possibile razionalizzare – in modo
scientifico e del tutto scevro da ogni connotazione di ordine politico
– il complesso di regole concrete che costituivano il diritto
privato. In tale prospettiva, l’intervento dello Stato era limitato
alla garanzia dell’esercizio dei diritti individuali, cioè ancora
della volontà, ai quali potevano essere posti dei limiti soltanto
per consentire agli altri l’uguale esercizio dei propri diritti.
La visione del diritto come sistema, dotato di coerenza strutturale,
doveva permettere di trovare al suo interno, attraverso un
procedimento logico (deduttivo primo e induttivo poi), le soluzioni
(talvolta anche assai innovative) a tutte le singole controversie
che via via si potevano presentare, accreditando l’idea della
sua completezza. La duttilità della teoria classica consentiva
però, all’occorrenza, di dare spazio a progetti di vario segno a
condizione che fossero in linea con le sue premesse teoriche.
In questa prospettiva, in cui il diritto privato era il prodotto
della scienza giuridica e costituiva il cuore del sistema giuridico,
netta era la distinzione nei confronti del diritto pubblico, considerato
invece il risultato di interventi particolari; come tale, assai
più condizionato dalla politica e capace così di seguire itinerari
indipendenti.
A proposito è stato sottolineato il ruolo della visione savignyniana
del sistema, in cui la teoria della volontà da una parte
e l’ordine sociale sottostante dall’altra tendono a combinarsi, attraverso
l’opera di sintesi del giurista 22 . Attribuirgli il compito di
organizzare il sistema in modo da riflettere costantemente il
Volkgeist, doveva costituire la chiave che assicurava il successo e
la diffusione di tale visione, anche dove la scuola storica non
aveva avuto la possibilità di attecchire direttamente. Per i giuristi
che appartenevano alle diverse élites locali infatti si rivela
cruciale la possibilità di identificarsi con i rispettivi «popoli»
senza perdere il contatto, anzi partecipando all’eredità occidentale
e romanistica. Le élites, mentre si ispiravano alla cultura
giuridica occidentale, potevano al tempo stesso difendere la loro
22 Du. KENNEDY, Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000, in
D.M. TRUBEK & A. SANTOS (eds.), The New Law and Economic Development: A Critical
Appraisal, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, 19, 20 ed Id., Savigny’s
Family/Patrimony Distinction and its Place in the Global Genealogy of Classical
Legal Thought, in 58 Am. J. Comp. Law, (2010), 811.
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autonomia contro l’egemonia occidentale. Lo strumento più
classico, in questo senso, è rappresentato proprio dal diritto di
famiglia che, alla periferia, potrà rimanere sempre nazionale,
organizzato secondo le particolarità locali.
Il diritto privato al suo interno conosceva infatti una profonda
frattura fra il diritto del mercato ed il diritto di famiglia:
la teoria della volontà si doveva fermare ai confini del mercato,
alla soglia di altri spazi in cui, come nel caso del diritto di famiglia,
entravano in gioco doveri e obblighi la cui definizione era
affidata alla morale ed alla cultura tradizionale.
5. È in questo quadro che si inseriscono le prime codificazioni
latinoamericane. Opere di singoli giuristi, di cui il Còdigo civil cileno
del 1855, legato al nome di Andrés Bello, ne è l’indiscusso
prototipo. Il codice infatti viene successivamente adottato da diversi
stati latinoamericani 23 ed esercita un’influenza indiretta
sulle altre codificazioni del continente, come accade per il codice
civile argentino del 1871, elaborato ancora una volta da un singolo
giurista, Dalmacio Vélez Sarsfield 24 , come anche il progetto
di Teixera de Freitas in Brasile del 1856 (Consolidaciòn de Leyes
Civiles) che, pur non entrato in vigore, era destinato ad esercitare
comunque un’influenza sulle altre codificazioni nella regione 25 .
I caratteri di fondo sono costituiti dalla recezione del code
Napoleon e dal progressivo adattamento del sistema romanistico
che incorporava nelle diverse situazioni locali. Non bisogna
però dimenticare il carattere selettivo della recezione della
codificazione francese che spesso lasciava spazio al diritto locale
di origine spagnola, particolarmente quello castigliano 26 .
23 È il caso dell’Ecuador (1860), Colombia (1858-87), Nicaragua, Honduras
(1877), Venezuela (1873, riformato nel 1942 e nel 1982) e Salvador (1880). Vedi
AA.VV., Andrés Bello y el derecho latinoamericano. Congreso Roma 1981, Caracas,
1987.
24 Tale codice ha influenzato il codice civile dell’Uruguay (1871), del Paraguay
(1876 ricodificato nel 1985) e della Bolivia (1831 che ha ricodificato nel 1976). Il
codice civile peruviano antecedente (1852) a quello cileno ne è stato influenzato
successivamente attraverso la rielaborazione nel 1936 ed ancora nel 1984. Vedi
AA.VV., Dalmacio Vélez Sarsfield e il diritto latinoamericano, a cura di S. Schipani,
Padova, 1991.
25 Il progetto fondeva diritto portoghese e locale, poi tradotto in un articolato
(Esboço) mai entrato in vigore (destinato comunque ad influenzare le codificazioni
dell’Uruguay e dell’Argentina), soltanto nel 1917 fu approvato un progetto di Clovis
Bevilaqua che ampiamente lo rimaneggiava. Vedi AA.VV., Augusto Teixeras de Freitas
e il diritto latinoamericano, Padova, 1988.
26 Cfr. M.C. Mirow, The Code Napoléon: Buried but ruling in Latin America, 33
«Denver J. Int’l L. & Pol.», 179 (2005), Id., Borrowing private law in Latin America,
171

Il successo del modello è dovuto al prestigio ed alla capacità
di mediare fra tradizione ed innovazione. Il codice, infatti, da
una parte rappresentava una rottura rispetto alla tradizione coloniale
ed incarnava gli ideali rivoluzionari dei nuovi stati, contribuendo
a recidere i legami con la madrepatria; dall’altra, il diritto
privato che conteneva con la sua ascendenza romanistica
permetteva invece di recuperare le comuni radici con il diritto di
origine spagnola, legittimando la sua utilizzazione 27 . Il legame
con la Francia enfatizza il legame genetico con il diritto romano
e, attraverso di esso, spianerà la strada successivamente alla sovrapposizione
al modello francese di una sistematica verticale di
origine pandettistica 28 . Il collegamento dei codici con il diritto
romano infatti rende le altre tradizioni europee, in cui il diritto
romano è stato rielaborato in particolare quella tedesca e poi
quella spagnola, delle alternative attraenti da imitare.
Al di là dell’architettura dei codici, delle somiglianze testuali
delle disposizioni e delle regole operative, ciò che è importante
rilevare è il contesto complessivo nel quale si svolge l’interpretazione
del testo, la cultura giuridica rimane infatti profondamente
influenzata dagli autori francesi, i quali esprimono le tendenze
dominanti in Europa 29 .
cit., 291 ed Id., The power of codification in Latin America: Simon Bolivar and the
code Napoléon, 8 «Tul. J. Int’l & Comp. L.» (2003), 83 e sull’intreccio con le consuetudini
dello ius proprium indigeno cfr. Hinestrosa, Codici, Università, Scienza giuridica.
Una strategia per l’unificazione del diritto in America Latina, in «Roma e
America», 1996, 21. García Gallo, La penetraciòn de los derechos europeos y el pluralismo
juridico en la América Española, 1492-1824, in Index, 1976, 3.
27 Il riferimento al diritto romano veniva enfatizzato poiché questo costituiva
il tratto che accomunava le nuove codificazioni con il preesistente diritto locale,
rendendole accettabili come sue espressioni più mature (Guzmàn Brito, El pensamiento
de Bello sobre codificaciòn entre las discusiones chilenas en torno a la filiaciòn
del derecho civil, 1981, 259). Il diritto coloniale latino-americano è rappresentato
dall’imposizione di un complesso di leggi di stampo romano-feudale. sulla
base delle Recopilation de las Indias (1680) o le Ordinnances Philippines del 1603
in Brasile (Wald, L’ influence du Code civil en Amérique Latine in 1804-2004, Le code
civil un passé, un présent t un avenir, Dalloz, 2004, 855) Per più di tre secoli questo
complesso intreccio ha contribuito a favorire l’emersione di una classe sociale la
cui principale fonte di ricchezza era costituito dalla proprietà terriera cfr. Guzmàn
Brito, La codification civil iberoamericana. Siglos XIX y XX, Santiago, 2000.
28 La tendenza è già presente in Bello, ma è sviluppata particolarmente da Vélez
su impulso di Freitas (cfr. Schipani, Dalmacio Vélez Sàrsfield y la unificatiòn del
derecho en America Latina, in AA.VV., Homenaje a Dalmacio Vélez Sàrsfield, Cordoba,
2000, 381). Non bisogna dimenticare che il processo peraltro caratterizza anche
la Francia stessa, in cui i concetti ordinanti vengono trasposti nella cultura giuridica
travestiti da criteri esegetici.
29 È interessante sottolineare come questa «dipendenza culturale» diventata
vero e proprio «parassitismo culturale» non assicuri però una altrettanto precisa
trasposizione del pensiero di quegli autori, quanto dia luogo ad una lettura selettiva
cfr. Lopez Medina, Teoria impura, cit., 96.
172

D’altra parte sono soprattutto le idee della Rivoluzione, in
particolare il liberalismo e l’egalitarismo, ad esercitare un fascino
indiscusso che indurrà a mettere fine non solo al periodo
coloniale, ma anche a quello pre-coloniale ed indigeno, ricacciando
nell’oblio la tradizione giuridica dei popoli originari e le
culture locali e favorendo un diverso assetto sociale. Ciò è assolutamente
evidente per la proprietà, la cui disciplina giuridica
segna la frattura più netta con la tradizione locale e con il pluralismo
delle forme di appartenenza 30 . Inizia così la divaricazione
fra il diritto ufficiale e quello non ufficiale 31 che caratterizzerà
l’area ancora fino ai giorni nostri 32 .
6. Più complessa è la seconda fase, segnata dalla critica della
prima in nome del «sociale». E più complessa è la sua influenza
nell’area dove esercita un ruolo importante, anche se non sempre
visibile, avviando un processo di riforma in senso sociale
che tocca anche i codici sollecitando riforme quando non una
vera propria ricodificazione 33 .
Nella nuova prospettiva infatti è la società, come complesso
di individui, a prendere il posto del singolo al centro del sistema.
Di conseguenza, anche il diritto doveva essere considerato in
rapporto ai vari aspetti della vita sociale. Caratterizzata da una
struttura fortemente interdipendente, la società aveva dunque
bisogno di un diritto diverso, di un diritto che fosse al tempo
stesso più flessibile e solidaristico del vecchio, capace di adattarsi
alle nuove condizioni sociali 34 .
30 La proprietà in particolare quella terriera era segnata da un diverso rapporto
fra terra, individuo e comunità: la terra era considerata cruciale per la comunità,
la proprietà istituiva una relazione sacra fra gli individui come gruppo e la
terra e rappresentava un elemento dell’identità collettiva (calpulli) Clavero, Ama
llunku, Abya Yala. Constituyencia indigena y codigo ladino por América, Madrid,
2000.
31 Nella quale individua il tratto caratteristico dell’area che ne differenzia il sistema
giuridico e lo rende permeabile agli interventi dall’esterno cfr. Esquirol, Writing
the law of Latin America, 40 «Geo. Wash. Int’l L. Rev.» (2008-9), 693.
32 Parte di questo complesso non è stato del tutto cancellato, ma riassorbito
dalle stesse codificazioni nei modelli delle situazioni tipiche di appartenenza come
servitù speciali, che inglobano varie forme di godimento collettivo, ma sfuggono ai
registri di pubblicità realizzati dai registri immobiliari cfr. AA.VV., 1804-2004, Libre
du Bicentenaire, 2004.
33 In particolare quella del Venezuela, del codice peruviano e di quello del
Messico (1928) che risentono anche dell’influenza tedesca, Guatemala (1933 e
1963), il codice di commercio della Colombia (1971) imita il codice italiano del
1942, Bolivia, Paraguay fino a Cuba (1987). Sul punto ancora la ricca documentazione
di Schipani, Codici civili, cit.
34 Du Kennedy, Two globalization of law and legal thought: 1850-1968, 36 «Suffolk
L. Rev.» (2003), 631.
173

Il sociale si traduce allora in una critica nei confronti dell’individualismo
presente nel diritto privato classico e del sistema
costruito intorno ad esso. Nella visione dei critici, le rigidità del
sistema e la sua monolitica logica interna non permettevano al
diritto di rispondere coerentemente alle esigenze della vita in comune
che si manifestavano nella società, consentendo comportamenti
non conformi alla solidarietà che avrebbe dovuto unire gli
individui. Sul banco degli accusati salivano, insieme all’individualismo,
anche l’abuso da parte dei predecessori delle costruzioni
astratte e delle tecniche deduttive/induttive di vario ordine.
La critica proponeva un metodo diverso che enfatizzava la
necessità di adattare il diritto alle nuove condizioni sociali, chiamandolo
a giustificare apertamente le diverse soluzioni sulla
base della loro capacità di rispondere alle esigenze sociali, traducendo
in regole giuridiche il «fatto sociale», ricorrendo variamente
a fattori come le prassi normative («diritto vivente») elaborate
continuamente all’interno dei gruppi intermedi, alle
usanze dei traffici commerciali o alle consuetudini locali.
In particolare la visione pluralistica del fenomeno giuridico,
sottolineando l’esistenza di molteplici ordini giuridici, poteva assolvere
diverse funzioni: offrire una visione più analitica della
law in action cercando di ridurre la sua distanza dalla law in the
books da una parte, ma anche costituire un antidoto capace di
intaccare il monismo statuale dall’altra, promettendo di offrire
soluzioni più in linea con le necessità della società 35 .
Il diritto non costituisce più, come nell’immagine liberale,
un limite nei confronti del potere statuale necessario per difendere
la libertà individuale, ma diventa uno strumento di organizzazione
sociale capace di limitarla, sottomettendo il suo esercizio
ad una serie di esigenze sociali che gli sono ritenute superiori.
Nel campo del diritto privato, l’influenza delle finalità
sociali contribuiva ad attenuare il dominio del principio della
volontà, giustificando le sue limitazioni in tutta l’area che andava
dal diritto dei contratti alla proprietà, impedendo che tali
istituti potessero tradire le funzioni sociali per le quali erano
stati creati e risolversi così in un danno per la società.
Nel quadro di un rinnovato rapporto fra pubblico e privato,
il primo riguadagnava il centro della scena, attraendo nella sua
sfera (attraverso la legislazione sociale) gran parte di ciò che
35 Sulle ambiguità del pluralismo particolarmente in questi contesti cfr.
Esquirol, Continuing fiction, cit.
174

prima rientrava nel secondo. Nella maggior parte dei casi i giuristi
della seconda fase non dovevano mettere in pericolo la coerenza
interna del diritto. Con l’avvento del sociale infatti non
viene smarrita la fiducia nella possibilità di ricostruire un ordine,
acquista credito anzi la possibilità di dare corpo ad una
nuova serie di principi che si andava ad affiancare ai vecchi –
combinando una parte nuova con impostazione sociale a quella
vecchia di matrice individualistica – o addirittura a sostituirli
del tutto rifondando il diritto privato.
Il potere statuale non è però senza limiti, la legittimità che
viene riconosciuta al suo intervento varia a seconda degli approcci.
Il «sociale» è infatti aperto a progetti di vario segno. Nella
sua versione più moderata, l’obiettivo dell’intervento statale è assicurare
l’armonia fra individui, ineguali, che costituiscono la società,
mediare i conflitti fra i gruppi (le classi) contrapposti che
minacciavano l’esistenza della stessa società, garantendo così
nell’interesse generale la protezione dei soggetti più deboli. In
quelle più estreme, invece, il sociale può svisare in forme che antepongono
gli interessi della nazione ed il bene comune, di cui lo
stato è l’ultimo depositario ed interprete, a quelli degli individui.
L’intervento del legislatore, in tutta la sua gamma dalla legislazione
speciale alla riforma del codice ed addirittura alla ricodificazione,
ne costituisce l’itinerario privilegiato. Al tempo
stesso, nell’ambito di una visione organica del diritto, trova spazio
anche l’alternativa costituita dall’adattamento graduale realizzato
«dall’interno» dalla scienza giuridica 36 . La riconduzione
ad unità di tutto il nuovo emerso che appare privo di un «concetto
organico e direttivo», diventa uno dei compiti della nuova
generazione di giuristi.
La capacità della critica sociale di adattarsi a diverse forme
di politica del diritto costitutiva in ogni caso il segno più evidente
di una possibile politicizzazione del diritto. Un dato problematico
che dà vita ad una preoccupazione sempre viva, come
dimostra la cura che spesso viene impiegata per tracciare una
netta linea di demarcazione fra diritto e politica.
Il sociale si rivela poi è un concetto aperto anche in un altro
senso. Il sociale, infatti, non solo può consentire adattamenti diversi
in diverse esperienze ed in diversi archi temporali, ma può
36 È evidente la competizione fra le differenti élites e lo sforzo della scienza
giuridica di ridefinire costantemente i rapporti nei confronti del politico (legislazione)
e dei giudici (giurisprudenza), affermando la sua superiorità.
175

anche produrre adattamenti diversi all’interno della stessa esperienza
e dello stesso arco temporale, come accade se si guarda al
diritto del mercato ed a quello delle persone (e della famiglia), in
cui il richiamo al sociale può servire per diffondere valori diversi
da quelli che può diffondere nel primo. Nel diritto di famiglia infatti
il sociale può veicolare i valori della tradizione (la famiglia
diventa infatti un organismo da conservare nell’interesse sociale).
Nella seconda fase, così, il diritto di famiglia (e delle persone)
continua a rimanere separato da quello del mercato, ma il
ricorso al «sociale» nella famiglia serve a fondare teoricamente i
tentativi di regolarla nell’interesse della società. La sua regolamentazione,
a differenza di quanto accade nel mercato, assumerà
una colorazione assai più protezionistica, valorizzando
tutte le particolarità locali, piuttosto che ispirarsi ad ideali di libertà
ed eguaglianza. Nelle colonie, la disciplina della famiglia
offriva la possibilità di contrapporsi al potere coloniale ed al nazionalismo
di combattere la degenerazione del mondo occidentale,
ribadendo i caratteri della tradizione e dando vita ad una
serie complessa di compromessi, in cui posizioni estremamente
avanzate nel diritto del mercato si combineranno con visioni
estremamente tradizionali della famiglia.
Come e più dell’individualismo, il sociale, adattandosi a diverse
politiche del diritto, doveva godere di un notevole successo,
assumendo rapidamente una dimensione cosmopolita 37 .
Le colonie, dove il sociale era imposto dallo Stato centrale o liberamente
importato, diverranno rapidamente il suo terreno di
coltura. Di esso si appropriarono le élites coloniali per accreditare
la propria indipendenza non solo politica, ma anche culturale
rispetto ad una madre patria che rimaneva fortemente legata,
il più delle volte, al pensiero giuridico classico.
7. Nell’America Latina, come in altri sistemi, il sociale assumerà
molteplici sfaccettature – attraverso adattamenti se non
37 Sulla circolazione del sociale cfr. J.E. Herget - S. Wallace, The German Free
Law movement as the source of American Legal Realism, 73 «Va. L. Rev.» (1987),
399, A. Shalakany, Sanhuri and the historical origins of comparative law in the arab
world (or how sometimes losing your asalah can be good for you) in Rethinking the
masters of comparative law (A. Riles ed.), Oxford, 2001, 152, G. Marini, Diritto e politica.
La costruzione delle tradizioni giuridiche, cit., Petit C., «A contributor to the
method of investigation. Sobre la fortuna de Gény en America, in «Quad. fiorentini»,
1991, 201 e Reale M., Gény na cultura juridica brasileira, ivi, 351 per singolare caso
M.G. Losano, Tobias Barreto e la recezione di Jhering in Brasile, in «Mat. st. cult.
giur.», 1994, 421.
176

proprio contraddittori, certamente di segno molto diverso fra di
loro. Il sociale conosce, infatti, un’iniziale affermazione riformistica,
in collegamento con il progetto weimariano di Stato sociale
che alcune costituzioni nella regione, come quella messicana
del 1917, addirittura anticipavano. Una tendenza che continua
più tardi, in modo diverso, sia nell’esperienza socialista del
Cile di Allende che a Cuba. Il sociale però assumerà anche una
connotazione, tipicamente conservatrice nell’esperienza autoritaria,
che coinvolge gran parte degli Stati latinoamericani a partire
dagli anni 40, quando prende piede una forma di nazionalismo
interclassista che determina un estremo ampliamento del
ruolo dei pubblici poteri nella sfera economica ed ovunque sia
necessario individuare e realizzare il «bene comune».
La critica del sociale nei confronti del legocentrismo e del
concettualismo lascia intravedere anche in America Latina
nuove frontiere. È, in particolare, la diffusione del Metodo di
Gény a diventare l’elemento trainante di una nuova tendenza
dottrinale fondata su una visione«realistica», in cui il diritto è
uno strumento capace di guardare avanti, calibrato sul benessere
sociale al quale viene riconosciuta natura intrinsecamente
«politica» in quanto compromesso fra interessi sociali in conflitto
fra di loro. Senza cadere nell’arbitrio, attraverso la libera ricerca
scientifica è possibile elaborare principi generali di politica
del diritto, capaci di risolvere le ambiguità e le lacune, e di rintracciare
contro-principi, all’interno dello stesso tessuto normativo,
capaci di rispondere alle esigenze sociali, aggiornando, socializzando
e moralizzando il diritto privato 38 .
Questo processo conduce a relativizzare i diritti che il sistema
riconosce agli individui, nel senso che la legittimità del
loro esercizio dipende dagli scopi e dai fini del titolare, permette
di tenere in considerazione le conseguenze dell’esercizio del diritto,
la sua utilità sociale e l’interesse generale, verificandone
insomma l’impatto complessivo sulla società.
38 Il nucleo centrale è costituito dalla diffusione nelle giurisprudenze di istituti
come l’abuso del diritto (Borda G., La ley 17.711 de reforma del Codigo civil,
E.D. 27; Molina J., Abuso del derecho, lesiòn, imprevisión, Buenos Aires, 1969;
Moisset De Espanes, La lesión en el nuevo articolo 954 del codigo civil argentino, in
Anuario de derecho civil, 1976, 85) e gli strumenti che contano la ridefinizione delle
posizioni delle parti come la lesione o la clausola rebus sic stantibus (fra le riforme
più significative che li recepiscono nei codici quella del codice peruviano del 1936
e del codice messicano del 1937 e della ley 17.711 argentina del 1968 che ha modificato
parecchi articoli del codice) e l’intervento sulla responsabilità civile attraverso
l’introduzione della responsabilità oggettiva e talvolta l’adesione alla teoria
del rischio. Fra i molti Levaggi, Manual de historia del derecho argentino, 1987.
177

L’idea della «funzione sociale» della proprietà può così penetrare
nelle Costituzioni, nello stesso tempo, accanto al diritto di
proprietà cominciano a comparire sempre più spesso dei doveri
a carico dei titolari del diritto. Su tali basi potranno essere avviate
le riforme sociali di inizio secolo, fra le quali le grandi riforme
agrarie che operavano una redistribuzione delle terre incolte
a favore dei coltivatori, incidendo sul regime giuridico
della proprietà in modo da assicurarne la «funzione sociale» 39 .
L’antiformalismo ed il rinvio alle condizioni sociali dovevano
promuovere anche una nuova sensibilità attraverso la
quale favorire l’elaborazione di un diritto più locale, talvolta anche
in antagonismo ai modelli europei, attraverso il recupero
delle istituzioni di origine precolombiana 40 . Indicativa è la condizione
dei suoli che giustifica un’ulteriore forma di «eccezionalismo»
che, questa volta, riguarda il diritto di proprietà la cui disciplina
– a differenza del diritto tecnico ed universale delle obbligazioni
e dei contratti – dovendo adattarsi ad una situazione
locale assolutamente particolare, non può essere più trovata nel
diritto continentale 41 .
Se una delle sue possibili letture inclina nella direzione di
assegnare il ruolo guida del cambiamento alla legislazione, alla
quale spetta formulare la politica sociale, in modo del tutto
esterno rispetto al nucleo del diritto privato, un’altra segue invece
la via «interna» aprendo la strada all’attivismo giudiziale
come avviene in Colombia fra il 1936 e 1940 42 .
8. La «resistenza» del pensiero classico, però, è forte in America
Latina. Nell’approccio dominante, la dimensione critica
39 Tali forme di proprietà non erano alienabili e sottratte alla disponibilità dei
titolari, sui quali gravava l’obbligo di coltivarle direttamente (art. 27 Cost. Messicana
1917) cfr. Ruiz Massieu, Derecho agrario revolutionario, 1987.
40 Si segnala la reviviscenza di forme di appropriazione e godimento collettivo
come gli ejidos e le comunidades, cfr. Schacherreiter, Un mondo donde quepan muchos
mundos, 9 «Global Jurist», (2009), 1). Su tali collegamenti cfr. López-Ayllón,
Notes on Mexican legal culture, 4 «Soc.&Leg. St.», 1995, 477).
41 Fra gli altri, con riferimento ad una condizione dei suoli come res nullius o
con titolarità e confini spesso incerti da produrre una conflittualità sociale molto
elevata, Zuleta Angel nella conferenza riportata da Lopez Medina, Teorìa impura
del derecho, cit., 335. C’è da rimarcare come proprio la sovrapposizione delle categorie
continentali abbia contribuito a rendere invisibile il legame fra le popolazioni
indigene, il suolo ed il relativo «titolo» che può derivare dalle tradizioni locali, legittimando
l’appropriazione da parte dei colonizzatori cfr. Diaz de León, Historia
del derecho agrario mexicano, 2002, Azúa Reys, Los derechos reales, 2004, Chávez
Padrón, El derecho agrario en Mexico, 2005.
42 Lopez Medina, El derecho de los juces, cit.
178

viene infatti associata al giusnaturalismo e gradualmente stemperata,
sostituendo la morale alla policy 43 . L’idea di seguire un
itinerario oggettivo, quando materiali formali a disposizione
vengono meno, fondato sulla rilevazione scientifica della situazione
di fatto che caratterizza il conflitto, viene accettata ma
collegata al diritto naturale. Il ricorso ai principi, che costituiva
la chiave del Metodo di Gény 44 , viene stinto progressivamente
per diventare ricorso all’«equidad» o ai «principios generales del
derecho» contenuti nel diritto positivo.
Il richiamo al diritto naturale era rimasto, in vario modo
vivo, durante tutto il periodo classico, anche se sprovvisto di
reale efficacia. Ad attribuirgli una rilevanza solo ideologica o retorica
erano proprio i principi stessi, intesi come concetti interni,
necessari per ordinare il complesso di regole che compongono
il sistema, ma non sempre di origine positiva.
Sono ancora i principi, dunque, a costituire il veicolo di un
diritto razionale o ideale. Questi principi sono ora associati al
diritto romano, inteso come studio dogmatico o positivista del
diritto romano classico, esempio di un complesso di regole ideologicamente
corrette eterne ed immutabili, di un diritto liberale
applicabile ovunque.
Nella versione più recente infatti la vera origine dei codici
non è più il Codice di Napoleone ma viene trovata in un orizzonte
più ampio e più antico: quello del diritto romano. Secondo
la nuova genealogia, il modo corretto di studiarli diventa
dunque il riferimento alle diverse scuole romanistiche europee
di cui l’opera di Bello costituiva la sintesi. I codici debbono essere
letti come la somma del diritto romano moderno o attuale,
aprendosi non solo alla scienza giuridica classica, ma anche agli
ultimi sviluppi tedeschi del secolo fra cui spicca quello all’opera
di Kelsen.
L’ordine giuridico kelseniano è collegato al sistema giuridico
sostanziale offerto dal diritto privato neo-romanista. I contenuti
del diritto privato non sono contingenti, ma espressione delle
necessità umane alle quali il sistema giuridico deve costante-
43 Emblematica è l’associazione fra le due diverse impostazioni di Gény e Ripert
cfr. Lopez Medina, Teoria impura, cit.
44 Secondo questa prospettiva la neutralità del sistema giuridico liberale tendeva
sistematicamente a favorire alcune categorie specifiche di soggetti nelle relazioni
tipiche, la nuova visione introduceva una diversa moralità all’interno di tali
relazioni che autorizzava a realizzare forme di intervento perequativo. L’intervento
in questo modo non era il prodotto dell’arbitrio del giudice, ma il riconoscimento
oggettivo delle necessità sociali, della giustizia ed efficienza.
179

mente riferirsi, necessità che corrispondono alla struttura tradizionale
del diritto com’è disegnato a partire dallo schema romanistico
gaiano. I principi-politiche pubbliche diventano principifini
ed i fini del diritto sono solo la pace sociale e la certezza.
9. Insieme a tale «resistenza», la varietà delle manifestazioni
attraverso le quali il «sociale» può presentarsi, l’instabilità delle
sue configurazioni e le possibili degenerazioni a cui è soggetto
condurranno al suo declino ed al suo progressivo ridimensionamento.
Il declino doveva inaugurare una terza fase, in cui non vi è
niente di simile alle idee guida di individualismo ed interdipendenza
che hanno caratterizzato le fasi precedenti, ma una complessa
sedimentazione degli elementi caratteristici delle due precedenti
fasi.
Il prodotto doveva essere la riproposizione dei diritti, questa
volta umani, non individuali o sociali, e l’appello al giudice.
Nella prospettiva attuale, il regime deve essere pluralista –
non nel senso del pensiero giuridico classico, in cui i singoli individui
venivano coordinati da regole astratte universalmente valide,
né nel senso del sociale, preoccupato delle varie comunità e
della giustizia distributiva – ma nel senso di riconoscere e trattare
adeguatamente la differenze e di evitare le discriminazioni. I
diritti umani operano come norme e come valori o politiche del
diritto, diventando rilevanti in virtualmente ogni tipo di disputa.
Oggi l’intervento continua, ma in forme diverse 45 .
Le modifiche costituzionali recentemente intervenute in
tutta l’area 46 hanno dedicano una parte importante ai nuovi diritti
ed alle garanzie dell’ultima generazione, legate al pluralismo
politico, alla diversità culturale, alla salute ed all’ecologia,
ampliando i diritti individuali, i diritti dei consumatori ed i diritti
della popolazione indigena e soprattutto potenziandone la
tutela attraverso la diffusione dell’acciòn de tutela e dell’Amparo,
il mandato de segurança e de injunção 47 .
45 In particolare Perù (1984), Paraguay (1987) e, su basi diverse, Cuba (1987)
cfr. Moreteau - Parise, Recodification in Louisiana and Latin America, 83 «Tul. L.
Rev.», 2009, 110, AA.VV., Il codice civile di Cuba e il diritto latinoamericano (a cura
di S. Schipani), Roma, 1990 e AA.VV., El codigo civil peruano y el sistema jurìdico
latinoamericano, Lima, 1986, 1.
46 Brasile (1988), Colombia (1991), (Uruguay 1992), Costa Rica (1993-95),
Guatemala, Paraguay e Perù (1993), Argentina e Bolivia (1994), Nicaragua (1995),
Ecuador (1998), Venezuela (1999), Messico (1993-96), Chile (2000).
47 Nato nella prima metà del secolo scorso in Messico, il mix del controllo di
costituzionalità latinoamericano che fonde il controllo diffuso di origine statuni-
180

Non vi è dubbio che, insieme a questi fenomeni, possiamo
assistere anche al consolidarsi di strumenti, come l’intervento
regolatore (ad opera del legislatore o del giudice), il ricorso alle
clausole generali e di nuovo il ricorso ai principi 48 , che avevano
segnato tutta l’epoca precedente.
Questi diritti fondamentali intensificano la protezione di
quei soggetti, minoranze o gruppi marginali che, in quanto
estranei al processo di produzione sociale, non godono della
protezione che la regolamentazione giuridica di tali processi assicura.
Quando le regole non bastano, entrano in gioco i principi
per assicurare a tali soggetti il rispetto della loro dignità ed
eguaglianza. I principi generali non sono più interni al diritto
scritto come nella prima fase, né le politiche o le finalità sociali
della seconda, ma diventano veri e propri diritti fondamentali
azionabili.
In quest’ultima fase, però, al ricorso sempre più generalizzato
agli strumenti del sociale si può accompagnare, un cambiamento
di segno che conduce ad una profonda trasfigurazione
dei suoi motivi conduttori.
Questa sovrapposizione ora dà luogo ad un quadro complesso,
che ha aperto una terza e nuova fase, di cui abbiamo
tracciato alcuni percorsi, non priva di ambiguità e dunque non
sempre facile da decifrare.
La limitazione sono infatti proiettate all’interno del quadro
costituito dai valori costituzionali e sono giustificate, più che
dalla necessità di rispondere alle disuguaglianze sociali, proprio
dalla violazione dei diritti umani (contenuti anche nelle Dichiarazioni
e nelle Carte dei diritti internazionali) o diritti fondamentali
che sono veicolati dalle clausole generali. L’intervento
assume così una connotazione molto più etica ispirata a quei valori,
che permette di superare le singole dimensioni nazionali,
senza ricadere necessariamente nell’orbita del controllo statuale.
Al tempo stesso il fenomeno può preludere anche al recupero
della dimensione individualistica, caratteristica di una fase
tense con quello europeo. Sul tema cfr. Rondon De Sanso, El amparo en la legislación
latinoamericana, in AA.VV., Amparo Constitutional en Venezuela, 1995, 29.
48 Il codice brasiliano è stato costruito seguendo questa struttura, etica (buonafede),
socializzazione (proprietà), chiarezza cfr. AA.VV., Il nuovo codice civile
brasiliano (a cura di A. Calderale) ed AA.VV., Il nuovo codice civile del Brasile e il sistema
giuridico latinoamericano, in «Roma e America», 2003/16 e 2004/17, Rivera,
La recodification: un studio de derecho comparado, XLVIII-41 Anales Segunda Epoca
73 (2003), ID., La reforma de la codification civil en América Latina, in «Rev. der.
com.», (1999), 169.
181

ancora precedente rispetto a quella sociale. La necessità di adattare
il diritto alle esigenze sociali si trasforma in un progetto
neo-liberista il cui scopo, attraverso l’ammodernamento del sistema
giuridico e delle istituzioni, diventa l’efficienza 49 . Nella riforme
costituzionali, sulla spinta delle organizzazioni internazionali
come l’IMF e la WB, vengono introdotte così disposizioni
che limitano la funzione sociale della proprietà, come quella che
nel 1992 ha modificato l’art. 27 della Costituzione messicana
sulla proprietà terriera, rendendola disponibile da parte degli
ejidatarios ed oggetto di proprietà individuale 50 .
Questa nuova fase richiede una integrazione fra Costituzione
e codici, fra principi e loro concretizzazione nella «doctrina
constitutional» in cui al giudice spetta un ruolo chiave in
quanto diventa il vero protagonista al quale è affidato il compito
di raggiungere il difficile equilibrio.
10. In questo quadro emergono però altre interessanti novità, di
carattere più generale. Intanto l’emersione (o il ritorno, forse)
dell’idea di tradizione giuridica che affianca e talvolta sostituisce
del tutto nei discorsi del mainstream le più classiche ricostruzioni
in termini di famiglie 51 e sistemi giuridici 52 . L’idea di tradizione
giuridica appare oggi – nell’era della globalizzazione – uno
strumento più idoneo a svolgere un’indagine di tipo compara-
49 Rittich, The future of law and development: second generation reforms and
the incorporation of the social, 26 «Mich. J. Int’l L.», 199 (2004-5); N’Gugi, Forgetting
Lochner, 56 «Buffalo L. Rev.», 1 (2008).
50 Il fenomeno rientra nel più ampio processo attraverso la quale l’egemonia
culturale passa dall’Europa agli Stati Uniti cfr. Du Kennedy, Three globalizations,
cit., 63 per il quale è l’ideologia dei diritti umani e della non discriminazione che
cominicia ad essere usata nel nuovo ordine internazionale ed applicata alla proprietà.
In generale sui c.d. «bargained transfers» o meglio «externally dictated transfers»
prodotti sulla spinta delle organizzazioni internazionali cfr. Mattei, A theory
of Imperial law. 10 «Indiana L.J.», (2003), Monateri, La costruzione giuridica del
globale e lo scontro delle giustizie, in «Riv. crit. dir. priv.», 2007, 677.
51 Collega la classificazione delle famiglie giuridiche all’evoluzionismo ed in
particolare all’idea secondo la quale la società europea avrebbe costituito lo stadio
finale dell’evoluzione di tutti gli altri sistemi giuridici (implicito nella definizione di
David «altre concezioni di diritto ed ordine sociale») P. Glenn, Comparative legal families
and comparative legal traditions, inThe Oxford Handbook of Comparative
Law (M. Reimann & R. Zimmermann eds.), Oxford, 2007, 422. Il passaggio è anticipato
dalla rilettura delle famiglie giuridiche in chiave dinamica e sociologica da
U. Mattei - P.G. Monateri, Introduzione breve al diritto comparato, Padova, 1997, e
da U. Mattei, Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal
Systems, 45 «Am. J. Comp. L.», (1997), 5, 23.
52 Ovviamente la rilevanza della tradizione e la ricerca dei nessi con la cultura
possono essere presenti anche in coloro che continuano a ricorrere ai sistemi, per
tutti A. Gambaro - R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, cit., 22.
182

tivo 53 . E ciò non solo perché l’idea di tradizione giuridica sembra
meglio attrezzata per cogliere ed esprimere certe caratteristiche
come la mutevolezza, la dinamicità e la porosità che oggi
tendono a comparire all’interno delle più classiche unità di analisi
54 ; e non solo perché le tradizioni riescono meglio ad inquadrare
il fenomeno di una molteplicità di diritti che si intrecciano,
compreso quello soft, e di una graduazione della loro
forza che si può verificare in un dato spazio giuridico 55 .
Le tradizioni riescono anche a dare meglio conto del contesto
in cui la comparazione si svolge, il richiamo ad esse mette in
evidenza e problematizza un nodo cruciale della comparazione:
il rapporto fra testo (diritto) e contesto 56 . Un contesto, però, che
53 M. Reimann, The progress and failure of comparative law in the second half
of the 20 th century, in 50 «Am. J. Comp. Law», (2002), 671. In particolare cfr. J.H.
Merryman, The civil law tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western
Europe and Latin America, Stanford, 1985, P. Glenn, Legal traditions of the world,
Oxford, 2004, M.A. Glendon, M. Gordon, C. Osakwe, Comparative legal traditions,
St. Paul, Minn., 1994, Comparative legal studies, traditions and transitions (P. Legrand
& Munday eds.), Cambridge, 2003. Rileva come il ricorso alla tradizione sia
avvenuto prevalentemente nell’area di un sistema ritenuto aperto come la common
law A. Somma, Tradizione, in Tecniche e valori nella ricerca comparatistica, Torino,
2005, 161 (dove anche una comparazione con quelle ricerche volte a sottolineare la
connessione fra il diritto e la società come quelle che si ispirano all’«esperienza
giuridica»).
54 Questo elemento emerge variamente nelle diverse ricostruzioni, attraverso
la complessità delle tradizioni, che possono conoscere anche una dimensione interna
e collaterale (nella classica elaborazione di P. Glenn, Legal traditions of the
world, Oxford, 2004 (nuova ed.) 292, che può non essere coerente con la tradizione
principale o con la sua versione dominante), portando alla luce la necessità di un
contemperamento (tolleranza) all’interno di questo discorso.
55 Sul modo in cui opera la tradizione giuridica a questo livello cfr. P.G. Monateri,
La costruzione giuridica del globale, cit.
56 Per il primo cfr. K. Zweigert - H. Koetz, An Introduction to Comparative
Law, Oxford, 1998, antesignano del secondo può essere certamente considerato R.
David, il quale già enfatizza come i singoli sistemi presentino profonde differenze
dovute al dato culturale. L’enfasi sull’immersione del diritto nella cultura operava
criticamente nei confronti delle versioni più estreme del funzionalismo (gli stessi
scopi, funzioni e finalità del funzionalismo sono termini definiti dalla stessa cultura
e non possono essere generalizzati in modo soddisfacente). Questa impostazione
ha condotto ad abbandonare la presunzione di similitudine fra i diversi sistemi
e focalizzarsi invece sulla diversità culturale e sulla necessità di rispettarla.
Alcuni dei problemi che l’enfasi su questo elemento sollevano riguardano la validità
di uno studio che sia ontologicamente dipendente dal contesto e dalla società
da una parte e di quali fra i molteplici elementi che possono entrare a comporre
una cultura debbano essere presi in considerazione dalla comparazione, dall’altra.
Su questi punti variamente A. Riles, Wigmore’s Treasures Box: Comparative Law in
the Era of information, 40 «Harv. Int’l L.J.» (1999), 221, Da. Kennedy, The politics
and methods of comparative law, in The Common Core of European Private Law, (M.
Bassani & U. Mattei eds.), The Hague, London, New York, 2003, 131-207, A. Riles,
Comparative Law and socio-legal studies, in The Oxford Handbook of Comparative
Law (M. Reiman & R. Zimmermann eds.), Oxford, 2007, 775, R. Cotterell, Comparative
Law and legal culture, in The Oxford Handbook of Comparative Law (M. Rei-
183

non è dato, né si sviluppa organicamente a partire da una origine
determinata collocata nel tempo, ma la cui ricostruzione è
invece opera degli stessi interpreti.
Rispetto al bagaglio consueto che ci offre l’apparato metodologico
tradizionale, costituito dai formanti con le loro regole
operazionali e formule declamatorie, le tradizioni giuridiche introducono
un elemento ulteriore. Seppure difficilmente governabili
ed in continua evoluzione, questo elemento richiama in
ogni caso la cultura nazionale, la mentalità o i valori 57 . Quando
si tratta di discutere delle somiglianze e delle divergenze fra sistemi,
di prospettare il loro ravvicinamento o armonizzazione,
c’è qualcosa di più allora che è chiamato in gioco.
L’idea di tradizione giuridica, però, appare qualitativamente
diversa rispetto alle altre possibili unità di analisi, per i caratteri
con i quali indiscutibilmente si presenta. Intanto, la presenza di
una tradizione giuridica colora con una tinta più forte la differenza,
poiché porta in esponente un qualcosa di fondamentale
ed irriducibile che traccia un confine difficilmente valicabile. In
secondo luogo, la tradizione giuridica inevitabilmente assume
una valenza prescrittiva, non costituisce cioè soltanto un modo
per presentare una determinata visione della realtà, ma anche di
produrre attraverso la rappresentazione determinate conseguenze.
L’appartenenza ad una tradizione giuridica, infatti, sebbene
non vincoli, può però offrire la giustificazione per adottare o rifiutare
un regime giuridico determinato a seconda dei valori che
vi si riflettono o del modello sociale che promuove. Come, è accaduto
proprio in America Latina, dove il rafforzamento dell’eredità
romanistica è servito per ostacolare la diffusione di
forme di proprietà comune che, pur essendo in linea con la tradizione
locale, sono ritenute però incompatibili con il modello
romanistico di proprietà dominante 59 o com’è accaduto per il regime
giuridico della famiglia.
man & R. Zimmermann eds.), Oxford, 2007, 709, G. Teubner, Legal irritants: Good
faith in british law or how unifying law ends up in new differences, 61 «M.L.R.»
(1998), 11.
57 Elementi, questi, evidenziati variamente anche in J. Vanderlinden, Comparer
les droits, Bruxelles, 1995, Comparing legal cultures (Nelken ed.), Aldershot,
1997 e P. Legrand, Le droit comparé, Paris, 1999, 22.
58 A. Guzmàn Brito, Codification, descodification y recodification del derecho
civil chileno 2 «Rev. Derecho y Jurisprudencia», (1993), 39 ed Id., La Codification
civil en Iberoamerica (2000).
59 I passati dibattiti che hanno riguardato variamente l’esistenza e la definizione
dei confini della tradizione giuridica europea, l’isolamento della common
184

Infine, la tradizione giuridica si afferma attraverso processi
selettivi. Pur essendo di solito presentata nella prospettiva organicistica,
nelle vesti cioè di una lenta, progressiva e spontanea
evoluzione, nella sua rappresentazione invece sono gli interpreti
che tendono a selezionare fra i vari elementi che la possono definire,
privilegiandone qualcuno nei confronti di altri 59 .
11. Insomma la tradizione viene continuamente «inventata»,
non è cioè il semplice riflesso di un più ampio contesto storicoculturale,
ma è invece un’opera di riappropriazione da parte degli
interpreti del complesso degli elementi che la costituiscono,
allo scopo di «ri-costruire», talvolta in antagonismo con altre ricostruzioni,
quella tradizione che proclamano di voler semplicemente
riscoprire o modernizzare 60 . L’uso della parola «invenzione»
serve allora ad indicare non tanto la creazione di un
qualcosa che prima non esisteva, quanto piuttosto il processo
con il quale viene raggiunta una versione univoca della tradizione,
privilegiando alcuni percorsi a scapito di altri. Con esso
l’«invenzione» richiama l’attenzione anche sul grado di apertura
che caratterizza quello che viene presentato semplicemente
come un processo ricostruttivo del tutto necessitato 61 .
law o l’autonomia della famiglia dei paesi socialisti ci offrono un chiaro esempio di
queste caratteristiche e del modo in cui tali raffigurazioni siano state continuamente
rimesse in discussione proprio per la selezione – ritenuta discutibile, se non
talvolta arbitraria – di alcuni dei loro tratti distintivi o per il ricorso spesso ardito
(troppo) ai concetti c.d. latenti o a surrogati funzionali di eccessiva vaghezza (In
tale prospettiva si moltiplicano gli antecedenti funzionali e le «variabili di un comune
tema europeo» cfr. R. Zimmermann, Diritto romano, diritto contemporaneo,
diritto europeo: la tradizione civilistica oggi, in «Riv. dir. civ.», 2001, I, 709, 746, ma
critico T. Giaro, Zivilistik als Geschichte und Theorie, in «Rechtshistorisches Journal»,
1995, 358 ed Id., Traditionswerkstat Rechtsgeschichte, in Rechtsgeschichte,
2002, 237). Non dovrebbe però dimenticarsi il peso e la presenza di altri elementi
non romanistici, che soltanto la pandettistica è riuscita a livellare attraverso l’astrazione.
Con la conseguenza che molti dei dogmi della civilistica tendono a differire
da quelli romanistici «classici». Emblematico per la proprietà A. Gambaro - A.
Candian - B. Pozzo, Property, Propriété, Eigentum. Corso di diritto privato comparato,
Padova, 1992, ma anche R. Sacco, La codificazione, G. Pugliese, Diritto romano
e diritto comparato, in AA.VV., Incontro con G. Pugliese, Milano, 1992, Il fatto
è spesso presentato nella visione continuistica variamente come presenza «in
nuce» degli ulteriori sviluppi o dei principi o di «surrogati» nel diritto romano.
60 L’espressione «invenzione della tradizione» è ovviamente in E. Hobsbawn,
Come si inventa una tradizione, in L’invenzione della tradizione (a cura di E. Hobsbawn
e T. Ranger), Torino, 2002, 3.
61 La critica delle rappresentazioni richiama il postmoderno. Importato proprio
dagli studi culturali, dove è impiegato come una teoria della rappresentazione,
in cui enfatizza la parzialità e l’instabilità di tutte le rappresentazioni, nel diritto
viene identificato con una deriva relativistica che talvolta evoca la soggettività dell’interpretazione
e l’inesauribile manipolabilità del materiale giuridico. Cosa che
185

Non si tratta tanto di scoprire le fonti da cui prende vita e si
sviluppa una tradizione, quanto di individuare le varie componenti
che vengono combinate, di volta in volta, per dar corpo ad
una tradizione ed il modo (la teoria) secondo cui gli può essere
attribuito un senso coerente che legittima la combinazione.
La metafora organicistica alla quale i giuristi da tempo sono
ricorsi per spiegare il modo in cui una tradizione viene ad esistenza
e si sviluppa non appare così più adeguata. Nell’approccio
organicistico, infatti, la tradizione giuridica è un insieme unico
che si evolve e mantiene la propria «originalità» secondo una logica
interna e che, a sua volta, si trova in relazione con altri più
complessi insiemi come un’altra tradizione giuridica egemonica
o una cultura non giuridica locale. Ora certamente la tradizione
è indispensabile perché delimita gli orizzonti interpretativi; tutti
i significati infatti possono assumere senso soltanto all’interno di
una tradizione 62 . E questa tradizione cambia continuamente, si
evolve nel tempo. Ma se è qualcosa dalla quale veniamo governati,
non è altrettanto sicuro il contrario: cioè che la tradizione
non possa, a sua volta, essere governata.
Al posto della metafora organicistica, però, non può neanche
essere adottata una prospettiva diversa come quella che è
stata definita semiotica 63 . Secondo questa visione la tradizione
diventa un semplice deposito – costituito da regole operazionali,
strutture concettuali che servono a configurare ed ordinare gerarchicamente
i diversi campi in cui è organizzata l’esperienza
giuridica e argomentazioni tipiche che ne giustificano i risultati
– al quale attingere per raggiungere soluzioni che possono variare,
nei vari contesti 64 .
Certo, è innegabile che le singole tradizioni siano costituite
da una struttura di tipo complessa, come quella descritta, che
non corrisponde esattamente alla dinamica concreta delle pratiche interpretative
nel campo giuridico. Il postmodernismo può essere invece inteso come una critica
delle costruzioni giuridiche in quanto artefatti culturali che, prodotti da una cultura
e linguaggio determinati, portano sempre il marchio della loro «contingenza».
Tale uso attacca la pretesa di tali prodotti di costituire l’unica alternativa possibile,
portando invece alla luce quanto è stato soppresso dalla ricostruzione, nel tentativo
di recuperare l’apertura originaria.
62 Il riferimento è al quadro proposto dall’ermeneutica cfr. M. Ferraris, L’ermeneutica,
Roma-Bari, 1998.
63 Du. Kennedy, A semiotics of critique, 42 «Syracuse L. Rev.» (1991), 75 ed
ora con espliciti riferimento alle tradizioni Id., Coerenza, valori sociali e tradizione
nazionale nel diritto privato europeo, in «Riv. crit. dir. priv.», 2006, 205.
64 R. Sacco, Introduzione, cit. ed Id., Legal formants: a dynamic approach to
comparative law, 39 «Am. J. Comp. Law» (1991), 343.
186

delimita gli esiti a cui le varie combinazioni possono dar luogo.
Il modo in cui questi elementi si ricompongono nelle varie esperienze,
la forza dei vettori per rimanere alla metafora semiotica
è però il prodotto di certe particolari condizioni locali e non di
una logica interna, in cui si intrecciano fattori complessi non
sempre chiaramente evidenti, come l’ordine concettuale che
Ewald (via Foucault) chiama episteme 65 o del tutto latenti come
quelli che Sacco ha definito crittotipi 66 o Bourdieu individuato
nell’habitus 67 .
In ogni caso, il modo più adatto per descrivere il processo di
costruzione di una tradizione giuridica è forse quello rappresentato
dalla ricerca della sua genealogia. Ciò richiede di percorrere
a ritroso il cammino per individuare tutte le sue componenti ed
il modo in cui sono state intrecciate nei momenti di cambiamento
per produrre nuove versioni 68 .
Ricostruire la genealogia, permette anche di individuare
lungo il percorso altri possibili itinerari ricostruttivi – che avrebbero
potuto essere seguiti, ma non lo sono stati –, e così di mettere
in luce che la strada della sua costruzione è segnata dalla
storia, dal conflitto e dalla contingenza 69 . In questo modo, la
comparazione si rivela anche una vera e propria teoria critica
(della società).
12. Il diritto comparato produce visioni del mondo ed in base
ad esse cataloga i suoi prodotti. Ciò riporta l’attenzione sul ruolo
65 Il riferimento è ad una serie di a priori storici con i quali ogni epoca identifica
il «modo di essere degli oggetti» ed i termini nei quali ogni uomo può svolgere
un discorso sulle cose che è considerato vero» (F. Ewald, Pour un positivisme
critique: Michel Foucault et la philosophie du droit, «Droits» 3, 1986, 139 ed Id.,
L’Etat Providence, Paris, 1986).
66 R. Sacco, Legal formants, cit., 343 ed ora fra gli altri E. Eberle - B. Grossfeld,
Patterns of order in comparative law: discovering and decoding invisible power,
38 «Tex. Int’l L.J.» (2003), 291.
67 P. Bourdieu, Habitus, code et codification in Actes de la recherche en sciences
sociales 64, 1986, 40 per il quale coloro che agiscono in un determinato campo sociale
incorporano progressivamente gli schemi d’azione tipici di quel campo modellando
le proprie strutture mentali su di essi, in modo da agire in conformità ad
essi, anche se non sono costretti da una norma giuridica ad hoc ed anche se offrono
spiegazioni diverse per renderne conto, come tale l’habitus non opera sempre
necessariamente a livello inconscio.
68 Lungo questo itinerario diventa evidente che il processo non sia segnato da
uno sviluppo graduale, ma sia caratterizzato invece da una serie di rotture. In questa
prospettiva è ovvio che le tradizioni si presentino come una sedimentazione
complessa, una serie di stratificazioni cioè in cui lo strato più recente poggia sui
frammenti di quelli più vecchi Du. Kennedy, Coerenza, tradizione, cit.
69 Du. Kennedy, A critique of adjudication, cit., 248.
187

dell’interprete e sulla sua capacità di definire e fondare (in modo
consapevole o inconsapevole) l’identità e la differenza, attraverso
processi selettivi che tendono all’isolamento (esoticizzazione)
o all’omologazione (normalizzazione) a seconda degli elementi
che considera rilevanti o meno per il modello. In questa
prospettiva le preoccupazioni maggiori sono venute dalla visione
eurocentrica (o etnocentrica) e dallo studio dei modi in
cui la definizione della propria identità determina (anche implicitamente)
l’esoticizzazione dell’«altro» e la creazione dei soggetti
coloniali/postcoloniali 70 .
La comparazione segue così un percorso molto spesso parallelo
a quello degli studi coloniali e postcoloniali nella misura
in cui ambedue riflettono una crescente consapevolezza del
modo in cui la cultura occidentale ha prodotto, diffuso e mantenuto
una serie di narrative del «sud» o dell’«est» tali da assicurargli
una posizione di egemonia nei confronti degli «altri»paesi.
È possibile considerare i vari Orienti descritti nelle diverse
ricostruzioni come il frutto, a seconda delle prospettive, o di una
rappresentazione inesatta del diritto, in quanto incapace di cogliere
con precisione il modo in cui funziona a quelle diverse latitudini
oppure del discorso giuridico stesso, in cui invece sono
proprio le categorie di cui ci serve per la rappresentazione a
creare la marginalità dell’«oriente». La differenza fra i due poli
dell’alternativa è la stessa che passa fra moderno e postmoderno.
E di conseguenza le risposte potranno essere differenti: la messa
a punto della teoria attraverso la «riscoperta» delle altre forme di
controllo sociale capaci di valorizzare meccanismi diversi rispetto
al potere statuale 71 o l’individuazione dei modi in cui le
stesse categorie che sono state adottate hanno contribuito alla
creazione di un qualcosa che pretendono solo di rappresentare.
70 Cfr. T. Ruskola, Legal orientalism, in 101 «Mich. L. Rev.», (2002), 179. L’originaria
visione dell’«orientalismo» che sottolinea come l’«oriente» sia stato costruito
attraverso categorie concettuali occidentali (E. Said, Orientalism, New York,
1978).
71 Sul punto T. Ruskola, Law without law, or is «Chinese law» an oxymoron,
in 11 «William & Mary Bill RTS. J.», (2003), 655. La retorica del confucianismo
che sistematicamente privilegia la morale (il singolo è parte di un ordine onnicomprensivo
al cui funzionamento armonico deve contribuire, pace sociale e governo
di uomini di virtù superiore) sul diritto (minaccia dell’armonia) come strumento di
controllo sociale ha oscurato il fatto che lo stato faceva affidamento su di un complesso
sistema giuridico (e non solo di diritto penale) per governare l’impero. È
semmai il fatto che tale diritto incorporasse i valori della moralità confuciana che
contribuisce ad oscurare i confini. Per una rilettura G.M. Ajani - A. Serafino - M.
Timoteo, op. cit.
188

La storicizzazione delle diverse esperienze attraverso la
comparazione permette però di evitare il riduzionismo che talvolta
caratterizza questo genere di studi, anche quando si sottraggono
all’unilateralismo che caratterizza l’impostazione originaria,
nella quale il coloniale è un prodotto esclusivo (delle categorie)
dell’occidente, a favore di una visione più complessa in
cui vi è invece un «two ways cultural traffic», rivelando la condizione
di ibridazione che caratterizza tutte le culture 72 . La maggior
parte di essi, influenzati prevalentemente dal postmoderno,
finiscono poi per ridurre tale relazione in una dimensione puramente
«testuale» o letteraria in modo assolutamente indipendente
dal contesto istituzionale che la circonda. All’ibridità che
viene recuperata da queste ricostruzioni, l’astrazione dal contesto
non permette infatti di offrire contenuti.
La «periferia» in molti casi, infatti, si serve (consapevolmente
o meno) dei prodotti del «centro», instaurando con esso
una relazione complessa. Nella prospettiva della circolazione dei
modelli è infatti emerso come alcuni luoghi siano prevalentemente
un sito di produzione del modello o della teoria («il centro»)
ed altri un sito di recezione («la periferia»). Fra i due si instaura
una complessa dinamica: arrivati a destinazione, modelli
e teorie possono subire processi di deviazione, trasformazione,
riciclaggio e cannibalizzazione 73 . Ed i modelli importati possono
72 L’originaria visione dell’«orientalismo» che sottolinea come l’«oriente» sia
stato costruito attraverso categorie concettuali occidentali (E. Said, Orientalism,
New York, 1978, tr. id. Orientalismo. L’immagine europea dell’Oriente, Milano, Feltrinelli,
1995) se da una parte chiarisce il modo in cui l’identità coloniale/postcoloniale
è prodotta dal discorso, dall’altro però non tiene in considerazione il ruolo
che l’«Oriente» svolge nella sua stessa costruzione. Nel quadro degli studi postcoloniali
è stata messa in luce la complessità delle relazioni in cui emerge il fenomeno
di ibridazione volontaria da parte del dominato, («creolizzazione globale»)
ed il desiderio del dominato di assomigliare al dominante («mimetismo») (cfr. H.K.
Bhabha, The location of culture, London-New York, 1994, tr. id. I luoghi della cultura,
Roma, Meltemi, 2001, Spivak Chakravorty Gayatri, A critique of postcolonial
reason: toward a history of the vanishing present, Cambridge, 1999, tr. it. Critica
della ragione postcoloniale, Roma, Meltemi, 2000). Significativa è la correzione di
rotta dello stesso E. Said, Culture and imperialism, New York, 1993, tr. it. Cultura e
imperialismo. Letteratura e consenso nel progetto coloniale dell’Occidente, Roma,
1998, in cui viene sottolineato lo sforzo degli intellettuali di trovare uno spazio inbetween
fra le due culture.
73 L’influenza può essere diretta attraverso l’imposizione e la negoziazione o
indiretta attraverso il prestigio, ma i giuristi locali operano una selezione a seconda
dei loro interessi e dei loro orientamenti. Sulla complessa dinamica cfr. D.
Lopez-Medina, La teoria impura del diritto: la trasformazione della cultura giuridica
latinoamericana, in questo fascicolo ed Id., Teoria impura del derecho, cit. dove anche
una teoria dei misreadings, idee ed autori possono essere utilizzati in modo
molto diverso nelle due località, talvolta ciò (il trapianto può assumere un forma
189

venire rielaborati in modo originale ed anche radicale, talvolta,
per poi, così rielaborati, tornare al centro 74 . L’ibridazione nel
flusso transnazionale di teorie e teorici – il flusso non è mai a
senso unico, ma è multidirezionale 75 – trova così i suoi possibili
contenuti.
L’idea stessa di trapianto allora non pare sempre in grado di
cogliere tutta la complessità delle relazioni (di potere) che si
vengono a creare fra centro di produzione, semi-periferia e periferia
coloniale 76 .
13. Vi è, però, ancora un punto da chiarire perché l’approccio
suggerito può rivelarsi tanto illuminante, quanto capace d’altra
parte di produrre qualche distorsione. E ciò accade anche
quando la ricostruzione ha successo nel portare in evidenza la
dimensione politica del prodotto culturale, cioè riesce a porre
l’accento sul ruolo dell’ideologia, del conflitto fra visioni del
mondo e del modo in cui tali prodotti vengono utilizzati strategicamente
per realizzare – attraverso il diritto – una forma di
controllo, insomma un’egemonia 77 .
diversa) rende difficile la comunicazione nello spazio transnazionale o producendo
effetti «perversi» (nel senso di diversi da quelli prodotti nel contesto di produzione).
74 Molte delle elaborazioni «periferiche» hanno variamente retroagito sul diritto
metropolitano. È il caso dell’identità (G. Bascherini, Ex oblivione malum. Appunti
per uno studio sul diritto coloniale italiano, in «Riv. crit. dir. priv.», 2009, 245,
i vari processi attraverso i quali gli ordinamenti locali venivano assunti all’interno
del composito ordinamento coloniale, modificati e reinterpretati, nel segno del rispetto
per il diritto e le culture locali celava un irrigidimento delle differenze funzionale
all’assoggettamento della popolazione indigena. La civiltà costituisce la
giustificazione fondamentale nella visione liberale lascia poi gradualmente spazio
alla razza, le differenze vengono costruite non più su base storico-culturale, ma
biologica e dunque considerate anche immutabili) o della giustizia contrattuale (G.
Marini, Per una genealogia della giustizia contrattuale, in corso di pubblicazione).
75 Ora E. Said, Traveling theory, the world, the text and the critic, Cambridge,
1983. D. Chakrabarty, Provincializing Europe: Postcolonial Thought and Historical
Difference, Princeton, 2000, trad. it. Provincializzare l’Europa, Roma, Meltemi,
2004.
76 Sui trapianti giuridici, oltre agli ormai classici A. Watson, Legal transplants:
an approach to comparative law, Edinburgh, 1974 e R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic
Approach to Comparative Law, in 39 «Am. J. Com. L.», (1991), 343-402, vedi
però le precisazioni di M. Graziadei, Comparative Law as the study of Transplants
and Receptions in The Oxford Handbook of Comparative Law (M. Reimann & R.
Zimmermann eds.), 2007, 441, Id., Legal transplants and the frontiers of legal knowledge,
in 10 «Theoretical Inquiries in Law», (2009), 723, D. Nelken, Comparatists
and transferability in «Comparative Legal Studies» (P. Legrand & R. Munday eds.),
2003, 446; P. Legrand, The impossibility of ‘legal transplants, 4 «Maastricht J. Eur. &
Comp. L.» (1997), 111.
77 La critica all’ impostazione materialistica del diritto ha evidenziato la sua
dimensione simbolica, tanto più forte nella misura in cui è separata dagli interessi
190

È necessario riportare l’attenzione infatti sull’importanza
delle condizioni materiali nelle quali tali prodotti culturali vengono
elaborati e delle conseguenze, di carattere distributivo, che
a tale elaborazione possono conseguire. Insomma non tutto si
risolve all’interno della cultura, in una dimensione discorsiva in
cui i significati, gli elementi ideologici ed i discorsi sono totalmente
fluttuanti 78 e – per continuare ad usare la terminologia
gramsciana, ma a questo punto forse impropriamente – l’egemonia
creata può venire continuamente rinnovata, ricreata, difesa
e modificata 79 .
Se attraverso le rappresentazioni è possibile riscrivere una
parte della storia (per resistere ad una determinata egemonia
culturale), ogni riscrittura però è capace anche di alterare il
luogo del controllo di una serie di decisioni fondamentali che riguardano
l’ordine sociale ed economico. È, dunque, in grado di
modificare significativamente la distribuzione di potere e delle
risorse fra differenti gruppi sociali che operano in quello spazio
geografico. Alla riscrittura, insomma, corrisponde sempre una
significativa discontinuità nell’assetto sociale che la ritrovata
continuità è chiamata a promuovere.
Le domande relative a come la riscrittura verrà usata e a chi
ne trarrà vantaggio diventano parte fondamentale di un discorso
sulle tradizioni giuridiche. Ogni mutamento giuridico, infatti,
produce vincitori e perdenti, alcuni devono subire i costi della
transizione, altri invece ne godono i vantaggi.
materiali (P. Bourdieu, The force of law: towards a Sociology of the juridical field, in
38 «Hastings L.J.», 805/1987, per il quale è centrale l’idea di misrecognition, ma
particolarmente per il diritto è necessario convenire che «given the essential role it
plays in societal reproduction, the juridical field has a smaller degree of autonomy
than other fields, like artistic or the literature»).
78 La critica alla teoria dell’ideologia marxista (in cui l’ideologia legittima la
struttura di forze e relazione di produzione che sostiene, inducendo le persone ad
accettare l’ordine costituito) ne ha indotto una rilettura, ma anche la sua dematerializzazione.
Nei cultural studies in particolare l’ideologia attribuita in blocco alla
classi viene rimpiazzata con una ricostruzione ugualmente insoddisfacente in cui il
concetto di egemonia diventa malleabile e contingente ed il dato istituzionale,
come il contributo decisivo che lo stato dà alla produzione e riproduzione degli
strumenti per la costruzione sociale della realtà, viene ignorato.
D’altra parte però la riflessione sul legal process avrebbe dovuto gradualmente
riportare l’attenzione sul modo di produzione del diritto e sulle condizioni – anche
sociali – della sua costruzione, erodendo la possibilità di tracciare dei confini che
segnano un’area all’interno dei quali i discorsi e le pratiche giuridiche pretendono
di svilupparsi senza alcuna connessione con il sociale.
79 Questa tendenza tipica di alcuni cultural studies tende a debordare ben al
di là della critica letteraria per impadronirsi di altri settori non ne sono indenni gli
studi postcoloniali e neanche quelli giuridici (cfr. Ruskola, Legal orientalism, cit.).
191

14. Tornando al diritto latinoamericano ci sono allora una serie
di interrogativi da sciogliere. C’è intanto da domandarsi se il
processo di europeizzazione abbia davvero impedito al diritto
latinoamericano di sottrarsi ad una forma di orientalizzazione.
La sua condizione «esotica» sembra infatti essere stata ricreata
al di fuori della tradizionale dicotomia (in cui il tradizionale-locale
viene contrapposto al moderno-universale) che accompagna
tali processi, enfatizzando invece l’incapacità del diritto
ufficiale di attecchire nella società latinoamericana.
L’immagine di un diritto «alieno», eccessivamente formale,
proiettato in una realtà che non riesce a governare si consolida
e finisce allora, paradossalmente, per costituire oggi la vera «originalità»
di quella tradizione giuridica; un carattere che unifica
esperienze giuridiche anche abbastanza diverse fra loro.
Questa stessa resistenza è stata cavalcata dai progetti di law
and development per favorire progetti di riforma di origine diversa,
ponendo le basi per un progetto neocoloniale che ha consolidato
lo status quo.
L’insoddisfazione nei confronti dei prodotti giuridici ha indotto
infatti due fenomeni diversi, ma paralleli: da una parte, un
continuo processo di recezione, una rielaborazione estremamente
formale di materiali provenienti dall’esterno senza alcuna
considerazione per il patrimonio giuridico locale 80 , dall’altra una
perdita di interesse per il diritto ufficiale, rimpiazzata da una
crescente attenzione per i sistemi informali che popolano la legalità
alternativa, con l’abbandono di ogni attenzione per i progetti
legislativi di riforma.
In ambedue i casi l’adesione alla retorica dominante, soprattutto
nella sua versione più rigorosa, ha prodotto l’ abbandono
del campo dell’interpretazione del diritto esistente e della configurazione
delle sue regole interamente nelle mani delle élites dominanti
e del metodo tradizionale, isolandolo del tutto dal contesto
sociale e dagli influssi esterni e rendendo, con ciò, estremamente
difficile mettere in discussione l’allocazione di potere
e la distribuzione delle risorse esistenti.
È questa un’altra possibile manifestazione di quella che
80 Per una serie di tentativi di ribaltare la visione classica cfr. A. Becker Lorca,
International law in Latin America or Latin American International Law Rise, Fall,
and Retrieval of a tradition of legal thinking and political imagination, 47 «Harv.
Int.’l L.J.» (2006), 282; J. Esquirol, Alejandro Alvarez’s Latin American Law: a question
of identity, 19 «Leiden J. Int.’l L.» (2006), 931.
192

viene definita, nei progetti postcoloniali, la difficoltà per i «subalterni
di parlare» 81 .
Al tempo stesso, la vicenda della tradizione latinoamericana
costituisce anche un esempio degli effetti distributivi che la costruzione
delle identità nazionali è destinata ad avere 82 . C’è da
domandarsi allora anche come le ricostruzioni verranno usate e
chi ne trarrà vantaggio. Ogni ricostruzione è infatti in grado di
modificare la distribuzione del potere e delle risorse fra i differenti
gruppi sociali che operano in quello spazio geografico.
Molto spesso le differenti ricostruzioni possono essere considerate
più semplicemente, come dispute ideologiche che riguardano
i limiti accettabili di un progetto redistributivo.
81 Per una descrizione delle premesse e del circuito vizioso autolesionistico
che si instaura J. Esquirol, Il fallimento del diritto latinoamericano come tradizione,
in questo fascicolo ed Id., Writing the Law of Latin America 40 «Geo Wash. Int’l L.
Rev.» (2009), 693.
82 Anche l’eccezionalità del diritto di famiglia – mantenuta nell’area non attraverso
la contrapposizione fra universale e locale, ma a quella fra moderno e tradizionale
(I. Jaramillo, Dalla tradizione della famiglia alla famiglia come tradizione: la
riforma del diritto di famiglia del XIX secolo in America Latina, in questo fascicolo)
– contribuisce a favorire l’adozione di soluzioni tipiche della vecchia struttura coloniale
spagnola con una serie di importanti effetti distributivi cfr. G. Marini, Diritto
e politica. La costruzione delle tradizioni giuridiche, cit., 62.
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