Contratto e impresa / Europa - Shop WKI - Wolters Kluwer Italia

ISSN 1127-2872
PUBBLICAZIONE SEMESTRALE ANNO XVI
N. 1 GENNAIO - GIUGNO 2011
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane s.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46) art. I, comma I, DCB Milano
Contratto e impresa / Europa
a cura di F. Galgano e M. Bin
• Class action in Europa
• Mediazione e ADR
• Incoterms e vendita internazionale
• Diritto contrattuale europeo
• Scelta del foro; accordo sul luogo di consegna e foro
comunitario; competenza giurisdizionale e contratti
on line; proposte della Commissione europea sulla
competenza giurisdizionale
• Contratti di distribuzione tra Italia e Francia
• La nuova direttiva sui ritardi di pagamento
• Concetto di sovvenzione in diritto comunitario
e nazionale
• Il registro mercantil in Spagna; novità normative
in Germania
• Il Regolamento sulla legge applicabile a separazione
e divorzio
• La legge comunitaria (2010)
2011

Contratto e impresa / Europa
1
anno sedicesimo
a cura di
F. Galgano e M. Bin
• Class action in Europa
• Mediazione e ADR
• Incoterms e vendita internazionale
• Diritto contrattuale europeo
• Scelta del foro; accordo sul luogo di consegna e foro
comunitario; competenza giurisdizionale e contratti
on line; proposte della Commissione europea sulla
competenza giurisdizionale
• Contratti di distribuzione tra Italia e Francia
• La nuova direttiva sui ritardi di pagamento
• Concetto di sovvenzione in diritto comunitario
e nazionale
• Il registro mercantil in Spagna; novità normative
in Germania
• Il Regolamento sulla legge applicabile a separazione
e divorzio
• La legge comunitaria (2010)
2011

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Contratto e impresa / Europa 1-2011
anno sedicesimo
a cura di
F. Galgano e M. Bin
INDICE SOMMARIO
DIBATTITI
INTERROGATIVI SULLA “CLASS ACTION”:
LE RISPOSTE DI ALCUNI GIURISTI EUROPEI
La nuova “azione di classe” in Italia di Edoardo Ferrante . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1
La tutela collettiva nel diritto processuale tedesco di Marina Tamm . . » 30
Class actions: l’esperienza spagnola di Amaya Arnaiz Serrano-Manuel Ignacio
Feliu Rey . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 43
Class actions in Portogallo: alcuni aspetti di Afonso D’Oliveira Martins . . » 58
Dutch Treat: the Dutch Collective Settlement of Mass Damage Act
(WCAM 2005) di Franziska Weber-Willem H. van Boom . . . . . . . . . . . . . . . . » 69
SAGGI
Vincenzo Vigoriti, Europa e mediazione. Problemi e soluzioni . . . . . . . . . . . . . . . . » 81
Sommario: 1. Introduzione. Il quadro di riferimento. L’oggetto della consultazione.
– 2. Le lacune nell’informazione (quesiti 1-4). – 3. Coinvolgimento
di commercianti e fornitori: l’ADR obbligatoria (quesiti 5-8). – 4. Diffusione
sul territorio e specializzazione (quesiti 9-13). – 5. Le risorse finanziarie (quesiti
14-16).
Ermenegildo Mario Appiano, Contributo al dibattito sulla mediazione civile e
commerciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 97
Sommario: 1. Premessa. – 2. Come opera il mediatore – 3. Che cosa intende
il legislatore per mediazione – 4. La condizione di procedibilità alla luce

VI CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
del principio dell’equo processo. – 5. La rilevanza delle questioni giuridiche
in mediazione. – 6. Perché è opportuno che le parti partecipino personalmente
alla mediazione – 7. L’utilità della mediazione. – 8. In conclusione.
Ernesto Capobianco, Mediazione obbligatoria e Arbitro Bancario Finanziario . . pag. 134
Sommario: 1. La disciplina della mediazione obbligatoria e i contratti bancari
e finanziari: l’alternativa nella scelta del meccanismo di soluzione stragiudiziale
delle controversie. – 2. L’Arbitro Bancario Finanziario e la sua « ibrida
» natura: conseguenze sulla qualificazione della « decisione » dell’organismo.
– 3. Verifica delle condizioni di « alternatività ». Il carattere non assoluto
dell’alternativa: limitazioni di tipo soggettivo, oggettivo, convenzionale e
territoriale. – 4. Il possibile rapporto tra procedimento dinanzi all’Arbitro
Bancario Finanziario e la disciplina della mediazione. Le relazioni col processo.
– 5. Rilievi conclusivi, pronostici e proposte.
Leonardo Graffi, Incoterms e UCP 600 quali usi dei contratti di vendita internazionale
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 147
Sommario: 1. Premessa. – 2. La sfera di applicazione dell’art. 9 della Convenzione:
gli usi commerciali. – 3. Segue: prassi e abitudini contrattuali. – 4.
L’applicazione degli Incoterms ai contratti di compravendita internazionale
disciplinati dalla Convenzione: questioni interpretative. Gli Incoterms nella
disciplina della compravendita internazionale. – 5. Segue: l’efficacia degli Incoterms
nella giurisprudenza internazionale. – 6. Gli UCP nella disciplina
della compravendita internazionale. – 7. Conclusioni.
Olga Trombetti, I tentativi di uniformazione del diritto contrattuale a livello europeo.
Prime riflessioni per un confronto tra il Draft of Common Frame of Reference
ed il progetto preliminare del Code européen des contrats . . . . . . . . . . . . » 168
Sommario: 1. La logica della sistematica organizzazione del diritto contrattuale
europeo. – 2. L’acquis comunitario quale piattaforma di partenza nel
processo di armonizzazione: il Draft of Common Frame of Reference. – 3. La
logica protezionistica del consumatore nella disciplina del contratto di vendita
prevista dal Code e dal DCFR: a) gli obblighi di informazione. – 4. Segue:
b) il sistema dei rimedi azionabili dal compratore. – 5. Conclusioni.
Giacomo Pailli, Commercio internazionale e giurisdizione consensuale: le “proposte”
della Convenzione dell’Aja del 30 giugno 2005 sulle clausole di scelta del
foro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 192
Sommario: 1. Introduzione. – 2. Ambito di applicazione. – 2.1. Internazionalità
della controversia. – 2.2. Clausole esclusive. – 2.3. Materia civile e commerciale.
– 3. I tre principi fondamentali. – 3.1. Il giudice eletto deve esercitare
la propria giurisdizione. – 3.2. Il giudice non scelto deve astenersi. – 3.3.
Tutti i giudici devono riconoscere e dare esecuzione alla decisione. – 4. Il regime
delle dichiarazioni. – 5. Conclusioni.

INDICE SOMMARIO
VII
Christian Notdurfter - Silvia Petruzzino, Luogo di consegna e relativo
accordo delle parti nell’ambito del foro comunitario del contratto . . . . . . . . . . . . pag. 223
Sommario: 1. Premessa. – 2. La nozione di « luogo di consegna »: dal criterio
di individuazione « conflittuale-analitico » a quello « pragmatico-fattuale
». – 3. Il luogo di consegna in assenza di accordo. – 4. L’accordo sul luogo
di consegna: la rilevanza della volontà delle parti. – 5. Segue: la dizione
« salvo diversa convenzione » ed il concetto di « accordo astratto » quale limite
alla volontà delle parti. – 6. L’accordo espresso ed il valore degli Incoterms
e delle clausole simili. – 7. L’accordo implicito ed i dubbi sulla relativa
ammissibilità. – 8. Conclusioni.
Silvia Marino, I contratti di consumo on line e la competenza giurisdizionale in
ambito comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 247
Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il sito internet interattivo. – 3. La sentenza
della Corte di giustizia. – 4. Conclusioni.
Andrea Costa, La nuova disciplina del credito ai consumatori . . . . . . . . . . . . . . . . . » 262
Sommario: 1. Le ragioni di una normativa sul credito al consumo e l’intervento
del legislatore europeo. – 2. Le prospettive di armonizzazione: la direttiva
08/48/CE sui contratti di credito ai consumatori. – 3. La nuova disciplina italiana:
fattispecie negoziale e ambito d’applicazione. – 3.1. Le norme a tutela del
consumatore. – 3.2. Gli obblighi informativi. – 3.3. La valutazione del merito
creditizio. – 3.4. Le norme di protezione sostanziale. – 4. Conclusioni.
Giovanni Gargiulo, Il passaggio dal marchio celebre al marchio che gode di rinomanza,
attraverso il riconoscimento legislativo della forza comunicativa e suggestiva
del segno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 301
Sommario: 1. Il progressivo riconoscimento delle diverse funzioni del marchio.
– 2. Il marchio celebre. – 3. Le ragioni della novella del 1992. – 4. La Direttiva
89/104/CEE: prime perplessità interpretative. – 5. Il marchio che gode
di rinomanza. – 6. Le due ipotesi dell’approfittamento e del pregiudizio. –
7. Il giusto motivo ed i problemi di diritto intertemporale – 8. Conclusioni.
Olivier Delgrange-Aurora Visentin, Disciplina applicabile al recesso di un
fabbricante italiano da un contratto di distribuzione con una parte francese . . . » 319
Sommario: 1. Premessa. – 2. Qual è il foro competente per le controversie
concernenti un contratto di distribuzione con un fabbricante italiano – 3.
Le norme di diritto francese relative allo scioglimento del vincolo contrattuale
e la loro cogenza. – 4. Il recesso dai contratti di distribuzione.
Roberto Cippitani, Il concetto giuridico di sovvenzione nel diritto dell’Unione europea
e nel diritto nazionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 335
Sommario: 1. Individuazione del concetto di sovvenzione. – 2. Profili struttu-

VIII CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
rali. – 3. La clausola di scopo. – 4. Distinzione tra sovvenzioni e appalti in base
alle categorie civilistiche. – 5. Critica all’utilizzo dei concetti civilistici: interesse,
obbligazioni e contratti. – 6. L’assenza di corrispettività. —7. La gratuità.
– 8. L’iniziativa nella domanda di sovvenzione. – 9. Il procedimento nella scelta
del beneficiario. – 10. La modalità di erogazione del contributo. – 11. Il carattere
associativo del rapporto di sovvenzione. – 12. Funzione delle sovvenzioni.
María Ascensión Martín Huertas, El espacio registral europeo. El modelo
español del Registro Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 370
Sommario: 1. Introducción. – 2. Razones para la creación de un espacio registral
europeo. – 3. El Registro Mercantil en el ordenamiento jurídico
español. – 3.1. Origen y evolución. – 3.2. Concepto, funciones y normativa. –
3.3. Organización del Registro Mercantil. – 3.4. Objeto de la inscripción. –
3.5. Inscripción. – 3.6. Calificación registral. – 3.7. Efectos de la inscripción. –
3.8. Principio de publicidad.
OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO
Presa di posizione sul futuro del CFR di Alessio Zaccaria . . . . . . . . . . . . . . . . » 397
Novità normative in Germania (anni 2008-2011) di Arne Alberts e Edoardo Ferrante
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 400
Vendita di lenti a contatto on line e prospettive di sviluppo dell’e-commerce
nell’Unione europea di Maria Giovanna Fanelli . . . . . . . . . . . . . . . . . » 407
Competenza giurisdizionale: le proposte della Commissione europea di
Sara Amerio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 423
Separazione e divorzio: il Regolamento UE 1259/2010 del 20 dicembre
2010, per una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile
di Elisabetta Malagoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 436
OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO
La nuova direttiva 2011/7 in tema di lotta contro i ritardi di pagamento
nelle transazioni commerciali: prospettive di recepimento di Andrea
Canavesio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 447
La legge comunitaria 2010 di Rossana Pennazio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 464

Hanno collaborato a questo numero:
Arne Alberts, Diplomjurist e collaboratore scientifico presso il Centrum für Europäisches
Privatrecht della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Münster, Germania (arne.alberts@uni-muenster.de);
Sara Amerio, magistrato ordinario in tirocinio (sara.amerio@giustizia.it);
Ermenegildo Mario Appiano, avvocato in Torino (avv.appiano@appiano.info);
Amaya Arnaiz Serrano, professore titular interina di Diritto Processuale, membro dell’Instituto
de Justicia y Litigación Alonso Martinez, Università Carlos III di Madrid (aarnaiz@der-pu.uc3m.es);
Andrea Canavesio, avvocato in Torino (andrea.canavesio@libero.it);
Ernesto Capobianco, ordinario di Istituzioni di Diritto Privato nell’Università del Salento
(prof. capobianco@libero.it)
Roberto Cippitani, dottore commercialista e revisore legale (roberto.cippitani
@gmail.com);
Andrea Costa, dottore di ricerca in Diritto dei Consumatori e Mercato; avvocato in Roma
(acosta@studiolegalealpa.it);
Afonso D’Oliveira Martins, professore catedrático, Facoltà di Diritto, Università Lusíada
di Lisbona;
Olivier Delgrange, avvocato in Milano e Parigi (olivier.delgrange@wenner.eu);
Maria Giovanna Fanelli, avvocato in Torino (mg.fanelli@studiofanelli.it);
Manuel Ignacio Feliu Rey, professore titular di Diritto Civile, Direttore Catedra Asgeco
Università Carlos III di Madrid (manuelignacio.feliu@gmail.com);
Edoardo Ferrante, ricercatore di Diritto Privato nell’Università di Torino (edoardo.ferrante@unito.it);
Giovanni Gargiulo, avvocato in Napoli (studiolegalegargiulo@yahoo.it)
Leonardo Graffi, avvocato in Roma e New York (leonardograffi@hotmail.com);
Elisabetta Malagoli, avvocato in Torino (elismagi.studiopoliti@virgilio.it);
Silvia Marino, dottore di ricerca in Diritto dell’Unione Europea (silvia.marino@uninsubria.it);
María Ascensión Martín Huertas, professore asociada di Diritto Civile nell’Università
di Siviglia (martinh@us.es);
Christian Notdurfter, dottore in giurisprudenza e Magister der Rechtswissenschaften
(c.notdurfter@gmail.com);
Giacomo Pailli, dottorando di ricerca in Diritto Comparato nell’Università di Firenze
(giacomo.pailli@unifi.it);
Rossana Pennazio, dottore di ricerca in Diritto Civile (rossana.pennazio@eco. unipmn.it);
Silvia Petruzzino, avvocato in Milano (Silvia.Petruzzino@mcalex.it);
Marina Tamm, Privatdozentin presso la Humboldt Universität di Berlino (marina.tamm
@uni-rostock.de);
Olga Trombetti, dottoranda di ricerca in Diritto Privato Comparato nell’Università di
Milano; avvocato in Santa Maria Capua Vetere (olga.trombetti@unimi.it);

X
COLLABORATORI
Willem H. van Boom, professore nell’Erasmus University di Rotterdam (vanboom@
frg.eur.nl);
Vincenzo Vigoriti, ordinario di Diritto Privato Comparato nell’Università di Firenze
(vvigoriti@vigoriti.it);
Aurora Visentin, avvocato in Milano e Parigi (aurora.visentin@wenner.eu);
Franziska Weber, dottoranda in Law and Economics nell’Erasmus University di Rotterdam
(f.weber@frg.eur.nl);
Alessio Zaccaria, ordinario di Diritto Civile nell’Università di Verona.

Dibattiti
INTERROGATIVI SULLA “CLASS ACTION”:
LE RISPOSTE DI ALCUNI GIURISTI EUROPEI
Questo dibattito è stato promosso dalla Rivista
sottoponendo a sette studiosi europei della
“class action” una selezione di specifici quesiti.
La nuova “azione di classe” in Italia
1. – Le ragioni di un dibattito
L’iniziativa editoriale è tempestiva, perché il dibattito ospitato dalla
Rivista anticipa – ed accompagnerà – il sondaggio avviato dalla Commissione
UE sul tema “Towards a Coherent European Approach to Collective
Redress” ( 1 ). Dopo il “Libro verde sui mezzi di ricorso collettivo dei consumatori”
( 2 ), che rappresentò una prima presa di coscienza, la Commissione
mostra ora di perseguire con più decisione l’obiettivo dell’azione di
classe europea. Quest’ultima, nel rimettere all’iniziativa privata l’attuazione
dei diritti e degli interessi del cittadino europeo, si candida a divenire
il maggior fattore di effettività del diritto comunitario, riempiendo di
contenuto il programma di cittadinanza europea promosso dalle istituzioni
dell’Unione.
La consultazione, per come disegnata dall’ultimo consultation paper, attraverserà
i punti nodali del processo collettivo, sviluppando quesiti e problemi
ormai noti a quei paesi membri che hanno introdotto – o stanno per
introdurre – meccanismi di tutela seriale o collettiva o di classe. La premes-
( 1 ) Il Consultation paper (Commission Staff Working Document. Public Consultation:
Towards a Coherent European Approach to Collective Redress) è stato pubblicato in lingua inglese
il 4 febbraio 2011, sotto SEC(2011) 173 def.
( 2 ) Il Libro verde sui mezzi di ricorso collettivo dei consumatori fu presentato il 27 novembre
2008 sotto COM(2008) 794 def. (cfr. in tema, fra i molti, Vigoriti, L’azione risarcitoria
di classe: sollecitazioni europee, resistenze italiane, in questa rivista, 2009, p. 680 ss.).

2 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sa è nitida: “Essentially, every national system of compensatory redress is unique
and there are no two national systems that are alike in this area” ( 3 ); ma
d’altra parte questa molteplicità di soluzioni nazionali, che emergerà certamente
anche dal presente dibattito, è figlia di politiche non omogenee fra
loro e sottende una ben più radicale disparità di scopi: qualsiasi opera armonizzatrice,
che voglia promuovere un’azione di classe europea, non potrà
prescindere da un chiarimento di fondo sulle finalità e sulla ratio dell’istituto,
e su queste “cucire” la veste più appropriata. Per quanto ovvia s’impone
– qui più che mai – l’esigenza che la politica fissi innanzi tutto la mèta,
ed a questa siano orientate scelte tecnico-giuridiche conseguenti ( 4 ).
Da questo punto di vista l’azione vigente in Italia è purtroppo coerente:
l’obiettivo sembra essere stato quello d’introdurre uno strumento vuoto, di
facciata, se possibile inoperante; ed il legislatore ha centrato quell’obiettivo
con maestrìa, scrivendo un nuovo art. 140-bis c.cons. che delude o quantomeno
comprime ogni prospettiva di funzionamento dell’istituto.
2. – L’ambito materiale della “class action” italiana
La scelta di codificare l’azione all’interno del codice del consumo è già
di per sé riduttiva: in Italia la classe beneficiaria della tutela aggregata può
essere composta soltanto da consumatori, mentre l’accesso è negato a qualsiasi
altro soggetto “debole” (magari più “debole” dello stesso consumatore,
visto che questi vanta ormai normative di protezione nel complesso più
avanzate rispetto a quelle concesse ad altre categorie). Si pensi alla piccola e
media impresa, ma ancor più a quella che potrebbe denominarsi “microimpresa”
e per la quale manca persino una definizione legislativa, che sopperisca
all’ampiezza (ormai) eccessiva della nozione di piccolo imprenditore
ex art. 2083 c.c. La protezione dell’impresa debole non è più estranea al
diritto positivo ( 5 ), ma rimanendo estranea al codice del consumo, non può
assumere le forme del processo di classe ( 6 ).
( 3 ) Cfr. par. 9 SEC(2011) 173 def. (citato nella versione inglese attualmente disponibile).
( 4 ) I termini del dibattito sono ben rappresentati dai contributi raccolti in Casper, Janssen,
Pohlmann e Schulze (cur.), Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage, München,
2009; e in v. Boom e Loos (cur.), Collective Enforcement of Consumer Law, Groningen,
2007; più in breve Janssen, Europa e class action: « stato dell’arte » e delimitazioni di campo, in
questa rivista, 2009, p. 694 ss.
( 5 ) Un’ampia ricognizione del tema è data da Gitti eVilla (cur.), Il terzo contratto, Bologna,
2008.
( 6 ) Lo ha confermato anche Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, in Nuova giur. civ., 2010, p.
869 ss. con nota di Libertini e Maugeri; e in Danno e resp., 2011, p. 67 ss. con nota di Frata (la

DIBATTITI 3
Segregare il diritto dei consumi entro le maglie di un codice speciale significa
accentuarne l’isolamento e deprimerne la portata sistematica. Creato
il codice di settore, spezzoni consistenti del codice civile generale – si
pensi ai previgenti artt. 1469-bis ss. c.c. in materia di clausole vessatorie (ora
artt. 33 ss. c.cons.), o agli artt. 1519-bis ss. c.c. sulle garanzie nella vendita al
consumo (ora artt. 128 ss. c.cons.) – vi sono stati velocemente riversati senza
ponderazione delle conseguenze: malgrado l’ambito d’applicazione non
sia di per sé mutato, la ricollocazione settoriale delle norme ne rende ancor
più precari i nessi con la parte generale, impendendo la congiunzione fra regole
di settore e linee di principio.
Altre volte la ricollocazione settoriale ha obbedito a finalità ancor più
drastiche, cioè a contenere entro gli schemi del rapporto di consumo fattispecie
prima dotate di maggiore ampiezza: così, abrogato il D.P.R. 24 maggio
1988, n. 224 (ad opera dell’art. 146, lett. “a”, c.cons.), la responsabilità per
danno da prodotti difettosi è divenuta parte integrante del codice di settore
grazie agli artt. 114-127 c.cons., ma con ciò ha visto restringersi i suoi orizzonti
applicativi, non potendosi dubitare che all’esito della ricollocazione
l’acquirente tutelato dalla normativa in commento è soltanto il consumatore.
All’isolamento sistematico si unisce persino un arretramento del fronte
di tutela, che lascia sguarnito chi prima era protetto.
Il duplice effetto riduttivo, sistematico e sostanziale, si ripercuote ora
sull’azione di classe, non appena – e non a caso – situata entro il codice di
settore: essa costituisce un rito speciale che non può fuoriuscire dagli schemi
del rapporto di consumo, né prestarsi ad interpretazioni espansive o sistematicamente
orientate; la sua stessa ubicazione la rende distante dal diritto
civile comune.
Sennonché le limitazioni non finiscono qui: la class action italiana ha
margini d’applicazione più ristretti di quelli tracciati dagli artt. 1 ss. c.cons.
per i diritti dei consumatori in generale. All’interno della normativa settoriale,
l’art. 140-bis, comma 2, lett. “a)”, “b)” e “c)”, c.cons. definisce un ulteriore
sotto-settore, non comprendendo neppure la totalità dei rapporti, dei
diritti e degli interessi qua e là difesi, in maniera disorganica e farraginosa,
dal codice del consumo ( 7 ).
La citata lett. “a)” menziona i diritti contrattuali, ivi compresi quelli “relativi
a contratti stipulati ai sensi degli artt. 1341 e 1342 del codice civile”: qui
data del 27 maggio 2010, riportata nelle edizioni a stampa, è quella della deliberazione e non
del deposito).
( 7 ) Cfr. sul punto Alpa, L’art. 140-bis del codice del consumo nella prospettiva del diritto privato,
in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2010, pp. 384-386.

4 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
la formula di legge è per fortuna ampia (anche se le restrizioni proverranno
dalle considerazioni che seguono).
La lett. “b)” cita “i diritti (. . .) spettanti ai consumatori finali di un determinato
prodotto nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere
da un diretto rapporto contrattuale”: la lettera di legge, malgrado l’apparente
vastità, è volta a demarcare un preciso raggruppamento di illeciti, aquiliani
o contrattuali – ad esempio quando il produttore sia stato anche venditore
del prodotto – assicurando l’impunità a tutti gli altri; l’operazione è alfine
restrittiva, perché nell’ammettere l’azione per gli illeciti (o gli inadempimenti)
enunciati, la norma finisce con l’escluderla, in termini più generali,
per tutte le altre ipotesi ricadenti nell’art. 2043 c.c. ( 8 ).
Sorprende ad esempio che il diritto alla salute, solennemente riconosciuto
dall’art. 2, comma 2, lett. “a)”, c.cons. come diritto fondamentale dei consumatori
e degli utenti, ed anzi come diritto posto al vertice del loro bill of rights
– in piena sintonìa non solo con l’art. 32, comma 1, Cost., ma anche con
l’art. 3, comma 1, della Carta di Nizza-Strasburgo (fonte primaria del diritto
dell’Unione ex art. 6, comma 1, nuovo testo, TUE) – non rientri nelle materie
coperte dal nuovo rito, per lo meno quando la sua violazione sia perpetrata attraverso
l’illecito aquiliano: la prolungata emissione di agenti tossici nello
smaltimento di scorie e resti inquinanti, tipica di talune prassi produttive ben
note alla nostra storia industriale, anche laddove abbia provocato malattie letali,
non si presterebbe all’azione in commento, non ricadendovi l’illecito
plurioffensivo come tale, ma solo quello riconducibile ai gruppi di fattispecie
indicati alle lett. “a)”, “b)” e “c)” dell’art. 140-bis, comma 2, c. cons. ( 9 ).
Tuttavia, quand’anche la lettera dell’art. 140-bis, comma 2, lett. “b)”, abbia
portata tassativa – e valga a restringere, anziché allargare – neppure potrebbe
essere sottoposta ad un’interpretazione tanto rigorosa da far coincidere
il suo ambito con quello della responsabilità del produttore per danno
( 8 ) Cfr. fra gli altri, Porreca, Ambito soggettivo e oggettivo dell’azione di classe, in Eur. dir.
priv., 2010, p. 559 ss.; ed in breve Caponi, Il nuovo volto della class action, in Foro it., 2009, V,
c. 383.
( 9 ) Né si dica che in casi così gravi l’azione individuale conserva intatta la sua redditività;
al contrario è noto che sfugge al processo tradizionale non solo l’intero “bagatellare” – con
enorme ed illecito profitto del danneggiante – ma anche larga parte di quel contenzioso che
bagatellare non è: le incertezze, le pastoie e le lungaggini del processo a base individuale rendono
inappetibile l’azione civile anche a chi razionalmente dovrebbe esperirla, e nondimeno
preferisca rinunciare consapevolmente a far valere i suoi diritti (s’interroga, ancora di recente,
sul comportamento del consumatore medio, così come di quello “vulnerabile”, Zorzi
Galgano, Il consumatore medio ed il consumatore vulnerabile nel diritto comunitario, in questa
rivista, 2010, p. 549 ss.).

DIBATTITI 5
da prodotti difettosi: quale che sia stata l’intenzione del legislatore, non
emergono indici testuali che lascino subordinare l’esperimento dell’azione
ex art. 140-bis, comma 2, lett. “b)”, c.cons. ai presupposti di difettosità disciplinati
dagli artt. 114 ss. c.cons. (e già dal D.P.R. 24 maggio 1988, n. 224), tanto
più che l’art. 115 c.cons., nel definire “prodotto” e “produttore”, chiarisce
che dette definizioni varranno solo “ai fini del presente titolo”, e dunque
non necessariamente dovranno essere osservate altrove, magari in sede di
accesso al nuovo rito di classe.
Si potrebbe citare il caso, sempre più attuale, del danno da fumo ( 10 ): l’illecito
del produttore di sigarette, sempreché riscontrabile, non dipende dalla
produzione e messa in commercio di prodotti “difettosi” ai sensi degli
artt. 114 ss. c.cons. – la sigaretta nuoce per il solo fatto della sua combustione
ed assunzione, anche quando prodotta a perfetta regola d’arte ( 11 )– ma
non si potrà negare, per ciò solo, l’esperibilità dell’azione di gruppo per danno
da fumo, non trovando questa alcuna controindicazione nella lettera
dell’art. 140-bis, comma 2, lett. “b)”, c.cons.
Infine la lett. “c)” ha riguardo al danno da pratiche commerciali scorrette
e da comportamenti anticoncorrenziali dell’imprenditore, fattispecie virtualmente
estese, e che potrebbero rappresentare una fonte di protezione
significativa per i consumatori danneggiati, ma che al momento patiscono
un certo ritardo nell’elaborazione teorica e nell’applicazione pratica, sicché
non è agevole prevedere una gran mole d’azioni fondate su illeciti antitrust
o su condotte commerciali improprie praticate su larga scala ( 12 ).
Non può essere questo il diametro della class action europea, a meno
che la finalità ultima del legislatore comunitario non sia quella di varare uno
strumento di rara e difficile applicazione concreta, a salvaguardia di posizioni
soggettive persino più ristrette di quelle che abitualmente si riconoscono
al consumatore in generale.
( 10 ) Cfr. in tema, da ultimo, Cascione, La responsabilità per danni da fumo, in Danno e resp.,
2010, p. 869 ss.; più ampiamente Baldini, Il danno da fumo, Napoli, 2008.
( 11 ) Lo pone in rilievo, molto chiaramente, l’importante Cass., 17 dicembre 2009, n. 26516,
in Corr. giur., 2010, p. 482 ss., con nota di Ponzanelli, in La resp. civ., 2010, p. 334 ss., con nota
di Fantetti, in Danno e resp., 2010, p. 569 ss., con nota di D’Antonio.
( 12 ) Il private enforcement del diritto antitrust è ormai un luogo comune delle ricerche in
tema di azioni collettive: cfr. fra i molti, Rossi dal Pozzo e Nascimbene (cur.), Il private
enforcement delle norme sulla concorrenza, Milano, 2009, passim; e sulle implicazioni connesse
al nuovo rimedio collettivo, in breve, Spada, Dalla concorrenza sleale alle pratiche commerciali
scorrette nella prospettiva rimediale, in Dir. ind., 2011, p. 45 ss.; Guernelli, Class action
e competenza antitrust, in Dir. ind., 2010, p. 249 ss.; ed Hess, “Private law enforcement” und
Kollektivklagen, in JZ, 2011, p. 66 ss.

6 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Aggiungasi un’osservazione di carattere pratico. Specializzare un istituto,
riducendone progressivamente l’ambito d’operatività, significa alimentare,
anziché spegnere il contenzioso sui suoi presupposti: quanto più sono
“stretti”, tanto più si discuterà della loro ricorrenza, e dunque dell’ammissibilità
stessa dell’azione di gruppo. Prova ne sia che nella poca giurisprudenza
finora formatasi sull’art. 140-bis c.cons. un tema ricorrente, e sul quale
s’è sprigionato un acceso confronto, è stato proprio la qualità di consumatore
del proponente, sistematicamente negata dall’impresa convenuta, ed
in ogni caso giudicata bisognosa di piena dimostrazione a cura ed onere del
proponente medesimo ( 13 ). Il confronto s’inasprirebbe ancor più laddove si
controvertesse dell’ambito applicativo dell’azione, essendo contestato il rispetto
dei limiti materiali segnati dall’art. 140-bis, comma 2, c.cons. È chiaro
che una fitta rete di costrizioni e delimitazioni invita a dibattere persino
dei presupposti iniziali del processo collettivo, ritardando o impedendo una
pronta e fruttuosa trattazione del merito; viceversa propendere per requisiti
“larghi”, oltre ad estendere il raggio della tutela collettiva, ne favorisce
l’effettività, scongiurando il rischio che il processo sia ostacolo, anziché veicolo
di quella tutela.
Presso taluna stampa non specialistica s’era momentaneamente diffusa
l’idea che il nuovo rito, già costretto nella sua orbita consumeristica, non
fosse invocabile per l’attuazione di pretese concernenti l’esecuzione di contratti
bancari, di assicurazione o di intermediazione mobiliare. Poiché la disciplina
del mercato finanziario consta di leggi organiche e tendenzialmente
esaustive, soltanto da queste si sarebbero dovuti trarre i rimedi del caso,
quasi che il correntista, l’assicurato o l’investitore non professionale, per il
fatto solo d’agire nell’area del mercato finanziario, perdano la loro veste di
consumatori e non possano più valersi della tutela accordata loro dal codice
di categoria ( 14 ).
La tesi, che voleva garantire l’immunità a talune attività d’impresa, non
ha alcun fondamento, e rende sovrabbondante una replica puntuale ( 15 ): es-
( 13 ) Cfr. Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit.; e Trib. Milano, ord., 20 dicembre 2010, al
momento inedita.
( 14 ) Ne tratta ampiamente Cavallini, Azione collettiva risarcitoria e controversie finanziarie,
in Riv. soc., 2010, p. 1115 ss.; cfr. anche Sangiovanni, Class action e tutela contrattuale degli
investitori, in Obbl. contr., 2010, p. 611 ss.
( 15 ) Non a caso in Germania il c.d. Musterverfahren, una sorta di procedimento-pilota a carattere
seriale, è stato introdotto proprio per deflazionare un galoppante contenzioso finanziario;
lo illustra all’interno del presente dibattito Tamm, La tutela collettiva nel diritto processuale
tedesco, in questo numero della rivista, infra; più ampiamente Id., Das Kapitalanleger-
Musterverfahrensgesetz, in ZHR, 2010, p. 525 ss.

DIBATTITI 7
sa è smentita dalla giurisprudenza consolidata, che in presenza dei requisiti
di legge non esita a qualificare consumatore anche chi stipuli contratti bancari,
assicurativi o d’intermediazione finanziaria, e non ha trovato riscontro
nelle ordinanze finora pronunciate sull’art. 140-bis c. cons. ( 16 ). L’immunità
dunque non c’è, ed i consumatori danneggiati da banche o assicurazioni potranno
certamente valersi del nuovo rito, come peraltro già accaduto.
3. – L’ambito temporale
Esiste però una formidabile immunità per il passato: l’art. 49 Legge 23
luglio 2009, n. 99, nell’introdurre al comma 1 la nuova disciplina dell’azione
di classe risarcitoria – il vigente art. 140-bis c. cons. – prevede al comma 2
che tale disciplina si applichi soltanto « agli illeciti compiuti successivamente
alla data di entrata in vigore della presente legge »; e poiché la pubblicazione
della legge è avvenuta il 31 luglio 2009, ne discende che l’azione è applicabile
soltanto « agli illeciti compiuti » a partire dal 16 agosto 2009.
Per prevenire discussioni già apertesi sul testo previgente dell’art. 140-
bis c. cons. ( 17 )– mai divenuto “efficace” – l’art. 49, comma 2, L. 99/2009 appone
dunque una pesante limitazione temporale alla fruibilità del nuovo rito:
esso non potrà valere per i grandi scandali finanziari del nostro recente
passato, che sono messi definitivamente al riparo.
La norma, benché scritta col linguaggio delle disposizioni transitorie ed
intertemporali, è una vera anomalìa, e a quanto consta non ha precedenti.
Bisogna innanzi tutto premettere che l’art. 140-bis c. cons., anche dopo la
riformulazione offertane dall’art. 49, comma 1, L. 99/2009, istituisce e regola
un rito speciale di cognizione. L’innovazione legislativa, se finalizzata a
rendere concreta ed effettiva la tutela di pretese altrimenti destinate all’inattuazione
– questa dovrebbe esserne la ratio – non ha però alcuna portata
sostanziale. Essa non incide sulla quantità e qualità dei diritti e degli interessi
meritevoli di protezione che la legge riconosce al consumatore, ed anzi
vi fa rinvio in modo del tutto neutrale e passivo, come emerge dal mede-
( 16 ) Le due ordinanze Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit., e App. Torino, ord., 27 ottobre
2010, in Danno e resp., 2011, p. 71 ss. con nota di Frata, pronunciate nel medesimo procedimento,
hanno avuto ad oggetto l’illiceità di commissioni bancarie addebitate a correntisti
consumatori; s’è trattato dunque di controversia sicuramente “bancaria”, e sicuramente rientrante
nell’ambito del nuovo rito di classe; lo stesso dicasi per la più recente Trib. Torino, ord.,
7 aprile 2011, al momento inedita.
( 17 ) Cfr. fra gli altri, Caponi, Azioni collettive: interessi protetti e modelli processuali di tutela,
in Riv. dir. proc., 2008, pp. 1208-1209.

8 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
simo art. 140-bis, comma 1, c.cons., che semplicemente menziona « i diritti
individuali omogenei dei consumatori e degli utenti » ( 18 ).
A dispetto di ciò l’art. 49, comma 2, L. 99/2009, anziché regolare nel
tempo l’accesso al nuovo rito – come sarebbe proprio delle norme processuali
transitorie – e prevedere che esso si applichi a procedimenti futuri (o a
fasi future di procedimenti in corso), discrimina i diritti che attraverso quel
rito potranno essere fatti valere. Se l’applicazione del procedimento fosse
circoscritta a liti future non vi sarebbe nulla da obiettare, ed anzi si darebbe
l’usuale applicazione dell’art. 11 disp. legge in gen.: è invece arbitrario sottrarre
l’azione a chi patì l’illecito il giorno 15 agosto 2009, concedendola invece
a chi lo patì il giorno successivo, quando né l’uno né l’altro abbiano ancora
proposto una domanda giudiziaria e si trovino pertanto in una posizione
processualmente pari ( 19 ). Si ha dunque ragione di ritenere violati non
solo l’art. 3 Cost. (per irrazionalità ed irragionevolezza dell’agire legislativo),
ma anche l’art. 24, commi 1 e 2, Cost. (per inosservanza del diritto costituzionale
di difesa), a scapito di tutti coloro che si vedano pregiudicati
dalla descritta barriera temporale, a fronte di un rito ufficialmente introdotto
per sopperire a lacune ed inefficienze di quello ordinario ( 20 ).
( 18 ) Secondo Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit., “(. . .) va sottolineato che l’art. 140-bis
non crea nuovi diritti, ma disciplina soltanto un nuovo mezzo di tutela, l’azione di classe
(. . .)”; e App. Torino, ord., 27 ottobre 2010, cit., conferma che il nuovo istituto “non crea diritti,
ma si limita ad estendere la tutela giudiziale”; contra il solo Punzi, L’« azione di classe » a tutela
dei consumatori e degli utenti, in Riv. dir. proc., 2010, pp. 268-269.
( 19 ) Prova ne sia la circostanza che il legislatore, pur quando in passato ha voluto introdurre
riti speciali, mai ha pensato di circoscriverne nel tempo, oltre all’applicazione processuale,
anche l’ambito delle situazioni sostanziali tutelabili (cfr. sul punto, in estrema sintesi,
Caponi, Il nuovo volto della class action, cit., c. 383).
( 20 ) Cfr. in questa direzione, Pace, Interrogativi sulla legittimità costituzionale della nuova
« class action », in Riv. dir. proc., 2011, in particolare p. 25 ss.; e Porreca, Ambito soggettivo e oggettivo,
cit., pp. 558-559; dubbiosi Menchini e Motto, L’azione di classe dell’art. 140 bis c.
cons. (legge 23 luglio 2009, n. 99), in Nuove leggi civ., 2010, pp. 1416-1417. Inoltre, per ricostruire
un più vasto “blocco di costituzionalità” offerto dalle norme comunitarie e convenzionali, appare
manifesto che l’art. 49, comma 2, L. 99/2009, con la sua portata arbitrariamente limitatrice
dell’accesso alla nuova forma processuale, lascia emergere una profonda contraddittorietà
rispetto al principio, comunitario e convenzionale, del “ricorso effettivo” alla giustizia: tanto
l’art. 47 Carta Eur. Nizza-Strasburgo, quanto l’art. 13, comma 1, CEDU impongono non solo
la libera ed inviolabile difesa in giudizio dei diritti e degli interessi dei cittadini, ma anche la
sua “effettività”. È dunque irrazionale introdurre un rito alternativo per rendere più concrete
le possibilità di tutela dei consumatori, e poi – con la norma denunciata – rendere non “effettivo”
il ricorso alla giustizia per tutti quei consumatori che abbiano patito un pregiudizio in
data anteriore al 16 agosto 2009.

DIBATTITI 9
Quest’ultimo profilo contribuisce a porre in luce un’ulteriore anomalìa,
che svela un nuovo profilo d’illegittimità costituzionale. Il legislatore aveva
introdotto il nuovo rito già con l’art. 2, comma 446, Legge 24 dicembre 2007,
n. 244 (finanziaria 2008), entrato in vigore il 1° gennaio 2008, ma con la medesima
legge (art. 2, comma 447) ne aveva posticipato l’“efficacia” al 29 giugno
2008. Seguirono poi altre tre proroghe, con le quali l“efficacia” dell’art.
140-bis, testo iniziale, c.cons. è stata posticipata fino al 1° gennaio 2010. Nel
frattempo, e prima ancora che la norma divenisse “efficace”, l’art. 49, comma
1, L. 99/2009, l’ha abrogata e sostituita, salvo disporre con il comma 2
che essa potesse trovare applicazione soltanto “agli illeciti compiuti” a partire
dal 16 agosto 2009.
Sennonché la previsione di una norma che esclude dal rito di classe
(persino) i fatti commessi dopo il 1° gennaio 2008 – quando il rito era entrato
in vigore, malgrado la temporanea “inefficacia” – oltre ad esporsi alle più
generali ed assorbenti censure appena illustrate, risulta manifestamente incostituzionale
anche sotto il seguente profilo: è irrazionale ed irragionevole
discriminare quei consumatori che, per lo meno a partire dal 1° gennaio
2008, riposero il loro affidamento nella futura e sopravveniente “efficacia”
del nuovo modello processuale, ed acquisirono il diritto di valersene, salvo
scoprire – a posteriori – che esso sarebbe stato applicabile solo per illeciti patiti
a partire dal 16 agosto 2009. La discrezionalità del legislatore abbraccia sì
il potere di prorogare l’inapplicabilità di norme già in vigore – ad esempio
perché divengano “efficaci” con gradualità, o comunque a distanza di tempo
dalla loro approvazione – ma anche questo potere non è privo di limiti, e
deve resistere al controllo di razionalità e ragionevolezza ìnsito nell’art. 3
Cost., in modo tale che non divenga il mezzo per frustrare diritti e interessi
che quelle norme hanno fatto maturare nella sfera dei loro destinatari.
Invero nel caso di specie non s’è trattato di una posticipazione una tantum
dell’entrata in vigore – fenomeno sporadico, ma noto – bensì di un autentico
stillicidio di proroghe a catena: per ben quattro volte il legislatore ha
spostato in avanti il tempo dell’“efficacia” prima che questa venisse a decorrere,
quasi a voler ripetutamente allontanare il nuovo rito dai suoi destinatari,
e senza mai porre in discussione la sua entrata in vigore. Ad un tratto
invece il legislatore, anziché disporre l’ennesima proroga, ha preferito abrogare
l’art. 140-bis testo iniziale c.cons. per sostituirlo con la sua versione attuale,
ma ne ha fatto decorrere l’“efficacia” ex nunc, anziché da quando la
prima versione era entrata a far parte del sistema. Ne deriva che i consumatori
i quali patirono danno dopo l’entrata in vigore della legge del 2008, per
circa due anni si sono visti spogliati dell’azione di classe subito prima che
giungesse la data della sua applicazione, salvo scoprire poi che essa, rifor-

10 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
mata e perfezionata, non sarebbe servita a riparare il loro danno, ma quello
patito da altri a partire dal 16 agosto 2009 ( 21 ).
Nella vicenda legislativa che ha condotto dal vecchio al nuovo art. 140-
bis c.cons. si può dunque scorgere anche un abuso del potere legislativo di
proroga, che segna un’aperta violazione non solo dell’art. 3, ma anche dell’art.
73, comma 3, Cost. ( 22 ).
4. – Azione di classe e legittimazione ad agire: la rappresentatività del proponente
Illustrato l’ambito materiale e temporale dell’azione, occorre dedicare
alcune considerazioni alla legittimazione attiva prevista dal nuovo art. 140-
bis c.cons.: l’azione spetta a “ciascun componente della classe”, vale a dire a
ciascun consumatore che affermi lesa una situazione soggettiva rientrante
nell’ambito materiale e temporale tracciato dall’art. 140-bis, comma 2,
c.cons. e dall’art. 49, comma 2, L. 99/2009. In questo significato minimale
non è improprio discorrere di “azione di classe”, come fa la rubrìca del nuovo
art. 140-bis c.cons., ma l’espressione sarebbe invece fuorviante se inducesse
ad illusori parallelismi con l’esperienza statunitense, punto sul quale
si farà ritorno a breve ( 23 ).
Dunque il legislatore italiano ha abbandonato la sua predilezione per gli
enti esponenziali e per l’istituto della legittimazione straordinaria, predilezione
testimoniata non solo dalla vigente disciplina dell’inibitoria collettiva
ex artt. 139-140 c.cons., ma anche dalla prima versione dell’art. 140-bis
c.cons. (mai divenuto “efficace”) ( 24 ); s’è ripiegato sulla legittimazione ordinaria
dell’appartenente alla classe, che agisce per far valere un diritto pro-
( 21 ) Diversa, ma convergente sui presupposti, la soluzione cui accede Giussani, Il nuovo
art. 140 bis c.cons., in Riv. dir. proc., 2010, pp. 614-615 (già prima Gitti e Giussani, La conciliazione
collettiva nell’art. 140 bis c.cons., dalla L. n. 244 del 24 dicembre 2007 alla L. n. 99 del 23 luglio
2009, alla luce della disciplina transitoria, in Riv. dir. civ., 2009, II, in particolare p. 642 ss.).
( 22 ) Del pari inammissibile deve giudicarsi la circostanza per cui il legislatore, nel prorogare
ripetutamente l’“inefficacia” del nuovo rito e nel sottrarlo poi a tutti i consumatori lesi
prima del 16 agosto 2009, ha operato in direzione esattamente contraria a quanto stabilito non
solo dall’art. 169 TFUE, ma anche dall’art. 38 Carta Eur. Nizza-Strasburgo, l’uno e l’altra fermi
nel proposito di garantire “un livello elevato di protezione dei consumatori”.
( 23 ) Cfr. infra, par. 6; ma fin d’ora, Punzi, L’« azione di classe », cit., in particolare pp. 256-
257.
( 24 ) Cfr. sul vecchio art. 140-bis c. cons., fra i molti, Costantino, Legittimazione e profili
processuali, in Bellelli (cur.), Dall’azione inibitoria all’azione risarcitoria collettiva, ne I quaderni
della Rivista di diritto civile, Padova, 2009, p. 19 ss.; e Porreca, Ambito soggettivo e oggettivo,
cit., p. 544 ss.

DIBATTITI 11
prio, seppur potenzialmente omogeneo o identico a quello facente capo ad
una più vasta cerchia di consumatori ( 25 ).
La scelta apparirebbe dettata, in sé, dalla volontà di allargare e facilitare
l’accesso al nuovo rito, rimettendolo alla libera e personale iniziativa di chi
vi abbia interesse: questi è infatti il miglior arbitro della sua posizione, e può
decidere in prima persona se e come far valere i suoi diritti, senza la necessaria
intermediazione di enti o istituzioni che, operando da introduttori dell’azione,
potrebbero perseguire interessi distanti (o persino divergenti) da
quelli del singolo danneggiato. Sopprimere qualsiasi filtro appare funzionale
alla maggiore effettività dello strumento.
Ci sono però (almeno) tre fattori, che rendono l’impressione ingannevole.
In primo luogo l’art. 140-bis, comma 6, c.cons. eleva a requisito di ammissibilità
dell’azione la rappresentatività del proponente: “La domanda è
dichiarata inammissibile (. . .) quando il proponente non appare in grado di
curare adeguatamente l’interesse della classe”. La norma è misteriosa, non
lasciando trasparire alcun indice tangibile di rappresentatività, ma la sola
esigenza che una qualche rappresentatività vi sia sembra contraddire la regola
che vorrebbe legittimato “ciascun componente della classe”: si deve
trattare di un soggetto reputato idoneo a farsi portatore di interessi che travalicano
la sua sfera, di un soggetto che pertanto riacquista, malgrado gli annunci,
un ruolo (indirettamente) esponenziale.
Certamente molto dipenderà da come la giurisprudenza vorrà intendere
questa rappresentatività del proponente, se la vorrà legare al censo, all’esperienza
professionale del difensore o ad altri elementi che si potrebbero
immaginare: in ogni caso appare fin d’ora manifesto che questo requisito
impone al giudice valutazioni del tutto inedite nella nostra dialettica – si potrebbe
dire nel nostro “costume” – processuale; può il giudice respingere
l’azione perché l’attore è “povero” ( 26 ) Può il giudice esaminare la dichiara-
( 25 ) Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit., ha statuito che, se l’art. 140-bis, comma 6,
c.cons. impone al giudice un controllo preliminare sull’ammissibilità dell’azione di classe, ciò
non toglie che in capo al proponente debbano ricorrere anche le comuni condizioni dell’azione
individuale, ed in particolare l’interesse ad agire; non sarebbe dunque bastevole un interesse
di classe, prospettivo ed inattuale, se faccia difetto l’interesse concreto ed immediato di
chi pro-pone la domanda collettiva; nondimeno App. Torino, ord., 27 ottobre 2010, cit., nel
correggere sul punto la motivazione dell’ordinanza di prime cure, ha precisato che pure l’interesse
ad agire, come tutte le condizioni dell’azione, deve essere vagliato in chiave d’allegazione
(ed è giunta ad escludere l’ammissibilità dell’azione non già per carenza d’interesse,
pur sempre allegato dal proponente, ma per manifesta infondatezza, essendo pacifica in causa
l’assenza di qualsiasi danno individualmente patito dal proponente medesimo).
( 26 ) In senso affermativo Trib. Torino, ord., 7 aprile 2011, cit., il quale ha dedotto la non-rap-

12 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
zione dei redditi del suo difensore o magari spingersi ad apprezzarne la
competenza professionale ( 27 ) Tutte valutazioni consuete oltreoceano, ma
difficilmente conciliabili con principi e valori radicati nel nostro ordinamento
fino al più alto livello delle fonti ( 28 ).
5. – Segue: la pubblicità dell’ordinanza come condizione di procedibilità
Un secondo fattore dissuasivo, che rende fittizia la “democraticità” della
legittimazione ad agire, è implicitamente recato dall’art. 140-bis, comma
9, prima e seconda proposizione, c.cons.: « Con l’ordinanza con cui ammette
l’azione il tribunale fissa termini e modalità della più opportuna pubblicità,
ai fini della tempestiva adesione degli appartenenti alla classe. L’esecuzione
della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda »( 29 ).
L’ordinanza di ammissibilità, nel segnare i criteri dell’opt-in e il tempo
delle adesioni, non esaurisce i suoi effetti fra le parti, ma è destinata a
proiettarsi su tutti gli appartenenti alla classe: è dunque coessenziale alle
finalità del nuovo rito che l’ordinanza sia sottoposta a pubblicità e che il
giudice ne fissi discrezionalmente termini e modalità più adeguati, in modo
che la notizia dell’azione raggiunga il maggior numero di consumatori;
non si tratterà di una pubblicità meramente legale, dedita all’osservanza
formale delle prescrizioni di legge, ma di una pubblicità che dovrebbe veramente
divulgare l’azione presso tutti gli appartenenti alla classe, e nelle
forme più utili, facendo sì che il processo aggregato raggiunga appieno i
suoi scopi.
Quegli scopi sono invece contraddetti dalla scelta, quasi sanzionatoria
per l’attore, di rendere l’esecuzione della pubblicità « condizione di procedibilità
della domanda ». È ben vero che il giudice potrebbe porre l’onere di
anticiparne le spese a carico dell’attore, a carico del convenuto od anche a
presentatività dal fatto che l’attore fosse – come non poteva che essere – un mero “consumatore”
(nella fattispecie per giunta un pensionato) ed avesse eccepito l’illegittimità costituzionale
dell’art. 140-bis, comma 9, seconda proposizione, c.cons. (ove la procedibilità della domanda è
subordinata alla pubblicità dell’ordinanza ammissiva; cfr. subito, nel testo, par. 5): se il consumatore
lamenti irrazionalità, irragionevolezza ed ingiustizia della norma che finisce col porgli a
carico l’intero “finanziamento” del processo collettivo, questa doglianza sarebbe la prova evidente
della sua indigenza, e dunque dell’inettitudine a rappresentare la classe.
( 27 ) Lo ammette – ma senza nascondere le perplessità cui queste valutazioni darebbero
luogo nel nostro ambiente – Giussani, Il nuovo art. 140 bis c.cons., cit., pp. 596-597.
( 28 ) Cfr. fra gli altri, Cavallini, Azione collettiva risarcitoria, cit., pp. 1137-1138; viceversa
non ravvedono difficoltà alcuna Menchini - Motto, L’azione di classe, cit., p. 1456.
( 29 ) Corsivo fra virgolette di chi scrive.

DIBATTITI 13
carico di entrambi in via solidale, salva l’applicazione della regola della soccombenza
all’esito della lite (si tratta infatti di un atto prescritto ex lege per
ragioni di funzionalità generale del processo, e non, a rigore, di un atto richiesto
da parte attrice); è altrettanto vero però che la parte interessata alla
prosecuzione del giudizio è l’attore, e non il convenuto, e se la pubblicità
non fosse eseguita secondo tempi e modi prescritti dall’ordinanza, la conseguente
improcedibilità della domanda penalizzerebbe il primo e non certo
il secondo. Subordinare l’apertura delle adesioni e la trattazione del merito
all’esecuzione della pubblicità significa, per lo meno in fatto, far ricadere
sistematicamente sull’attore l’anticipazione delle spese occorrenti, pena
l’immediato arresto dell’iter ( 30 ).
Se così è, la norma in commento, malgrado l’apparente neutralità, finisce
col rappresentare un ostacolo molto arduo all’intrapresa di azioni di
classe: non si comprende perché mai un comune consumatore, che già sarebbe
restìo ad esperire un’azione individuale, dovrebbe ora intraprenderne
una di classe, sapendo d’incorrere persino in costi aggiuntivi e non facilmente
prevedibili ( 31 ).
Un’obiezione potrebbe essere che la capacità patrimoniale dell’attore,
nell’assetto voluto dalla legge, è essa stessa un requisito di rappresentatività,
sicché dovrebbe stimarsi inidoneo a “curare adeguatamente l’interesse
della classe” (ex art. 140-bis, comma 6, c.cons.) chi non sia in grado di anticipare
il pagamento delle spese processuali ( 32 ): vera la replica, si dovrebbe
però anche concludere che la legittimazione attiva – solo apparentemente
diffusa – è in realtà fondata sul censo, fa capo ad un’élite di consumatori
possidenti, e non testimonia alfine alcuna “democratizzazione” del nuovo
rito. A tanto è valso sopprimere l’intercessione degli enti esponenziali, la
cui funzione torna in auge attraverso l’esponenzialità (indiretta) del consumatore
rappresentativo.
Ancora una volta la disciplina di legge sembra pensata non per promuovere,
ma per impedire il raggiungimento dei risultati annunciati. Con previsioni
altisonanti s’illude il consumatore con la prospettiva dell’azione di
classe; poco dopo però s’introduce un subdolo correttivo ammantato di tecnicismo
processuale, che segnerà di fatto l’inconsistenza dello strumento:
la pretesa che il consumatore finanzi “di tasca propria” il processo collettivo,
( 30 ) Lo riconosce anche Trib. Torino, ord., 7 aprile 2011, cit.; cfr. sul punto, condivisibilmente,
Menchini e Motto, L’azione di classe, cit., p. 1463.
( 31 )Rilievo diffuso, ma cfr. fra gli altri, Giussani, Il nuovo art. 140 bis c.cons., cit., pp. 595-
596.
( 32 ) In questo senso si esprime Trib. Torino, ord., 7 aprile 2011, cit.

14 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
pubblicizzandone l’ordinanza d’ammissibilità e garantendone la prosecuzione,
nell’auspicio di riottenere le somme nel caso (mai certo) di vittoria.
È palesemente contraddittorio introdurre nel sistema un nuovo istituto per
poi svuotarlo nei fatti di qualsiasi rilievo pratico, come peraltro testimonia
la sostanziale paralisi dell’istituto in Italia.
La paralisi sarebbe altrettanto certa, se al consumatore si chiedesse di finanziare
persino un processo transfrontaliero, nel corso del quale pubblicizzare
gli atti di causa all’interno di ciascun paese membro. Se il legislatore
europeo, imitando quello italiano, volesse sabotare la sua stessa opera,
non avrebbe che da subordinare la procedibilità dell’azione a questa o quella
costosa formalità processuale, ed avrebbe la certezza matematica che
nessun consumatore europeo – e forse nessuna associazione di categoria,
benché sovranazionale – vorrà azzardarsi ad invocare una tutela di classe.
6. – Segue: perché mai un consumatore dovrebbe agire in forma collettiva
Occorre tuttavia meditare anche su un terzo fattore dissuasivo, legato ai
precedenti, ma persino più grave nell’ostacolare l’accesso alla tutela di classe.
Come noto quest’ultima, affermatasi in ordinamenti lontani dal nostro,
vi è stata fatta penetrare ex abrupto, senza raccordo ed accomodamento rispetto
alle trame complessive del sistema ( 33 ): eccettuate quelle poche norme
che vi dedica l’art. 140-bis c.cons., essa dovrà convivere con forme e procedure
pensate per un rito individuale, impostato sul contraddittorio fra un
attore ed un convenuto singoli, anziché per un confronto allargato ove l’attore
è chiamato a svolgere compiti latamente esponenziali ( 34 ). Poiché questi
è destinato a calarsi in un sistema che non gli attribuisce alcuna posizione
di favore rispetto a quella del comune attore di una lite individuale, sorge
spontanea la domanda: perché mai egli dovrebbe intraprendere l’azione
di classe Se all’esito di un processo che impone persino costi aggiuntivi
(per lo meno in via d’anticipazione), egli conseguirebbe al più quanto spettantegli
al termine di una causa individuale – e già sarebbe restìo ad intrapredere
quest’ultima – non si vede perché dovrebbe avventurarsi nella conduzione
di un rito collettivo.
( 33 ) Si tratta, a suo modo, di un legal transplant: cfr. sui profili di metodo, per tutti, Janssen
e Schulze, Legal Cultures and Legal Transplants in Germany, in Eur. Rev. Priv. Law, 2011,
p. 225 ss.
( 34 ) Mostra consapevolezza di queste difficoltà, che chiamano il giudice ad un ruolo spiccatamente
propositivo nella lettura ed applicazione dell’istituto, App. Torino, ord., 27 ottobre
2010, cit.

DIBATTITI 15
Una possibile replica è che queste controindicazioni varrebbero pure
per gli ordinamenti nei quali l’istituto fiorisce (più o meno) indisturbato da
decenni, ed allora non si spiegherebbero le sue fortune d’oltreoceano, pur
sempre legate all’iniziativa del quisque de populo. Fatto è però che in quelle
esperienze il processo di classe è capace di destare ben altri stimoli, difficilmente
riproducibili altrove ( 35 ).
Come noto nella class action statunitense – per citare l’esperienza paradigmatica
– il ruolo propulsivo è svolto dall’avvocato, che con attitudine imprenditoriale
assume tutti i rischi dell’azione ed in caso di vittoria fa propria
larga parte dei “profitti” ( 36 ): è anzi l’avvocato a selezionare i casi, valutando
le prospettive di successo dell’azione, acquisendo a proprie spese le informazioni
specialistiche occorrenti, assicurandosi per l’eventualità della soccombenza,
e soltanto dopo, investiti tempo e denaro nella preparazione del
processo, andando alla ricerca dell’attore più congeniale; ma in caso di successo
nel merito o di conciliazione della lite dopo la certificazione della classe,
egli ottiene a compenso dell’attività svolta somme ingentissime, che
possono superare il 50% di quelle al cui pagamento è condannato il convenuto
(a favore dell’intera classe rappresentata in giudizio).
Il rischio è altrettanto elevato, sotto molteplici profili. Negli Stati Uniti
vale come noto la c.d. american rule, in forza della quale le spese legali restano
a carico di chi le affronta, e non sono oggetto di rifusione neppure in
caso di vittoria piena: se dunque l’avvocato ha speso troppo per istruire il
processo – ad esempio per consulenze tecniche o per pubblicizzare l’azione
presso i media – l’onorario potrebbe non bastare a compensarlo; egli, dopo
la certificazione della classe, è nominato dal giudice, che ne valuta non solo
la solidità patrimoniale, ma anche la competenza, l’attitudine a gestire gli
aspetti mediatici e lobbistici dell’azione – dei quali non si fa mistero – e persino
il “nome”: può anche capitare che l’avvocato, dopo aver sostenuto spese
elevate per lo studio della class action, non venga nominato difensore
( 35 ) La dottrina in materia è vasta: per una lettura europea della class action statunitense
cfr., fra i molti, Michailidou, Prozessuale Fragen des Kollektivrechtsschutzes im europäischen
Justizraum, Baden-Baden, 2007, in particolare p. 165 ss. (e quivi amplia bibliografia); Trocker,
Class action negli USA – e in Europa, in questa rivista, 2009, p. 178 ss.; da ultimo Mäsch,
Abwehrstrategien gegen unerwünschte Rezeptionen im Internationalen Prozessrecht: Die class action,
in Ebke, Elsing, Großfeld e Kühne, Das deutsche Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss
des US-amerikanischen Rechts, Frankfurt, 2011, p. 151 ss.
( 36 ) Cfr. fra gli altri Trocker, Class action negli USA, cit., in particolare p. 220 ss.; Frignani
e Virano, La class action nel diritto statunitense: tentativi (non sempre riusciti) di trapianto
in altri ordinamenti, in Dir. econ. assic., 2009, p. 18 ss.; ed in breve Porreca, Ambito soggettivo
e oggettivo, cit., pp. 543-544.

16 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
della classe, ed il giudice gli preferisca altro professionista nel frattempo
candidatosi, come è suo potere, a difendere quella stessa classe; e per giungere
al rischio maggiore è evidente che egli, se avrà stretto con l’attore un
patto di quota-lite, in caso di soccombenza non conseguirà onorario alcuno.
Tutto ciò ha condotto al fallimento talune law firms, un fallimento letteralmente
inteso, visto che l’esercizio della professione forense è per questi
aspetti parificato ad una vera e propria impresa commerciale.
Le chances d’arricchimento dipendono non solo dalla descritta larghezza
della quota-lite, ma anche da un altro fattore, oggetto di vibranti discussioni
dentro e fuori gli Stati Uniti: i punitive damages. Il risarcimento spettante
alla classe può oltrepassare – e normalmente oltrepassa – l’ammontare
del danno allegato e provato in giudizio, con funzione sanzionatoria per
il convenuto che abbia agito con dolo o colpa inescusabile. Questo supplemento
risarcitorio è alfine decisivo nelle dinamiche della class action: nella
previa scelta dei casi le law firms ricercano, e tentano di perseguire, non solo
comportamenti plurioffensivi di larga scala, ma preferibilmente quelli
dolosi, che possano aprire le porte ai risarcimenti punitivi, con apprezzabili
– quanto discusse – ricadute sociali, economiche e politiche ( 37 ).
Questo contesto ambientale, nel quale è sorto e prospera il modello statunitense
– quel paradigma cui guardano (ora con ammirazione, ora con sospetto)
tutti gli addetti ai lavori ( 38 )– è talmente lontano dal nostro da rendere
superfluo qualsiasi commento. Il successo della class action è legato a
meccanismi “endo” ed “extra-processuali” che non trovano alcun risconto
né in Italia, né negli altri paesi europei ( 39 ). Sarebbe dunque fuorviante caldeggiare
un modello senza coglierlo nella sua interezza, e riprodurre in sede
comunitaria un’azione di gruppo che non può funzionare senza quel bilanciamento
di forze, di pesi e contrappesi, che è tipico dello strumento
d’oltreoceano; sarebbe non meno controproducente chiudersi in quell’“orgoglio
autolesionistico”, che vede molti europei respingere con sdegno
qualsiasi suggestione nord-americana ( 40 ).
( 37 ) Per un riepilogo dei principali problemi che ruotano attorno ai danni punitivi nella
prospettiva di civil law cfr., per tutti, Busnelli, Deterrenza, responsabilità civile, fatto illecito,
danni punitivi, in Eur. dir. priv., 2009, p. 909 ss.; con più mirato riferimento alla class action nordamericana,
Frignani e Virano, La class action nel diritto statunitense, cit., p. 26 ss.
( 38 ) Cfr. Trocker, Class action negli USA, cit., p. 178 ss.; e Consolo, Class actions fuori
dagli USA, in Riv. dir. civ., 1993, I, p. 609 ss.
( 39 ) Cfr. in tema, di recente, Kagan, La giustizia americana, ed. it., Bologna, 2009.
( 40 ) Queste le parole di Giussani, Azioni collettive risarcitorie nel processo civile, Bologna,
2008, p. 145.

DIBATTITI 17
Quanto all’art. 140-bis c.cons. – e con ciò si fa ritorno al quesito iniziale
– appare chiara l’assenza di qualsiasi incentivo che possa motivare l’attore
ad esperire l’azione. In caso di soccombenza egli sarà tenuto a rimborsare le
spese legali sostenute dal convenuto, essendo divenuta residuale la stessa
eventualità della compensazione ( 41 ); ancor prima potrebbe essere condannato
alla pubblicità dell’ordinanza negativa ai sensi dell’art. 140-bis, comma
8, c.cons., per il caso d’inammissibilità dell’azione, salvo l’ulteriore aggravamento,
testualmente richiamato, per l’ipotesi di lite temeraria ( 42 ); sempre
in caso di soccombenza la parte attrice si vedrebbe addebitate in via definitiva
le spese di pubblicità dell’ordinanza ammissiva, spese che avrà anticipato
per garantire la procedibilità ai sensi dell’art. 140-bis, comma 9, seconda
proposizione, c.cons.
In caso di vittoria, le spese legali dell’attore sarebbero generalmente
addebitate al convenuto, salva l’ipotesi residuale della compensazione,
ma il loro ammontare dipenderà da come il giudice vorrà quantificare il
valore di causa (se commisurato alla sola posizione dell’attore o, come
più probabile, anche a quella di ciascun aderente); se è stato stipulato un
patto di quota-lite, può darsi che il difensore consegua qualche incremento
d’onorario, ma non essendo prevista alcuna liquidazione di danni punitivi
sulla falsariga del sistema statunitense, una lite bagatellare rimarrebbe
tale anche quando molti fossero gli aderenti – prova della gravità
plurioffensiva dell’illecito – e doloso il comportamento del convenuto.
L’avvocato dell’attore non avrà neppure la sicurezza di assumere la difesa
degli aderenti, giacché questi si costituiscono per legge “senza ministero
di difensore” – così l’art. 140-bis, comma 3, c.cons. – e quand’anche prefe-
( 41 ) La compensazione integrale delle spese di lite è stata però statuita, all’interno del
medesimo procedimento, sia da Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit., sia da App. Torino,
ord., 27 ottobre 2010, cit.; e in altro procedimento da Trib. Torino, ord., 7 aprile 2011, cit.
( 42 ) La condanna a curare la pubblicità dell’ordinanza negativa (o a risarcire i danni conseguenti
a lite temeraria) presuppone che l’attentato all’immagine dell’impresa convenuta
non solo sussista, ma sia anche imputabile al proponente: la condanna non avrebbe fondamento
alcuno laddove questi, nella fase di scrutinio dell’ammissibilità, abbia mantenuto il
più stretto riserbo, non svolgendo in proprio alcuna comunicazione dell’iniziativa, né tantomeno
prodigandosi nel raccogliere adesioni presso il pubblico dei consumatori e degli utenti
(cfr. in questo senso Menchini e Motto, L’azione di classe, cit., p. 1465). In altri termini non
vi può essere alcun automatismo fra pronuncia d’inammissibilità e condanna a pubblicizzare
l’ordinanza negativa, come invece è parso sia a Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit., sia alla
più recente Trib. Torino, ord., 7 aprile 2011, cit.; App. Torino, ord., 27 ottobre 2010, cit. ha persino
ordinato la pubblicità dell’ordinanza di rigetto del reclamo, quando nessuna previsione
in tal senso è dato scorgere nell’art. 140-bis c.cons.

18 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
riscano valersi di quel ministero, non avranno diritto a vedersi liquidate
spese legali da addebitare al convenuto soccombente.
Insomma: un sistema che non incentiva né l’attore di classe, né il suo
avvocato, rendendo per lo più simbolica la legittimazione attiva del quisque
de populo.
7. – Segue: la legittimazione del consumatore “anche mediante associazioni
cui dà mandato”
D’altra parte è lo stesso legislatore a prefigurare un altro percorso, per
così dire intermedio fra i poli della legittimazione diffusa e di quella esponenziale,
ed è proprio questo percorso ad essere stato battuto finora nelle
poche azioni di classe esperite in Italia: ai sensi dell’art. 140-bis, comma 1,
c.cons. il consumatore può agire “anche mediante associazioni cui dà mandato
o comitati cui partecipa”. Il proponente, unico titolare della situazione
soggettiva fatta valere, può nominare quale suo rappresentante processuale
un’associazione di consumatori ( 43 ).
Il meccanismo contrasta l’incidenza dei molteplici fattori dissuasivi che
possono allontanare il consumatore dal rito di classe. Come già osservato,
questi è legittimato in proprio, ma ai sensi dell’art. 140-bis, comma 6,
c.cons. la sua domanda non è ammissibile se egli “non appare in grado di
curare adeguatamente l’interesse della classe”: ebbene, la rappresentatività
del proponente non può che aumentare, qualora agisca a suo nome un’associazione
di consumatori, magari ben insediata sul territorio nazionale e
capace di comprovare un buon volume di iscritti. Se l’azione è giudicata
ammissibile, l’ordinanza dev’essere pubblicizzata ex art. 140-bis, comma 9,
seconda proposizione, c.cons.: nondimeno il problema dell’anticipazione
delle spese, per nulla secondario, potrebbe essere superato con l’apporto
dell’associazione che condivida natura e scopi dell’azione, e decida di sopportarne
i costi. Anche il terzo fattore dissuasivo sopra descritto, l’assenza
di stimoli che possano davvero indurre il consumatore all’avvio del proce-
( 43 ) A rigore l’art. 140-bis, comma 1, c.cons. non richiede testualmente che si tratti di
un’associazione di consumatori: perché non potrebbe essere mandataria, ai sensi e per gli effetti
della norma in commento, un’associazione di medici “anti-fumo” od ecologista od anche
una che sorga spontaneamente fra le vittime di un medesimo disservizio D’altra parte se il
consumatore può agire “anche mediante (. . .) comitati cui partecipa” – formula sibillina, sulla
quale non occorre soffermarsi – non si vede perché non possa conferire quello stesso mandato
ad associazioni preesistenti e purtuttavia diverse dalle “classiche” associazioni di consumatori.

DIBATTITI 19
dimento, può trovare nel meccanismo in oggetto un qualche contenimento:
è ben vero infatti che il proponente continuerebbe a non ottenere, all’esito
del processo collettivo, nulla più di quanto non otterrebbe all’esito di
una lite individuale, ma l’organizzazione che lo rappresenti – e che lo sollevi
dagli esborsi aggiuntivi tipici di una class action – potrebbe nel frattempo
perseguire con successo i suoi scopi associativi, impegnandosi a fondo nella
campagna delle adesioni con ritorno d’immagine e di nuove quote associative.
Si creerebbe cioè un sodalizio di private enforcement fra proponente
ed associazione mandataria, un sodalizio nel quale l’uno fa valere in qualità
di rappresentato un diritto soggettivo (pur sempre) individuale e proprio,
ancorché identico od omogeneo a quello degli aderenti, e l’altra persegue
(anche) i suoi scopi statutari ( 44 ).
Se così è, il mandato conferito all’associazione ex art. 140-bis, comma 1,
c.cons. dev’essere inteso come mandato anche nell’interesse del mandatario,
il quale agisce – non a caso – sia per tutelare in forma collettiva la posizione
del mandante, sia per promuovere l’adesione dei consumatori portatori
di posizioni identiche od omogenee, il che è perfettamente conforme al
suo statuto ed alla ratio del processo di classe. Un buon compromesso fra
“democraticità” e rappresentatività della legittimazione ad agire in forma
collettiva, un compromesso che potrebbe raccogliere consenso anche in
chiave europea.
8. – La nostra piccola “class action” per adesione
Il legislatore italiano ha scelto il modello dell’opting-in. Tutti i consumatori
che vantino un diritto identico od omogeneo a quello fatto valere
dall’attore possono aderire all’azione di classe: si suole affermare che essi
acquisiscono, in questo modo, la qualità di parti (solo) sostanziali del processo
aggregato, mentre è da escludersi che spetti loro la qualità di parti processuali,
riservata ad attore e convenuto ( 45 ).
( 44 ) Cfr. in questa direzione Libertini e Maugeri, Il giudizio di ammissibilità dell’azione
di classe (nota a Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit.), in Nuova giur. civ., 2010, p. 884; e similmente
Frata, Il commento (nota a Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit., e ad App. Torino, 27
ottobre 2010, cit.), in Danno e resp., 2011, pp. 81-82.
( 45 ) Osservazione pacifica, e confermata da Trib. Torino, ord., 4 giugno 2010, cit.: “(. . .) l’azione
di classe tutela i diritti individuali omogenei dei consumatori ed utenti ed a tal fine può
agire ciascun componente. Solo il soggetto che assume tale iniziativa processuale assume la
qualità di parte processuale, mentre coloro che aderiscono all’azione ai sensi del comma 3 ne
subiscono gli effetti, ma non assumono la qualità di parte”.

20 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
S’impone al riguardo un primo, non marginale rilievo. Poiché è risaputo
che l’inerzia del consumatore è molto difficile da vincere – è
quell’“apatia razionale”, che lo tiene lontano non solo dalle liti individuali,
ma anche da quelle collettive – i due modelli, opting-out ed opting-in, si
differenziano sensibilmente già sul piano quantitativo: l’uno dà vita a
“grandi” azioni di classe, perché tutti gli appartenenti a quella stessa cerchia
di danneggiati, per il fatto di vantare posizioni conformi a quella impersonata
dall’attore, attraggono automaticamente gli effetti del giudicato
collettivo; l’altro dà vita a “piccole” azioni di classe, perché l’estensione
soggettiva del giudicato è tale da coprire solo gli aderenti, i quali saranno
sempre una frazione minimale dell’intero volume degli appartenenti
alla classe.
Già solo questo scarto quantitativo rende palese la preferibilità dell’opting-out:
solo un “grande” processo di classe restituisce davvero all’azione
civile tutta la sua efficacia riparatoria e deterrente, tutelando appieno la
massa dei danneggiati, anziché quei pochi che decidano scientemente di
parteciparvi. Se dunque l’obiettivo è quello di scoprire il sommerso, facendo
sì che pure il bagatellare raggiunga le aule di giustizia e si riducano i profitti
illeciti dei danneggianti abituali – ma fu questo l’obiettivo del legislatore
italiano – allora non può che preferirsi una “grande” azione di classe, improntata
all’opting-out.
Sennonché l’opting-out pare consigliabile anche nell’ottica del convenuto:
a ben vedere questi si giova di un giudicato soggettivamente vasto, magari
gravoso, ma esaustivo; certamente in caso di soccombenza egli può subire
una condanna dalle dimensioni ragguardevoli, dovendo risarcire anche
i danni patiti da chi mai avrebbe aderito; in caso di vittoria, tuttavia, egli sarà
sollevato da ogni responsabilità nei confronti di chiunque possa (o voglia)
rientrare nella classe, chiudendo definitivamente la partita. Il modello
dell’opting-in resta per così dire a metà strada, perché il convenuto, se soccombe,
risarcisce solo alcuni (normalmente pochi) aderenti, ma l’indomani
può essere convenuto in sede individuale da tutti gli altri appartenenti alla
classe, magari incoraggiati dal precedente favorevole appena formatosi in
sede collettiva; se vince, non risarcisce alcuno, ma la pronuncia che lo manda
indenne da responsabilità fa stato solo nei confronti dell’attore e degli
aderenti, sicché nulla esclude che di lì a poco altri appartenenti alla classe,
( 46 ) Cfr. per tutti Mulheron, The case for an opt-out class action for european member states:
a legal and empirical analysis, in Col. Jour. Eur. Law, 2009, p. 409 ss.

DIBATTITI 21
magari sulla base di argomentazioni giuridiche ulteriori, lo convengano
nuovamente in sede individuale. La sconfitta è solo apparentemente più
lieve, perché la soccombenza in sede collettiva può scatenare altro contenzioso,
mentre la vittoria è certamente meno piena, perché opponibile solo
all’attore ed ai pochi aderenti.
Se la ratio di qualsiasi azione di gruppo è duplice, incrementare l’effettività
della tutela giudiziaria deflazionando ed armonizzando il contenzioso,
l’opting-out centra meglio l’uno e l’altro obiettivo ( 46 ). Il legislatore ha invece
scelto il modello dell’opting-in, reputandolo meno dirompente rispetto
alla nostra tradizione processuale, pur sempre incardinata sull’impulso di
parte e sul convincimento che il giudicato non possa scendere su chi non abbia
preventivamente deciso di sottomettervisi. L’idea che un’intera classe di
consumatori sia vincolata ad una sentenza resa inter alios, all’esito di un
giudizio nel quale essi sono rappresentati da un attore cui nessuno diede
mandato, è piuttosto lontana dai nostri schemi di pensiero, e tuttavia resta
l’unica vincente ( 47 ).
Il legislatore italiano rifiuta quest’idea ripiegando sulla più rassicurante
e “piccola” class action per adesione, ma non appena si addentra meglio nelle
pieghe del processo aggregato, finisce per costruire un congegno partecipativo
comunque ardito, ma in compenso assai meno efficace ( 48 ).
A ben vedere lo status di aderente – quella parte solo sostanziale del
processo di classe – è non meno abnorme rispetto alla nostra tradizione: è
sufficiente una breve scorsa all’art. 140-bis, in particolare commi 3, 9, 11, 14,
15, c.cons. per apprendere che in un procedimento (pur sempre) votato all’attuazione
contenziosa di diritti soggettivi il consumatore che intenda
aderire deve redigere e depositare un atto giudiziario complesso senza ministero
di difensore; è privato di qualsiasi potere processuale, ma soggiace
alle eccezioni del convenuto; è sottoposto agli effetti del giudicato quale
che sia l’esito della lite, ma non può impugnare la sentenza che lo veda soccombente,
né esercitare o proseguire azioni individuali. Le caratteristiche
di questo status, se esaminate una ad una e comparate con i principi fondamentali
dell’ordinamento, interno e comunitario, lasciano emergere persino
molteplici vizi d’illegittimità costituzionale.
( 47 ) Ne discutono, fra i molti, Donati, Azione collettiva e diritto soggettivo collettivo, in
Contratto e impresa, 2010, in particolare pp. 948-949; Porreca, Ambito soggettivo e oggettivo,
cit., p. 549; e Vigoriti, Giustizia e futuro: conciliazione e class action, in Contratto e impresa,
2010, in particolare pp. 6-7.
( 48 ) Così, per tutti, Trocker, Class action negli USA, cit., in particolare p. 217 ss.

22 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
9. – Lo status abnorme dell’aderente “italiano”: la facoltatività della difesa
tecnica
Innanzi tutto l’aderente partecipa al giudizio allargato “senza ministero
di difensore”, come dispone l’art. 140-bis, comma 3, prima proposizione,
c.cons. In dottrina s’è ben presto asserita la natura facoltativa della formula
di legge, che autorizzerebbe, senza tuttavia imporre, l’assenza di rappresentanza
tecnica: quel “senza ministero di difensore” equivarrebbe ad “anche
senza”, e non precluderebbe la possibilità del patrocinio; e nondimeno pure
questa facoltatività desta grosse riserve.
Si consideri infatti che ai sensi dell’art. 140-bis, comma 3, terza proposizione,
c.cons., l’atto d’adesione deve contenere « oltre all’elezione di domicilio,
l’indicazione degli elementi costitutivi del diritto fatto valere con la relativa
documentazione probatoria »; esso ricalca, a ben vedere, i consueti
contenuti dell’atto di citazione – d’altra parte anche l’adesione è volta a formulare
una domanda di tutela giudiziaria – ma con due fattori di complicazione:
da un lato, « gli elementi costitutivi del diritto » e la « documentazione
probatoria » sono largamente prefigurati e segnati dall’ordinanza di ammissione,
sicché l’aderente dovrà previamente soppesare l’omogeneità o
identità della sua posizione rispetto a quella fatta valere dall’attore, nonché
la stessa omogeneità delle prove documentali da produrre; dall’altro lato,
l’adesione è l’unico atto che il consumatore può compiere con riguardo al
processo di classe, e quindi non vi sarà altro luogo (atto o udienza) dove i
contenuti di quella possano essere sviluppati ed affinati.
Si tratta dunque di un atto processuale complesso ed esclusivo, ma soprattutto
“preclusivo”, giacché ai sensi dell’art. 140-bis, comma 3, seconda
proposizione, c.cons. “l’adesione comporta rinuncia a ogni azione restitutoria
o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo”: l’aderente, dopo
aver rinunciato ex lege all’azione individuale, partecipa ad un processo
allargato all’esito del quale si ritroverà sottoposto agli effetti della sentenza
collettiva, anche quando sfavorevole, e senza poterla neppure impugnare.
Che tutto ciò possa avvenire senza l’ausilio di un difensore rasenta l’assurdo,
ma ancor prima confligge con fondamentali principi dell’ordinamento
costituzionale, comunitario ed internazionale ( 49 ).
( 49 ) Il sospetto d’incostituzionalità deriva dalla violazione del parametro, interno e sovrastatuale,
posto a presidio del libero, equo ed effettivo ricorso alla giustizia, e risultante dagli
artt. 24 e 111, commi 1 e 2, nonché 11 e 117, comma 1, Cost. in relazione agli artt. 47 della Carta
Eur. Nizza-Strasburgo, 6, comma 1, e 13 CEDU; non può stimarsi né libero, né equo, né effettivo
un ricorso alla giustizia privo delle garanzie minime di salvaguardia processuale che
solo la difesa tecnica può offrire.

DIBATTITI 23
Laddove il legislatore europeo intendesse accogliere il sistema dell’opting-in,
assegnare all’adesione portata preclusiva dell’azione individuale, e
tenere vincolato l’aderente al giudicato di classe anche quando sfavorevole,
non potrebbe né proibire, né rendere facoltativa la rappresentanza tecnica
dell’aderente. Al più si potrebbero snellire le attività difensive ed alleggerire
i costi del patrocinio, ma sarebbe più risolutiva la scelta di adottare l’opting-out.
10. – Segue: il problema delle eccezioni personali del convenuto nei confronti
dell’aderente
Alla luce della normativa in commento appare chiaro che l’aderente è
privo di poteri processuali. La sua attività si riduce all’atto di adesione, che
deve riprodurre “i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio” e soddisfare
“i criteri in base ai quali i soggetti che chiedono di aderire sono inclusi
nella classe”, come risulta dall’art. 140-bis, comma 9, in particolare lett.
“a)”, c.cons. Quei caratteri e questi criteri sono suggeriti in primo luogo dalla
domanda dell’attore, ma si elevano a requisiti dell’opting-in solo a seguito
della loro recezione nell’ordinanza ammissiva, che fissa e circoscrive in
maniera definitiva l’oggetto sostanziale del processo.
Appare lapalissiano che l’aderente, privo della qualità di parte processuale,
non può in alcun modo incidere sull’oggetto del giudizio, allargandolo
o comunque modificandolo con l’allegazione di fatti diversi da quelli
addotti dall’attore e recepiti dall’ordinanza ammissiva. Ciò sarebbe contraddittorio
rispetto alla natura ed alla ratio del rito, e peraltro lo renderebbe
del tutto ingestibile, venendosi a creare tante sotto-classi quanti fossero
gli aderenti.
Nondimeno, se l’adesione è pur sempre una domanda di tutela giurisdizionale,
ancorché omogenea o identica a quella proposta dall’attore, neppure
si potrebbe impedire al convenuto di contrastarla, eccependo ed offrendo di
provare fatti impeditivi, modificativi od estintivi non riferibili, di per sé, alla
posizione dell’attore; se il convenuto, a differenza dell’aderente, è parte pleno
jure del processo, non gli si può certo impedire d’allegare e provare fatti suscettibili
di condurre al rigetto della pretesa di questo o quell’aderente,
quand’anche non dell’attore ( 50 ). Si giungerebbe allora ad un paradosso, nuo-
( 50 ) In senso contrario Menchini e Motto, L’azione di classe, cit., p. 1421, secondo cui,
qualora il convenuto sollevi contro l’aderente eccezioni personali, la posizione di quest’ultimo
dovrebbe essere stralciata dal processo di classe: presupposto irrinunciabile del nuovo ri-

24 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
vamente sospetto d’illegittimità costituzionale: l’oggetto del processo potrebbe
essere alterato dal convenuto che sollevi eccezioni personali a questo o
quell’aderente, ma costoro, già privi della facoltà d’allegare e provare fatti diversi
da quelli indicati nell’ordinanza, non potrebbero in alcun modo replicare
a quelle eccezioni e si ritroverebbero automaticamente soccombenti. Al
convenuto basterebbe eccepire che l’aderente non è consumatore – o comunque
non l’ha provato con l’atto d’adesione – o che la documentazione prodotta
non è attendibile, e l’aderente non avrebbe alcuna chance di replica ( 51 ).
Appare evidente che se il legislatore europeo volesse introdurre un’azione
di gruppo fondata sull’opting-in, potrebbe sì impedire all’aderente di
modificare l’oggetto dell’azione, ma non di replicare alle eccezioni personali
del convenuto, pena un paradossale ed illegittimo disequilibrio nel contraddittorio
fra le parti. Però ne scaturirebbe un rito ingestibile, una sommatoria
di cause individuali raggruppate nella forma ma non nella sostanza:
sarebbe ben più risolutivo adottare il sistema dell’opting-out.
11. – Segue: la denegata facoltà d’impugnare la sentenza di classe
Il vigente art. 140-bis c.cons. pone l’aderente al di fuori del processo di
classe: compiuta l’adesione, e preclusa con ciò l’azione individuale, egli non
ha che da attendere la sentenza collettiva, la quale farà stato nei suoi conto
sarebbe infatti l’omogeneità, la commonality, non solo delle domande, ma anche delle eccezioni
di parte convenuta; vera l’opinione, il convenuto che volesse rendere innocua l’azione
non avrebbe che da eccepire fatti personali a ciascuno degli aderenti, i quali ne sarebbero
automaticamente estromessi e potrebbero allora ripiegare sulla sola azione individuale (che
mai avrebbero esperito, e mai esperiranno in futuro).
( 51 ) L’esito è senz’altro illegittimo, per violazione degli artt. 24, in particolare comma 2, e
111, comma 2, Cost., nella cui direzione si muovono peraltro anche gli artt. 47 della Carta Eur.
Nizza-Strasburgo e 6, comma 1, CEDU. Un’interpretazione costituzionalmente orientata – e
tale da sottrarre le norme in oggetto alle principali censure – fa dell’attore di classe una sorta
di rappresentante processuale ex lege degli aderenti: essi, privi della qualità di parte, potrebbero
contraddire in giudizio attraverso l’attore, che ne assumerebbe le difese (senza aver ricevuto
alcun mandato o procura alle liti; in questo senso, Giussani, Il nuovo art. 140 bis
c.cons., cit., in particolare pp. 599-600); la tesi è suggestiva, ma, oltre a non trovare nel testo di
legge un fondamento immediato, causerebbe non pochi inconvenienti pratici: si pensi innanzitutto
alle difficoltà logistiche cui andrebbe incontro l’attore, consumatore medio, che si
trovi costretto a coordinare ed organizzare in proprio la massa delle adesioni; si pensi inoltre
alle questioni deontologiche che verrebbero a gravare sul difensore: in che modo patrocinerà
aderenti che mai gli diedero mandato E quale sarebbe la condotta da tenere, se egli si convinca
dell’infondatezza di questa o quell’adesione Non pare si possa giungere a tanto, senza
una completa e radicale rivisitazione del sistema, che lo renda compatibile con i meccanismi
di funzionamento di un processo allargato.

DIBATTITI 25
fronti a prescindere dal suo tenore, e dunque anche in caso di rigetto della
domanda formulata con l’adesione. Poiché l’art. 140-bis, comma 14, c.cons.
non dispone alcunché, l’efficacia preclusiva del giudicato nei riguardi dell’aderente
deve stimarsi incondizionata e non già secundum eventum litis (ciò
che avrebbe assicurato maggiore equilibrio al suo status).
A fronte di tutto ciò – rinuncia ex lege all’azione individuale e sottoposizione
integrale agli effetti del giudicato, quand’anche sfavorevole – risulta
apertamente incostituzionale la norma che, per implicito, sottrae all’aderente
la facoltà di proporre impugnazione ( 52 ).
In sede europea, qualora si desse preferenza al modello d’opting-in non si
potrebbe negare all’aderente la facoltà d’impugnare la sentenza di primo grado
– ciò che invece pare escluso nella vigente class action italiana – ma questo
causerebbe una nuova frammentazione del contenzioso, che potrebbe riesplodere
nella proliferazione delle impugnazioni individuali; ne risulterebbe
compromessa l’aspirazione all’unitarietà, perché ciascun aderente potrebbe
rimettere in discussione il verdetto di primo grado sulla base di motivi di gravame
non comuni agli altri, né (per ipotesi) all’attore, costringendo il convenuto
ad una laboriosa attività difensiva individuale. Essa non si svolgerebbe in
primo grado, ma sarebbe semplicemente posticipata al giudizio d’appello. Si
esce facilmente dall’impasse preferendo il sistema d’opting-out.
12. – Segue: transigibilità della lite collettiva e collusione ai danni degli aderenti
Un ultimo aspetto concorre a testimoniare l’abnormità dello status di
aderente. L’art. 140-bis, comma 14, terza proposizione, c.cons. prevede:
( 52 ) L’esposta normativa è manifestamente contrastante con gli artt. 24 e 111, commi 1 e 2,
Cost., nonché con gli artt. 11 e 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 47 Carta Eur. Nizza-
Strasburgo, ed agli artt. 6, comma 1, e 13 CEDU. Senza dubbio è violato il diritto di difesa sancito
dall’art. 24 Cost., tanto nel comma 1 (impugnare è certamente facoltà compresa nell’“agire
in giudizio per la tutela dei propri diritti”), quanto – e persino testualmente – nel comma 2
(“la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”); parimenti è violato il
diritto al giusto processo di cui all’art. 111, comma 1, Cost., non potendosi stimare tale un rito
che inibisce all’aderente, privo d’ogni potere di influire sulla decisione, anche la facoltà d’impugnarla;
altrettanto negletto è il principio del contraddittorio e della parità di condizioni di
cui all’art. 111, comma 2, Cost., non potendo giudicarsi equo e davvero contenzioso un processo
nel quale l’aderente, vincolato in toto agli effetti del giudicato (esattamente al pari delle
parti), non può però impedire che questo si formi a suo danno, impugnando la sentenza; infine
pare negato pure il principio scaturente dall’art. 47 Carta Eur. Nizza-Strasburgo e dagli artt.
6, comma 1, e 13 CEDU del ricorso effettivo ed equo alla giustizia, essendo palesemente non

26 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
“Non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei
confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per l’adesione
assegnato dal giudice”; ed ai sensi del comma 9 l’ordinanza, oltre ai “caratteri
dei diritti individuali oggetto del giudizio” ed ai “criteri” dell’opting-in,
definisce pure il termine ultimo entro cui le adesioni dovranno avvenire.
Decorso quest’ultimo, è improponibile qualsiasi ulteriore azione di classe
“per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa”.
Apertasi dunque la fase di merito, l’azione di gruppo è ormai una ed irripetibile,
e potranno concorrervi soltanto quelle individuali dei non-aderenti.
Se in questa fase, nella quale nessuna adesione è più consentita, né
sarebbe proponibile altra azione omologa a quella pendente, il processo si
chiuda anticipatamente per rinuncia agli atti, transazione, estinzione o decisione
di puro rito, ai sensi dell’art. 140-bis, comma 15, c.cons., “i diritti degli
aderenti” (che non abbiano espressamente consentito alla rinuncia od
alla transazione) “sono fatti salvi”. Essi infatti propongono con l’adesione
una domanda finalizzata (pur sempre) ad una pronuncia sul merito, esattamente
come accade per tutte le domande di tutela giurisdizionale, e non
possono essere pregiudicati da condotte altrui impeditive di quella pronuncia
(rinuncia agli atti, conciliazione o mera inattività), ovvero da fatti comunque
estranei al loro dominio, come un’ipotetica cessazione della materia
del contendere per cause riferibili alla posizione del solo attore: comprensibile
dunque che siano “fatti salvi” i loro diritti ( 53 ).
Sennonché, non appena ci si chieda in che cosa consista questa salvezza,
apparirà evidente che, scaduto il termine per le adesioni e divenute improponibili
azioni di classe omologhe a quella pendente, la salvezza consiste
soltanto nella perdurante facoltà d’esperire l’azione individuale. Il consumatore
si ritrova nella stessa posizione in cui versava prima di partecipare al
processo allargato, ma con la novità di non potersi più valere della tutela di
effettivo ed iniquo un sistema che preclude qualsiasi revisione del giudizio di prima istanza a
colui che pure vi è integralmente soggetto.
( 53 ) Le norme denunciate mantengono invece il più stretto riserbo a proposito di un’ulteriore,
possibile vicenda del processo collettivo: giunti alla fase del merito, non si comprende
che cosa accada qualora la domanda dell’attore sia respinta per ragioni di merito, ma non altrettanto
debba statuirsi circa l’adesione di questo o quel consumatore, la quale risulti viceversa
fondata ed accoglibile. Nel caso in cui il rigetto nel merito della domanda dell’attore dovesse
essere equiparato alla rinuncia, alla transazione, all’estinzione o alle altre ipotesi di
chiusura anticipata del giudizio di classe (così l’art. 140-bis, comma 15, c.cons.), l’aderente
verrebbe nuovamente a trovarsi nella situazione deteriore e paradossale più volte evocata:
egli potrebbe ancora esperire l’azione individuale, ma non più quella di classe, e senza aver
ottenuto una pronuncia collettiva che decida il merito della sua domanda.

DIBATTITI 27
classe, né come attore, né come nuovo aderente. È dunque non meno evidente
lo scacco in cui si trova: è sufficiente che attore e convenuto, uniche
parti in senso tecnico, rinuncino o transigano nella fase di merito, e l’aderente
viene automaticamente spogliato del nuovo rito, anche quando ritenga
di non aderire alla rinuncia od alla transazione inter alios ( 54 ). Potrà infatti
esperire la sola azione individuale, che però mai avrebbe esperito e mai
esperirà; ed anzi la sostanziale inutilità di questa lo indurrà ad accettare la
transazione intervenuta nel processo di classe, anche quando non del tutto
gradita ( 55 ).
Bisogna ammettere però che il sistema d’opting-in non è ideale sotto il
profilo della transigibilità della lite ( 56 ). Si ponga mente a quanto può accadere
laddove emerga uno spiraglio conciliativo dopo che siano già state depositate
numerose adesioni: poiché l’accordo transattivo non vincola gli aderenti che
non vi consentano espressamente, attore e convenuto dovrebbero intessere
trattative con ciascuno, pena il fallimento dell’operazione, che difficilmente
centrerebbe i suoi scopi in mancanza di largo consenso (e soprattutto non gio-
( 54 ) In questa direzione guadagna senso quanto prescritto dall’art. 140-bis, comma 6,
c.cons., nella parte in cui eleva a causa d’inammissibilità dell’azione il conflitto d’interessi:
una delle ipotesi – magari non l’unica – è certamente il conflitto d’interessi fra attore e convenuto,
che possano inscenare azioni “gialle” studiate, o piegate in corso di causa, per sottrarre
agli aderenti il rito di classe (cfr. sul punto, fra gli altri, Menchini e Motto, L’azione di classe,
cit., pp. 1456-1457).
( 55 ) Anche le norme da ultimo citate si espongono ad una censura d’illegittimità costituzionale:
si ci dovrebbe infatti chiedere se il combinato disposto dell’art. 140-bis, comma
15, prima e seconda proposizione, e comma 14, terza proposizione, c.cons. non violi
l’art. 3 Cost. sotto il profilo dell’irrazionalità (e persino dell’ingiustizia), nonché gli artt. 11
e 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 47 Carta Eur. Nizza-Strasburgo ed all’art. 13 CE-
DU, nella parte in cui esclude la proponibilità di ulteriori azioni di classe per i medesimi
fatti e nei confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per le adesioni, nell’ipotesi
di rinunce e transazioni intervenute tra le parti e cui l’aderente non abbia espressamente
consentito, così come di estinzione e chiusura anticipata del processo di classe,
ovvero di rigetto della domanda dell’attore nel merito: infatti quel combinato disposto dà
luogo ad una norma che rende nuovamente non “effettiva” la tutela dei diritti e degli interessi
dei consumatori, in contrasto con le finalità dichiarate dell’istituto e con insopprimibili
esigenze di giustizia sostanziale. Il rito di classe, pensato per completare – ma a rigore
per instaurare ex novo – la tutela dei diritti e degli interessi di consumatori e utenti, è loro
clamorosamente sottratto, con la magra (e quasi irridente) consolazione di non perdere
l’azione individuale.
( 56 ) Così anche Cavallini, Azione collettiva risarcitoria, cit., p. 1126 ss.; e M. De cristofaro,
L’azione collettiva risarcitoria « di classe »: profili sistematici e processuali, in Resp. civ.
prev., 2010, p. 1947.

28 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
verebbe al convenuto, che dopo essere sceso a patti con l’attore e taluni aderenti,
potrebbe essere nuovamente convenuto in sede individuale dagli altri,
forti delle concessioni da lui fatte in sede collettiva). Si ricreerebbe l’ennesima
impasse: gli aderenti dovrebbero consentire uno ad uno, ciò che rende imprevedibile
l’esito della consultazione, ma d’altra parte sarebbero pressati dall’interesse
a non perdere i frutti dell’azione collettiva, giacchè l’alternativa sarebbe
intraprendere di lì a poco una lunga e costosa azione individuale.
Se il legislatore europeo volesse accogliere un modello d’opting-in, dovrebbe
anche introdurre meccanismi che facilitino la transigibilità della lite in
corso di causa, tanto prima quando dopo l’apertura delle adesioni, apparendo
poco praticabile ed efficace un sistema, come quello italiano, che richiede un
consenso singolare ed espresso di ciascun aderente perché la conciliazione
abbia effetto nei suoi confronti. Aggiungasi che le difficoltà aumenterebbero
in misura esponenziale se l’azione assumesse veramente una dimensione
transfrontaliera, con incremento non solo del numero dei soggetti coinvolti,
ma anche della loro eterogeneità geografica, economica e sociale.
Si potrebbe prevedere, ad esempio, l’efficacia generale dell’accordo transattivo
in capo a tutti gli aderenti che non vi s’oppongano espressamente, anziché
in capo a quei soli che espressamente vi consentano, con inversione quantomeno
dell’onere dichiarativo; oppure, con soluzione più drastica, l’efficacia
generale della transazione in capo a tutti gli aderenti che non provino la manifesta
iniquità dell’accordo o la collusione ai loro danni fra le parti del processo.
La difficoltosa transigibilità della lite verrebbe meno, ancora una volta,
preferendo il sistema d’opting-out. Quest’ultimo non scongiurerebbe invece
il rischio di collusione fra le parti: anzi, l’assenza di aderenti potrebbe
rendere persino più agevole la conclusione di accordi frodatori o comunque
non vantaggiosi per gli appartenenti alla classe. La risposta potrebbe consistere
tuttavia nell’ampliamento ed approfondimento dei poteri istruttori ed
officiosi del giudice, chiamato a controllare che l’accordo transattivo non sia
gravemente iniquo per gli appartenenti alla classe o frutto tout court di collusione
ai loro danni ( 57 ); ma se questa soluzione, del tutto consolidata nell’esperienza
statunitense, apparisse lontana dai nostri schemi, si potrebbe
anche rinforzare la partecipazione al giudizio del pubblico ministero ( 58 ). Con
disposizione apprezzabile l’art. 140-bis, comma 5, c.cons. stabilisce che la ci-
( 57 ) Cfr. sul punto, per la class action statunitense, Frignani e Virano, La class action nel
diritto statunitense, cit., pp. 16-18.
( 58 ) Cfr. nello stesso senso Menchini e Motto, L’azione di classe, cit., p. 1446; viceversa
scettico Giussani, Il nuovo art. 140 bis c.cons., cit., p. 606.

DIBATTITI 29
tazione di classe sia notificata anche al p.m., “il quale può intervenire limitatamente
al giudizio di ammissibilità”: perché non prevedere che l’intervento
del p.m. sia più duraturo e possa esprimersi anche in un controllo di
merito sugli accordi transattivi
La breve ricognizione conferma che lo status dell’aderente “italiano” è
tanto passivo quanto quello del class member “americano” – ed anch’esso
impone di riconsiderare principi e valori radicati nella cultura europea – ma
la class action americana, per lo meno, funziona.
Edoardo Ferrante

La tutela collettiva nel diritto processuale tedesco (*)
1. – Normalità del processo a “due”
Scopo del presente contributo è illustrare in maniera sintetica le opportunità
di tutela collettiva offerte dal diritto processuale tedesco. Ci si propone
d’indagare se gli strumenti già presenti in Germania per la riunificazione
processuale d’interessi singolari siano tanto efficienti da escludere la necessità
di nuove azioni di gruppo o collettive, o se al contrario una tale necessità
sia senz’altro prospettabile.
Per diritto tedesco, accanto all’opportunità di svolgere un giudizio individuale
– su impulso di una persona (fisica o giuridica) dotata di capacità generale
e processuale, e contro altra consimile persona – sussistono margini molto
ridotti per rendere il processo davvero “collettivo”. La regola è il processo
“a due”. Così, anche i tradizionali strumenti processualistici dell’azione congiunta
ex §§ 59-60 ZPO, nonché della connessione e della sospensione ex §§
147-148 ZPO non sono adatti a concentrare i micro-danni in veri procedimenti
di massa ( 1 ). La ragione principale consiste in ciò, che questi strumenti, da
un lato, presuppongono un alto grado d’organizzazione dei soggetti coinvolti,
e dall’altro richiedono la confluenza delle liti presso un unico giudice ( 2 ).
Vero è che il pooling delle pretese è possibile pure in forma preventiva, con la
costituzione di una società di diritto civile disciplinata dal BGB (la c.d. “BGB-
Gesellschaft”); vero è anche però che questo collegamento presuppone pur
sempre un certo grado di organizzazione dei danneggiati.
Lo stesso vale per il finanziamento dei processi ad opera di privati sovventori,
finanziamento che di regola riguarda cause di valore non inferiore
ad euro 5.000, ma non raramente cause per le quali la “soglia d’interesse” è
ben più alta ( 3 ). Ne deriva che quella prassi non offre alcuna opportunità effettiva
di finanziamento per cause relative a danni modesti. Per quanto attiene
infine all’idea della “conciliazione-modello”, manca alle parti il potere
di disporre validamente dell’efficacia di giudicato sostanziale.
(*) Traduzione dall’originale tedesco a cura di Edoardo Ferrante.
( 1 ) Plaßmeier, in NZG, 2005, pp. 609-610; Tamm, in ZHR, 2010, pp. 527-529.
( 2 ) Cfr. BT-Drucks. 15/5091, p. 13; Reuschle, in WM, 2004, pp. 966-967; Haß, Die Gruppenklage,
1996, p. 141.
( 3 ) Frechen, Kochheim, in NJW, 2004, p. 1213 ss.; Gleußner, in FS M. Vollkommer,
2006, pp. 25 e 30. La partecipazione ai “profitti” ammonta al 30% per valori di causa bassi, al
20% per valori di causa alti (vale a dire superiori a 500.000 euro).

DIBATTITI 31
2. – La mancanza di strumenti per l’esperimento di vere azioni collettive o di
gruppo
Il diritto processuale tedesco non conosce al momento regole per lo
svolgimento collettivo del processo attraverso plurimi attori consorziati,
che riunifichino le rispettive azioni in un’azione unica (c.d. azione di gruppo
o collettiva). Proposte isolate volte ad insediare siffatte azioni ( 4 ), e rendere
più effettiva l’attuazione delle pretese individuali degli attori – ciò che
sarebbe cruciale, ad esempio, per i danni di massa e per le vittime di cartelli
anticoncorrenziali o di trattamenti discriminatori – sono largamente respinte,
in Germania, sia dalla politica sia dalla scienza del diritto ( 5 ), quasi
per consapevole reazione al Libro Verde della Commissione UE sulla tutela
collettiva dei consumatori ( 6 ). Le ragioni sono molteplici.
In primo luogo si osserva che l’azione collettiva o di gruppo impone una
considerevole attività di coordinamento. Quest’attività è tipicamente svolta
dagli avvocati, ma se si concedesse loro la facoltà d’esperire azioni collettive
o di gruppo, ne aumenterebbe anche la potenzialità abusiva, dal momento
che l’onorario forense dipende dal valore di causa, e con l’unificazione
di più azioni non si farebbe altro che alimentare le ambizioni economiche
degli avvocati ( 7 ). Potrebbe crescere allora l’interesse a convogliare nell’azione
anche pretese infondate ( 8 ), con le quali fabbricare un “esplosivo”
ad alto potenziale economico, tanto alto che per il convenuto diverrebbe
più sensato porre termine fin da subito al processo per mezzo di una conciliazione
(frequente nella class action statunitense), che non confidare nella
sua chiusura vantaggiosa con sentenza.
Negli Stati Uniti, quando viene esperita un’azione collettiva – la così
detta class action – è prassi scegliere dal gruppo dei potenziali attori un danneggiato
che assuma il ruolo di esponente della classe. Poiché s’impone,
evidentemente, la ricerca di un consenso sul nome dell’attore che assumerà
il ruolo esponenziale, e dovrà rappresentare gli interessi di tutti i parteci-
( 4 ) Stadler, in Brönneke (cur.), Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, 2001, in particolare
p. 21; e Tamm, Bamberger Verbraucherrechtstage, 2009, p. 76 ss.
( 5 ) Cfr. Bettermann, in ZZP, 1975, p. 133 ss.; Calliess, in NJW, 2003, p. 97 ss., ed in particolare
p. 100; Schwarz, in Umbach, Dettling (cur.), Vom individuellen zum kollektiven Verbraucherschutz,
2005, in particolare p. 14; Hirte, in Festschrift für Leser, 1998, pp. 335-339; e sul
tema del finanziamento, Koch, Verbraucherprozeßrecht, 1990, p. 48.
( 6 ) Cfr. in tema la quarta opzione di cui tratta COM (2008), 794 def., p. 15, par. 48 ss.
( 7 ) Così Coffee, Class Wars: The Dilemma of the Mass Tort Actions, in Col. Law Rev., 1995,
p. 2134 ss.; Koch, Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeß, 1976, p. 95; Schack, Einführung in
das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 2003, p. 81; e Hirte, in VersR, 2000, p. 148 ss.
( 8 ) Bergmeister, Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz, 2010, p. 5.

32 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
panti, si giunge per forza di cose ad una previa selezione delle persone e degli
interessi coinvolti; e poiché questa selezione è sempre molto ardua, ne
deriva un ulteriore argomento contro l’azione di gruppo o collettiva, atteso
che persino fra gli attori – non v’è da stupirsi – possono sussistere conflitti
d’interesse ( 9 ).
Per il resto l’introduzione di un’azione di gruppo o collettiva è giudicata
negativamente anche sotto un ulteriore aspetto: l’abituale formazione del
gruppo degli attori secondo il modello statunitense dell’opting-out nell’ottica
tedesca violerebbe il principio costituzionale del contraddittorio ex art.
103 Grundgesetz (abbr. GG) ( 10 ). Secondo questo principio, infatti, occorre
sempre un atto (consapevole e volontario) della persona perché questa possa
assumere la veste di attore in un processo, e l’oggetto sostanziale del giudizio
rimane sempre all’interno del suo potere dispositivo. Soltanto la persona
decide se, quando ed in che ambito un processo debba essere svolto.
Un automatismo regolato da terze parti, nel senso dell’automatico refluire
della pretesa in un procedimento condotto da terzi e magari non evitabile
da chi vi sia coinvolto, è proibito dal principio di autonomia privata; e resta
troppo astratta la possibilità di far salva l’autonomìa decisionale della persona
consentendole di fuoriuscire dal processo per mezzo della dichiarazione
d’opting-out ( 11 ). Infatti, per lo meno sulla base delle attuali cognizioni in
materia, non può aversi alcuna certezza che l’informazione dell’avvenuto
esperimento del rimedio collettivo – e con ciò della necessità, per chi lo desideri,
di dichiarare l’opting-out – raggiunga davvero tutti gli aventi diritto.
Viceversa contro la variante, ulteriormente ipotizzabile, dell’opt-in (che
è poi la “vera” azione di gruppo) non ci sono controindicazioni di carattere
costituzionale legate all’art. 103 GG ed al principio intangibile del contraddittorio:
in questo caso sono partecipi dell’azione solo quegli attori che dichiarino
espressamente la loro adesione; tuttavia non è sempre chiaro come
quest’azione debba essere organizzata, per soddisfare non solo l’obiettivo
della migliore attuazione dei diritti facenti capo a chi agisca in forma aggre-
( 9 ) Questo argomento giocò un ruolo significativo nell’itinerario legislativo che condusse
al KapMuG; certamente la legge vuole che sia innanzitutto l’attore-pilota ad essere designato,
ma gli altri attori mantengono lo status di partecipanti, così da poter intervenire all’occorrenza.
( 10 ) Cfr. Baetge, Eichholtz, in Basedow, Hopt, Kötz, Baetge (cur.), Die Bündelung
gleichgerichteter Interessen im Prozess, Verbandsklage und Gruppenklage, 1999, p. 299; e Koch,
Kollektiver Rechtsschutz, cit., p. 53.
( 11 ) Ne riferisce Stadler, in Brönneke (cur.), Kollektiver Rechtsschutz, cit., in particolare
p. 18.

DIBATTITI 33
gata, ma anche l’ulteriore scopo di deflazionare la giustizia civile. Infatti
l’effetto di razionalizzazione processuale raggiunto attraverso l’aggregazione
delle pretese rimarrebbe vano, se all’avvio del processo allargato s’imponesse
un dispendioso iter d’iscrizione e verifica delle adesioni, per accertarne
la classificabilità entro il gruppo di parte attrice (vale a dire entro lo schema
degli interessi omogenei facenti capo a più attori contro un unico convenuto)
( 12 ).
Per l’allestimento del processo occorrerebbe allora un soggetto od ente
a ciò dedicato, che ne amministri la divulgazione e l’iscrizione nel registro
delle azioni, così come l’esame delle questioni relative all’ammissibilità
delle future adesioni. Potrebbe certamente trattarsi di un’associazione riconosciuta
di consumatori, in ordine alla quale neppure si potrebbe temere il
perseguimento di azioni abusive, operando essa per finalità eminentemente
altruistiche. Nondimeno una tale istituzione, incaricata del coordinamento
di un ipotetico procedimento di massa, destinato ad essere svolto
nella forma tipica dell’azione collettiva, dovrebbe essere strutturata in maniera
ottimale sotto il profilo del personale, della competenza tecnica e della
solidità finanziaria; e non è questo il caso delle associazioni di consumatori
attualmente attive in Germania.
Inoltre l’azione dovrebbe essere finanziata, per lo meno in via di anticipazione
delle spese di giustizia e di patrocinio – anche quando l’avvocato sia
pluri-mandatario – dall’attore. L’associazione di consumatori che semplicemente
coordini l’azione collettiva, associazione che già sarà “sopraffatta”
dall’attività di coordinamento, normalmente non potrà procurare essa stessa
i mezzi occorrenti per l’avvio dell’azione altrui, coltivata in proprio dagli
attori di gruppo, per la semplice ragione che essa, di regola, non disporrà di
mezzo alcuno; e se mai ne disponesse, verrebbe gravata da un rischio processuale
del quale non potrebbe comunque rispondere, come d’altra parte
non sarebbe beneficiaria dell’eventuale esito positivo della lite. Pertanto gli
attori dovrebbero essere finanziariamente coinvolti pro quota già nell’instaurazione
dell’azione collettiva, e proprio attraverso il pagamento degli
anticipi per la copertura delle spese legali e di giustizia.
Invero la stessa opera di direzione e gestione delle incombenze nella fase
che anticipa l’esperimento dell’azione rappresenta per l’associazione uno
sforzo molto gravoso, e neppure è certo che tutti gli attori possano conferire
l’importo loro toccante pro quota per l’instaurazione della lite. La non-
( 12 ) Cfr. Tamm, Bamberger Verbraucherrechtstage, cit., p. 84 ss.; e sul problema dell’impegno
organizzativo nella class action statunitense, fra gli altri, Schack, Einführung, cit., p. 83.

34 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
esposizione di costi processuali, che fu isolatamente proposta per azioni
d’interesse sovraindividuale e per la quale depongono buoni argomenti, al
momento non trova nel diritto tedesco alcun fondamento positivo. Prevedibilmente
la proposta non sarà neppure presa in considerazione dalla politica:
nell’ordinamento tedesco i costi del processo nella fase della sua instaurazione
sono fatti gravare appositamente sull’attore – col rischio che
non recuperi alcunché per il caso di soccombenza, e debba inoltre sostenere
le spese legali di controparte – perché proprio così vogliono prevenirsi
iniziative giudiziarie meramente persecutorie. Poi, quando un risarcimento
sia finalmente ottenuto, non è neppure chiaro chi debba provvedere alla distribuzione
dell’importo ( 13 ).
Per tutti questi motivi in Germania non esiste al momento alcuna azione
collettiva o di gruppo. È stato però introdotto uno strumento che vi si avvicina,
vale a dire il “procedimento-modello” o “pilota” (Musterverfahren)
secondo il c.d. KapMuG; e proprio di questo occorre ora trattare.
3. – L’azione-modello secondo il Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (Kap-
MuG)
Il 1° ottobre 2005 il legislatore tedesco, con il Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz
(abbr. KapMuG) ( 14 ) ha licenziato una legge che per specifiche
pretese connesse al mercato finanziario ed al fine di deflazionare la giustizia
permette “in certo modo” (vale a dire per un determinato segmento della
procedura) un collegamento fra più azioni individuali conseguenti a danni
di massa.
Storicamente il KapMuG è nato come “legge-Telekom” ( 15 ). Infatti a partire
dal 2001, in una procedura di massa dinanzi al Tribunale di Francoforte
sul Meno ( 16 ), circa 17.000 azionisti hanno convenuto la Deutsche Telekom
AG per il risarcimento dei danni patiti; gli attori hanno fatto valere in giudizio
la circostanza che nel 2000 la società, all’atto del suo terzo aumento di
capitale, aveva presentato un prospetto informativo di borsa non corretto;
la ragione della non correttezza sarebbe consistìta, fra l’altro, nel compi-
( 13 ) Ha trattato il problema già in merito alla class action, Hohl, Die US-amerikanische
Sammelklage im Wandel, 2008, p. 50 ss.; cfr. anche Koch, Kollektiver Rechtsschutz, cit., p. 81 ss.
( 14 ) Cfr. BGBl. I 2005, p. 2437 ss.
( 15 ) Cfr. il Manager-Magazin dell’8 agosto 2006, p. 218.
( 16 ) Per tutte le procedure emerse a norma del § 48, vecchio testo, BörsG (e del connesso
piano di ripartizione dei carichi giudiziari) la competenza è di una sola sezione, deputata agli
affari di diritto commerciale.

DIBATTITI 35
mento di una falsa stima immobiliare ( 17 ). Nel complesso furono esperite
più di 2.500 azioni individuali, per mezzo di centinaia di avvocati ( 18 ). La
procedura scatenò nei fatti un collasso della giustizia tedesca, poiché la sezione
del Tribunale di Francoforte assegnataria delle cause in parola avrebbe
dovuto fronteggiare, con le sole azioni-Telekom, un carico tale da gravare
il collegio per almeno dieci anni. Il legislatore reagì a quest’ondata di cause
scegliendo, col varo del KapMuG, una soluzione sistematicamente intermedia
fra l’azione-modello e quella di gruppo ( 19 ).
Ad uno sguardo più accurato emerge innanzi tutto che l’ambito d’applicazione
del KapMuG comprende solo pretese risarcitorie conseguenti a falsa
informazione pubblica nel mercato dei capitali (ai sensi del § 1, comma 1,
n. 1, KapMuG), così come pretese all’esatto adempimento secondo il Wertpapiererwerbs-und
Übernahmegesetz (abbr. WpÜG). Pertanto il procedimento
del KapMuG è fruibile solo per pretese molto circoscritte, vale a dire per
danni di massa verificatisi nel mercato dei valori mobiliari. Un’estensione
del suo ambito applicativo non è da attendersi neppure in futuro.
La procedura per le pretese incluse nel KapMuG è suddivisa in quattro
fasi, che si susseguono in maniera scalare: nella prima fase uno dei giudici
adìti in primo grado decide circa l’ammissibilità del procedimento-modello
e circa il suo oggetto; successivamente il sovraordinato Oberlandesgericht
determina quale sarà la “parte-modello”; subito dopo il medesimo giudice
di secondo grado svolge il procedimento-modello; e infine, nell’ultima fase,
il risultato decisorio conseguito all’esito della procedura, nella misura in
cui sia rilevante per la definizione del merito, è fatto ricadere sulle procedure
parallele pendenti dinanzi ai singoli giudici a quibus.
Dal 1° novembre 2005 per le liti ricadenti sotto il KapMuG è competente
per materia, in prima istanza, esclusivamente il Landgericht (a norma del
§ 71, comma 2, n. 3, GVG) ( 20 ). La competenza sussiste indipendentemente
dal valore di causa. Competente per territorio è il Landgericht del luogo in
cui ha sede il convenuto emittente i titoli ovvero la convenuta società-target,
se questa sede si trova in Germania; lo si ricava dal § 32b, comma 1,
ZPO. Il procedimento-modello ai sensi del KapMuG non può essere disposto
d’ufficio. Ciascuna parte – tanto l’attore quanto il convenuto, per il tramite
del rispettivo difensore ex § 78 ZPO – ogniqualvolta la lite rientri nel-
( 17 ) Cfr. sul punto l’ordinanza-quadro della 7 a sezione per gli affari commerciali del Landgericht
Frankfurt/Main, 11 luglio 2006 (Az.: 3/7 OH 1/06, pp. 149-162).
( 18 ) Così Koch, in BRAK-Mitt., 2005, p. 159; e Gansel, Gängel, in NJ, 2006, p. 13.
( 19 ) Per i motivi cfr. BT-Drucks. 15/5091, p. 14 ss.
( 20 ) Introdotto nel GVG dall’art. 3 EG-KapMuG (del 16 agosto 2005, in BGBl. I, p. 2437).

36 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
l’ambito materiale del KapMuG, può domandare al giudice con apposita
istanza che sia instaurato il processo allargato, come previsto dal § 1, comma
1, prima proposizione, KapMuG.
Sennonché possono assurgere ad oggetto dell’istanza di “certificazione”
del procedimento-modello, ai sensi del § 1, comma 2, terza proposizione,
KapMuG, soltanto quei quesiti cui spetti un significato trascendente, anche
solo in astratto, il giudizio dell’istante ( 21 ). Con ciò sono escluse questioni di
portata strettamente individuale, come l’ammontare del danno singolarmente
patito dall’investitore ed il nesso di causalità concreta. Se è proposta
la descritta istanza di certificazione – i cui contenuti sono indicati dal § 2,
comma 1, terza proposizione, KapMuG – l’adìto Landgericht, dopo averne
delibato i requisiti d’ammissibilità ex § 1, comma 3, prima proposizione,
KapMuG, ne dà pubblica notizia in apposito registro (Klageregister) costituito
presso il Bundesanzeiger elettronico ( 22 ), ai sensi del § 2, comma 1, prima
proposizione, KapMuG ( 23 ).
Eseguita questa forma d’iscrizione pubblicitaria il giudizio nel corso del
quale fu sollevata l’istanza è sospeso a norma del § 3 KapMuG. La sospensione
è importante, perché a partire da questo momento decorre un termine
per raccogliere ulteriori istanze di certificazione della procedura-modello.
Ora, se entro il termine di quattro mesi dall’iscrizione della prima istanza
dovessero essere presentate al registro almeno nove ulteriori istanze indirizzate
nello stesso senso ( 24 ), il giudice che abbia pubblicato la prima ottiene
dall’Oberlandesgericht a lui sovraordinato un attestato di procedimento-modello.
Ai sensi del § 4, comma 2, nn. 1-2, KapMuG detto Oberlandesgericht
formula pure un’ordinanza-quadro, che riassume lo scopo cognitivo
e l’oggetto del contendere, a partire dalle singole istanze presentate per
la certificazione della procedura aggregata.
Pronunciata l’ordinanza-quadro l’Oberlandesgericht adìto, ai sensi del §
8, comma 2, KapMuG, determina d’ufficio, con provvedimento non impugnabile
e secondo prudente apprezzamento, tanto l’“attore-” quanto il
( 21 ) Sul concetto cfr. BT-Drucks. 15/5091, pp. 1, 15, 18 e 20 ss.; nonché BT-Drucks. 15/5695,
p. 2.
( 22 ) Cfr. il sito www.ebundesanzeiger.de.
( 23 ) Cfr. il Klageregister secondo il KapMuG (c.d. KlagRegV) del 26 ottobre 2005, in BGBl.
I, p. 3092.
( 24 ) Si discute se sia sufficiente che pervengano congiuntamente dieci istanze di certificazione
della causa-pilota o debbano viceversa ricorrere dieci procedure separate, all’interno
delle quali siano proposte le relative istanze; nel primo senso si è espresso il BGH, in ZIP,
2008, p. 1197 ss.; nel secondo invece l’OLG München, in ZIP, 2007, p. 649 ss.

DIBATTITI 37
“convenuto-tipo” ( 25 ). Nel prescegliere l’“attore-tipo” ( 26 ) il giudice, ai sensi
del § 8, comma 2, seconda proposizione, nn. 1-2, KapMuG, deve prendere in
considerazione l’ammontare della sua pretesa e l’eventuale consenso di più
attori sulla sua rappresentatività. Individuate le parti l’Oberlandesgericht, ai
sensi del § 6 KapMuG, rende pubblicamente nota nel registro elettronico
l’instaurazione del procedimento, con l’indicazione delle parti, della materia
del contendere e dell’ulteriore contenuto dell’ordinanza-quadro.
Questa divulgazione pubblica è significativa, perché con essa, ai sensi
del § 7, comma 1, prima proposizione, KapMuG, tutte le procedure parallele
già pendenti e quelle che verranno successivamente a pendere fino alla data
della decisione presso il rispettivo giudice a quo sono automaticamente
sospese. Ai sensi del § 7, comma 1, seconda proposizione, KapMuG, la sospensione
di diritto delle procedure parallele si attua per ragioni di pura
economìa processuale, ed indipendentemente dalla circostanza che nella
singola procedura sia stata proposta un’istanza di certificazione. L’incardinamento
del procedimento-pilota, che importa l’accorpamento forzoso di
tutte le procedure parallele pendenti, guadagna così una sorta di “forza assorbente”.
L’inclusione nella procedura anche di quegli attori che non sono
divenuti “attori-modello” avviene attraverso una chiamata in causa ( 27 ). Per
velocizzare la procedura il provvedimento sospensivo di ciascun giudice a
quo, provvedimento che interviene dopo la pubblicità della procedura aggregata,
reca anche il necessario ordine di chiamata, ai sensi del § 8, comma
3, seconda proposizione, KapMuG.
Il procedimento-pilota dinanzi all’Oberlandesgericht è condotto dalle
“parti-tipo”, ed ai sensi del § 9, comma 1, prima proposizione, KapMuG soggiace
alle norme della ZPO vigenti per la prima istanza di giudizio davanti al
Landgericht ( 28 ). In forza del § 12 KapMuG ai chiamati è assegnata nella procedura
una posizione subordinata: essa corrisponde a quella di un mero interveniente
dipendente, ai sensi dei §§ 67 e 68 ZPO ( 29 ). Caratteristico dello
status del chiamato ex KapMuG è che egli può supportare la parte-modello
( 25 ) I convenuti-pilota possono essere anche molti; ma fra questi non ricade l’intermediario
finanziario, perché il suo inadempimento concernerebbe il contratto individuale d’investimento
(e segnatamente gli obblighi contrattuali di consulenza), e non risiederebbe certo
nella (falsa) informazione pubblica sul mercato dei capitali: cfr. BGH, 30 gennaio 2007 (Az. X
AZR 381/06); e nello stesso senso anche Stöber, in NJW, 2006, p. 3724; OLG Koblenz, in
NJW, 2006, p. 3723; OLG Nürnberg, in BB, 2006, p. 2212.
( 26 ) Il convenuto-pilota è necessariamente la controparte nel giudizio a quo dell’attore-pilota.
( 27 ) La chiamata impedisce il “filtro” degli attori paralleli.
( 28 ) L’applicabilità della ZPO discende già dall’art. 3, comma 1, EGZPO.

38 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
adducendo autonomi strumenti d’azione e di difesa, e assumendo ulteriori
iniziative processuali nella conduzione del processo, ma non può porsi in
contrapposizione alle allegazioni della rispettiva parte-modello.
L’Oberlandesgericht decide in via definitiva con ordinanza, la c.d. “decisione-modello”.
Contro di essa spetta alle parti-tipo (attore e convenuto) ed
ai chiamati il mezzo d’impugnazione della Rechtsbeschwerde presso il BGH,
a norma del § 15, comma 1, prima proposizione, KapMuG (ove il giudizio sul
fatto mantiene fondamentale importanza nel senso recepito dal § 574, comma
2, n. 1, ZPO, in relazione al § 15, comma 1, seconda proposizione, Kap-
MuG).
Dopo la pronuncia della decisione-modello ad opera dell’Oberlandesgericht
inizia per i giudizi a quibus dinanzi ai Landgerichte, fino ad allora sospesi,
la c.d. Nachverfahrensphase (o fase “post-procedimentale”) ( 30 ). La
particolarità è data dal fatto che la decisione-modello vincola ciascun giudizio
a quo, ai sensi del § 16, comma 1, proposizioni prima e terza, KapMuG.
Qualora i chiamati intendano sottrarsi a questo vincolo, essi dovranno, ai
sensi del § 16, comma 2, KapMuG, sollevare contro la decisione aggregata
l’eccezione di negligente conduzione della lite ad opera della parte-tipo ( 31 ).
Ciò può argomentarsi soprattutto in tre casi: in primo luogo, se il chiamato,
all’atto del suo ingresso nella procedura-pilota, non sarebbe stato più in grado
di proporre in proprio mezzi d’azione o d’eccezione; in secondo luogo,
se a causa della condotta tenuta dalle parti-modello gli era stato impedito di
apportare alla procedura mezzi d’azione o d’eccezione; ed in terzo luogo, se
la parte-modello non abbia addotto per dolo o colpa grave mezzi d’azione o
d’eccezione ignoti al chiamato.
Chiariti i quesiti bisognosi di risposta individuale all’interno di ciascun
procedimento, come ad esempio l’ammontare del danno patito in concreto
da ciascun attore, il giudice a quo decide ogni singolo punto controverso
mediante sentenza definitiva.
Circa le spese occorse durante il procedimento-modello, ed in particolare
quelle che attengono all’istruzione probatoria, la decisione è presa, ai
sensi del § 14, comma 2, KapMuG, solo nell’apposito capo di ciascuna sen-
( 29 ) Cfr. BT-Drucks. 15/5091, p. 28; Möllers, Weichert, in NJW, 2005, pp. 2737-2740; e
Maier - Reimer, Wilsing, in ZGR, 2006, p. 79 ss., ed in particolare p. 109.
( 30 ) La denominazione di questa fase del procedimento come “Nachverfahren” è molto
diffusa nell’ambito della procedura-modello del processo amministrativo ex § 93a VwGO (cfr.
in tema, Eyermann, Geiger, VwGO, sub § 93a, 2006, par. 13).
( 31 ) Quest’eccezione è mutuata dalla posizione all’interveniente dipendente, come previsto
dal § 68 ZPO (cfr. BT-Drucks. 15/5091, p. 31).

DIBATTITI 39
tenza definitiva; dette spese sono quantificate come le spese del primo grado
di ogni giudizio a quo, e sono ripartite fra tutti gli attori e tutti i convenuti.
Il rischio processuale individuale della condanna alle spese è reso solidale
dal KapMuG in questo modo: se l’attore è soccombente, egli sopporta i
costi processuali solo nel rapporto fra l’ammontare della pretesa da lui esercitata
e la somma delle pretese fatte valere da tutti gli attori individuali, secondo
i §§ 17 e 14, comma 2, KapMuG. Le sentenze definitive pronunciate
nelle procedure individuali sono impugnabili col mezzo dell’appello ai sensi
del § 511, comma 1, ZPO.
4. – L’azione delle associazioni: i rimedi inibitori previsti dall’Unterlassungsklagengesetz
(o UKlaG)
Al momento il diritto tedesco conosce una sola opportunità ad ampio
spettro per riunificare processualmente pretese singole: l’azione delle associazioni
(Verbandsklage). Nondimeno, a differenza dell’azione di gruppo (o
collettiva) e dell’azione-modello prevista dal KapMuG, nell’azione associativa
l’attore e titolare della pretesa azionata non è un “collettivo” di più attori
individuali, ma l’associazione stessa, che secondo la visione tedesca fa valere
una pretesa propria, ed assume la qualità di parte processuale non solo
per altri, ma anche per sé ( 32 ). Del pari accade che le decisioni pronunciate
su impulso dell’associazione nel corso della procedura allargata abbiano effetti
positivi riflessi sulle omologhe azioni individuali dei consumatori.
In Germania le azioni associazionistiche hanno portata non solo inibitoria
e revocatoria, ma anche, se del caso, restitutoria del profitto illecito. Al
contrario col mezzo dell’azione associativa non possono essere fatte valere
pretese risarcitorie, poiché manca al riguardo qualsiasi basamento normativo
( 33 ). V’è sotteso il problema che l’associazione raramente è danneggiata
in proprio, né le è riconosciuta la legittimazione a domandare in giudizio un
risarcimento dei danni (in sostituzione di altri), a meno che eventuali danneggiati
non le cedano espressamente i rispettivi crediti risarcitori ai sensi
del § 79 ZPO, ciò che accade raramente.
L’esperimento dell’azione associativa è ammesso dall’Unterlassungsklagengesetz
(abbr. UKlaG) ( 34 ) per diverse materie concernenti la tutela del
consumatore. Oggetto tipico dell’azione è secondo il § 1 UklaG l’osservanza
delle regole in materia di controllo contenutistico sulle condizioni gene-
( 32 ) Così Stadler, in Brönneke (cur.), Kollektiver Rechtsschutz, cit., p. 8.
( 33 ) Halfmeier, in Brönneke (cur.), Kollektiver Rechtsschutz, cit., pp. 137-139.
( 34 ) Cfr. BGBl. I 2002, p. 3422.

40 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
rali di contratto. Le linee-guida per le clausole unilateralmente predisposte
si trovano nei §§ 307-309 BGB: qualora le condizioni del predisponente violino
queste direttive, l’associazione può domandare la cessazione dell’impiego
di tali condizioni e la loro revoca. Legittimate ai sensi della direttiva
98/27/CE sono le “istituzioni qualificate”, per le quali più puntuali requisiti
si trovano nel § 4 UklaG. Vi si annoverano in particolare le associazioni dei
consumatori registrate.
Nondimeno, al di là della materia delle condizioni generali, il legislatore
ha esteso l’ambito dell’azione fino a ricomprendervi, ai sensi del § 2 UklaG,
qualsiasi legge di tutela del consumatore, se e nella misura in cui l’associazione
intenda agire contro un’impresa che, pur senza utilizzare condizioni
contrattuali illegittime, violi norme esplicitamente deputate alla protezione
del consumatore ( 35 ). Questa previsione, al pari del § 1 UklaG, soddisfa
dunque in misura rafforzata l’attuazione in forma collettiva dei diritti
e degli interessi del consumatore ( 36 ).
Per le azioni associative di cui ai §§ 1 e 2 UklaG, dirette all’inibitoria (od
alla revoca) di condizioni generali vietate, perché confliggenti con i §§ 307-
309 BGB, o di pratiche comunque contrarie alla tutela dei consumatori, è
competente ai sensi del § 6, comma 1, UklaG esclusivamente il Landgericht
nel cui circondario ha sede il convenuto. Per la procedura sono applicabili le
regole generali della ZPO (§ 5 UklaG). Ne deriva che valgono in particolare
il principio dispositivo e quello della trattazione in udienza. Se il giudice, all’esito
del processo associativo, accerta l’invalidità delle clausole fisse, l’imprenditore
deve astenersi dalla pratica anti-consumeristica oggetto del giudizio,
e le clausole devono essere revocate.
Una pretesa inibitoria sussiste anche in merito alle pratiche anti-consumeristiche
disciplinate dal § 2 UklaG. Nondimeno quando si tratti dell’azione
associativa di cui al § 1 UklaG (in materia di condizioni generali di contratto)
sussiste la particolarità aggiuntiva che la sentenza inibitoria acquisisce
un’efficacia allargata: grazie al § 11, prima proposizione, UklaG, ciascun
attore in un processo successivo o parallelo, di pari oggetto, può invocare
l’invalidità delle clausole quale già accertata nel processo collettivo. Inoltre
la sentenza d’accoglimento resa all’esito dell’azione associativa (dell’una e
dell’altra variante, vale a dire di cui al § 1 ovvero al § 2 UklaG) ( 37 ), ai sensi del
§ 7 UklaG può essere pubblicata, su ordine del giudice e domanda dell’atto-
( 35 ) Così Micklitz, in Brönneke (cur.), Kollektiver Rechtsschutz, cit., pp. 87 e 106.
( 36 ) Cfr. Palandt, Bassenge, sub § 2 UklaG, 2007, par. 1.
( 37 ) Cfr. Palandt, Bassenge, sub § 7 UklaG, 2007, par. 1.

DIBATTITI 41
re, nel Bundesanzeiger (eventualmente per il solo dispositivo, ma con indicazione
del convenuto).
Ai sensi del § 48, comma 1, seconda proposizione, Gerichtskostengesetz
(GKG), il valore di causa per l’azione associativa è fissato nei suoi limiti
massimi in euro 250.000. Poiché però i reali valori di causa sono di fatto più
bassi, almeno di regola ( 38 ), questo “calmiere” delle spese di giustizia è generalmente
ineffettivo, perché troppo alto. Vero è che in linea di principio il
giudice può accertare un valore di causa più basso, per contenere il rischio
delle spese processuali a carico della parte economicamente debole (come
emerge dai §§ 5 e 12, comma 4, UWG); vero è anche però che di questa possibilità
viene fatto un uso sporadico nei confronti delle associazioni, sicché
di fatto le azioni associative sono raramente esperite, proprio a causa dei rischi
legati alle spese giudiziarie e delle cattive condizioni finanziarie in cui
versano, di regola, le associazioni dei consumatori ( 39 ).
5. – Segue: l’azione associativa contro le pratiche anticoncorrenziali secondo
il Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (abbr. UWG)
Accanto all’esperimento delle azioni previste nell’UklaG, anche il vigente
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (abbr. UWG) mette a disposizione
un rimedio di carattere collettivo e associazionistico. Così il § 8, comma
1, UWG assicura una pretesa alla rimozione ed all’inibizione di quello
che i §§ 1 ss. UWG qualificano “comportamento anticoncorrenziale” dell’imprenditore.
Una siffatta azione associativa secondo l’UWG può essere
esperita, ai sensi del § 8, comma 3, nn. 2 e 4, UWG, dalle associazioni provviste
di capacità giuridica e finalizzate alla salvaguardia d’interessi professionali
e di categoria, dalle camere di commercio e dell’industria, ed inoltre,
ai sensi del § 8, comma 3, n. 3, UWG dalle “istituzioni qualificate” legittimate
ai sensi del § 4 UklaG, vale a dire dalle associazioni dei consumatori. Accanto
a questa forma d’azione collettiva l’UWG non prevede alcuna possibilità
per i consumatori di agire individualmente; nell’ambito della concorrenza
sleale i consumatori necessitano dunque dell’interposizione giudiziale
delle associazioni, chiamate a tutelarne gli interessi. Nondimeno l’UWG
non ha riconosciuto alle associazioni soltanto una pretesa ablatoria ed inibitoria:
ai sensi del § 10 UWG il legislatore ha assegnato loro anche una pretesa
alla restituzione del profitto illecito.
( 38 ) In tal senso Gilles, in ZZP, 1985, p. 1 ss., ed in particolare p. 21 ss.; Einhaus, Kollektiver
Rechtsschutz im englischen und deutschen Zivilprozess, 2008, p. 441.
( 39 ) Così Einhaus, Kollektiver Rechtsschutz, cit., p. 441.

42 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Sennonché tutte queste pretese non sono fatte valere pressoché mai
nella pratica. Il motivo è da ricercarsi, da un lato, nella circostanza per cui
l’intrapresa di azioni associative previste dall’UWG è ostacolata dagli stessi
problemi economici, concernenti il finanziamento dell’azione, che si pongono
in materia di azione per le condizioni generali (le associazioni sono
sotto-finanziate e non possono correre i rischi delle spese processuali); dall’altro
lato occorre rilevare che nella pretesa alla restituzione del profitto illecito
è ardua la quantificazione del lucro illegittimo, l’azione colpisce i soli
comportamenti intenzionali del danneggiante, e non mancano cospicui
problemi di prova dell’illecito. La disciplina dell’azione associativa prevista
dall’UWG non è dunque sufficientemente effettiva per le esigenze di protezione
dei consumatori ( 40 ).
6. – Bilancio
In Germania non ricorre al momento alcun fondamento legislativo per
azioni di gruppo o collettive. Forme di accorpamento processuale delle cause
individuali esistono tradizionalmente nel settore delle azioni associative
dirette al controllo sull’uso delle condizioni generali ed alla lotta contro i
comportamenti anticoncorrenziali delle imprese. Nel 2005 ha fatto però la
sua comparsa la possibilità d’esperire un’azione-modello, che secondo lo
schema dell’opting-in prevede l’efficacia allargata della decisione-pilota in
capo a tutti i soggetti partecipanti all’azione. Tuttavia questa possibilità al
momento è ristretta alle sole liti concernenti il mercato dei capitali. Un allargamento
dell’azione disciplinata dal KapMuG ad altre branche dell’ordinamento
non è prevedibile, perché contro le tendenze alla “collettivizzazione”
del processo civile, al di là delle poco effettive azioni associazionistiche,
sussistono perplessità troppo grandi, riepilogate all’inizio del presente
contributo. La tutela del consumatore, che si dispiega largamente sul terreno
del diritto sostanziale, “zoppica” invece vistosamente su quello dell’attuazione
giudiziaria. Poiché il legislatore tedesco non è intenzionato a
“muoversi”, l’introduzione di un’azione di gruppo consumeristica ad opera
dell’Unione Europea sarebbe da salutarsi con favore ( 41 ).
Marina Tamm
( 40 ) Cfr. ancora Einhaus, Kollektiver Rechtsschutz, cit., p. 454.
( 41 ) Nella stessa direzione Stadler, in Brönneke (cur.), Kollektiver Rechtsschutz, cit., in
particolare p. 31.

Class actions: l’esperienza spagnola (*)
1. – La legittimazione attiva e passiva nelle azioni collettive: la necessaria distinzione
tra “interesse collettivo” e “interesse diffuso”
1. – La Legge di Istruzione del Processo Civile (di seguito LECiv) prevede,
per l’esercizio dell’azione collettiva, una forma di legittimazione straordinaria
attribuita ai soggetti sulla base degli interessi tutelati (da una parte, i
cosiddetti “interessi collettivi”; dall’altra, quelli definiti “interessi diffusi”).
Non avendo tuttavia il legislatore fornito con la citata legge una definizione
di tali interessi, è comunemente accolta l’opinione secondo cui si è in presenza
di una posizione di interesse collettivo quando i soggetti lesi risultano
determinati ovvero sono facilmente determinabili. Mentre saremo di fronte
ad un interesse diffuso quando i soggetti lesi non siano determinati nè risultino
facilmente determinabili.
In questo senso, la legge prevede che quando i soggetti lesi appartengano
ad una classe di consumatori o di utenti prefettamente determinati o di
agevole determinazione, la legittimazione ad agire a tutela degli interessi
definiti dalla norma come “collettivi” spetti alle associazioni di consumatori
o utenti, ovvero alle “entidades legalmente constituidas que tengan por
objeto la defensa o protección de éstos” ed ai gruppi di danneggati (art. 11.2
LECiv). Di contro, la legittimazione per l’esercizio dell’azione collettiva,
sul presupposto per cui i soggetti lesi dall’evento dannoso rappresentino
una pluralità di consumatori o di utenti indeterminati o di non facile determinazione,
spetta esclusivamente alle associazioni di consumatori o utenti
che, conformemente alle disposizioni di legge, saranno ritenute rappresentative
(art. 11.3 LECiv).
Con riguardo, in particolare, agli “interessi collettivi”, il riferimento fatto
dalla norma agli “organismi legalmente costituiti che abbiano ad oggetto la
difesa ovvero la protezione di questi interessi ” comporta l’estensione della legittimazione
ad altri enti o organizzazioni che, pur non avendo per loro natura
ovvero quale oggetto esclusivo la difesa dei consumatori e degli utenti,
possano essere utili a questo fine.
Così, per esempio, possono ritenersi ricomprese in questa definizione
le associazioni di vicini di casa o di genitori, ovvero gli ordini professionali,
ovvero ancora le cooperative di consumatori ed utenti secondo quanto previsto
dall’art. 24.1 del Real Decreto Legislativo n. 1, del 16 novembre 2007,
(*) Traduzione dall’originale spagnolo a cura di Ilaria Zorino.

44 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
con il quale è stato approvato il testo riformato della Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (di seguito,
LGDCU).
In tale testo normativo, vengono specificati i requisiti e le condizioni per
l’esercizio delle azioni collettive, stabilendo che le associazioni e le cooperative
che non siano in possesso dei requisiti stabiliti dalla citata legge ovvero
dalla normativa delle Comunità Autonome applicabile al singolo caso,
potranno unicamente rappresentare gli interessi dei propri iscritti o dell’associazione
stessa, mentre non potranno agire a tutela dell’interesse generale,
collettivo o diffuso, dei consumatori.
Di contro, ai sensi dell’art. 11.3 della LECiv (relativo agli interessi diffusi),
devono considerarsi rappresentative quelle associazioni di consumatori
o di utenti che formano parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo
che l’ambito territoriale del conflitto sia relativo ad una singola Comunità
Autonoma, nel qual caso esso verrà assoggettato alla legislazione speciale
di quest’ultima (art. 24.2 LGDCU).
La legittimazione per l’esercizio dell’azione inibitoria a tutela tanto degli
interessi collettivi quanto degli interessi diffusi di consumatori e di utenti
(volta ad ottenere una sentenza che condanni la parte convenuta a rimuovere
dalle proprie condizioni generali di contratto quelle che vengano ritenute
nulle e ad astenersi da utilizzare le stesse in futuro, determinando ovvero
chiarendo contestualmente, se necessario, il contenuto del contratto
da considerarsi valido ed efficace), è attribuita sia al Ministerio Fiscal sia agli
organismi abilitati a questo fine dalla normativa comunitaria europea (art.
11.4 LECiv). Questi principi, contemplati dalla LECiv con finalità sistematiche,
trovano pari riscontro all’interno della legislazione speciale. Così, la
possibilità di esercitare l’azione inibitoria da parte del Ministero era già prevista
dall’art. 16.6 della Legge n. 7, del 13 aprile 1998, recante Condiciones
Generales de la Contratación (di seguito LCGC) e nell’art. 54.1.c) della
LGDCU. Di fatto, l’art. 16.2, 4 e 5 della LCGC amplia la legittimazione all’esercizio
delle azioni collettive alle Cámaras de Comercio, Industria y Navegación;
al Instituto Nacional del Consumo e agli organismi ed enti corrispondenti
delle Comunità Autonome e delle Corporazioni Locali competenti
in materia di tutela dei consumatori, nonchè agli ordini professionali
legalmente costituiti. Il riferimento agli organismi legalmente abilitati dalla
normativa comunitaria, oltre a comparire nelle leggi citate, può altresì ritenersi
incluso nell’espressione “entidades legalmente constituidas que tengan
por objeto la defensa o protección de consumidores y usuarios”.
Il legislatore ha dunque cercato di contemplare nella normativa processuale
tutti i presupposti previsti dalla Direttiva 1998/27/CE senza tenere

DIBATTITI 45
presente che la legittimazione per l’esercizio delle azioni collettive tende ad
essere regolata dalle leggi speciali. Prova ne sia, per esempio, l’attribuzione
della legittimazione all’esercizio dell’azione collettiva in materia di tutela
dell’ambiente contenuta nella Legge n. 27 del 18 luglio 2006 con la quale sono
stati disciplinati i diritti di accesso alle informazioni, di partecipazione
pubblica e di accesso alla giustizia in materia ambientale, che ha recepito
nell’ordinamento spagnolo le Direttive 2003/4/CE e 2003/35/CE. Nella citata
legge è previsto che le azioni e, in alcuni casi, le omissioni imputabili alle
autorità pubbliche che ledono le norme in materia ambientale possono
essere sanzionate attraverso il ricorso all’acción popular, la cui legittimazione
è attribuita a qualunque persona giuridica senza scopo di lucro in possesso
dei seguenti requisiti: a) che abbia fra gli scopi accreditati nello statuto
la protezione dell’ambiente in generale o di alcuno dei suoi elementi in
particolare; b) che sia legalmente costituita da almeno due anni prima dell’esercizio
dell’azione e che eserciti continuativamente le attività elencate
per il raggiungimento dello scopo statutario; infine, c) che per proprio statuto,
eserciti l’attività nell’ambito territoriale colpito dalla condotta dell’amministrazione
pubblica ovvero, se del caso, dall’omissione amministrativa
(artt. 22 e 23 Legge 27/2006).
Sotto il profilo contenzioso-amministrativo, oltre all’acción popular prevista
a tutela dell’ambiente, è altresì prevista la possibilità di esercizio delle
azioni collettive nell’art. 19.1.b) della Legge n. 29, del 13 luglio 1998, disciplinante
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). In tale normativa
si prevede la possibilità di esercizio delle azioni di classe da parte delle
corporazioni, associazioni, sindacati, gruppi ed organismi capaci di essere
titolari di diritti e di obbligazioni nei limiti derivanti dalle strutture formali
della persona giuridica, che risultino danneggiate o siano comunque legalmente
abilitate a difendere i diritti e gli interessi legittimi collettivi.
Altro presupposto per l’esercizio delle azioni collettive si trova nella difesa
della parità di trattamento tra donne e uomini come conseguenza dell’approvazione
della Legge Orgánica n. 3, del 22 marzo 2007, per l’uguaglianza
effettiva di uomini e donne (art. 12.2). In questi casi, si prevde che
per la difesa del diritto di parità di trattamento tra uomo e donna, oltre ai
danneggiati e sempre con la loro autorizzazione, siano legittimati i sindacati
e le associazioni legalmente costituite, il cui fine primario sia la difesa della
parità di trattamento tra uomini e donne, con riguardo ai propri iscritti ed
associati. Parimenti, quando danneggiata sia una pluralità di persone indeterminata
ovvero di difficile determinazione, la legittimazione ad agire in
giudizio per la difesa di questi interessi diffusi spetterà agli organismi pubblici
competenti in materia, ai sindacati maggiormente rappresentativi ed

46 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
alle associazioni di matrice statale, il cui fine primario sia l’uguaglianza fra
uomini e donne, senza pregiudizio della legittimazione processuale dei singoli
danneggati, qualora determinati. È soltanto esclusa la possibilità di
esercizio dell’azione collettiva in questa materia nelle ipotesi di molestie
sessuali e di disciminazioni legate al sesso. In questi casi, la legittimazione
è unicamente ordinaria, spettando dunque alla sola persona danneggiata
(artt. 11 bis 3 LECiv e 19.1.i) LJCA).
La stessa LGDCU, oltre alla già menzionata legittimazione straordinaria
per l’esercizio delle azioni collettive contenuta nell’art. 54.1, al punto 3
del medesimo articolo amplia la legittimazione collettiva in relazione alle
inibitorie. È previsto infatti che la legittimazione per l’esercizio delle azioni
inibitorie a fronte della condotta degli imprenditori, contraria alla normativa
consumeristica, che leda interessi collettivi o interessi diffusi dei consumatori
e degli utenti, oltre a fondarsi sul disposto dell’art. 11.2 e 3 della LE-
Civ, spetti anche all’Instituto Nacional del Consumo nonchè agli organismi o
agli enti corrispondenti delle Comunità Autonome e delle corporazioni locali
competenti in materia di tutela dei consumatori, così come al Ministerio
Fiscal. Nell’art. 19 della Legge n. 51 del 2 dicembre 2003 su pari opportunità,
non discriminazione e superamento delle barriere per le persone con disabilità
si prevede inoltre la possibilità di esercitare azioni collettive, senza
pregiudizio della legittimazione individuale delle persone danneggiate dagli
atti di discriminazione da parte delle persone giuridiche legalmente abilitate
alla tutela dei diritti e interessi legittimi collettivi, le quali potranno
agire in nome e per conto delle persone che le autorizzino con la finalità di
rendere effettivo il diritto di parità di trattamento, difendendo dunque i diritti
individuali e facendo ricadere su dette persone gli effetti dell’azione. In
questo stesso senso si colloca altresì l’art. 31 della Legge n. 62 del 30 dicembre
2003 contenente misure fiscali, amministrative e di ordine pubblico, che
prevede che le persone giuridiche che siano legalmente abilitate per la tutela
dei diritti ed interessi legittimi collettivi possanno agire nel processo in
nome del richiedente che le autorizzi a perseguire la finalità di rendere effettivo
il principio di parità di trattamento delle persone indipendentemente
dalle loro origini etniche ovvero razziali. Con riferimento agli atti di concorrenza
sleale, l’art. 33.3 della Legge n. 3 del 10 gennaio 1991 de Competencia
Desleal (LCD) prevede che dispongano della legittimazione attiva per
l’esercizio dell’azione declaratoria della concorrenza sleale; della azione
inibitoria della condotta sleale o di impedimento della sua reiterazione futura;
della azione proibitiva (de prohibición), se la condotta non è ancora stata
posta in essere; dell’azione di rimozione degli effetti pregiudizievoli della
concorrenza sleale e dell’azione di rettifica delle informazioni inganne-

DIBATTITI 47
voli, scorrette o false, a tutela degli interessi generali, collettivi o diffusi, dei
consumatori o utenti: l’Instituto Nacional del Consumo e gli organi o gli enti
corrispondenti delle Comunità Autonome e delle corporazioni locali
competenti in materia di difesa dei consumatori e utenti; le associazioni di
consumatori e utenti che possiedano i requisiti stabiliti dalla LGDCU ovvero,
se del caso, dalla legislazione delle Comunità Autonome; gli enti di altri
Stati Membri della Comunità Europea costituiti per la protezione degli
interessi collettivi e degli interessi diffusi dei consumatori e utenti in
conformità con la legislazione europea. La LCD prevede anche la possibilità
che il Ministerio Fiscal eserciti l’azione inibitoria in difesa di interessi generali,
collettivi o diffusi, dei consumatori e utenti nelle ipotesi di concorrenza
sleale (art. 33.4 LCD). Nessun ulteriore ampliamento si attua quanto
all’attribuzione della legittimazione per l’esercizio delle azioni collettive
con riferimento alla pubblicità ingannevole. La Legge n. 34 dell’11 novembre
1988 di General de Publicidad (LGP), si richiama con carattere generale
per l’esercizio delle azioni alla disciplina prevista dall’art. 333 della LCD
(art. 6.1), pur chiarendo all’art. 6.2 che, a fronte della pubblicità ingannevole
per l’utilizzo in maniera discriminatoria o vessatoria dell’immagine della
donna, legittima per l’esercizio delle azioni previste dall’art. 32.1, commi da
1 a 4 della LCD, a difesa degli interessi diffusi la Delegación del Gobierno para
la Violencia de Género; l’Instituto de la Mujer o il suo equivalente nell’ambito
delle Comunità Autonome; le associazioni legalmente costituite che
abbiano quale unico obiettivo la difesa degli interessi della donna e non includano
come associati le persone giuridiche con scopo di lucro; infine, il
Ministerio Fiscal.
Altri presupposti dell’ampliamento della legittimazione per l’esercizio
delle azioni collettive in materia di azione inibitoria si rinvengono nell’art.
106.2 della Legge n. 29 del 26 luglio 2006 de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios; nell’art 20 della Legge n. 7 del 23 marzo
1995 de Crédito al consumo; nell’art. 16 bis della Legge n. 42 del 15 dicembre
1998 sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles
de uso turístico y normas tributarias; nell’art. 31 della Legge n. 34 dell’11
luglio 2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico;
nell’art. 11.3 della Legge n. 2 del 31 marzo 2009, por la que se regula la
contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de
servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
La legittimazione straordinaria all’esercizio delle azioni collettive riconosciuta
a favore dei gruppi, delle associazioni e degli enti non costituisce
impedimento alcuno all’esercizio individuale dell’azione risarcitoria da

48 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
parte del soggetto privato che ha sofferto i danni ovvero da parte di coloro
che, unendosi, scelgano di formulare le rispettive richieste di indennizzo
nello stesso processo. Ciò si ricava dall’art. 11.1. LECiv, il quale legittima le
associazioni dei consumatori e degli utenti ad agire in giudizio a tutela dei
diritti e degli interessi dei propri associati e di quelli dell’associazione, così
come degli interessi generali dei consumatori ed utenti, “sin perjuicio de la
legitimación individual de los perjudicados”. L’esercizio di un’azione di classe
non può in nessun caso impedire o escludere l’esercizio dell’azione individuale
di natura risarcitoria da parte del singolo, giacchè ciò risulterebbe in
contrasto con l’art. 24.1. della Costituzione spagnola (CE), che contempla il
diritto fondamentale alla tutela giuridica effettiva.
Quanto alla legittimazione passiva, l’ordinamento giuridico spagnolo
non contempla alcuna limitazione, nè è prevista alcuna norma speciale al riguardo.
Parimenti risulta interessante segnalare la possibilità di promuovere
un’azione collettiva, a livello stragiudiziale, delineata dal Real Decreto n.
231, del 15 febbraio 2008, con il quale è stato disciplinato il Sistema Arbitral
de Consumo, essendo per la prima volta regolate nella Sezione II del citato
testo normativo, agli articoli da 56 a 58, le azioni a tutela di interessi collettivi
nel sistema stragiudiziale.
2. – Il contenuto specifico delle azioni collettive
Quanto al contenuto specifico dell’azione collettiva, la legge prevede la
possibilità di instaurare azioni sia di carattere risarcitorio, sia di carattere
inibitorio. Azioni che potranno essere esercitate anche congiuntamente,
qualora sussistano i requisiti previsti dalla legge (artt. 71 e ss. LECiv).
Ciononostante, con riferimento alle sentenze rese nei procedimenti
promossi da consumatori o utenti, l’art. 221 della LECiv dispone che le pronunce
conseguenti a domande formulate da associazioni di consumatori o
utenti nell’esercizio di azioni collettive siano soggette a concrete regole circa
il loro contenuto. Pertanto, qualora sia stata richiesta una condanna pecuniaria,
ovvero una condanna all’obbligo di fare, di non fare o di dare una
cosa specifica o generica, la sentenza determinerà individualmente i consumatori
e utenti che, conformemente alle leggi a loro tutela, devono ritenersi
beneficiari della condanna. Quando la determinazione individuale non
sia possibile, la sentenza stabilirà i dati, le caratteristiche ed i requisiti necessari
per poter ottenere il pagamento e, in tal caso, avviare l’esecuzione o
intervenire in essa, qualora instaurata dall’associazione richiedente. Qualora,
come presupposto della condanna o come unico profilo della pronuncia,

DIBATTITI 49
una determinata attività o condotta venga dichiarata illecita ovvero non
conforme alla legge, la sentenza determinerà se, in conformità alla legislazione
in materia di protezione dei consumatori e degli utenti, la dichiarazione
è idonea a produrre effetti processuali anche nei confronti di chi non
sia stato parte del corrispondente processo. Qualora invece abbiano partecipato
all’azione consumatori o utenti determinati, la sentenza dovrà pronunciarsi
espressamente sulle loro rispettive pretese.
In ogni caso, nelle sentenze rese in un’azione inibitoria promossa a tutela
degli interessi collettivi e degli interessi diffusi dei consumatori e utenti,
il Tribunale, qualora lo reputi ragionevole, potrà disporre la pubblicazione
totale o parziale della sentenza a carico del convenuto ovvero, quando
gli effetti dell’infrazione sanzionata possano perdurare a lungo nel tempo,
una dichiarazione rettificatrice.
3. – Alcune considerazioni sul “costo económico” del processo: una lettura economica
di un’azione (tendenzialmente) di contenuto economico
L’ordinamento giuridico non contempla incentivi all’esercizio dell’azione
collettiva di carattere generale. Tuttavia, esso contempla la possibilità
per le associazioni di consumatori e utenti, senza necessità di addurre l’insufficienza
di mezzi per promuovere l’azione, di esercitare il diritto all’assistenza
giuridica gratuita (Disposición Adicional Segunda della Legge n. 1, del
10 gennaio 1996, de Asistencia Jurídica Gratuita [LAJG]). Ciò presuppone la
possibilità di ottenere assistenza giuridica e pareri gratuiti preventivamente
al processo; difesa e rappresentanza gratuite attraverso avvocati e procuratori
nel procedimento giudiziario; inserzione gratuita di annunci, nel corso
del processo, che tassativamente debbano pubblicarsi su riviste ufficiali;
esenzione dal pagamento dei contributi necessari per la proposizione di ricorsi;
consulenza tecnica gratuita nel processo mediante consulenti tecnici
iscritti nei registri degli organi giudiziari ovvero, in difetto, mediante funzionari,
organi o servizi tecnici dipendenti dalle Pubbliche Amministrazioni;
rilascio gratuito di copie, attestati, strumenti e carte notarili; riduzione
dell’80% dei diritti che vadano corrisposti per l’autenticazione di scritture e
per il rilascio di copie ed atti notarili non contemplati nel punto precedente,
quando siano relazionati direttamente con il processo; riduzione dell’80%
dei diritti necessari per il rilascio di annotazioni, certificazioni, trascrizioni
presso i Registros de la Propiedad y Mercantil, quando siano in relazione diretta
con il processo e siano richiesti dall’organo giudiziario (art. 6 LAJG).
Questi stessi benefici spetteranno a chi, esercitando l’azione collettiva, possa
dimostrare l’insufficienza di mezzi per avviare la lite, dovendosi intende-

50 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
re compreso nella categoria delle associazioni di pubblica utilità in conformità
con quanto disposto dall’art. 32 de la Legge Orgánica n. 1 del 22 marzo
2002 disciplinante il Derecho de Asociación (art. 2.c.1 LAJG).
Nell’apartado segundo de Disposición Segunda de la LAJG si riconosce,
inoltre, il diritto all’assistenza giuridica gratuita, senza che sia necessario
addurre l’insufficienza di mezzi per promuovere l’azione, alle associazioni
di pubblica utilità che abbiano quale fine la promozione e la difesa dei diritti
delle persone con disabilità, di cui all’art. 1.2 della Legge n. 51 del 2 dicembre
2003 sulle pari opportunità, la non discriminazione e il superamento
delle barriere per le persone disabili.
Pari riconoscimento viene riscontrato all’interno della legislazione speciale,
e così per esempio nella Legge n. 27 del 18 luglio 2006 disciplinante il
diritto di accesso alle informazioni, di partecipazione pubblica e di accesso
alla giustizia in materia ambientale, la quale prevede che le persone giuridiche
senza scopo di lucro che pretendano di esercitare l’acción popular in
queste ipotesi abbiano il diritto all’assistenza giuridica gratuita nei termini
previsti dalla Legge n. 1 del 10 gennaio 1996 di Asistencia Jurídica Gratuita
(art. 23.2).
A prescindere da quanto detto, ciò che è certo è che i costi del processo
possono in concreto eccedere il contenuto materiale del diritto sancito dalla
LAJG, giacchè, a titolo esemplificativo, non è incluso nel diritto all’assistenza
giuridica gratuita il costo di pubblicazione degli avvisi sulla stampa
periodica o su di una pagina web, qualora necessari per individuare o provare
a determinare i soggetti danneggiati da una condotta imprenditoriale che
vogliano aderire al procedimento collettivo. Parimenti, l’assistenza tecnica
gratuita è circoscritta ai consulenti tecnici iscritti presso gli organi giudiziari,
ovvero, in mancanza, ai funzionari, organismi o servizi tecnici dipendenti
presso le Pubbliche Ammistrazioni.
Ciononostante, il vero ostacolo che potrebbe pregiudicare l’esercizio
delle azioni collettive da parte delle associazioni di consumatori e utenti, in
modo particolare quando si controverta della lesione di interessi diffusi, è
l’eventuale condanna alle spese di lite che vige nel processo spagnolo sulla
base del principio della soccombenza. Questione che, almeno in linea teorica,
può essere superata dall’attribuzione della legittimazione all’esercizio
di tali azioni, effettuata dalla legge, al Ministerio Fiscal, esente dal pagamento
delle spese processuali.
Sotto un profilo più pratico, l’esercizio delle azioni collettive presuppone
un riparto di spese processuali tra tutti i membri della classe e, conseguentemente,
una riduzione individuale dei costi del processo. In ogni caso,
la possibilità che l’esercizio delle azioni collettive possa essere effettua-

DIBATTITI 51
to dal Ministerio Fiscal presuppone la possibilità di evitare le spese di lite.
Ciò, di fatto, anche nei casi in cui l’azione promossa dal Ministero non conduca
all’accoglimento della domanda.
Con riguardo all’avvocato, il vantaggio è, senza dubbio, un migliore e
maggior controllo del processo, nonostante – con riguardo al risultato finale
– si assumano i rischi ed i benefici di una soluzione completamente favorevole
ovvero sfavorevole. In ogni caso, risulta realmente conveniente la limitazione
di onorari.
4. – Una nuova crítica: l’assenza di una norma specifica in materia di condanna
alle spese
In materia di azioni collettive, la Legge non prevede disposizioni specifiche,
così che deve farsi ricorso al principio generale secondo cui, salvo il
disposto della Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, ogni parte pagherà le spese
ed i costi del processo determinati dalla propria istanza man mano che essi
si producono (art. 241 LECiv). Inoltre, secondo la legge, spetta a chi intenda
avviare un processo per la tutela degli interessi collettivi dei consumatori
e degli utenti l’attuazione delle misure necessarie al fine di individuare
i membri della classe di soggetti lesi quando, non essendo determinati,
siano facilmente determinabili, in conformità alle circostanze del caso
concreto e ai dati forniti dal proponente, inclusa la diffida al soggetto convenuto
affinchè collabori in questa determinazione (art. 256.1.6 LECiv.) Rispetto
al pagamento delle spese di lite vige il principio generale della soccombenza,
così che i costi della prima istanza ricadranno sulla parte che
avrà visto rigettare le proprie pretese, salvo che il tribunale non ritenga che
il caso presentasse ampi margini di dubbio sia in fatto che in diritto. In ogni
caso, se chi esercita l’azione collettiva è condannato alle spese ed era titolare
del diritto all’assistenza giuridica gratuita, egli sarà unicamente tenuto a
pagare le spese di difesa della controparte nei casi espressamente indicati
nella Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
5. – L’intervento processuale nelle cause pendenti da parte di chi vanta la lesione
di un interesse legittimo
5.1. – Il differente risutato della chiamata in funzione dell’interesse (collettivo
o diffuso) leso
L’ordinamento giuridico prevede un periodo di pubblicità per consentire
l’intervento nella causa instaurata a tutela dei diritti ed interessi collettivi
e diffusi dei consumatori e utenti. Pertanto, è previsto che vengano chiama-

52 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ti nel processo promosso da associazioni o organismi costituti per la tutela
di diritti ed interessi dei consumatori ed utenti, o per gruppi di soggetti lesi,
coloro che rivestano la qualifica di “pregiudicati” per essere stati consumatori
del prodotto o utenti del servizio oggetto del procedimento, affinchè essi
possano far valere il loro diritto o interesse individuale. Chiamata che
verrà effettuata per il tramite del cancelliere attraverso la pubblicazione del
provvedimento di ammissibilità della domanda con i mezzi di comunicazione
aventi diffusione nell’ambito territoriale interessato dalla lesione di
quel diritto o di quell’interesse. Quando si tratti di un procedimento instaurato
a tutela di interessi collettivi, il proponente ovvero i proponenti dovranno
aver comunicato preventivamente l’intenzione di promuovere la domanda
presso tutti gli interessati. In questo caso, a seguito della chiamata, il
consumatore o l’utente potrà intervenire nel processo in qualunque momento,
ma non potrà realizzare tutti quegli atti processuali per i quali si siano
già maturate le preclusioni di rito (art. 15.2 LECiv). In cambio, quando si
tratti di un procedimento instaurato a tutela di interessi diffusi, la chiamata
sospenderà il corso del processo per un periodo che non potrà superare i due
mesi. Dopodiché, il processo proseguirà con l’intervento di tutti quei consumatori
che abbiano aderito alla chiamata, non ammettendosi la partecipazione
dei consumatori ed utenti in un momento successivo (senza tuttavia
che ciò pregiudichi la possibilità di costoro di far valere i propri diritti ed interessi
privatamente attraverso l’esercizio dell’azione esecutiva fondata sulla
sentenza di condanna (art. 519 con riferimento all’art. 221 LECiv).
L’intervenuto sarà considerato parte del processo a tutti gli effetti e potrà
tutelare le pretese formulate dal proprio litisconsorte o da sé medesimo,
nel caso in cui ne abbia avuto l’opportunità processuale, e ciò anche qualora
il litisconsorte rinunci, desista o abbandoni il procedimento per qualunque
altra ragione. Saranno altresì consentite all’interveniente le produzioni
documentali necessarie per la sua difesa, ancorché riferite ad un precedente
momento processuale. Di queste produzioni, il cancelliere darà comunicazione
alle altre parti entro il termine di cinque giorni.
Oltre alla facoltà che l’ordinamento spagnolo riconosce ai soggetti di intervenire
individualmente nei processi pendenti (artt. 13.1, 14.1 e 15.1) e di
chiedere la riunione dei processi (art. 76.2), l’art. 519 della LECiv prevede la
possibilità di esercitare l’azione esecutiva nei casi in cui si sia giunti a sentenza
in processi promossi dall’associazione dei consumatori, questione non
esente tuttavia da problemi pratici. Trattandosi di interessi collettivi non vi
saranno particolari problemi a rendere effettiva la prestazione economica riconosciuta
in sentenza attraverso l’azione ejecutiva, ogni qual volta l’art.
221.1.1 a della LECiv disponga che qualora fosse stata richiesta una condan-

DIBATTITI 53
na pecuniaria, la sentenza determini individualmente i consumatori ed
utenti che, in conformità alle leggi a loro tutela, devono intendersi beneficiari
della condanna. Pertanto, trattandosi di individui identificati, a costoro
offrirà congruo ristoro la decisione giudiziale. Più complesso il caso di
soggetti lesi non determinati ma determinabili, per cui il dettato dell’art.
221.1.1 LECiv dispone che quando la determinazione individuale non sia
possibile, la sentenza stabilirà i dati, le caratteristiche ed i requisiti necessari
per poter esigere il pagamento ovvero, in tal caso, intraprendere l’esecuzione
ovvero intervenire in essa, qualora venga instaurata dall’associazione
ricorrente. Ciò significa che il Giudice dovrà stabilire le caratteristiche ed il
profilo del soggetto leso, subordinando tuttavia la soddisfazione dell’interesse
di quest’ultimo all’esercizio dell’azione ejecutiva (salva l’ipotesi dell’adempimento
spontaneo della parte condannata); circostanza che farà sì che
per ottenere somme di denaro molto esigue gli utenti non abbiano nella
pratica interesse a far valere il loro diritto. In questo senso, risulta illuminante
la sentenza della Audiencia Provincial de Madrid (Sezione 11 a ), del 30
gennaio 2007, con la quale la società di telefonia mobile Vodafone è stata
condannata a risarcire tutti i suoi clienti per un’interruzione del servizio di
8 ore avvenuta in data 20 febbraio 2003.
5.2. – Altri profili
Come abbiamo detto, il singolo soggetto può intervenire nel processo,
salvo che non sia decorso il termine stabilito per l’intervento: in tal caso, la
sua posizione risulta uguale a quella del soggetto prinicipale. Il soggetto intervenuto,
data la sua condizione di parte nel processo a tutti gli effetti, può
dunque difendere le pretese fatte valere dal suo litisconsorte o le sue proprie,
sempre che al momento dell’intervento non gli fossero precluse tali facoltà
processuali, e ciò anche quando il suo litisconsorte rinuncia, desista o
abbandoni il processo per qualunque ragione (art. 13 LECiv).
Inoltre, essendo parte del processo, il soggetto intervenuto, i suoi eredi
e aventi causa, subiranno al pari del proponente gli effetti della cosa giudicata.
Di fatto, gli effetti della cosa giudicata ricadranno altresì su quei soggetti
che, benchè non parti in causa, siano titolari di diritti uguali a quelli sui
quali si fonda la legittimazione delle parti, conformememte a quanto previsto
dall’11 della Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 222.3 LECiv).
Infine, il soggetto individuale interveniente, vantando a tutti gli effetti la
posizione di parte del processo, potrà promuovere le impugnazioni contro
le decisioni che ritenga pregiudizievoli del proprio interesse, anche se accettate
dal suo litisconsorte (art. 13.3 in fine LECiv).

54 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
6. – L’intervento degli avvocati e la determinazione degli onorari professionali
L’importo degli onorari non è soggetto in Spagna a controllo, cosicchè la
sua determinazione è rimessa alla libera volontà delle parti contraenti (avvocato-cliente).
Se non vi è un mandato di conferimento dell’incarico, esiste
un procedimento di impugnazione degli onorari (art. 35 LECiv), attuabile
quando essi risultino eccessivi alla luce di un parere precettivo rilasciato
dall’Ordine professionale.
Ciononostante, la determinazione degli stessi è soggetta a regole specifiche
quando una delle parti è condannata alle spese ed è tenuta a corrispondere
i diritti e gli onorari all’avvocato ed al procuratore della controparte
(art. 394.3 LECiv), e ciò parimenti avviene quando il soggetto gode del
beneficio del gratuito patrocinio, per cui gli onorari ed i diritti vengono posti
a carico dello Stato e con regole specifiche nel caso di condanna alle spese
(art. 36 LAJG).
7. – Azioni collettive dichiarative e di condanna
Nei procedimenti collettivi vige la regola generale secondo la quale
quando si richiede in giudizio il pagamento di una quantità di denaro o la
consegna di beni, utilità o prodotti appartenenti ad una determinata classe,
non potrà semplicemente proporsi una domanda volta ad ottenere una sentenza
dichiarativa del diritto a percepire il bene, se non congiuntamente alla
proposizione di una domanda di condanna al pagamento, quantificando
esattamente l’importo preteso (senza che possa richiedersi la sua determinazione
nel corso della fase di esecuzione della sentenza) ovvero fissando
chiaramente i criteri sulla base dei quali procedere alla liquidazione, così
che essa consista in una mera operazione aritmetica (art. 219 LECiv). Tutto
ciò senza pregiudizio della possibilità prevista dalla legge secondo cui, nelle
sentenze rese nei procedimenti promossi da associazioni di consumatori
o utenti nei quali si sia richiesta una condanna pecuniaria, ovvero di fare,
non fare o dare una cosa specifica o generica, il Giudice determini individualmente
i consumatori e gli utenti che, conformemente a quanto disposto
dalle leggi a loro tutela, debbano intendersi beneficiari della pronuncia
di condanna. Quando la determinazione individuale non sia possibile, la
sentenza stabilità i dati, le caratteristiche ed i requisiti necessari per poter
esigere il pagamento e, in quel caso, intraprendere l’esecuzione o intervenire
in essa, qualora instaurata dall’associazione ricorrente (art. 221 LECiv);
di modo che i soggetti lesi possano autonomamente esercitare l’azione esecutiva
fondata sulla sentenza di condanna (art. 519 LEC).

DIBATTITI 55
Se quanto ora detto costituisce la regola generale, ciò non osta a che, in
alcuni casi, possano essere instaurate azioni meramente dichiarative, quali
quelle conclusive di procedimenti promossi per ottenere l’annullamento
dei contratti conclusi alla luce della Legge n. 43 del 13 dicembre 2007 de protección
de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución
del precio (art. 6).
8. – I limiti al risarcimento del danno prodotto
In Spagna non esistono danni punitivi. Il risarcimento del danno si determina
dunque sulla base del pregiudizio effettivamente subito (responsabilità
extracontrattuale e/o responsabilità contrattuale, artt. 1.902 e 1.101
con riferimento all’art. 1.106 del Código Civil), ovvero più dettagliatamente
nella configurazione del danno morale.
9. – Cumulo di azioni: diversità di procedimento e soggetti ed identità dell’oggetto
In questi casi, si procederà al cumulo di procedimenti, alla luce della regola
speciale secondo la quale sono suscettibili di cumulo i processi incardinati
per la tutela dei diritti e degli interessi collettivi e diffusi che le Leggi
riconoscono a favore di consumatori ed utenti; ciò avviene quando non sia
stato possibile evitare la differenziazione dei processi mediante il cumulo di
azioni ovvero attraverso gli interventi previsti dall’art. 15 LECiv (art. 76 con
riferimento all’art. 72.2 LECiv).
10. – Azione collettiva e normativa ancora non in vigore: un caso importante
nella storia giuridica spagnola
Prima ancora della previsione delle azioni collettive nella Ley de Enjuiciamiento
civil del 2000, è stata riconosciuta almeno in un caso in Spagna la
possibilità di esercitare l’azione collettiva.
Con riferimento alla singolarità del caso ed alla sua importanza, il Tribunal
Supremo spagnolo, nella sua sentenza del 26 settembre 1997, decretò che
la OCU (Organización de Consumidores y Usuarios), nel processo noto come il
caso della “colza”, esercitasse azioni collettive a vantaggio di soggetti lesi, pur
non rappresentandoli. La OCU, un’associazione di consumatori e utenti, intervenne
nel processo penale in rappresentanza di un elevato numero di soggetti
danneggiati. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, accogliendo il ricorso
formulato dalla citata associazione, riconobbe il diritto al risarcimento del

56 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
danno ai soggetti lesi identificati in quel processo, anche se non direttamente
rappresentati nel processo stesso. Il Supremo Tribunale spagnolo, dunque,
spinto dalla particolarità e gravità del caso, riconobbe l’indennizzo ai soggetti
lesi la cui identità risultava ricavabile dagli atti, benchè costoro non avessero
attribuito alla OCU il potere di esercitare l’azione risarcitoria in loro nome e
per loro conto (e dunque, formalmente la OCU non li rappresentasse) e che
neppure erano intervenuti a titolo individuale nel processo penale sollecitando
un indennizzo. In questo modo, e senza alcun supporto legaslativo, si
comprese che la OCU esercitava nel processo penale un’azione collettiva a favore
di tutti i consumatori pregiudicati dai fatti di causa.
Come aneddoto, occorre citare la sentenza del Tribunal Constitucional
n. 214, dell’11 novembre 1991, relativa alla tutela dell’onore di Violeta Friedman
e del popolo ebraico (interesse diffuso), a protezione sia dell’attrice
(Violeta Friedman), sia della popolazione ebraica. La signora Violeta Friedmann
propose infatti dinanzi al Tribunale Costituzionale un ricorso a tutela
del proprio diritto all’onore “y el honor de todo el pueblo judío” a fronte
delle dichiarazioni ingiuriose ed offensive del Dr. Negrelle (un ex membro
del partito nazista tedesco ed ex ufficiale delle S.S.), apparse su di una rivista
spagnola. Il Tribunale Costituzionale accolse il ricorso e lo ritenne fondato,
offrendo tutela tanto all’onore della signora Friedman, quanto a quello
di “tutto il popolo ebraico”: esiste forse interesse più diffuso di quello all’
“honor de todo el pueblo judío”
11. – Azione collettiva e transazione. Il regime giuridico spagnolo dell’azione
collettiva è favorevole alla transazione
Può pertanto dirsi che l’ordinamento giuridico spagnolo si sia limitato a
contemplare le particolarità dell’esercizio dell’azione collettiva nel processo
civile. Se è dunque vero che ha riconociuto il diritto all’assistenza giuridica
gratuita a chi è legittimato per questo tipo di azioni, è altrettanto vero
che non ha predisposto in maniera decisiva un sistema che favorisca e incentivi
il ricorso all’azione di classe. Può pertanto dirsi che il sistema resti
neutrale di fronte a tale tipologia di azione, giacchè la legge non prevede nè
un regime disicentivante, nè allo stesso tempo un sistema di incentivi che
favorisca l’esercizio dell’azione stessa.
12. – Altre osservazioni
Tre questioni possono porsi con carattere generale.
La prima questione è rappresentata dal confronto tra l’acción popular e

DIBATTITI 57
l’azione collettiva. In Spagna è discutibile se la presenza di un rimedio, anziché
dell’altro, favorisca o contrasti l’accesso ai tribunali. Ciò con riguardo
alla nascita di operatori giuridici specializzati nell’esercizio delle azioni collettive
e situazioni di oligopolio per quanto riguarda l’acceso ai tribunali.
In secondo luogo, potrà studiarsi la possibilità di costituire un fondo per
il finanziamento delle azioni collettive, a livello nazionale e/o comunitario.
Per lo stabilimento di un sistema agevole di risoluzione dei conflitti di massa
per un numero elevato di consumatori colpiti, sarebbe interessante la
possibilità di obbligare gli Stati a creare, come già esiste in altri Paesi confinanti,
un fondo statale che sostenga le associazioni di consumatori nell’ottenere
la tutela sovraindividuale, senza necessità di rimanere in balia dei
differenti giudici e tribunali i quali, nella pratica, rendono difficile ed ostacolano
l’accesso a questo tipo di procedimenti (che risultano assai efficaci
per i consumatori consentendo la risoluzione di identiche questioni con un
unico processo). In Québec, per esempio, con una riforma dell’anno 2002
della Legge del 1979 sui ricorsi collettivi, è stata creata la figura di un “fondo
de ayuda a las acciones colectivas”, che come entità pubblica ha la finalità di
anticipare le spese del processo, con la sola previsione di un rimborso delle
spese anticipate nel caso di condanna a favore della controparte. Questo
istituto assolve altresì ad una funzione informativa circa la proposizione di
azioni collettive e di verifica dell’eventuale ammissibilità delle stesse. Il
fondo si finanzia con la quota di profitto illecito residuante a seguito del risarcimento
dei danni concretamente patiti dal ricorrente, quota che non è
stata oggetto di reclamo e che rimane a disposizione del Giudice, senza tenere
in considerazione la soccombenza nell’esercizio di azioni giudiziarie.
Infine, crediamo realmente interessante la possibilità di stabilire nuovi,
moderni e uniformi parametri e criteri all’interno dell’UE per la determinazione
dei danni nel caso concreto di esercizio dell’azione collettiva (in alternativa
ai criteri propri applicabili all’azione individuale di responsabilità).
Di fatto, non soltanto sono differenti le vie giuridiche percorribili
(azione individuale versus azione collettiva), ma anche gli interessi tutelati
risultano distinti (interessi esclusivamente individuali contro interessi collettivi,
anche se suscettibili di individualizzazione – e di non sempre perfetta
ed esatta determinazione).
Amaya Arnaiz Serrano - Manuel Ignacio Feliu Rey

Class actions in Portogallo: alcuni aspetti (*)
1. – L’acção popular ed i suoi soggetti
L’istituto processuale della class action è ammesso all’interno dell’ordinamento
giuridico portoghese ed è denominato acção popular.
Tale istituto è previsto, in relazione alla tutela di diritti fondamentali,
nella Costituzione portoghese, precisamente all’art. 52, comma 3, nel quale
viene attribuito il diritto di azionare un’acção popular “a tutti, personalmente
o attraverso associazioni a difesa degli interessi in causa”. In altre parole,
la Costituzione riconosce ai soggetti di diritto la possibilità di agire sia
personalmente (singolarmente o insieme ad altri), sia attraverso una determinata
associazione.
Lo stesso articolo della carta costituzionale portoghese rimette, però, alla
legge ordinaria l’individuazione dei casi, e delle condizioni necessarie,
per poter agire in tal modo.
Nella legislazione ordinaria che dà attuazione a tale previsione costituzionale,
nello specifico l’art. 2 della Lei n. 83/95, del 31 agosto 1995 (legge regolatrice
dell’acção popular), sono stati identificati i titolari del diritto di
acção popular come segue: “qualunque cittadino nel godimento dei suoi diritti
civili e politici e le associazioni e fondazioni a difesa dei loro interessi”
in causa, così come gli enti pubblici locali (autarquias locais) in relazione
agli interessi di cui siano titolari i residenti della rispettiva area di pertinenza
di ciascun ente pubblico locale.
In sintonia con tale definizione, risulta chiaro ed evidente che il menzionato
diritto viene riconosciuto certamente ai cittadini, attribuendosi poi
la sua titolarità non solo ad associazioni, ma anche a fondazioni ed enti pubblici
locali.
Sempre in sintonia con quanto disposto dalla Costituzione, all’art. 15,
trattandosi di un diritto politico (consacrato nella Costituzione nel capitolo
corrispondente a diritti, libertà e garanzie di partecipazione politica), agli
stranieri e agli apolidi che si trovino in Portogallo o che vi risiedano non viene
riconosciuta la possibilità di attivare un’acção popular, fatta eccezione
per i cittadini di paesi di lingua portoghese e con residenza permanente in
Portogallo, a condizione che analogo trattamento sia riconosciuto e riservato
ai cittadini portoghesi residenti negli Stati di provenienza di tali cittadini
(reciprocità).
(*) Traduzione dall’originale spagnolo di Claudio Ghigi.

DIBATTITI 59
Per quanto concerne la posizione del soggetto contro cui può essere
promossa un’acção popular, bisogna tenere poi presente una distinzione
operata dalla legge – all’art. 12 della citata Lei n. 83/95 – tra due tipi di acção
popular: l’acção popular administrativa e la acção popular civil. L’acção popular
administrativa, che ricade sotto l’ambito della giurisdizione amministrativa,
deve essere rivolta, principalmente, nei confronti di enti pubblici
(cfr. art. 4, comma 1, lett. f), del Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais,
approvato dalla Lei n. 13/2002, del 19 febbraio 2002), potendo anche
essere rivolta contro enti privati che rivestano la posizione di soggetti contro-interessati
(ossia le persone o entità titolari di interessi contrapposti a
quelli di chi agisce, art. 10, comma 1, del CPTA) e che abbiano concorso nel
mettere in pericolo o nel pregiudicare l’interesse violato. La acção popular
civil, a sua volta, deve essere rivolta contro enti privati (o comunque contro
soggetti che non siano qualificati come enti pubblici).
2. – L’oggetto della tutela giurisdizionale dell’acção popular
In linea con quanto previsto dall’art. 52, comma 3, della Costituzione, il
diritto di acção popular è concepito, da un parte, per favorire “la prevenzione,
la cessazione o la tutela giudiziale delle violazioni della salute pubblica,
dei diritti dei consumatori, della qualità della vita, della tutela dell’ambiente
e del patrimonio culturale”. Sotto tale profilo, quindi, è concepito come
un mezzo di garanzia dei diritti fondamentali (anche in relazione ad alcuni
doveri fondamentali) quali: il diritto alla tutela della salute (ed il dovere di
difenderla e promuoverla), consacrato nell’art. 64 della Costituzione; i diritti
dei consumatori, consacrati nell’art. 60 della stessa Costituzione; il diritto
ad un’abitazione degna, consacrato nell’art. 65 della Costituzione; il
diritto ad un ambiente di vita umano, sano ed ecologicamente equilibrato
(ed il dovere di difenderlo), consacrato nell’art. 66 della Costituzione; il diritto
alla fruizione dei beni culturali ed alle creazioni culturali (ed il dovere
di preservare, difendere e valorizzare il patrimonio culturale), consacrato
nell’art. 78 della Costituzione.
Ancora, si deve sottolineare che il collegamento effettuato dalla Costituzione
tra il diritto di acção popular e tali interessi, diritti e doveri fondamentali,
non ne esclude altri; infatti, la Costituzione consente l’estensione
di tale garanzia anche a qualunque altro diritto ritenuto meritevole di tutela
da parte del legislatore ordinario.
Così, per esempio, nell’Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
(art. 4, n. 1, lett. l) e nel Código de Processo nos Tribunais Administrativos
(art. 9, comma 2), si ammette che il diritto all’acção popular possa essere ri-

60 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
conosciuto pure in materia di urbanistica e di organizzazione del territorio.
Inoltre, nella logica della Costituzione, il diritto di acção popular è concepito
per dare tutela ai beni dello Stato, delle Regioni autonome e degli enti
pubblici locali (autarquías locais).
3. – La posizione dell’attore nell’acção popular
a) La legittimazione processuale attiva (legitimidad procesal activa) nell’ambito
dell’acção popular non dipende dal fatto che il reclamante abbia un
interesse diretto collegato alla presentazione della sua domanda.
In ogni caso, da una parte, affinchè i cittadini possano ritenersi titolari
ed esercitare il diritto di acção popular, è necessario che si trovino nel godimento
dei loro diritti civili e politici (cfr. art. 2, comma 1, della citata Lei n.
83/95; art. 26, a) del Código de Processo Civil).
Dall’altra parte, sono requisiti e condizioni necessari per riconoscere la
legittimazione processuale attiva delle associazioni e delle fondazioni: (i) la
personalità giuridica; (ii) la previsione espressa, tra le attribuzioni dell’organizzazione
o nell’ambito del suo oggetto sociale, della tutela degli interessi
coinvolti nella specifica causa per la quale si decide di azionare un’acção popular;
(iii) il non esercitare un’attività di tipo professionale in concorrenza
con imprese o liberi professionisti (cfr. art. 2 della citata Lei n. 83/95).
Da un altro punto di vista, è necessario poi tenere presente che il diritto
di acção popular include il diritto dell’attore di richiedere per il soggetto leso,
o i soggetti lesi, un adeguato indennizzo (cfr. art. 52, comma 3, della Costituzione),
in particolare quando vi siano da parte del convenuto (nell’ambito
della sua responsabilità civile soggettiva) violazioni dolose o colpose
degli interessi in causa dalle quali derivino conseguentemente dei danni
(cfr. art. 22, comma 1, della citata Lei n. 83/95), così come quando, dalle
azioni o dalle omissioni poste in essere dal convenuto (nell’ambito della
sua responsabilità oggettiva), derivino offese ai diritti o agli interessi in causa,
venendo così a configurarsi un’ipotesi di attività oggettivamente pericolosa
(cfr. art. 23 della citata Lei n. 83/95). In tale contesto, l’attore di
un’acção popular, quando richiede che sia accertata la responsabilità del
convenuto per i danni occasionati dalla sua condotta – ed in particolare
quando lo chieda in relazione alla violazione di diritti riferibili alla sua situazione
personale individuale – può anche beneficiare di un indennizzo,
ricevendo così ristoro patrimoniale a seguito della sua iniziativa giudiziale.
Per quanto riguarda la posizione dell’avvocato dell’attore di un’acção
popular, va evidenziato che questi riceve il pagamento degli onorari per l’at-

DIBATTITI 61
tività professionale prestata nel corso del processo, dovendo però essere il
Giudice a determinarne l’ammontare, in ragione della complessità e del valore
della causa (cfr. art. 21 de la citata Lei n. 83/95).
b) In relazione al tema delle spese processuali, si sottolinea che l’attore
di un’acção popular è esentato dal pagamento delle stesse, che sono: taxa de
justiça, encargos processuais y custas de parte (cfr. art. 4, comma 1, lett. b) del
Regulamento de Custas Processuais, approvato tramite il Decreto-Lei n.
34/2008, del 26 febbraio 2008).
Pertanto, per l’esercizio del diritto di acção popular non è possibile richiedere
anticipatamente all’attore il pagamento di qualunque spesa giudiziale,
incluse quelle di pubblicità della sua iniziativa e quelle attinenti alle
produzioni necessarie in relazione alla fase istruttoria del giudizio. Tali spese
sono infatti anticipate dall’Instituto de Gestão Financeira e das Infra-
Estruturas da Justiça, con possibilità di rimborso (cfr. art. 19 del citato Regulamento
de Custas Processuais).
Tuttavia, l’attore di un’acção popular, all’esito del processo, è ritenuto
responsabile del pagamento della custas processuais, secondo le regole generali,
allorquando il processo si concluda per manifesta improcedibilità
della sua richiesta, così come per tutti gli oneri che siano stati sostenuti nel
corso del processo, allorquando la sua pretesa sia stata totalmente disattesa
e respinta (cfr. art. 4, commi 5 e 6, del citato Regulamento de Custas Processuais).
Nel caso in cui ci siano più attori, tale eventuale responsabilità sarà
solidale, secondo le regole generali.
Ancora, va considerato che le pronunce giudiziali devono essere pubblicate
(in due periodici che si ritiene, presumibilmente, siano letti dai soggetti
interessati dalla relativa acção popular) a carico della parte che sia risultata
soccombente (cfr. art. 19, comma 2, della citata Lei n. 83/95).
4. – La posizione degli altri soggetti interessati da un’acção popular
a) Nei processi in cui sia azionata un’acção popular, l’attore rappresenta
per sua iniziativa personale, senza alcun mandato o autorizzazione espressa,
tutti coloro i quali, titolari di diritti o interessi in causa – dopo aver ricevuto ufficialmente
notizia della pendenza dell’azione (attraverso un annuncio pubblicato
su qualunque mezzo di comunicazione sociale o attraverso un pubblico
avviso) – dichiarino nel processo che accettano tale rappresentanza o che,
rimanendo passivi, non dichiarino alcun proposito nel termine assegnato loro
dal giudice a tale scopo (cfr. artt. 14 e 15, commi 1–3 della citata Lei n. 83/95).
Costoro, dopo aver effettuato tale accettazione (espressa o tacita), intervengono
nel processo come parti dello stesso nello stato in cui si viene a trovare il

62 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
processo al momento della loro accettazione (cfr. art. 15, comma 1, della citata
Lei n. 83/95). Tuttavia, il loro intervento nel processo si realizza attraverso
la rappresentanza processuale del primo attore (e beneficiando del patrocinio
dell’avvocato nominato dal primo attore). Pertanto, il primo attore dell’acção
popular inizia a partecipare al processo sia per sé, che nel nome e nell’interesse
dei soggetti da lui rappresentati, i quali possono interagire nel processo solo
attraverso il loro rappresentante. Ciononostante, i soggetti così rappresentati
dal primo attore, nel caso in cui non ritengano adeguato il modo di agire
del loro rappresentante, colpevole di non seguire le loro istruzioni o comunque
di pregiudicare i loro interessi, possono anche “ricusarlo”, fintanto che
non sia terminata la fase istruttoria del processo (produzione di documenti o
altre attività istruttorie) – cfr. art. 15, comma 4, della citata Lei n. 83/95.
b) In considerazione di quanto sopra esposto, risulta quindi evidente
che i soggetti rappresentati dal primo attore di un’acção popular non possono
influire direttamente sull’oggetto della causa, non potendo in alcun modo
allegare fatti nuovi, nè formulare richieste distinte da quelle presentate
all’inizio della causa dal primo attore. Allo stesso modo, i soggetti rappresentati
dal primo attore non possono nemmeno replicare, direttamente, alle
eccezioni sollevate dal convenuto.
c) Nella legge – nello specifico all’art. 16, comma 3, della citata Lei n.
83/95 – è previsto che il Pubblico Ministero possa sostituirsi all’attore in caso
di sua rinuncia, così come in caso di transazione o di comportamenti lesivi
degli interessi coinvolti nella causa e, in tali casi, il Pubblico Ministero
assume la posizione di rappresentante processuale.
Tuttavia, i poteri di rappresentanza processuale attribuiti dalla legge ai
primi attori di un’acção popular includono semplicemente i poteri generali
di rappresentanza, non quelli speciali, quali quelli di rinunciare o transigere
l’azione.
Al riguardo, si rileva che tali poteri speciali non si presumono. Se il legislatore
avesse invece voluto attribuirli ai primi attori, avrebbe infatti dovuto
inserire un’apposita ed espressa previsione normativa, cosa che non ha ritenuto
opportuno fare. Per tale motivo, la rinuncia o la transazione non
possono produrre alcun effetto per i soggetti rappresentati dal primo attore.
Se il Pubblico Ministero non esercita il potere di sostituzione, in caso di
rinuncia o di transazione del primo attore, i soggetti rappresentati possono
attivarsi per fare continuare il processo o, se non precluso, iniziare una nuova
acção popular con lo stesso oggetto.
d) Le sentenze definitive, passate in giudicato, pronunciate all’esito di
processi instaurati tramite la proposizione di acções populares civis o administrativas,
hanno effetto erga omnes, salvo che per quei soggetti, titolari di

DIBATTITI 63
diritti o interessi coinvolti nella causa, che abbiano esercitato l’opzione di
autoesclusione sopra descritta.
Pertanto, coloro i quali, invece, abbiano accettato di essere rappresentati
nel processo dal primo attore, vengono automaticamente assoggettati al
rispetto di tali sentenze (definitive).
La legge – nello specifico all’art. 19, comma 1, della citata Lei n. 83/95 –
prevede, tuttavia, che tali sentenze non abbiano effetto erga omnes in determinate
ipotesi: (i) quando una acção popular sia considerata improcedibile
per mancanza di prove sufficienti o (ii) quando il Giudice “debba decidere
in un determinato modo per effetto di circostanze specifiche del singolo caso
concreto”. In tali situazioni, infatti, le sentenze hanno effetto solo per i
primi attori ed i convenuti. Non hanno invece effetto per coloro i quali siano
rappresentati nel processo dai primi attori, ciò per non impedire loro di
iniziare una nuova acção popular, così da consentire di presentare prove più
consistenti e di non vedersi comunque “pregiudicati” da circostanze riguardanti
lo specifico caso che possono risultare loro totalmente estranee.
e) Nei casi in cui una sentenza pronunciata in un processo iniziato a seguito
dell’esercizio di un’acção popular sia efficace anche per coloro i quali
siano rappresentati dal primo attore, costoro possono impugnare la sentenza,
qualora siano effettivamente e direttamente pregiudicati da essa o risultino
soccombenti nella decisione. E così è, infatti, in relazione all’acção popular
civil, in base ad una disposizione generale del Código de Processo Civil
– art. 680, comma 2 – secondo cui “le persone direttamente ed effettivamente
pregiudicate da una decisione giudiziale possono impugnarla anche
se non siano state parti del processo in cui sia stata dettata tale pronuncia o
qualora non rivestano la posizione di attore principale”. A sua volta, per
quanto concerne l’acção popular administrativa, bisogna considerare una
norma generale del Código de Processo nos Tribunais Administrativos – art.
141, comma 1 – secondo cui “chi sia soccombente in tale processo può impugnare
una sentenza emessa da un tribunal administrativo”.
A tale proposito, si può anche aggiungere che, una volta emessa la sentenza
nel corso di un processo iniziato per esercizio di un’acção popular, la
posizione di rappresentanza processuale sopra descritta viene meno, potendo
così i soggetti prima rappresentati, direttamente esercitare il potere di
impugnazione della sentenza.
f) Coloro i quali sono rappresentati dal primo attore, nel processo conseguente
all’esercizio di un’acção popular, beneficiano poi del patrocinio
dell’avvocato nominato dal primo attore, come già sopra evidenziato. Pertanto,
non hanno un avvocato proprio che li rappresenti in causa. La legge –
art. 21 della citata Lei n. 83/95 – prevede sì il pagamento degli onorari spet-

64 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
tanti all’avvocato nominato dal primo attore, ma non, di per sé, la liquidazione
di spese legali per il patrocinio di chi sia stato semplicemente “rappresentato”.
5. – Il contenuto decisorio delle sentenze emesse a seguito di un’acção popular
ed il suo limite
a) In termini generali, ed in sintonia con quanto già precedentemente
esposto, le acções populares sono volte a promuovere la prevenzione, cessazione
e tutela giudiziale o riparazione di situazioni pregiudicate dalla violazione
di valori e beni tutelati dalla Costituzione. Pertanto, non è detto che
tali azioni debbano necessariamente avere natura di azioni di condanna.
Da tale punto di vista, le acções populares civis, in sintonia con la loro finalità,
possono essere: (i) declarativas de simples apreciación, ossia volte ad
ottenere solo ed esclusivamente la dichiarazione dell’esistenza o dell’inesistenza
di un diritto o di un fatto; (ii) declarativas de condenación, ossia volte
ad ottenere dal convenuto la prestazione di una determinata cosa o di un
determinato comportamento, come conseguenza della violazione di uno
specifico diritto; (iii) declarativas constitutivas, ossia volte ad ottenere una
modificazione di una determinata situazione all’interno dell’ordinamento
giuridico esistente; (iv) executivas, ossia volte ad ottenere una riparazione
adeguata in considerazione della violazione di un determinato diritto (cfr.
art. 4, comma 2, del Código de Processo Civil).
Invece, per quanto concerne le acções populares administrativas, queste
ultime possono essere rivolte ad ottenere: (i) il riconoscimento di situazioni
giuridiche soggettive direttamente derivanti da norme giuridiche amministrative
o da atti giuridici posti in essere nell’ambito di disposizioni di diritto
amministrativo; (ii) il riconoscimento della titolarità di qualità o del verificarsi
di determinate condizioni; (iii) il riconoscimento del diritto ad astenersi
da comportamenti e, nello specifico, ad astenersi dal compimento di
atti amministrativi, quando vi sia la minaccia di una futura lesione; (iv) la
pronuncia di annullamento o di nullità o di inesistenza di atti amministrativi;
(v) la condanna del convenuto al pagamento di un importo alla consegna
di cose o alla prestazione di determinati comportamenti; (vi) la condanna
del convenuto alla reintegrazione in natura dei danni ed al pagamento di un
indennizzo; (vii) la risoluzione di liti relative ad interpretazione, validità o
esecuzione di contratti pubblici; (viii) la dichiarazione di illegalità di norme
prodotte nell’ambito del diritto amministrativo; (ix) la condanna del convenuto
a porre in essere atti amministrativi imposti dalla legge; (x) la condanna
del convenuto al compimento di atti e di operazioni necessarie a ristabi-

DIBATTITI 65
lire determinate situazioni giuridiche (cfr. art. 2, comma 2, del Código de
Processo nos Tribunais Administrativos).
Ancora, nell’ambito delle acções populares (civis e administrativas) vi
sono anche ipotesi di providencias cautelares, anticipatorias o conservatorias
(ossia di procedimenti instaurati per ottenere una tutela cautelare ed urgente).
Infine, le acções populares possono essere utilizzate per far dichiarare la
sussistenza della violazione di valori e beni costituzionalmente protetti, lasciando
così agli interessati la facoltà di agire, anche posteriormente ed in
modo autonomo, per ottenere l’indennizzo delle perdite e dei danni eventualmente
subiti.
b) Si segnala che, nelle acções populares in cui si discute di responsabilità
civile soggettiva per “violazioni di interessi non individualmente identificati”,
l’indennizzo dovuto dal convenuto è fissato dal giudice (cfr. art. 22,
comma 2, della citata Lei n. 83/95) senza alcun vincolo a quanto richiesto
dall’attore ed indipendentemente da eventuali accordi che l’attore concluda
con il convenuto.
Tale indennizzo può essere fissato in un importo superiore a quanto richiesto
dall’attore o a quanto concordato tra attore e convenuto. Ciò, in
quanto gli importi di indennizzo devono essere qualificati come fondi pubblici
indisponibili, non già come fondi disponibili per i privati. Si preclude
così ai privati la possibilità di porre in essere accordi che possano pregiudicare
l’interesse pubblico.
Una soluzione diversa si segue nel caso in cui l’attore richieda la condanna
del convenuto all’indennizzo “per la violazione di interessi individualmente
identificati” che siano propri dell’attore medesimo. In tal caso,
infatti, la sentenza non può condannare il convenuto al pagamento di un
importo superiore a quanto richiesto dall’attore (cfr. art. 661, comma 1, del
Código de Processo Civil).
6. – Il problema derivante dalla coesistenza di diversi processi a seguito dell’esercizio
di acção popular
Quando siano separatamente iniziate diverse acções populares che possono
essere riunite in un unico processo (perchè riguardano lo stesso convenuto
ed hanno medesima causa petendi e petitum), può esserne ordinata
dal giudice la riunione, anche se i diversi processi siano pendenti davanti a
giudici diversi, salvo che non sia conveniente la riunione per lo stato del
processo o per altre ragioni. Tra i diversi processi la riunione opera a favore
di quello che sia stato promosso per primo.

66 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
L’istanza di riunione può quindi essere presentata davanti al giudice
presso il quale pende il primo processo. Inoltre, quando vi siano diversi processi
pendenti davanti allo stesso giudice, la riunione può essere disposta
anche d’ufficio sentite le altre parti (cfr. art. 28 del Código de Processo nos
Tribunais Administrativos approvato con la Lei n. 15/2002, del 22 febbraio
2002; art. 275 del Código de Processo Civil).
In relazione alla riunione dei processi, si evidenzia l’esigenza di dare
l’opportunità a ciascun attore di acções populares di dichiarare se intende accettare
o meno di essere rappresentato dall’attore dell’acção popular promossa
per prima, dovendosi comunque ammettere il diritto di autoesclusione
da tale rappresentanza da parte di ciascun attore. In quest’ultimo caso,
le acções populares che siano già state intentate devono essere quindi
proseguite autonomamente da ciascun attore.
Una situazione diversa si verifica nei cd. processos em massa, ossia
quando siano promosse davanti ad uno stesso giudice (Tribunal administrativo)
più di venti acções populares administrativas che siano suscettibili di essere
decise in base all’applicazione delle stesse norme, trattandosi di situazioni
di fatto identiche. In tale contesto, il Presidente del Tribunale può stabilire,
sentite le parti, che sia dato corso ad uno solo dei processi instaurati
con le diverse acções populares administrativas, sospendendo gli altri.
Quando, poi, nel processo che è proseguito viene pronunciata una sentenza
definitiva, nel caso in cui la stessa debba ritenersi valida ed efficace
anche per i processi sospesi, le parti di tali processi ricevono la notifica di tale
sentenza e, ciascun attore può: (i) desistere dal processo da lui iniziato;
(ii) chiedere al Tribunale di estendere al suo caso gli effetti della sentenza
pronunciata nell’altro processo; (iii) chiedere di continuare il processo da
lui promosso; (iv) impugnare la sentenza pronunciata nell’altro processo
(cfr. art. 48, comma 1 e 5, del Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
7. – Altre questioni
a) Una questione interessante è quella di stabilire se possa essere proposta
un’acção popular fondata su fatti occorsi prima dell’entrata in vigore
della disciplina regolatrice della rispettiva acção popular.
A tale proposito, considerato che l’istituto qui esaminato è un mezzo di
garanzia di diritti fondamentali e di salvaguardia di valori e beni costituzionalmente
garantiti, se ne deve ammettere l’utilizzo per reagire contro eventuali
illeciti non continuati (ed anche contro illeciti continuati, come è ovvio)
commessi (o il cui compimento sia iniziato) prima dell’entrata in vigo-

DIBATTITI 67
re delle norme di disciplina della relativa azione, a condizione che il diritto
di agire non sia prescritto o che il fatto illecito non sia stato validamente
consentito dal danneggiato, il tutto secondo le regole generali.
b) Un’altra questione, tra le molte altre che si possono discutere, è quella
inerente la posizione dell’acção popular in relazione all’istituto della transazione.
In merito, va evidenziato che il regime applicabile all’acção popular ammette
– salvo che in alcuni casi – la possibilità di porre fine ai rispettivi processi
attraverso una transazione, senza però che la disciplina in esame la incentivi.
Non è comunque ammissibile una transazione quando questa implichi
diritti o interessi indisponibili (cfr. art. 299, comma 1, del Código de Processo
Civil).
Si deve anche tenere presente che nel corso di un processo, il Pubblico
Ministero, fino alla pronuncia della sentenza, nel caso in cui venga in considerazione
una transazione (così come negli altri casi in cui l’attore desista
dal proseguire l’azione o commetta comportamenti lesivi per gli interessi in
causa), ha il potere di sostituirsi all’attore e di dare corso al processo, come
già evidenziato nei precedenti paragrafi (cfr. art. 16, comma 3, della citata
Lei n. 83/95; art. 62 del Código de Processo nos Tribunais Administrativos; v.
anche sopra in relazione a quanto esposto in tema di posizione dei soggetti
rappresentati dal primo attore in caso di sua rinuncia all’azione o di transazione).
8. – Note finali
La class action deve essere quindi considerata – secondo quanto confermato
dall’esperienza portoghese – un importante mezzo di salvaguardia dei
valori e dei beni che meritano una tutela speciale all’interno dell’ordinamento
giuridico e una garanzia di diritti, interessi e doveri fondamentali.
Ancora, la sua importanza è sottolineata dal fatto che costituisce uno
strumento giuridico-processuale al servizio dei cittadini e a garanzia della
responsabilità sociale – responsabilità di una società civile che deve sempre
più essere attenta agli interessi collettivi a tutela del bene comune.
Inoltre, tale figura, oggi, non deve essere considerata semplicemente in
relazione al singolo ambito nazionale: è infatti necessario considerarla nell’ambito
dei fenomeni di globalizzazione e di regionalización internacional.
In particolare, nell’ottica della europeización de la class action è fondamentale
l’iniziativa recentemente adottata dalla Commissione europea finalizzata
ad aprire un dibattito che coinvolga tutta la Comunità, anche in

68 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
considerazione di una possibile definizione, all’interno dell’ordinamento
comunitario, di tale mezzo di garanzia, rivolto espressamente alla tutela dei
diritti e degli interessi dei consumatori europei e alle vicende ambientali e a
quelle relative ai mercati finanziari.
Nell’ambito di tale discussione pubblica è compito degli studi accademici
e giuridici europei sviluppare, a partire dalle singole esperienze nazionali,
le migliori soluzioni da adottare. E ciò è quello che, con la presente iniziativa
editoriale, si cerca di realizzare. Anche per iniziative di questo tipo si
afferma la cittadinanza europea.
Afonso D’Oliveira Martins

Dutch Treat: the Dutch Collective Settlement
of Mass Damage Act (WCAM 2005)
1. – Introduction
In the ambit of adding to the discussion on the design of a possible class
action procedure for Europe, this contribution shall lay out certain main aspects
of the Dutch Collective Settlement of Mass Damage Act (Wet Collectieve
Afwikkeling Massaschade [WCAM]) of 2005 ( 1 ). The act originated out
of the deadlock in negotiations on a compensation scheme resulting from a
mass of cases of cervical and breast cancer caused by DES, and is regarded as
operating on the crossroads of tort law, substantive contract law, and civil procedure
( 2 ). In terms of design, it is a composite of a voluntary settlement contract
sealed with a ‘judicial trust mark’ attached to the contract. Thus, the
foundation of the WCAM is a contract between the alleged tortfeasor and an
organisation representing the interests of the injured individuals ( 3 ).
As it is a very special design, we outline the procedure briefly before
going into the specific questions. Basically, this is how the WCAM works:
- First, an amicable settlement agreement concerning payment of compensation
is concluded between the allegedly liable party or parties on the
one hand, and a foundation or association acting in the aligned common interest
of individuals involved (and injured) on the other;
- The parties to the agreement then jointly petition the Amsterdam
Court of Appeals to declare the settlement binding on all persons to whom
damage was caused ( 4 ); these interested persons are not summoned in this
procedure but are notified by post or by newspaper announcement ( 5 );
( 1 ) Cf. Arts. 7:907 – 910 Civil Code (CC) and for some specific procedural law aspects Title
14 of Book 3 Code of Civil Procedure (CCP).
( 2 ) Van Boom, Collective Settlement of Mass Claims in The Netherlands, in Auf dem Weg zu
einer europäischen Sammelklage,ed. M. Casper, et al., Muenchen, 2009, 171-192, p. 178.
( 3 ) Apart from these two parties, in practice there is a third party to the contract: the administrator.
This is usually a foundation that was incorporated especially for the purpose of
distributing the settlement sum or fund, and that will execute the settlement and act as trustee
of the settlement fund. It is the ‘legal entity’ referred to in Art. 7:907 (3) (h) CC, and it therefore
needs to be party to the settlement for the Amsterdam Court to declare the settlement
binding upon the injured individuals.
( 4 ) See Art. 1013 (3) CCP for the exclusive competence of the Amsterdam Court in
WCAM cases.
( 5 ) In normal petition procedures, the interested parties are given notice by registered let-

70 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
- The Amsterdam Court hears the arguments of all interested parties;
- The Court considers several points concerning the substantive and
procedural fairness and efficiency of the settlement (e.g. amount of compensation,
adequate representation of interested parties);
- If the Court rules in favour of the settlement, it declares the settlement
binding upon all persons to whom damage was caused and who are accommodated
by the settlement, leaving non-willing parties with the opportunity
to opt out within a certain period, after which the opt-out option lapses. Generally
speaking, the procedure will end with one of two possible outcomes:
the requested declaration is either denied or granted.
2. – Collective settlement (WCAM procedure) and representative action
a. The parties involved
Under the WCAM, the settlement agreement is concluded between the
allegedly liable party or parties and a foundation or association acting in the
aligned common interest of individuals involved (and injured). It is a requirement
for the representing party to have full legal capacity to act in court,
and its articles have to set out the protection of the victims’ interest as a
main aim ( 6 ). Individuals, groups of victims, or only one contracting party
have no power to initiate the WCAM procedure.
The defendant can be one or several parties that have agreed to pay
compensation (Art. 7:907(1) CC). Note that other foundations or associations
that meet the description in the previous paragraph may file a defence (Art.
1014 CCP) ( 7 ).
The Dutch Consumer Authority is also included among possible representative
bodies (see Art. 2.6. Wet handhaving consumentenbescherming – Law
on Consumer Law Enforcement). If the Authority wanted to initiate this procedure,
it would have to write a request to the Secretary of State, as his consent
is required for this action. The Consumer Authority has the official duty to restrain
itself with regard to this option, as it is designed primarily for private
associations ( 8 ). To date, there has been no case, nor has one been planned.
ter (Art. 272 CCP). However, this was considered too burdensome a requirement in WCAM
petitions.
( 6 ) Stuyck et al., Netherlands National Report, 2006, p. 9.
( 7 ) M. B. M. Loos, Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms
in the European Union – country report Netherlands, 2008, p. 3.
( 8 )M. J. pro facto (Schol, J. Nagtegaal, and H. B. Winter), Evaluatie Wet handhaving

DIBATTITI 71
b. What rights can be enforced through collective action
Basically, the WCAM entails having a voluntary settlement contract on
mass damage compensation declared binding by the court. However, the
WCAM is not the only instrument available for collective redress. In addition
to the WCAM, there is a general rule on representative action in the
Dutch Civil Code (Arts. 3:305a-c), which authorises representative organisations
to initiate a collective representative action in the civil courts. There
are no special procedural requirements that such organisations need to
meet other than the general requirement that they should aim at representing
a specified group of persons or specific and commonly shared interests
pursuant to their articles of incorporation.
In the representative action procedure, the foundation or association
may:
– seek a declaratory judgment to the benefit of interested parties that are
alleging the defendant has acted wrongfully against these parties, and
is thus legally obliged to do something or to abstain from doing something
towards them;
– seek injunctive relief in the form of either a positive mandatory injunction
or a prohibitory injunction;
– seek performance of a contractual duty of the defendant owed to various
interested parties;
– seek the termination or rescission of a contract between the defendant
and various interested parties ( 9 ).
In fact, the possibility of the representative action had already been acknowledged
in case law in the 1970s. What the representative action did not
– and still does not – allow is monetary relief as a remedy. Recently, the
Dutch Supreme Court made clear that there is no direct possibility to
declare that there is an obligation to pay damages towards all individuals
concerned ( 10 ). The reason is that courts are supposed to assess damages in
tort individually, and therefore the collective ex parte assessment is deemed
impossible. This is exactly why the WCAM was introduced in 2005 – to retain
the restrictions on representative action and at the same time to stimulate
collective out-of-court settlements.
consumentenbescherming Ervaringen met het duale handhavingsstelsel en de handhavingsbevoegdheid
inzake massaschade, 2010, p. 28, referring to Memorie van Toelichting Whc, Kamerstukken
II 2005/06, 30 411, nr. 3, p. 38-39.
( 9 ) Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. Utrecht), Deventer 1994, 355.
( 10 )Cf. M. B. M. Loos and W.H. Van Boom, Handhaving van het consumentenrecht –
Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2009, Deventer, 2010, p. 156.

72 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
This does not mean that representative action as laid down in Art.
3:305a-c CC has become obsolete. Representative action can and actually
does serve as a precursor to collective settlement: the representative action
can be used to decide on points of law common to all individual claims. Although
the outcome of such a declaratory judgement procedure does not officially
constitute a binding precedent for individual claims, in practice the
power of such a judgement is convincing. Thus, the successful use of the
representative action can in fact further negotiations for a mass settlement.
The Amsterdam Court will have to judge the settlement and what benefits
it confers on individual claimants. In doing so, it will assess
whether the settlement is a ‘fair deal’ for all parties concerned, especially
for the victims. For example, the Court will reject the settlement if (inter
alia) ( 11 ):
– the amount of the compensation awarded is not reasonable, having
regard to, inter alia, the extent of the damage, the ease and speed with
which the compensation can be obtained, and the possible causes of
the damage ( 12 );
– the interests of the persons on whose behalf the agreement was concluded
are otherwise not adequately safeguarded;
– the foundation or association does not sufficiently represent the interests
of persons on whose behalf the agreement was concluded.
The method and procedure for calculating damages, the amounts, the
forms, standards, protocols, and so forth, are deliberately not provided for
in the Act ( 13 ). The need for damage scheduling and categorising the injured
individuals obviously depends on the nature of the mass damage event ( 14 ).
Parties can and will agree on some form of abstract damage scheduling that
diverges from the restitutio in integrum ideals of the law of damages ( 15 ). In
practice, individual claimants may receive less compensation than they
would have obtained individually – the settlement may be a trade-off between
a certain sum and the uncertainty of litigating individual claims. In
( 11 ) Art. 7:907 CC.
( 12 ) Note that the Court should also prevent the compensation scheme forwarded by the
settlement from overcompensating the injured individuals; see Art. 7:909 (4) CC.
( 13 ) As said, Art. 7:909 (4) CC indicates that the injured individuals may not be evidently
overcompensated, but undercompensation as such seems possible, especially in light of the
uncertainty that the tortfeasor is actually liable.
( 14 ) Van Boom, pp. 171-92, p. 186.
( 15 ) Van Boom, pp. 171-92, p. 180.

DIBATTITI 73
theory, it may be possible that certain claimants receive more compensation
than they would be entitled to individually, a situation that is inherent to
the nature of a settlement: some may gain, others may lose.
c. Advantages of collective action
Among the advantages of this type of procedure is that there are no direct
costs for individual claimants and the work is undertaken by the representative
organisation ( 16 ). Moreover, there are easy options to opt-out if
victims do not want to be bound by the contract that led to very low procedural
risks. Note that victims who are unknown to the organisation at the
time of settlement can possibly also benefit from the settlement. Furthermore,
once a settlement is reached, the WCAM procedure offers a speedier redress
for multiple parties than individual court claims would ( 17 ).
It has also been said that there is an advantage in terms of bargaining power,
as the tortfeasor will be more willing to reach a collective settlement ( 18 ).
In addition, It is regarded as highly likely that the tortfeasor will correctly
execute the damage settlement ( 19 ). The alleged tortfeasor benefits from the
settlement if and to the extent that individual claimants do not opt out of
the mass settlement; therefore, there is some pressure on the tortfeasor to
propose a settlement that is optimally beneficial to the individual claimants
so that they do not feel the need to opt out and pursue their claims individually.
For this reason, the settlement can be expected to be reached ‘in the
shadow of the law’. The main benefit for the tortfeasor in dealing with all cases
in one go is to achieve efficient closure of the entire episode; therefore,
the tortfeasor will have to weigh the uncertainties in terms of the number of
outstanding and dormant claims, the expected number of claimants opting
out, and thus the expected net costs of the settlement ( 20 ). However, if the
tortfeasor does not expect that individual claims will go to court independently
– for example, because the claims are for individually insignificant
small sums – the chances that a settlement is actually reached voluntarily
may be slim.
As far as attorney remuneration is concerned, the Dutch model is a far
( 16 ) Stuyck, p. 11.
( 17 ) Loos, p. 41. However, procedures at the Dutch ADR body, the Geschillencommissie
(Complaints Board) are generally even faster.
( 18 ) Loos, p. 2.
( 19 ) Stuyck, p. 11.
( 20 )From the number of people opting out, he can calculate the remaining risk of further
claims.

74 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
cry from the USA-type class action. Dutch attorneys do not gain excessively
from the mass settlement; currently, members of the Dutch bar are not
allowed to operate under a contingency fee arrangement, and therefore the
hourly fee model is used.
d. Costs of the procedure
Among the procedural costs are those of notifying interested parties,
the costs of professional support, and the costs of publishing the Court
declaration ( 21 ). The Court decides who bears the procedural costs (Art.
1016(2) CC). This can be any of the contracting parties ( 22 ). While consumer
associations generally bear the costs for the individual consumers, it stands
out that in fact consumer organisations are regularly created ad hoc to negotiate
the settlement, and are then financed by a low membership fee ( 23 ).
As to the costs before the court proceedings, it is up to the parties to
agree upon arrangements concerning these. Details for the execution of the
settlement and the procedure as to awarding damages are set out in the contract
itself (Art. 7:907(2)(e) and (3)(b) and [c]). Generally, the tortfeasor will
be charged with the costs of this phase. All in all, the negotiation phase that
precedes the court procedure will be used to reach consensus on who will
bear what costs.
Note that initially the costs of negotiations have to be borne by the parties
themselves. Unlike in certain other countries, Dutch consumer associations
are not lavishly supported by state subsidies. Hence, their resources
to initiate representative actions and to negotiate mass settlements are
limited. These consumer associations may be wrung dry in the negotiations
process itself, and any strategy aimed at litigating their way towards a settlement
will fail. Associations are hardly ever eligible for public legal aid;
therefore, the expenses are financed by membership fees ( 24 ). Moreover,
Dutch rules on cost shifting are such that the prevailing party can only partially
shift court fees and attorney fees to the losing opponent ( 25 ). Consequently,
( 21 ) Loos, p. 6.
( 22 ) Stuyck, p. 11.
( 23 ) Consumers who are not members of the consumer organization, and who benefit
from the settlement that is declared binding on all consumers, do not really bear any costs. In
the Dexia case, for instance, Dexia had to pay the costs of notifying interested parties and of
the appointed expert, cf. Loos, p. 7.
( 24 ) Loos, p. 38.
( 25 ) Tuil M. L., The Netherlands’ in Vogenauer; Tulibacka M. and Hodges C., Funding
and Costs of Civil Litigation: A Comparative Perspective (Civil Justice Systems), pp. 401-420.

DIBATTITI 75
the financial incentives for consumer associations are geared towards responsive
amicable settlement.
e. Position of individual claimants
Individuals can be heard during the court hearing. They can also oppose
the settlement. While the Court can give parties the opportunity to modify
the settlement during the procedure, it has no powers to oblige them to make
certain modifications (Art. 7:907 (4) CC) ( 26 ). During the petition procedure,
interested third parties will also be given notice to appear at the hearing.
While the individual has the opportunity to oppose – at his own expense
– the settlement, the position of individual claimants during the court procedure
seems to be weak. Should individuals want to intervene in the procedure,
they would have to be responsible for their own costs ( 27 ).
If the court decides that the settlement is of general benefit, and it thus
declares the settlement binding, the only solution for individuals who do
not want to be bound to the settlement is to opt out. The interested persons
entitled to compensation under the settlement automatically become party
to a contract without their explicit consent (Art. 7:908 (1) CC). Instead, the
initiative is on them to opt out of the contract if they deem it unfavourable
(Art. 7:908 (2) CC) ( 28 ). By opting out, they basically withdraw from the contract.
This must be done individually and in writing ( 29 ).
Naturally, if the settlement is unfavourable for the injured individuals,
they may choose to opt out ( 30 ). This may affect the alleged tortfeasor, in the
sense that he experiences that too few individuals are still ‘on board’. To ca-
( 26 ) Stuyck, p. 10.
( 27 ) Stuyck, p. 11.
( 28 ) Van Boom, pp. 171-92, p. 184.
( 29 )The parties to the settlement shall specify in their petition and the Amsterdam Court
will confirm in its decision the addressee of the opt-out notification (Art. 7:907 (2) (f); Art.
7:908 (2) CC). Note that the possibility to opt out only exists once the settlement has been declared
within a period set by the court of at least three months as of the date of publication.
( 30 ) In Art. 7:908 (3) CC, it is provided that the Court’s declaration that the agreement is
binding shall have no consequences for an injured individual who could not have known of
his loss at the time of the public announcement if, after becoming aware of the loss, he has
notified the administrator of his wish not to be bound. This allows for an extension of the opt
out-period, although the administrator of the fund has the power to provoke a decision on the
part of the injured individual by giving notice in writing of a period of at least six months, during
which that person can state he does not wish to be bound. After this period has lapsed,
the right to opt out expires.

76 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ter for this eventuality, the joint power to cancel the settlement was conferred
on the parties to the contract. Under specific circumstances set out in Art.
7:904 (4) CC, parties to the settlement have the power to cancel the contract
for lack of a substantial number of participants.
It stems from the design of the WCAM procedure that if the representative
stops the negotiations, an individual can still individually sue the tortfeasor,
or even initiate new settlement negotiations with a new representative
body. The individual does not have any right of appeal against the
declaration by the Amsterdam Court; if he disagrees, he should exercise his
opt-out right. Joint petitioners can appeal in cassation against the decision
by the Amsterdam Court (Art. 1018 (1) CCP). The Supreme Court may then
quash or affirm the Amsterdam Court decision on points of law ( 31 ).
f. Potential conflict with other procedures
It stems from the design of this mechanism that negotiations take place
between one representative association or foundation or a joint group of associations
on the one hand and the tortfeasor(s) on the other. Furthermore,
any foundation or association that was not party to the settlement – but that
does represent the interests of the injured individuals involved and has full
legal capacity – can join the procedure to give its opinion on the petition and
to file a defence against it (Art. 1014 CCP) ( 32 ). In this instance, they can express
why the Court should not declare the contract binding. Typically, it
will be plaintiffs that cannot enjoy compensation for not being recognised
as victims ( 33 ). The Court has the possibility to refuse to declare the settlement
binding due to a lack of representativity. It is, however, not among its
powers to declare the contract binding on them as well.
A different type of conflict exists between the collective procedure pursuant
to the WCAM 2005 and individual settlements. The special design of
the WCAM is concerned with the collective settlement process. The contractual
nature of the settlement is emphasised by the fact that the WCAM
2005 is part of Book 7 (special contracts) of the Civil Code. Theoretically,
the settlement contract can be concluded at any stage of the conflict, and,
strictly speaking, there is no need for a preliminary court procedure in
which the tortfeasor is considered liable in tort. He may well enter the settlement
precisely with the purpose of avoiding being held liable. The settle-
( 31 ) See further details at Van Boom, pp. 171-92, p. 186.
( 32 ) See Art. 1014 CCP; See further details at Van Boom, pp. 171-92, p. 182; Loos, p. 3.
( 33 ) Stuyck, p. 10.

DIBATTITI 77
ment contract can thus serve the purpose of avoiding court procedure on
the liability issue. Indeed, the very nature of a settlement is that it aims at
ending or preventing uncertainty or dispute regarding the legal relationship
between the alleged tortfeasor and the injured individuals ( 34 ).
The contractual form of the settlement allows the parties to include
specific clauses in the settlement that are not covered by the Act, such as
clauses on choice of law and forum, on board approval condition, on confidentiality
issues, and on dispute settlement, as well as on modification or
termination – for example, if the Amsterdam Court denies or the Supreme
Court voids the binding declaration ( 35 ).
3. – Some remarks on strengths and weaknesses of the WCAM model
In order to contribute to a discussion of the possible design of a class action,
it can be helpful to identify some of the strengths, weaknesses, and
gaps relating to the WCAM. While the WCAM 2005 is certainly not perfect,
it is overly described as a ’meaningful step forward’ when it comes to improving
legal responses with regard to compensating victims of mass damage
cases ( 36 ). The Act in practice is of high relevance for securities litigation,
even though the intention of the legislator was primarily to design a mechanism
for the settlement of events causing mass personal injury (particularly
the DES case) ( 37 ).
In one of the WCAM-approved settlements, the grapes were especially
sour for individuals who did not opt out but who later turned out to have been
entitled – had they opted out – to more compensation than they obtained
through the settlement. A specific group of claimants who opted out of the
settlement were in fact granted higher compensation in their subsequent
individual court cases ( 38 ). This unintended effect is a disincentive for associations
to engage in settlement negotiations, and must be avoided at any
cost. Therefore, the legal position, validity, and extent of individual claims
needs to be charted meticulously before any collective settlement is agreed.
The Dutch legislature is considering amendment of the law to ensure that
( 34 ) Art. 7:900 CC.
( 35 ) Van Boom, pp. 171-92, p. 180.
( 36 ) See e.g. Croiset van Uchelen, Handhaven of bijschaven De effectiviteit van de
WCAM, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) 2008, 805.
( 37 )T. Arons and W. H. Van Boom, Beyond Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities
Claim Settlements from The Netherlands, in Eur. Business Law Rev., 2010, pp. 857-883, p. 866.
( 38 ) Van Boom, pp. 171-92, p. 190.

78 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
issues of law are brought before the Supreme Court in a special procedure
on preliminary rulings. This new procedure – if enacted – would improve
the basis of any subsequent settlement.
If we look at the current situation under the WCAM, the behavioural
incentives of three main players are at stake: first, there are the incentives
for the individual to opt out; second, the incentives for the consumer association
to take up negotiations in the first place; third, the incentives for the
tortfeasor to cooperate in the settlement negotiations. The current design
shows inherent limitations. Individuals might be inclined to opt out if they
realise that they will be granted more compensation in an individual case.
In fact, if the majority of claimants choose to opt out, the entire settlement
will collapse. Apparently, by not opting out of the settlement, the injured
individuals prefer a certain and comparatively swift payout to an uncertain
procedure ( 39 ).
For consumer associations, it is clear that to engage in this type of proceedings
is very costly in the negotiation phase, particularly because many
expenses have to be advanced. Only if they obtain a positive settlement
outcome will associations have the opportunity of recouping these costs ( 40 ).
The success of the voluntary negotiations depends strongly on the tortfeasor’s
incentives to engage in them: no one can force him to agree to a
settlement. If the best alternative to a negotiated collective settlement is to
advance with all individual claims in individual court cases, the willingness
to settle may depend on the tortfeasor’s assessment of the number of
claims, the likelihood of success of such claims, the legal cost, and the expected
losses involved. Moreover, it seems that less easily observable factors
can come into play as well, such as political pressure and risks to repu-
( 39 ) Van Boom, pp. 171-92, p. 189 mentions a related matter. Another issue is a serious risk
of free rider behavior on the part of consumers. The law does not require consumers to become
a member of a representative association in order to profit from settlements negotiated
by such associations. Thus, rational choice theory predicts that informed consumers will wait
for the negotiations by the tortfeasor and the representative organization to result in an advantageous
settlement, and then decide whether to obtain the compensation offered by the
settlement or to opt out. Such behavior would not cost the consumer anything and might
only benefit him. It would render the representative activities of consumer foundations and
associations a ‘public good’, leaving these organizations without private funding. In practice,
however, it seems that most Dutch consumers (are they perhaps not fully informed) are more
than willing to donate contributions voluntarily to associations and foundations that negotiate
a settlement in the interest of all injured consumers.
( 40 ) Cf. Loos, p. 35.

DIBATTITI 79
tation ( 41 ). Furthermore, the cases that have come up so far have involved
large-scale damage at the individual level. Successful cases involving trifling
damages are unlikely to occur, as there is no underlying threat that individual
consumers would start a lawsuit that could convince the tortfeasor
to negotiate ( 42 ). The gap this mechanism leaves is thus to be found
mainly where the tortfeasor has no incentives to arrive at a settlement.
Hence, the WCAM does not explicitly address the issue of widespread
scattered losses ( 43 ).
Franziska Weber -Willem H. van Boom
( 41 ) Van Boom, 171-92, p. 180.
( 42 )Cf. Loos, p. 16.
( 43 )On this type of damage, see, e.g., Van Boom, De minimis curat praetor: redress for dispersed
trifle losses, in Journal Comp. Law, 2009, pp. 171-185.

Saggi
VINCENZO VIGORITI
Europa e mediazione. Problemi e soluzioni (*)
Sommario: 1. Introduzione. Il quadro di riferimento. L’oggetto della consultazione. – 2. Le
lacune nell’informazione (quesiti 1-4). – 3. Coinvolgimento di commercianti e fornitori:
l’ADR obbligatoria (quesiti 5-8). – 4. Diffusione sul territorio e specializzazione
(quesiti 9-13). – 5. Le risorse finanziarie (quesiti 14-16).
1. – Il 18 gennaio 2011 la Commissione europea, e per essa la DG Sanco,
ha pubblicato un consultation paper sull’uso degli strumenti di ADR in materia
commerciale in Europa. È l’ultimo di una serie di documenti di varia
provenienza: dalle raccomandazioni fondamentali del 1998 (98/257/CE) e
del 2001 (2001/310/CE) alla Direttiva 21 maggio 2008 del Parlamento europeo
e del Consiglio ( 1 ), fino alle Direttive di settore (e-commerce, servizi postali,
servizi finanziari, energia) che talvolta semplicemente sollecitano l’adozione
di programmi ADR, e talvolta invece ne impongono la realizzazione
( 2 ).
Infine, nell’ottobre 2009 è stato pubblicato un volume che riferisce di
un’indagine importante promossa dalla Commissione, DG Sanco, e svolta
da un ente specializzato, il Civic Consulting di Berlino. Questo ente era stato
incaricato di verificare l’esistenza e controllare il funzionamento delle
procedure di ADR negli Stati membri dell’Unione e ha quindi diffuso i risultati
dell’indagine: 163 pagine che descrivono la situazione nei vari siste-
(*) Parere redatto per conto del Conseil des barreaux européens – Council of Bars and Law
Societies of Europe – CCBE, che è organo consultivo dell’Unione europea per la professione
forense. Sono aggiunti i riferimenti al diritto italiano con le relative note.
( 1 ) Su cui Vigoriti, La direttiva europea sulla mediation. Quale attuazione, in Riv. arb.,
2009, p. 1.
( 2 ) Gli scritti in tema sono ormai innumerevoli: per tutti ved. Galletto, Il modello italiano
di conciliazione stragiudiziale in materia civile, Milano, 2010, p. 10 ss., ed ivi la menzione
delle ipotesi di mediation obbligatoria in Italia.

82 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
mi e che concludono nel senso che, pur nella diversità delle esperienze, i
principi fondamentali scanditi nelle raccomandazioni del 1998 e del 2001
sono rispettati e attuati e che ormai non si discute più sull’an, ma solo sul
quomodo ( 3 ).
Il consultation paper muove dalle esperienze finora maturate e sollecita
contributi per la migliore attuazione dei programmi. L’ottica è quella tradizionale:
si tratta del contenzioso che coinvolge i consumatori nei rapporti
aventi caratteri cross border, tendenzialmente in rete, rapporti che sono
quantitativamente importanti, ma certo meno numerosi di quelli che si instaurano
abitualmente all’interno dei singoli Stati. Il quadro di riferimento
è quello dell’accesso alla giustizia, che è uno dei problemi centrali dell’Unione
(art. 81 Trattato), a cui il CCBE (e al suo interno la commissione Access
to Justice) dedicano particolare attenzione.
Com’è noto, da sempre e fino a pochi anni fa, la giustizia in Europa è
stata problema d’élite e non di massa. In tutti i Paesi, il numero delle controversie
era ragionevolmente limitato, con costi modesti e durata dei processi
tutto sommato accettabile, erano spesso previsti più gradi di giudizio,
erano ammessi nuovi accertamenti di fatto anche in grado di appello,
e veniva garantito l’accesso alle giurisdizioni superiori. Quel modello è
stato travolto in modo irreversibile, e da anni si registra una vera e propria
law explosion, nel senso dell’emergere e del riconoscimento di una moltitudine
di nuovi diritti (consumatori, minoranze, diritti di genere, ecc.)
fonte di un numero illimitato di controversie, di tipo radicalmente diverso
da quello conosciuto. Il costo è rimasto praticamente invariato, ma la durata
è diventata incontrollabile, ed è per di più utilizzata come deterrente
all’accesso alla giustizia. Il numero e l’impegno dei giudicanti non può essere
incrementato più di tanto, né si possono aumentare le risorse, che
concorrono con quelle destinate a soddisfare altre non meno importanti
esigenze.
Più che nuove risorse occorrono nuove idee: l’ADR è la più importante
di queste. In brevissimo tempo, la ricerca e la diffusione di strumenti di
composizione delle controversie alternativi a quelli strettamente giudiziali
è diventato impegno prioritario in tutta Europa, con un mutamento di prospettiva
radicale. Il contenzioso dei consumatori, protagonisti della scena
commerciale, non può essere convogliato verso le Corti, magari nella speranza
utilitaristica, ma non certo nobile che in quella rete di adempimenti,
( 3 ) Vigoriti, Nodo dell’organizzazione e “limature” tecniche ma l’istituto resta un’opportunità
per i legali, in Guida al dir., 2010, n. 17, p. 23.

SAGGI 83
rinvii, impugnazioni, perda ogni spinta propulsiva, ma va gestito in sedi e
con modalità diverse. Appunto alternative, di ADR: l’arbitrato e la mediation.
Il consultation paper propone una trattazione unitaria dei due istituti,
accomunati sì dal fatto che la definizione delle controversie avviene fuori
dal giudizio statale con l’intervento di un terzo, ma nettamente distinti in
questo: in un caso, il terzo può emettere provvedimenti autoritativi e vincolanti
per le parti (arbitrato), mentre nell’altro può solo, suggerire e favorire
il raggiungimento di un accordo di carattere contrattuale fra le parti (mediation).
Anche il consenso delle parti sulla devoluzione a terzi, tratto essenziale
condiviso, ha portata diversa: nell’arbitrato, riguarda soprattutto il momento
iniziale e la gestione del procedimento, ma non quello finale di emanazione
del lodo. Il provvedimento è infatti “sentence”, sia pure “arbitrale”
(formula efficace anche di recente ribadita dall’ordinamento francesce), e si
impone alle parti, anche se queste non lo vogliono. Nella mediation, il consenso
ha rilevanza soprattutto nel momento finale, perché non ci sono vincitori
e vinti, ma solo accordi con valenza contrattuale. Se non c’è accordo, il
tentativo di definizione fallisce e la controversia non si compone.
Ecco il punto 6 del paper:
“The present document refers to dispute resolution procedures which are designed
as an alternative to resolving a dispute in a court. These procedures enable
the consumer to obtain compensation for harm suffered as a consequence of
an illegal practice by a trader. It covers out-of-court mechanisms that lead to
the settling of a dispute through the intervention of a third party. The third party
can propose or impose a solution, or merely bring parties to assist them in finding
a solution”.
La DG Sanco sollecita dunque pareri su un’ipotesi di contenzioso tutto
sommato limitata: quella che vede i consumatori instaurare un rapporto diretto
con un trader avente sede in uno Stato diverso, sempre nell’Unione.
Dai dati statistici emerge che il numero di questi rapporti non è grande,
e ancor più ridotto è quello dei rapporti che sfociano in un contenzioso. La
grandezza “limitata” è valutazione solo quantitativa in confronto ai rapporti
strettamente nazionali, infinitamente più numerosi con percentuali di
contenzioso assai più significative. Il metodo è quello di sollecitare risposta
ai quesiti che il paper solleva.
2. – Quesito 1 – What are the most efficient ways to raise the awareness of national
consumers and consumers from other Member States about ADR schemes
Il quesito postula che il consumatore che assume di aver subìto una le-

84 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sione in un rapporto cross border abbia interesse a trovare un programma di
ADR (arbitrato o mediation) nello Stato di provenienza del trader professionista.
Se così fosse, e se quindi il consumatore fosse costretto ad attivarsi all’estero,
sarebbe facile anticipare l’insuccesso dell’ADR perché il consumatore
dovrà superare più o meno gli stessi ostacoli che incontrerebbe se decidesse
di agire in giudizio (spese, lingua, incertezza dell’esito), ostacoli evidenziati
nel consultation paper.
Occorre dunque che anche in materia di ADR venga stabilita una regola
analoga a quella valida per i processi di fronte al giudice, in forza della
quale il consumatore agisce o viene convenuto nello Stato di sua residenza
e non in quello in cui opera il trader (art. 16 ss., Reg. 44/01) ( 4 ). Ne deriva che
l’informazione interessante per i consumatori dovrebbe essere, soprattutto,
quella che riguarda i programmi interni nazionali e non tanto quella sui
programmi degli altri Stati. Per l’impresa varrà la regola contraria, per cui se
il trader intende prendere lui l’iniziativa, dovrà rivolgersi all’ADR esistente
negli Stati in cui risiede il consumatore, ma in questo caso, data la diversità
di mezzi e capacità, l’informazione sarà più facilmente ottenibile.
Precisato il diverso interesse delle parti, si deve comunque auspicare la
massima diffusione dei programmi di settore, a livello interno e cross border,
in via telematica (che è il canale meno costoso), ed eventualmente tramite
altri media, nella lingua nazionale e in altra presumibilmente conosciuta
nella zona di diffusione. Il contenuto può essere limitato all’essenziale
con il rinvio ai siti menzionati.
Quesito 2 – What should be the role of the European Consumer Centres
Network, National authorities (including regulators) and NGOs in raising consumer
and business awareness of ADR
Trattandosi di diffondere l’informazione, sarebbe improprio vietare a
qualcuno di contribuire, per cui va visto con favore il fatto che notizie possano
essere fornite dai Networks delle associazioni di consumatori, dalle
NGO e dalle autorità degli Stati. Naturalmente è necessario un coordinamento
per evitare duplicazioni e dispersioni e il compito potrebbe venire affidato
alle autorità competenti dei vari Stati. Altrimenti ciascuna organizzazione
potrà rivolgersi al proprio bacino di utenza, nello Stato in cui ha sede
e/o negli Stati in cui è presente.
Quesito 3 – Should businesses be required to inform consumers when they
are part of an ADR scheme If so, what would be the most efficient ways
( 4 ) Nel senso che le regole sulla competenza garantiscono l’effettività della tutela giurisdizionale
ved. Corte UE, 29 ottobre 2009, causa C-63/08, Pontin c. T-Comalux S.A.

SAGGI 85
La risposta deve essere positiva. Non è eccessivo imporre al trader di informare
il consumatore sul fatto che, in caso di controversia, esiste la possibilità
di usufruire di un servizio di ADR. Tale obbligo è già previsto, in vari Paesi, in
vari settori. Ad esempio, in Italia per le controversie in materia di comunicazioni
e di servizi finanziari di controllo della borsa (Consob) sono previsti reclami,
ricorsi interni e altro prima dell’accesso al giudice ( 5 ). Naturalmente,
tutto senza preclusioni sulla residenza o sulla cittadinanza dei consumatori.
L’informazione può accompagnare l’offerta commerciale oppure, in alternativa,
può comparire nel sito del trader, nella pubblicità informativa o in
qualsiasi altro luogo funzionale a far sapere al consumatore che in caso di
conflitto esiste una possibilità di definire lo stesso senza ricorrere necessariamente
ai giudici di uno Stato.
Si noti tuttavia che l’informazione riguarderà probabilmente i programmi
di ADR stabiliti nel Paese in cui il trader ha la sede, e non in tutti quelli
in cui opera, per cui l’aiuto al cross border consumer risulterà limitato. Di
nuovo, risulta essenziale stabilire una regola di competenza territoriale analoga
a quella prevista per i processi statali, regola che consenta ai consumatori
di chiamare il trader di fronte alle organizzazioni di ADR stabilite nel
loro Stato di appartenenza.
Quesito 4 – How should ADR schemes inform their users about their main
features
( 5 ) Di recente, Telepass s.p.a. ha proposto di modificare il contratto con gli utenti inserendo
la seguente clausola: “TLP aderisce all’Accordo tra Autostrade per l’Italia S.p.A. e le
Associazioni dei Consumatori Adoc, Adusbef, Codacons e Federconsumatori, attuali firmatarie
del Protocollo di Conciliazione che prevede la costituzione di un Ufficio di Conciliazione
per la risoluzione extragiudiziale delle controversie mediante la Procedura di conciliazione.
I Clienti di Telepass S.p.A., rappresentati dalle predette Associazioni, se insoddisfatti per
la risposta ad una contestazione, possono risolvere in modo semplice e rapido le controversie
inerenti l’errata gestione dei contratti Telepass.
La procedura è gratuita per il Cliente, salve le spese relative alla corrispondenza inviata.
La domanda di conciliazione – presentata mediante apposito modulo disponibile sul sito
www.telepass.it ovvero presso i Punto Blu e le sedi territoriali delle Associazioni dei Consumatori
– va inoltrata, con Raccomandata A/R, all’indirizzo indicato al precedente art. 7.2 o via
fax al numero 06.4363.2180 o via e-mail all’indirizzo conciliazione@autostrade.it. La domanda
sarà esaminata da una Commissione di Conciliazione composta da un conciliatore di TLP e
da un conciliatore di una delle Associazioni dei Consumatori.
In caso di accordo tra le Parti la conciliazione si conclude con la definizione della pratica.
Il cliente è libero di accettare o di rifiutare la soluzione proposta. La Procedura si conclude comunque
non oltre 120 giorni dalla data di ricezione della domanda. Il ricorso all’Ufficio di
Conciliazione non priva il Cliente del diritto di adire, in qualunque momento, l’Autorità giudiziaria
competente”.

86 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Se l’informazione non è già fornita in altro modo, occorre che tutti i dettagli
dell’accesso al programma siano disponibili in rete, sul sito pertinente,
tendenzialmente in più lingue.
I tratti essenziali da riportare devono riguardare: 1) le modalità di accesso
(application forms prestampate che il consumatore può scaricare facilmente
dal computer); 2) modalità di gestione (orale, scritta) e tempi per la
presa in carico (settimane o mesi dalla domanda); 3) costo e durata della
procedura; 4) notizie sul contenuto del provvedimento (risarcimento del
danno; restituzione della cosa); 5) possibilità di esecuzione forzata di una
decisione favorevole; 6) nel caso di mediation, efficacia dell’accordo raggiunto
o conseguenze e preclusioni del mancato accordo.
3. – Quesito 5 – What means could be effective in persuading consumers
and traders to use ADR for individual or multiple claims and to comply with
ADR decisions
Occorre distinguere le due ipotesi di ADR.
1) Arbitrato – La decisione con cui gli arbitri decidono una controversia
(sentence arbitrale, award, lodo) è efficace fra le parti come una sentenza dei
giudici ed è quindi suscettibile di esecuzione forzata. Per stimolare l’adempimento
spontaneo ed evitare le formalità del processo esecutivo, si potranno
fissare delle astreintes da imporre in caso di ritardo ( 6 ).
2) Mediation – Qui non ci sono decisioni, ma solo accordi contrattuali
stipulati dalle parti, per cui l’esecuzione spontanea dovrebbe essere la regola.
Può accadere tuttavia che una delle parti cambi opinione e si rifiuti di rispettare
quanto già pattuito.
Per forzare l’adempimento, si può pensare ancora alle astreintes oppure
a dotare il contratto o comunque il verbale di conciliazione stipulato in sede
di ADR di una particolare efficacia esecutiva, tale da consentire l’esecuzione
forzata del titolo, pur se non giudiziario. Nella stessa ottica, si potrebbe
stabilire che il titolo valga anche per iscrivere ipoteca ( 7 ).
Quesito 6 – Should adherence by the industry to an ADR scheme be made
mandatory If so, under what conditions In which sectors
La risposta può essere positiva. Le organizzazioni che raccolgono le in-
( 6 )L’ordinamento italiano conosce diverse ipotesi di astreintes (ad esempio nella disciplina
sulla proprietà intellettuale) e nel 2009 ha introdotto una norma specifica (art. 614 bis, c.p.c.
concernente l’attuazione degli obblighi di fare infungibile, o di non fare). Nello stesso senso
è l’art. 11 d.lgs. n. 28/10.
( 7 )Ved. l’art. 12, d.lgs. n. 28/10, una disposizione, questa, che dà il senso dell’irrevocabile
e quindi può suscitare timori.

SAGGI 87
dustrie di un certo settore potrebbero elaborare programmi di ADR (arbitrato
e mediazione) vincolanti per tutte le imprese affiliate, con l’ulteriore
impegno che in caso di controversia esse dovranno prima cercare una sistemazione
in ADR e solo poi, nel caso di rifiuto o insuccesso del tentativo,
eventualmente agire in altre sedi.
Si dubita, tuttavia, che la cosa possa essere utile ai consumatori cross
border. I programmi di ADR saranno infatti organizzati all’interno dello
Stato in cui una certa industria opera, ma per essere veramente utili ai consumatori
cross border occorrerebbe che essi fossero presenti anche negli altri
Stati membri, quelli nei quali si è instaurato o ha avuto esecuzione il rapporto
contenzioso. Altrimenti, resterà il problema già menzionato: i consumatori
che non possono agire nel loro Stato non se la sentiranno di attivarsi
all’estero, pur sapendo che la controparte si è impegnata a partecipare ad
un programma di ADR.
Quesito 7 – Should an attempt to resolve a dispute via individual or collective
ADR be a mandatory first step before going to court If so, under what conditions
In which sectors
La risposta deve distinguere le due ipotesi di ADR.
1) Arbitrato – Nei Paesi dell’Unione sarebbe illegittimo imporre alle parti
di instaurare un procedimento arbitrale in luogo dell’azione. Per due ragioni:
a) perché il ricorso agli arbitri è espressione di autonomia privata e
non può essere imposto ai singoli, e b) perché il diritto di agire in giudizio è
costituzionalmente garantito a livello comunitario, come a livello degli ordinamenti
statali. Va dunque escluso che l’arbitrato possa essere un mandatory
first step, il cui esito pregiudica l’accesso alla giustizia.
Per la verità, la tentazione di imporre una qualche forma di arbitrato ex
lege è risalente anche in Italia. Si ricorderà che si era pensato di attenuare il
vincolo disponendo che la parte potesse semplicemente rifiutarlo, agendo
quindi in giudizio senza condizionamenti; si era proposto che il consumatore
fosse vincolato all’esito del procedimento solo se a lui favorevole (secundum
eventum litis); si era detto infine che l’arbitrato ex lege sarebbe stato
tollerabile, se la tutela fosse stata sostanzialmente “equivalente” a quella ottenibile
in giudizio. Tutto inutile: l’arbitrato è legittimo solo se la sua fonte
è la concorde volontà delle parti.
2) Mediation – Qui il discorso è diverso, non essendovi ostacoli alla previsione
di un ricorso facoltativo oppure obbligatorio, naturalmente sia nel
contenzioso cross border che in quello interno.
In astratto, nulla impedirebbe scelte diverse nelle due ipotesi, ma probabilmente
se uno Stato impone una certa regola per i rapporti interni il
medesimo comando varrà quando il rapporto ha carattere cross border. È al-

88 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
tresì ragionevole pensare che le controversie transfrontaliere verranno gestite
dagli stessi organi e con le stesse procedure che si adottano per quelle
nazionali, immaginandosi al massimo che gli enti in concreto officiati potranno
valersi di mediatori specializzati nel diritto comunitario e internazionale.
Il carattere facoltativo della mediation rispetta l’autonomia del consumatore,
perché lascia quest’ultimo libero di agire subito in giudizio contro
il trader, se così preferisce. È anche pensabile che il numero degli accessi sia
limitato, e che le sopravvenienze vengano smaltite in tempi brevi. Vi saranno
sempre problemi di organizzazione, perché almeno nella fase iniziale
sarà impossibile organizzare una rete permanente di enti ragionevolmente
numerosi, e dislocati sul territorio nazionale, come sarà impossibile prevedere
l’entità dell’impegno finanziario e di quello logistico (immobili, segreteria,
supporto tecnico, archivi, ecc.). Le singole entità potrebbero essere
sottodimensionate rispetto alla domanda oppure, viceversa, sovradimensionate,
con spreco di risorse.
Ma il modo con cui il quesito è proposto e il linguaggio con cui è presentato
fanno pensare che la Commissione preferirebbe una risposta orientata
nel senso dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione. Che è tuttavia
opzione non condivisa generalmente, e comunque non lo è dall’avvocatura
di diversi Stati membri dell’Unione.
I termini del problema sono ormai notissimi. A favore dell’obbligatorietà,
si rileva che l’esperimento di un tentativo preventivo non impedisce
l’accesso alla giustizia che viene soltanto posticipato nell’interesse delle
parti ad una sistemazione più rapida e meno costosa, e anche nell’interesse
generale all’amministrazione della giustizia. Naturalmente l’obbligatorietà
comporta che il tentativo sia considerato condizione di procedibilità dell’azione
in giudizio, che è requisito generalmente tollerato a patto che l’accesso
non sia reso eccessivamente difficile o non risulti dilazionato in misura
troppo sensibile.
Sul piano operativo, si osserva che solo l’obbligatorietà consente di prevedere
l’entità dell’afflusso e quindi permette di organizzare una rete sufficientemente
fitta di enti capaci di fronteggiarlo acquisendo le risorse necessarie
a soddisfare la richiesta (finanziamenti, immobili, supporti logistici,
personale). Si aggiunge che la mediazione obbligatoria offre occasioni di lavoro
agli avvocati, la cui attività potrebbe essere svolta anche nella fase preprocessuale
prevista dalla legge. Il d.lgs. n. 28/10 non prevede però il patrocinio
obbligatorio pur imponendo all’avvocato l’obbligo di informare (art.
4, comma 3, d.lgs. n. 28/10) il cliente delle possibilità di avvalersi del procedimento
di mediazione e dei casi in cui essa è condizione di procedibilità.

SAGGI 89
Militano in senso contrario vari argomenti, anche questi notissimi. Limitandosi
a quelli dibattuti in Italia, con riferimento al d.lgs. n. 28/10 e al
d.m. 10 ottobre 2010 n. 180, si osserva che l’obbligatorietà è ostacolo costituzionalmente
illegittimo all’accesso alla giustizia, che viene eccessivamente
ritardata dai quattro mesi concessi per l’esperimento del tentativo. Si rileva
che l’attività del mediatore ha natura giuridica con ricadute, da ritenere
illegittime, anche sull’eventuale successivo processo civile, come si deduce
dalle norme sull’acquisizione delle prove, su un’eventuale CTU, sulle spese,
sulla proposta finale del mediatore. Ci si duole che il tentativo finisca con
l’essere un vero e proprio grado di giudizio, svolto in totale approssimazione
(un surrogato di processo), magari da non tecnici, tale da pregiudicare la
tutela dei diritti dei singoli. E mentre si capisce che la mediazione vada incentivata
(con facilitazioni diverse), non si vede il motivo delle molte “ritorsioni”
a carico degli avvocati, di cui il legislatore aprioristicamente teme
la mancanza di collaborazione. Infine, vari settori della professione forense,
non solo in Italia, hanno espresso il timore che la mediazione obbligatoria
riduca le occasioni di lavoro, specie per le controversie minori.
Il TAR Lazio ha ritenuto fondati i dubbi di costituzionalità sollevati con
un ricorso promosso da varie associazioni contro il Ministero della Giustizia
e contro il Ministero dello sviluppo economico, ed ha quindi rinviato alla
Corte costituzionale la relativa questione ( 8 ). In attesa della pronuncia
della Consulta, si può dire che seppure molti Stati europei conoscono ipotesi
più o meno numerose di mediazione obbligatoria, in nessuno ci sono
disposizioni ampie ed invasive come le nostre. Significativo l’art. 13 d.lgs n.
28/10 che dispone per l’inversione del principio della soccombenza nel caso
in cui la sentenza coincida integralmente con il contenuto della proposta rifiutata
dalla parte, vincitrice nel successivo giudizio. La norma tradisce una
valenza intimidatoria nei confronti dell’avvocato e sembra caratterizzare la
mediazione in senso strettamente valutativo preprocessuale e non meramente
facilitativo di un accordo delle parti, più aderente alla natura prettamente
volontaristica della mediazione, che ne avalla la legittimità ancorché
prevista come condizione obbligatoria di procedibilità.
Ora, l’obbligatorietà del tentativo limita l’autonomia delle parti, ma non
è soltanto per questo imposizione incostituzionale, perché si colloca su un
piano strettamente negoziale, avente per contenuto l’invito a trattare seguì-
( 8 )Tar Lazio, sez. I, ord., 12 aprile 2011. Nel senso dell’incostituzionalità si erano espressi
molti autori: fra gli altri Scarselli, L’incostituzionalità della mediazione di cui al d.lgs. n.
28/11, in Foro it., 2011, V, c. 54.

90 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
to dall’accettazione di un’eventuale proposta. Manca pertanto l’elemento
(sgradevole) dell’atto di forza e precisamente del terzo diverso dal giudice o
da un arbitro concordemente scelto. Il che però non basta, dovendo comunque
l’istituto rispondere a canoni di correttezza ed efficienza assolutamente
irrinunciabili. In parte valendosi dei suggerimenti della Corte di giustizia
europea e della Cassazione italiana, si può pensare ad un catalogo di
requisiti che comprenda quanto segue ( 9 ).
1) Il tentativo deve essere esperito in una sede ragionevole e conveniente
per entrambe le parti. Nei rapporti cross-border in cui sono coinvolti i consumatori
detta regola dovrà essere simile a quella prevista dall’art. 16 Reg.
44/01, perché sarebbe vessatorio imporre loro un tentativo, e per di più in
una sede disagevole.
2) L’esperimento dell’ADR può anche essere posto come condizione di
procedibilità della domanda giudiziale, che a rigore dovrebbe essere proposta
solo dopo l’esito negativo del tentativo. Però se la domanda fosse proposta
quando il tentativo non è ancora iniziato, oppure non è ancora concluso,
deve ritenersi ammissibile che il giudice fissi la trattazione ad epoca
successiva all’espletamento dell’incombenza (così l’art. 5, comma 1, d.lgs.
n. 10/08).
3) Controparte non può essere obbligata a partecipare al tentativo di sistemazione,
potendo semplicemente dichiarare di non voler alcuna mediation,
nel qual caso si dovrebbe poter procedere senza indugi. Resta ferma la
soggezione per i costi fissi della procedura. Di nuovo l’art. 8 d.lgs. n. 28/10
introduce un elemento ritorsivo a detrimento della natura volontaristica
della mediazione. La disposizione è particolarmente audace e il giudice potrebbe
desumere ex art. 116 c.p.c argomenti di prova dalla mancata partecipazione
senza giustificato motivo al procedimento di mediazione. Dunque
una valutazione discrezionale legata a un non facere collocato prima o fuori
dal giudizio;
4) La proposta di ADR è atta a provocare la sospensione-interruzione
dei termini per l’esercizio dell’azione in giudizio; non bastando però a questo
fine un generico invito a partecipare al tentativo, occorrendo invece indicazioni
precise sul diritto dedotto, quello che sarà poi l’oggetto del processo.
5) Deve essere assicurata la facoltà di attivarsi in sede cautelare di fronte
al giudice se questo fosse necessario ad assicurare l’utilità dell’eventuale,
( 9 )V. le indicazioni contenute in Corte U.E., 18 marzo 2010, cause riunite C-317/08, C-
318/08, C-319/08, C-320/08, in cui era coinvolta Telecom Italia.

SAGGI 91
futura pronuncia giurisdizionale. L’art. 5, nn. 3 e 4, d.lgs. n. 28/10 sembra
coerente con detta esigenza.
6) Il tentativo dovrà essere necessariamente esperito entro un lasso di
tempo ragionevolmente limitato da rapportare alla durata media del processo.
Il d.lgs. n. 28/10 prevede una durata non superiore ai quattro mesi
(art. 6) magari accettabile in Italia, ma che certo troverebbe ferma opposizione
in altri Paesi dove tutto il processo dura meno di un anno. Decorso il
termine l’interessato può agire in giudizio, anche interrompendo la mediation
in corso. L’elemento temporale è assolutamente fondamentale, dovendosi
ribadire che se per l’ente prescelto l’afflusso fosse troppo consistente, o
le risorse non sussistessero, o sorgesse un qualunque impedimento, anche
giustificato, in ogni caso il tentativo andrebbe interrotto.
Andranno considerati vari altri fattori. Se ne elencano due:
1) Gli enti gestori dell’ADR possono essere pubblici, come, ad esempio, le
Camere di commercio, oppure quelli organizzati dagli Ordini degli Avvocati e
altri ancora, comunque appoggiati a struttura pubbliche utilizzate senza costi,
oppure a costi ridotti (solo il personale, i servizi), oppure privati. Questi dovranno
dimostrare di avere la capacità finanziaria e organizzativa necessaria, di
avere a disposizione una sede e un numero di mediatori adeguato a gestire un
contenzioso di cui ancora non si conosce la consistenza. Gli enti privati si porranno
in concorrenza con quelli pubblici, i quali saranno avvantaggiati dai minori
costi di impianto, ma meno flessibili, di quelli privati e quindi tendenzialmente
meno efficienti. Nel caso di mediation obbligatoria, i costi dovrebbero
essere ridotti, e uguali in tutti gli enti di ADR, pubblici o privati che siano ( 10 ).
2) C’è un’ambiguità di fondo, assolutamente eclatante nel sistema italiano.
Da un lato, si dice che il tentativo è un esperimento negoziale, e non
un grado di giudizio surrettiziamente inserito, e che per questo è improprio
parlare di limiti all’accesso alla giustizia.
Dall’altro, si moltiplicano le pretese, con una pericolosa deriva verso un
inaccettabile “simil processo”. I mediatori si impegnano a lavorare per compensi
ridotti, ma ovviamente sono tenuti a garantire disponibilità, serietà ed
efficienza. Si pretendono anche conoscenze sulla gestione delle trattative,
( 10 )L’art. 16, comma 4, Tabella A del D.M. 18 ottobre 2010, n. 180 dispone: “Valore della lite
– Spesa (per ciascuna parte). Fino a euro 1.000: euro 65; da euro 1.001 a euro 5.000: euro 130;
da euro 5.001 a euro 10.000: euro 240; dal euro 10.001 a euro 25.000: euro 360; da euro 25.001 a
euro 50.000: euro 600; da euro 50.001 a euro 250.000: euro 1.000; da euro 250.001 a euro 500.000:
euro 2.000; da euro 500.001 a euro 2.500.000: euro 3.800; da euro 2.500.001 a euro 5.000.000: euro
5.200; oltre 5.000.000: euro 9.200”. È anche prevista la possibilità di aumentare fino a 1/5
l’importo dovuto o diminuirlo di 1/3, in presenza di certe circostanze.

92 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sulle tecniche di comunicazione, nonché conoscenze giuridiche a vario livello:
meno approfondite per i mediatori “generalisti”, più professionali per
quelli esperti di diritto internazionale privato, di diritto dei consumatori, in
rapporti interni o cross border, e altro.
Anche i problemi del rito andranno ben conosciuti, tanto che sono ormai
trattati a livello manualistico, con l’esasperazione tipica delle questioni
processuali.
Almeno in questa prima fase, in cui neppure si sa se la mediazione sarà
obbligatoria o facoltativa, sarebbe meglio ridurre le pretese di formazione
specifica, e affidarsi alla classe forense, vale a dire agli avvocati che sono i
soggetti istituzionalmente preposti alla gestione delle controversie. È contraddittorio
parlare di un’attività meramente negoziale, ma poi impiantare
una disciplina processuale; come lo è liberalizzare l’attività, ma poi pretendere
stringenti requisiti giuridici, con problemi di formazione, con dispendio
di risorse, e risultati da verificare.
Di più. Il successo di qualunque sistema di ADR dipende dalla collaborazione
della classe forense, e non avrebbe senso che un legislatore pensasse
di costruire l’alternativa in contrasto con gli avvocati del proprio Paese.
In nessun Stato dell’Unione europea, la mediazione è stata accolta con ostilità,
ritenendosi, in genere, che essa giovi all’amministrazione della giustizia
statale, e che costituisca un’opportunità per tutti, ma è altrettanto vero
che nessuno Stato ha una disciplina così palesemente ostile all’avvocatura,
ritenuta ostacolo e non protagonista necessaria dell’ADR.
Infine, per completare la risposta al paper, il settore nel quale l’ADR può
essere imposta come obbligatoria, ma non è detto che debba necessariamente
esserlo, è naturalmente quello contrattuale. E quindi della compravendita,
anche on line, di servizi (turismo, assicurazioni, comunicazioni
elettroniche, subfornitura) e di beni di consumo, compresi i medicinali, i
prodotti bancari e finanziari, senza limitazioni di carattere oggettivo, ed anzi
con possibilità di estensione a tutti i rapporti fra il trader e il consumer
cross border. Ad esempio, includendo il franchising, il diritto d’autore, e altre
materie come risulta dalle esperienze degli Stati dell’Unione ( 11 ).
( 11 )L’art. 5, d.lgs. n. 28/10 prevede l’obbligatorietà della mediazione in un numero di ipotesi
assai consistente. Al momento non esiste un apparato, pubblico o privato, tale da poter
garantire lo smaltimento dell’afflusso dei procedimenti che dovessero venire instaurati in forza
di tale norma. Il 17 febbraio 2011 il Senato ha confermato che la mediazione è obbligatoria
per tutte le controversie di cui all’art. 5 cit., ad esclusione di quelle condominiali e di quelle instaurate
per il risarcimento dei danni da incidenti stradali. Per queste il tentativo diventerà obbligatorio
a partire dal 20 marzo 2012.

SAGGI 93
Quesito 8 – Should ADR decisions be binding on the trader On both parties
If so, under what conditions In which sectors
Il problema prospettato non si pone nel caso di arbitrato facoltativo,
perché in tal caso la decisione non può che essere vincolante per entrambe
le parti.
Nel caso di arbitrato obbligatorio, per aggirare il divieto, si è proposto di
assoggettare alla decisione sfavorevole solo il trader e non il consumatore,
libero di rifiutare la decisione e agire in giudizio. Soluzione accettabile in
teoria, ma in pratica difficile risultando improbabile che il consumatore, già
soccombente una volta, decida di continuare nel contenzioso, addirittura
in giudizio. Da qui deriva che, in questa come in altre forme, l’arbitrato obbligatorio
va rifiutato.
Nella mediazione il problema non si pone perché qui non ci sono decisioni
di terzi imposte alle parti, ma solo accordi liberamente stipulati, per
cui il vincolo è conseguenza naturale del contratto.
4. – Quesito 9 – What are the most efficient ways of improving consumer
ADR coverage Would it be feasible to run an ADR scheme which is open for
consumer disputes as well as for disputes of SMEs
Il consultation paper mette in evidenza che vi sono lacune sia in punto di
diffusione territoriale dei programmi, sia in punto di specializzazione degli
stessi. In questa fase, si ritiene praticamente impossibile predisporre un apparato
distribuito in modo omogeneo su tutto il territorio nazionale, con
enti capaci di gestire arbitrati, o un numero ragionevole di procedimenti di
mediation. È ancora più arduo che si riesca a costituire organismi di ADR
specializzati nel contenzioso sui trasporti, sulle telecomunicazioni, sugli
strumenti finanziari, e via dicendo.
Adesso l’obiettivo primario dovrebbe essere quello di stabilire una rete
di centri ADR ragionevolmente diffusa sul territorio, trascurando per il momento
specializzazioni. In futuro, quando sarà più chiara l’entità dell’afflusso
e saranno sicuri i finanziamenti si potrà migliorare l’offerta alternativa.
Quesito 10 – How could ADR coverage for e-commerce transactions be improved
Do you think that a centralised ADR scheme for cross-border e-commerce
transactions would help consumers to resolve disputes and obtain compensation
I consumatori che instaurano rapporti cross border e stipulano contratti
in rete sono sicuramente in grado di avvicinarsi a programmi di ADR, e di
gestirli senza incontrare problemi troppo seri.
La diffusione di questi programmi è meno costosa e più facile dello stabilimento
di centri permanenti a cui sia necessario accedere anche fisica-

94 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
mente, ma l’esclusione del confronto diretto talvolta porta alla radicalizzazione
delle posizioni e quindi al fallimento dell’ADR.
Quesito 11 – Do you think that the existence of a “single entry point” or
“umbrella organisations” could improve consumers access to ADR Should
their role be limited to providing information or should they also deal with disputes
when non specific ADR scheme exists
L’istituzione di un centro di smistamento delle richieste di ADR capace
di indirizzarle verso l’ente più adatto a trattarle (per vicinanza e/o competenza)
sarebbe certamente utile. Per esempio, il centro potrebbe convogliare
tutte le istanze di un certo tipo verso un certo organismo e informare il
consumatore del tempo di attesa prima che la sua richiesta sia presa in considerazione,
e altro.
Quesito 12 – Which particular features should ADR schemes include to
deal with collective claims
Le controversie instaurate per ottenere collective redress a seguito di fatti
lesivi aventi carattere plurioffensivo (lesioni di massa) sono spesso molto
complicate. Esigono accertamenti di fatto articolati, applicazione precisa di
norme di diritto, tutela dei diritti dei molti che partecipano all’iniziativa collettiva,
e di quelli che non vi partecipano, ma che possono essere interessati
all’esito.
Molti Paesi dell’Unione non hanno ancora ammesso questo tipo di azioni
nel giudizio statale e molti di quelli che di recente hanno dato spazio non
hanno maturato esperienze sufficienti in materia ( 12 ). “Per quanto riguarda l’Italia,
al marzo 2011, risultavano pendenti 11 azioni di classe promosse subito
dopo l’entrata in vigore della legge ex art. 140 bis c. cons. (gennaio 2010). Tutte,
salvo una, sono state dichiarate inammissibili all’esito della prima fase del
giudizio. Le pronunce più significative sono del Trib. Torino, ord., 4 giugno
2010 ( 13 ) che ha respinto la domanda promossa da associazioni di consumatori
contro un istituto di credito perché tesa ad ottenere una sentenza di mero
accertamento della scorrettezza di pratiche bancarie e non il risarcimento di
consumatori in realtà non ancora danneggiati. Il provvedimento è stato confermato
da Corte d’Appello Torino, ord., 27 ottobre 2010 ( 14 ).
Trib. Milano, ord., 20 dicembre 2010 ( 15 ), ha dichiarato parzialmente am-
( 12 ) Altri riferimenti in Vigoriti e Conte, Futuro giustizia azione collettiva mediazione,
Torino, 2010.
( 13 ) In Foro it., 2010, I, c. 2523.
( 14 ) In Foro it., 2010, I, c. 2530.
( 15 ) In Foro it., 2011, I, c. 2017. Si sa di altre azioni contro produttori di sigarette, contro istituti
bancari, ma non se ne conoscono i dettagli.

SAGGI 95
missibile un’azione promossa da un consumatore e da un’associazione di
consumatori contro una società farmaceutica e tesa ad ottenere il risarcimento
del danno subito dal singolo per l’assunzione di un farmaco antinfluenzale,
nonché il risarcimento di tutti gli altri consumatori (non identificati)
vittime dello stesso farmaco.
Per il momento, pare dunque prematuro pensare di devolvere collective
claims all’ADR, che prevedono di solito una gestione delle controversie
con procedure semplificate, di breve durata e non costose.
Negli USA è ammesso il ricorso al c.d. class arbitration solo quando la
volontà dei membri della classe sia manifestata in modo univoco. Non basta
quindi che le parti in un contratto abbiano convenuto che le eventuali
controversie individuali vengano devolute ad arbitri per affermare ed
espandere l’ambito della devoluzione, ma occorre che sia anche previsto
che nell’ipotesi di class actions, la parte rinuncia all’azione in giudizio,
unendosi all’iniziativa arbitrale. Nel silenzio delle clausole compromissorie
inserite nei contratti, l’arbitrato è escluso ( 16 ).
Quesito 13 – What are the most efficient ways to improve the resolution of
cross-border disputes via ADR Are there any particular forms af ADR that are
more suitable for cross-border disputes
Sia l’arbitrato che la mediation sono funzionali allo scopo prefissato, dovendosi
peraltro avvertire che il consumatore farà un solo tentativo e che assai
difficilmente agirà in giudizio in caso di esito negativo. Entrambi gli istituti
esigono accertamenti sommari in fatto, procedure rapide e non costose,
condanne ad adempimenti non complicati (pagare, restituire).
Non c’è bisogno di dettare regole diverse per i casi in cui la controversia
coinvolga consumatori trasfrontalieri da quelle previste per i casi strettamente
nazionali, al pari di quanto accade nei processi statali la cui disciplina
si applica a tutti i rapporti contenziosi. Specie se si conviene che la sede
dell’arbitrato o della mediation debba essere quella del consumatore. I
problemi di maggior rilievo sono quelli linguistici, perché potrà essere necessario
che l’arbitro o il mediator conoscano la lingua del contratto, dei
documenti prodotti, quella che descrive il contenuto dei beni, oppure
quella che ne regola la distribuzione, e sarà quindi indispensabile affidarsi
a professionisti che sollevino le parti dall’onere di tradurre i documenti
importanti ( 17 ).
( 16 ) Stolt-Nielsen S.A. v. Animal Feeds Int’l Corp., 130 S.Ct. 1758 (2010).
( 17 ) Gli artt. 3 e 6 D.M. n. 180/10 prevedono l’istituzione del registro degli organismi abilitati
a svolgere la mediazione, all’interno del quale sono previsti elenchi di mediatori specializzati
in rapporti di consumo e in rapporti internazionali.

96 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
5. – Quesito 14 – What is the most efficient way to fund an ADR scheme
Il modo migliore per sostenere finanziariamente i programmi di ADR è
probabilmente quello di sollecitare contributi sia pubblici che privati, il fabbisogno
dei quali non è peraltro agevolmente determinabile.
Le necessità saranno ridotte nel caso in cui il ricorso all’ADR sia facoltativo
(ridottissime, se si tratta del solo contenzioso cross border), dovendosi
evidentemente pensare ad un apparato non particolarmente articolato e
non radicato su tutto il territorio nazionale. Il discorso sarà diverso se l’A-
DR diventa obbligatoria, e lo diventa per un numero importante di casi, dovendosi
allora predisporre strutture molto più capienti, ovviamente con
oneri assai più pesanti. Poi occorre decidere in punto di dislocazione territoriale,
dovendosi scegliere fra stabilire poche grandi sedi nei centri più importanti
o più sedi meno articolate, ma facilmente accessibili sul territorio.
I costi delle strutture (immobili, supporti logistici, personale fisso) saranno
quelli di maggiore consistenza e dipenderanno dalle soluzioni adottate
per i problemi precedenti. Con tutta probabilità, per qualche tempo, le
strutture non saranno utilizzate a tempo pieno, e per questo converrà appoggiarsi
ad enti già operativi, così da ridurre i costi di avviamento.
Ci saranno anche costi legati all’attività di arbitri e mediatori. Dipenderanno
dal numero delle controversie in cui essi sono coinvolti, dal lavoro
necessario per la decisione o per la mediation, dal valore delle pretese, ma
ovunque sono previsti onorari ridotti.
Quesito 15 – How best to maintain independence, when the ADR scheme is
totally or partially funded by the industry
L’indipendenza dei singoli arbitri o mediators può essere assicurata fissando
un sistema di assegnazione degli incarichi a sorteggio, oppure a rotazione
fra un numero rilevante di soggetti disponibili, che saranno quasi
sempre avvocati. I contributi privati riguarderanno poi soprattutto i costi
fissi, di struttura, e non gli onorari dovuti ai professionisti coinvolti nei singoli
casi, dovendo di questi farsi carico le parti.
Quesito 16 – What should be the cost of ADR for consumers
Ovviamente ridotto, comunque proporzionato al valore della controversia.
Nel caso di arbitrato si applicherà il principio secondo cui i costi sono
a carico del soccombente, mentre nella mediation le parti si accorderanno
sulla ripartizione dell’onere.

ERMENEGILDO MARIO APPIANO
Contributo al dibattito sulla mediazione civile e commerciale
Sommario: 1. Premessa. – 2. Come opera il mediatore – 3. Che cosa intende il legislatore
per mediazione – 4. La condizione di procedibilità alla luce del principio dell’equo
processo. – 5. La rilevanza delle questioni giuridiche in mediazione. – 6. Perché è opportuno
che le parti partecipino personalmente alla mediazione – 7. L’utilità della mediazione.
– 8. In conclusione.
1. – Per effetto dell’adozione della recente legislazione italiana in materia
( 1 ), negli ultimi tempi la mediazione in materia civile e commerciale ( 2 ) è
al centro di un vivo dibattito ( 3 ), i cui toni accesi – se non addirittura viscerali,
talora – tendono spesso a trascurare gli aspetti tecnici della questione, i
quali invece dovrebbero forse costituire l’elemento centrale della discussione
stessa.
( 1 ) Decreto legislativo del 4 marzo 2010, n. 28, attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno
2009, n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e
commerciali (da ora il “Decreto Legislativo”), e relativo provvedimento di attuazione, costituito
dal Decreto del Ministero della Giustizia del 10 ottobre 2010, n. 180 (da ora il “Decreto
Attuativo”).
( 2 ) In ambito penale, il ricorso alla mediazione viene promosso dall’Unione Europea mediante
l’art. 10 della decisione quadro del Consiglio del 15 marzo 2001, relativa alla posizione
della vittima nel procedimento penale (2001/220/GAI). Per coglierne lo spirito, è particolarmente
significativo – seppure riferito ad un contesto ben diverso e si spera lontano – il libro di
Tutu, Non c’è futuro senza perdono, Milano, 1999. Se ne veda in particolare il quinto capitolo,
dal titolo: “un’udienza dedicata alle vittime”. Con riferimento all’Italia, si veda invece Scivoletto,
Mediazione penale minorile, Rappresentazioni e pratiche, Milano, 2009.
( 3 ) Nella propria Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2010 (punto 3.1),
presentata in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2011, il Primo Presidente
della Corte di Cassazione (dott. Ernesto Lupo) ha dichiarato: “Merita consenso l’iniziativa governativa
della mediazione realizzatasi con il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in attuazione di orientamenti
dell’Unione europea. È essenziale, pertanto, che si superino, prima dell’entrata in vigore del
provvedimento (prevista per il 20 marzo 2011), le difficoltà applicative segnalate dal Consiglio nazionale
forense. Occorre, purtroppo, rilevare che la Pubblica Amministrazione, come parte in un
numero elevato di controversie, non fornisce un apporto di tipo conciliativo, pure possibile di fronte
ad indirizzi giurisprudenziali ormai consolidati, ma tende a riversare sulle pronunce giurisdizionali
la soluzione di controversie che potrebbero essere, se non eliminate, quantomeno semplificate
attraverso una fase conciliativa precontenziosa. . . . Più in generale, non si può ignorare un’anomalia
che ci caratterizza rispetto ad altri Paesi: l’elevatissimo e crescente numero di avvocati”.

98 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Per contribuire a quest’ultima, pare allora utile riportare l’attenzione sugli
argomenti attualmente un po’ negletti, chiarendo però subito che si è
ben lungi da alcuna pretesa di esaustività. Di conseguenza, quanto seguirà
va semplicemente inteso come l’offerta di qualche sintetico spunto di riflessione
e nulla più.
Carne al fuoco ve ne è tanta: nella prassi, come opera il mediatore Come
viene concepita la mediazione dal legislatore È legittimo prevedere
che, in talune materie, l’esperimento della mediazione rappresenti una condizione
di procedibilità per le domande giudiziali ovvero ciò lede il principio
dell’equo processo Quale rilevanza assumono le questioni giuridiche in sede
di mediazione e, di conseguenza, quale funzione esplicano i consulenti –
in particolare gli avvocati – che assistono i litiganti in tale contesto Le parti
devono partecipare personalmente Serve realmente la mediazione
2. – Sembra sensato iniziare la disamina da questo quesito, siccome la
mediazione – come molti altri fenomeni del mondo economico e giuridico
– è un’attività nata e sviluppatasi nella prassi, cui è poi seguita l’attenzione
da parte dei vari legislatori.
La mediazione può svolgersi applicando tecniche ADR ( 4 ) ben diverse
tra loro, ciascuna delle quali si fonda su presupposti e metodi di lavoro alquanto
differenti ( 5 ). Ribadiamo – non nascondendo un certo stupore verso
chi ancora fraintende – che non si tratta affatto di una forma alternativa di
giustizia, siccome il rendere quest’ultima rappresenta un esclusivo nonché
specifico compito dell’autorità giudiziaria ovvero degli arbitri. Né parliamo
della panacea di tutti i mali.
Tra le principali tecniche di mediazione si annoverano la mediation e la
expert evaluation, entrambe fondate sui seguenti presupposti: la riservatezza;
il non imporre in alcun modo alle parti la soluzione per la loro lite; la totale
neutralità della mediazione rispetto all’eventuale successivo giudizio in
sede contenziosa, siccome il partecipare ad una sessione di mediazione non
( 4 )Per Alternative Dispute Resolution (il cui acronimo è ADR) si intendono i sistemi di soluzione
delle controversie alternativi al ricorso in giustizia dinanzi all’Autorità giudiziaria ovvero
agli arbitri, è cioè a quei soggetti cui compete decidere una controversia in modo vincolante
per le parti.
( 5 )Per un approfondimento: Amerio, Appiano, Boggio, Comba e Saffirio, La mediazione
nelle liti civili e commerciali – Metodo e regole, Milano, 2010; Bove, La mediazione per la
composizione delle controversie civili e commerciali, Milano, 2010; Iannini, Guida alla nuova
conciliazione e mediazione, 2010; Tripodi e Mascia, Il codice della mediazione e della conciliazione,
Milano, 2010; Vaccà e Martello, La mediazione delle controversie, Milano, 2010.

SAGGI 99
comporta alcun pregiudizio di sorta alla futura posizione dei litiganti dinanzi
a chi eventualmente li giudicherà; la libertà delle parti nel decidere come
strutturare e disciplinare detti meccanismi.
La mediation è la negoziazione della lite con l’assistenza di un terzo
neutrale, che favorisce l’efficacia della discussione. Detta metodologia è
ispirata dall’approccio sistemico ( 6 ) alla soluzione del contenzioso, considerato
il meccanismo conoscitivo più appropriato per le liti che presentano
una certa complessità e vedono coinvolte parti legate da rapporti personali
o economici da salvaguardare. Esso è del tutto antitetico a quello che caratterizza
il processo civile, quest’ultimo necessariamente ed indiscutibilmente
fondato su una modalità conoscitiva di tipo lineare.
Nella mediation si evita infatti di incentrare il discorso sullo stabilire cosa
sia vero o falso e cosa giusto o ingiusto, siccome ciò condurrebbe a ridurre
ogni soluzione negoziale ad un mero compromesso, frutto di trattative
condotte sui confini di quelle che le parti reputano le “vere” questioni. Quest’ultimo
atteggiamento è proprio del negoziato di posizione, ove i litiganti
restano arroccati sulle proprie richieste, le quali non vengono in sostanza
modificate per effetto delle concessioni, che ciascuno si dichiara disponibile
a fare in favore della controparte. Situazione che spesso conduce al fallimento
le trattative condotte direttamente dalle parti ovvero mediante l’ausilio
dei loro consulenti ( 7 ). La mediation vuole invece superare tale angusto
contesto. L’obiettivo è l’ampliamento della comunicazione tra i litiganti, attraverso
lo scambio di nuove informazioni e il coinvolgimento di nuovi soggetti
(almeno il terzo neutrale), in modo da far emergere le reali ragioni dello
scontro. Così procedendo, le parti vengono liberate dagli schemi mentali
utilizzati sino a quel momento nel conflitto, giacché il terzo – qui risiede
l’essenza di questa metodologia, che si esplica durante la cosiddetta “fase
esplorativa”, ove si concretizza l’approccio sistemico al contenzioso – indirizza
i litiganti ad individuare quali sono i loro concreti interessi in gioco e
quali i punti in comune al riguardo.
Conseguentemente, concentrando l’attenzione sull’interesse delle parti,
il terzo favorisce l’emergere di prospettive in grado di generare soluzioni
prima non immaginate. L’idea è uscire dal conflitto mediante soluzioni il
più possibile elastiche, capaci di ridurre al minimo gli effetti dannosi della
( 6 ) In materia si segnala l’interessante libro di Gandolfi, Formicai, imperi, cervelli – Introduzione
alla scienza della complessità, Torino, 1999, e in particolare p. 283.
( 7 ) Mnookin, Beyond winning – Negotiating to create value in deals and disputes, Cambridge,
2000; Fisher e Brown, Troviamo un accordo, Milano, 2008 (traduzione di Getting together,
1988).

100 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
lite (sia economici che relazionali) per ciascuna delle parti, se non addirittura
di generare un plus-valore: cosa ben lontana dalla tradizionale concezione
di transazione in perdita, ove ognuna delle parti rinuncia a qualche pretesa
pur di appianare la lite. In altre parole: per la mediation, l’uscita dal conflitto
è spesso conseguibile non solo riducendo il danno, ma valorizzando
tutti gli interessi delle parti coinvolte, in modo da creare tra loro nuove situazioni
o relazioni economiche, cui sarebbe assolutamente impossibile
pervenire per effetto di una decisione in sede contenziosa.
La tecnica di mediation presenta due varianti. Per entrambe, comunque,
resta assolutamente centrale la “fase esplorativa”. Le differenze sono
invece riconducibili ai limiti entro cui il terzo neutrale deve contenere la
propria attività rispetto al contenuto dell’eventuale accordo.
Nella prima variante, la facilitative mediation, il mediatore limita la propria
azione a un intervento di carattere “maieutico” sulle parti, evitando accuratamente
qualsiasi interferenza sulle loro valutazioni in merito al possibile
oggetto dell’accordo. Secondo tale metodologia, l’efficacia del mediatore
è legata al non-giudizio: ciò implica che egli può naturalmente avere
delle opinioni, ma gli è vietato esprimerle all’interno del processo. Una volta
fatto emergere cosa è di comune interesse alle parti, egli deve limitarsi a
condurre la discussione formulando ipotesi di ragionamento quanto mai
aperte, in modo tale che siano gli stessi contendenti ad individuare come risolvere
le cause del loro conflitto ( 8 ).
Nella seconda, la evaluative mediation, se necessario il mediatore assume
un atteggiamento più propositivo sul contenuto del possibile accordo
fra le parti, fermo restando che ciò avviene in modo mai invasivo o impositivo
e solo quando – dopo l’effettiva esecuzione di un’approfondita “fase
esplorativa” – la trattativa entra comunque in fase di stallo.
In considerazione della funzione esplicata dal terzo neutrale, emerge
che la sua peculiare professionalità – cosa del tutto nuova per noi – consiste
essenzialmente nell’assistere in modo adeguato le parti durante la citata
“fase esplorativa”, favorendo la comunicazione e la riflessione, senza dispensare
giudizi (spesso fastidiosi e controproducenti, anche se dati con le
migliori intenzioni). Competenza interdisciplinare, dunque, ben diversa rispetto
alle cognizioni in possesso di chi è il sommo vate della materia su cui
verte la contesa.
( 8 ) M. Hayens, L. Hayens, Fong, La mediazione – Strategie e tecniche per la risoluzione
positiva dei conflitti, Roma, 2003, pp. 123 e 135, evidenziano come “l’efficacia del mediatore è
legata al non-giudizio. Egli può naturalmente avere delle opinioni, ma non può esprimerle all’interno
del processo”.

SAGGI 101
Diversa metodologia è la neutral evaluation (anche detta expert evaluation,
e cioè valutazione neutrale, sostanzialmente paragonabile a un parere
pro veritate), dove le parti chiedono semplicemente ad un terzo di esprimere
un’opinione – riservata e non vincolante – su un determinato fatto ovvero
un problema di natura tecnica ovvero una questione giuridica. Da non
confondersi con l’expertise (invece piuttosto vicino alla perizia contrattuale),
in cui il terzo neutrale non solo assiste le parti che si trovano a confrontarsi
su una questione meramente tecnica, da cui può scaturire una controversia,
ma – se richiesto – decide anche la questione sottopostagli, cosa quest’ultima
che può anche avvenire nell’ambito di un procedimento arbitrale,
e cioè quando la lite è già insorta nonché sfociata in un contenzioso.
Nella neutral evaluation, dunque, il terzo neutrale è chiamato ad esprimere
la propria opinione circa la specifica questione che gli è sottoposta dalle
parti, dichiarando infine quale può essere la soluzione corretta sul piano
tecnico o giuridico, a seconda della natura del quesito. Dunque, si tratta di
un giudizio (seppure non vincolante ed espresso in via riservata) che conduce
ad individuare la soluzione vera o giusta, anticipando così l’esito della
valutazione cui si potrebbe pervenire in sede contenziosa. Per operare in
modo adeguato, il terzo non solo deve essere esperto nella materia controversa,
ma necessita anche di venire posto nelle condizioni adeguate per
esprimersi con cognizione di causa. Va da sé che, qualora la controversia
concerna una questione di natura tecnica e non giuridica, a rivestire il ruolo
del mediatore non deve essere un avvocato. Anche per questo motivo la
nuova normativa sulla mediazione non riserva tale compito solo ai giuristi,
ma lo estende anche a tutte le altre categorie professionali, ivi compresi coloro
che risultano iscritti in un collegio ( 9 ).
Quanto sino ad ora illustrato non viene smentito dalla circostanza che
nella evaluative mediation al terzo neutrale è comunque consentito rivelare
una propria valutazione circa la soluzione della controversia. La coerenza
risiede nella circostanza che nella evaluative mediation siffatta attività
si fonda su presupposti completamente diversi: il mediatore deve farsi
guidare da quanto è emerso – durante le discussioni da lui condotte –
essere il reale interesse comune ai litiganti. Focalizzando allora l’attenzione
esclusivamente su quest’ultimo, il mediatore potrebbe anche proporre
un’ipotesi di accordo che trascende addirittura dalla materia oggetto
del contendere: in altre parole, se volessimo equiparare la lite ad una
malattia, egli tende a proporre una soluzione che ne cura la causa e non il
( 9 ) Decreto Legislativo, art. 19, nonché Decreto Attuativo, art. 4, comma 3, lettera a).

102 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sintomo. Ciò spesso conduce il mediatore ad elaborare una proposta di
composizione che ben può allontanarsi da quello che sarebbe l’esito di un
giudizio dove, anziché guardare all’interesse delle parti, necessariamente
si decide il caso controverso secondo diritto, nei limiti della domanda
giudiziale, attenendosi a quanto accertato essere la realtà processuale durante
la fase istruttoria. In tal modo, sovente il giudice cura solo il sintomo
della malattia.
In definitiva: nella mediation la proposta del terzo è un elemento meramente
eventuale e non ne rappresenta affatto l’aspetto caratterizzante, riconducibile
invece alla “fase esplorativa”. Se il mediatore trascura quest’ultima
per concentrarsi nell’elaborare una proposta, egli travisa il proprio
compito, che forse non ha nemmeno ben compreso.
Decisamente diverse, se non antitetiche rispetto a quanto sino ad ora illustrato,
sono invece le caratteristiche di un’altra metodologia, l’adjudication.
Essendo tendenzialmente paragonabile a un giudizio sommario, ove il
valore privilegiato è la celerità nella decisione, tale sistema conduce a una
valutazione sul merito del conflitto, che non solo non è mai riservata, ma –
a seconda di come viene disciplinato il meccanismo – può condizionare in
modo significativo l’eventuale successivo giudizio in sede contenziosa ovvero
può addirittura assumere valore vincolante fra le parti (nella seconda
ipotesi gravando i dissenzienti dell’onere di esperire particolari impugnazioni,
al fine di sottrarsi a siffatto effetto).
Ferme tali fondamentali differenze, anche nella tecnica di adjudication
il mediatore è chiamato a stabilire, a seconda della propria specifica competenza
in materia, qual è sul piano tecnico o giuridico la soluzione corretta di
una vertenza. Sotto quest’ultimo aspetto, allora, l’attività del mediatore che
pratica una adjudication tende ad assomigliare a quella di chi effettua una
expert evaluation, ma non si identifica del tutto. Infatti, stante il profondo
divario tra le caratteristiche di fondo delle due citate metodologie, il primo
deve rigorosamente garantire il rispetto del principio del contraddittorio
(che pare incompatibile con lo svolgimento di incontri separati tra mediatore
e singole parti) ( 10 ), mentre ciò non rappresenta un problema troppo assillante
per il secondo, essendo piuttosto suo compito l’assicurare un tratta-
( 10 ) Ciò spiega perché il Decreto Attuativo, disciplinando il contenuto dei regolamenti di
mediazione dei singoli Organismi, suggerisce che “in caso di formulazione della proposta ai
sensi dell’articolo 11 del decreto Legislativo, la stessa può provenire da un mediatore diverso da
quello che ha condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti
intendono offrire al mediatore proponente” (art. 7, comma 2, lett. b, prima parte). Per un commento,
Appiano, in Aa.Vv., La mediazione nelle liti civili e commerciali, cit., pp. 341 e 364.

SAGGI 103
mento equilibrato alle parti, le quali trovano nella riservatezza e nella neutralità
della metodologia la garanzia avverso la formulazione di un parere
che potrebbe risultare non condivisibile, a causa delle circostanze in cui il
mediatore ha raccolto gli elementi per fondare la propria valutazione.
La scelta della tecnica di mediazione, da adottare nella singola fattispecie,
dipende da alcuni fattori.
In primo luogo, le eventuali richieste avanzate dalle parti in proposito,
le quali possono già aver identificato il tipo di assistenza cui necessitano per
tentare di comporre la lite, e cioè se serve loro avere un parere pro veritate –
motivato o meno – su una particolare questione (tecnica e/o giuridica) ovvero
un aiuto nella trattativa finalizzata alla conciliazione.
In secondo luogo, la tipologia del contenzioso: in effetti, la tecnica di expert
evaluation sembra più funzionale per mediare una lite in materia di responsabilità
civile discendente dalla circolazione di veicoli ( 11 ), siccome i
fatti da cui scaturisce simile conflitto (la dinamica del sinistro), le relazioni
sussistenti tra le parti (l’essere stati coinvolti nell’incidente nonché l’esistenza
di un rapporto assicurativo) ed i loro rispettivi interessi (valutare l’an
ed il quantum del risarcimento nel modo più conveniente per ciascuno) sono
ben definiti e limitati, per cui difficilmente si prestano all’indagine della
“fase esplorativa” tipica della mediation. Quest’ultima è finalizzata a promuovere
la consapevolezza delle parti, portandole anche a considerare la lite
come un semplice elemento che, da un canto, si inserisce all’interno di
un loro più ampio rapporto (economico e/o personale) e che, dall’altro, va
risolta nel modo più proficuo per tutti evitando di dissipare ricchezza. Pertanto
la mediation appare ad esempio più appropriata per la mediazione delle
controversie in materia di successioni.
In terzo luogo, il valore della controversia: raffinata metodologia, la mediation
presuppone l’impiego di una certa quantità di tempo (mai avvicinabile
a quella di un processo o un arbitrato, però!), che – per ovvie ragioni
economiche – difficilmente è dedicabile a controversie di valore bagatellare
o estremamente modico. Per queste ultime, allora, il mediatore tenderà verosimilmente
a combinare tecniche di natura facilitativa (quali, ad esempio,
quelle sottese alla Raccomandazione CE del 2001 sugli organismi di conciliazione
per le controversie individuali in materia di consumo) a metodologie
valutative (le prassi considerate dalla Raccomandazione CE del 1998 su
analoga materia ovvero l’adjudication). In tale contesto, se le parti non si ac-
( 11 ) Appiano, La mediazione delle controversie sulla responsabilità civile derivante dalla circolazione
dei veicoli, in corso di pubblicazione su La mediazione, 2011.

104 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
cordano, il mediatore sarà portato a concludere la propria azione suggerendo
loro una soluzione, espressa nei termini di una proprosta contrattuale
non motivata, onde salvaguardare la riservatezza della mediazione. Rendendo
ignoto l’iter logico seguito dal mediatore, l’assenza di motivazione
dovrebbe pure sedare il timore – verosimilmente di per sé infondato – che la
sua proposta sia in grado di influenzare il giudizio del magistrato successivamente
chiamato a decidere la controversia.
In pratica: dopo aver accolto i propri clienti, compete al mediatore chiarire
loro come egli intende procedere, e cioè individuare la tecnica da applicare,
se del caso discutendo tale scelta con le parti stesse.
Siffatto modus operandi è coerente con i principi deontologici sanciti dal
Codice Europeo per i Mediatori (che rappresenta il “codice etico” scelto da
vari Organismi italiani di mediazione, in osservanza a quanto disposto dal
Decreto Legislativo) ( 12 ), secondo cui ( 13 ):
“il mediatore deve sincerarsi che le parti coinvolte nella mediazione comprendano le caratteristiche
del procedimento di mediazione e il ruolo del mediatore e delle parti nell’ambito
dello stesso”
e trova altresì conferma nella prassi internazionale, come si evince dalle
ADR rules della International Chamber of Commerce (ICC):
“The Neutral and the parties shall promptly discuss, and seek to reach agreement upon,
the settlement technique to be used, and shall discuss the specific ADR procedure to be
followed.
In the absence of an agreement of the parties on the settlement technique to be used,
mediation shall be used”.
3. – Mediante la Direttiva 2008/52/CE ( 14 ), l’Unione Europea ha fissato
alcuni principi sulla mediazione delle controversie trasfrontaliere in materia
civile e commerciale. A salvaguardia dell’autonomia privata, la Direttiva
non disciplina affatto il modo in cui deve svolgersi la mediazione, ma all’art.
3 si limita a darne semplicemente la definizione comunitaria, intendendo
per tale “un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione,
dove due o più parti di una controversia tentano esse, su base volontaria, di
( 12 ) Art. 16 del Decreto Legislativo: ogni Organismo di mediazione deve adottare un “codice
etico”, da comunicarsi al Ministero della Giustizia.
( 13 ) Art. 3.1 del Codice Europeo per i Mediatori.
( 14 ) Direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, relativa
a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (da ora la “Direttiva”).

SAGGI 105
raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un
mediatore” ( 15 ), e cioè un terzo neutrale, cui è richiesto di agire in modo efficace,
imparziale e competente.
Per capire cosa intende il legislatore europeo per “mediazione”, è utile
guardare al campo di applicazione della Direttiva stessa. In effetti, ciò che
esula da quest’ultimo, non può essere considerato un procedimento rientrante
nella nozione di “mediazione” fissata dal diritto comunitario. Quest’ultima
non comprende dunque l’arbitrato (la cosa è ovvia, ma è opportuno
evidenziarlo, in vista di quanto si dirà successivamente), i reclami dei
consumatori nonché i procedimenti gestiti da persone od organismi che
emettono una raccomandazione formale, sia essa legalmente vincolante o
meno, per la risoluzione della controversia. Lo stesso vale per i “processes of
an adjudicatory nature”, come si evince dalla versione in lingua inglese ( 16 ).
Di conseguenza per la Direttiva è “mediazione” quella condotta secondo
la tecnica di mediation o di expert evaluation (siccome la riservatezza copre
ogni aspetto di quanto avviene dinanzi al mediatore e, al termine dell’incontro,
non viene adottata alcuna proposta in modo formale, se le parti non si
accordano), ma non quella svolta ricorrendo alla tecnica di adjudication.
La Direttiva non osta ovviamente all’esistenza di tutto ciò che esula dal
suo ambito di applicazione. Pertanto, gli Stati membri restano innanzitutto
liberi di disciplinare la mediazione delle liti interne in materia civile e commerciale
come meglio essi ritengono. Per quanto concerne le controversie
trasfrontaliere, la Direttiva nemmeno impedisce l’esistenza di sistemi ADR
aventi caratteristiche diverse da quelle presupposte dalla nozione comunitaria
di “mediazione”. Tuttavia, la Direttiva impone agli Stati di garantire
che – per le controversie trasfrontaliere – sia anche disponibile un procedimento
di “mediazione” conforme a detta definizione.
Nemmeno il legislatore italiano disciplina come vada svolta la mediazione,
siccome il Decreto Legislativo – senza distinguere tra liti interne e
trasfrontaliere – rinvia all’uopo ai regolamenti adottati dai singoli Organismi
che prestano tale servizio ( 17 ). Pertanto, la scelta su come condurre la
mediazione (e cioè a quale tecnica ricorrere) è lasciata a questi ultimi, che
potranno o meno condividerla con le parti di volta in volta interessate. Ciò
nonostante, a livello di fonte legislativa nel nostro ordinamento viene previsto
che, qualora le parti non riescano ad accordarsi per comporre la lite, il
( 15 ) Art. 3 del Decreto Legislativo.
( 16 ) Art. 3 e considerando n. 11 della Direttiva.
( 17 ) Art. 3, comma 1, del Decreto Legislativo.

106 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
mediatore abbia facoltà di proporre formalmente una soluzione conciliativa,
su cui le parti sono tenute a prendere posizione ( 18 ). La facoltà si trasforma
in obbligo per il mediatore, se tutte le parti concordemente gli richiedono
di formulare la formale proposta. In entrambe i casi, quest’ultima viene
incorporata nel verbale di mediazione ( 19 ) che, se i litiganti non si conciliano,
viene portato a conoscenza del magistrato competente a conoscere la
controversia, onde consentirgli di regolare il regime delle spese processuali,
comparando l’esito finale del processo da lui presieduto con le posizioni
precedentemente assunte dalle parti rispetto a quanto era stato suggerito
loro dal mediatore ( 20 ).
A rigore, il Decreto Legislativo non specifica i criteri cui deve attenersi il
mediatore nell’elaborare la formale proposta in questione. Tuttavia il nesso,
creato tra la stessa ed il regime delle spese relative al successivo processo
in sede giudiziaria, porta a pensare che il meccanismo riesce a funzionare
unicamente se il criterio valutativo utilizzato dal mediatore coincide con
quello decisionale poi seguito dal magistrato. Ciò accade solo quando il primo
compie una adjudication, seppure in forma blanda, visti i suoi limitati
effetti. Qui si rivela dunque una discordanza rispetto alla Direttiva, che invece
non considera “mediazione” le procedure comportanti adjudication.
Per conferire coerenza al sistema, una prima idea parrebbe suggerire al
mediatore, in forza presso Organismi italiani, di astenersi dalla proposta aggiudicativa,
qualora la controversia abbia natura trasfrontaliera e non sia
qualificabile come un reclamo in materia consumeristica. Ciò ovviamente
non gli impedisce di formulare alle parti proposte informali, e cioè aventi
natura riservata, poiché avanzate senza ricorrere ai rigidi meccanismi individuati
dal Decreto Legislativo ( 21 ). Diviene forse tutto di più semplice comprensione,
se si identificano tali proposte informali con quelle tipiche della
evaluative mediation (ricordando però sempre che queste ultime non rappresentano
affatto l’elemento centrale dell’attività di chi ricorre a detta tecnica)
ovvero con il parere pro veritate riservato tipico della expert evaluation.
Una seconda idea si fonda poi sulla constatazione che la mediazione disciplinata
dal Decreto Legislativo comprende anche le controversie in ma-
( 18 )L’idea che il mediatore (o conciliatore) debba formulare una formale proposta alle
parti non rappresenta affatto una peculiarità del Decreto Legislativo. Per una disamina del
passato, mi permetto di rinviare al mio scritto Mediation e procedura civile, in questa rivista,
2002, p. 1.
( 19 ) Art. 11 del Decreto Legislativo.
( 20 ) Art. 13 del Decreto Legislativo.
( 21 ) Art. 11 del Decreto Legislativo.

SAGGI 107
teria di consumo, che – anche quando trasfrontaliere – esulano dal campo di
applicazione della Direttiva ( 22 ). Di conseguenza, nulla pare ostare a che il
mediatore utilizzi per esse una metodologia valutativa, accompagnata da
adjudication, se le parti non tendono a conciliare. Lo stesso approccio pare
forse sensato anche per la mediazione delle altre liti bagatellari in materia
civile e commerciale aventi natura prettamente interna al nostro Stato, siccome
tali conflitti non paiono molto diversi – quanto meno in termini economici
– rispetto alle controversie individuali di consumo.
Ciò va comunque inteso con una certa elasticità: in materia locatizia, ad
esempio, una vertenza di modico valore (si pensi alla ripartizione della spesa
per la sostituzione delle cinghie di una tapparella) potrebbe rappresentare
il segnale di un più ampio malessere che affligge le parti del rapporto di
locazione. Se così fosse, si imporrebbe di ricorrere alla mediation, a condizione
però che le parti accettino di sostenerne il costo, accordandosi sulla
circostanza che il valore della controversia diviene verosimilmente indeterminato,
non avendo più senso calcolarlo in base a quello del modesto casus
belli. Altrimenti non resta che condurre la mediazione con modalità appropriate
all’importo di quest’ultimo.
Nella mediazione amministrata italiana, dunque, la chiave di volta dell’intero
sistema è rappresentata dalla facoltà per il mediatore – che diviene
obbligo solo in presenza di richiesta congiunta delle parti tutte ( 23 ) – di formulare
o meno la proposta aggiudicativa. Avvalendosi sapientemente di
detta facoltà, egli è allora in grado di condurre la mediazione nel modo più
coerente con la tecnica di volta in volta prescelta. L’unica condizione è che,
all’inizio di ogni mediazione, chi la tiene spieghi adeguatamente ai litiganti
se e come egli intende addivenire alla formulazione della proposta aggiudicativa
al termine della procedura stessa. Ciò non solo consente al mediatore
di assolvere al precetto deontologico in precedenza citato ( 24 ), ma anche
di instaurare le condizioni per lavorare con efficacia. In mancanza di chiarezza,
infatti, le parti sono giustamente restie a concedere fiducia al mediatore.
4. – Sul piano del diritto comunitario, la Direttiva né impone, né vieta
agli Stati di introdurre nei loro ordinamenti alcun obbligo per le parti di ri-
( 22 ) Il citato considerando 11 della Direttiva osserva che la stessa non deve applicarsi ai “reclami
dei consumatori”, per i quali vigono le due apposite Raccomandazioni della Commissione,
rispettivamente adottate nel 1998 e nel 2001.
( 23 ) Decreto Legislativo, art. 11, comma 1.
( 24 ) Art. 3.1 del Codice Europeo per i Mediatori, cit.

108 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
correre alla “mediazione” ( 25 ) e tanto meno di istituire apposti Organismi
cui affidare tale servizio.
Ciò fermo, la Direttiva fissa agli Stati un importante limite: l’eventuale
obbligatorietà di ricorrere alla “mediazione” non deve creare pregiudizio
al diritto fondamentale dei cittadini ad accedere alla tutela giurisdizionale
( 26 ). Ciò confliggerebbe con i fini stessi della Direttiva, la quale si
propone di promuovere i diritti fondamentali dei singoli, tenendo conto
dei principi riconosciuti dalla relativa Carta dell’Unione Europea ( 27 ), ora
avente valore giuridico di trattato tra gli Stati membri ( 28 ).
Per capire quando siffatto pregiudizio può in concreto sussistere, si deve
guardare alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che di recente ha
fornito alcune importanti indicazioni al riguardo, pronunciandosi con riferimento
alla condizione di procedibilità prevista in Italia per le controversie
in materia di telecomunicazioni.
Punto di partenza del ragionamento seguito dalla Corte comunitaria
(che a sua volta si richiama alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo) è
il seguente:
“... secondo una giurisprudenza costante, i diritti fondamentali non si configurano come
prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano
effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi
e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed inaccettabile,
tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti (v., in tal senso, sentenza
15 giugno 2006, causa C-28/05, Dokter e a., Racc. p. I 5431, punto 75, e giurisprudenza ivi citata,
nonché Corte Europea per i Diritti dell’Uomo, sentenza Fogarty c. Regno Unito del 21
novembre 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-XI, § 33)” ( 29 ).
( 25 ) Art. 5, comma 2, della Direttiva.
( 26 ) Art. 5, comma 2 nel finale, della Direttiva.
( 27 )Titolo VI della Carta. In materia, bisogna anche richiamare il considerando n. 21 alla
Raccomandazione 98/257/CE, cit.: “considerando che, in conformità con l’articolo 6 della Convenzione
europea dei diritti dell’uomo, l’accesso ai tribunali costituisce un diritto fondamentale
che non conosce eccezioni; che quando il diritto comunitario garantisce la libera circolazione delle
merci e dei servizi nel mercato interno, la possibilità per gli operatori, compresi i consumatori,
di adire le giurisdizioni di uno Stato membro per decidere le controversie cui le loro attività economiche
possono dar luogo, allo stesso titolo dei cittadini di questo Stato, costituisce il corollario di
tali libertà; che le procedure extragiudiziali non possono proporsi di sostituire il sistema giudiziario;
che di conseguenza l’utilizzazione della via extragiudiziale non può privare il consumatore del
suo diritto d’accesso ai tribunali se non quando egli lo accetti esplicitamente, in piena conoscenza
di causa e in una fase posteriore all’insorgere della controversia”.
( 28 ) Art. 6 del Trattato sull’Unione Europea, introdotto per effetto del Trattato di Lisbona.
( 29 ) Corte CE, 13 marzo 2010, cause riunite C-317/08, C-318/08, C-319/08 e C-320/08,

SAGGI 109
Di conseguenza, per la Corte di Giustizia il fondamentale diritto all’equo
processo non osta – in via generale – alla presenza di condizioni di procedibilità
delle domande giudiziarie ricollegabili a forme obbligatorie di
mediazione, purché siano rispettate le seguenti condizioni ( 30 ).
In primo luogo, non deve essere impedito l’immediato ricorso alla tutela
giurisdizionale in via cautelare. Tale principio è coerente con quanto era
già stato in precedenza enunciato in riferimento al settore degli appalti pubblici,
ove esistono apposite norme comunitarie che assicurano ai privati il
diritto a disporre di rapidi mezzi di ricorso avverso le decisioni assunte dalle
pubbliche amministrazioni aggiudicatrici ( 31 ). La Corte di Giustizia aveva
considerato illegittimo impedire ad un’impresa l’accesso a tali strumenti di
tutela, quando l’ostacolo viene ricollegato al mancato previo esperimento
di una procedura di conciliazione, prevista dalla legge nazionale ed attivabile
dall’impresa esclusa dall’appalto. Così decidendo, la Corte aveva dunque
negato che l’aver ignorato la procedura conciliativa valga a configurare in
capo a detta impresa la carenza di interesse a ricorrere avverso la decisione
assunta in suo sfavore nella gara d’appalto. In definitiva, la Corte aveva sancito
che il subordinare l’accesso alle procedure di ricorso, espressamente
previste da una direttiva comunitaria settoriale, al preventivo intervento di
una commissione di conciliazione, è contrario agli obiettivi di rapidità ed
efficacia perseguiti dall’ordinamento comunitario nel campo degli appalti
pubblici ( 32 ).
In secondo luogo, tornando al citato caso delle telecomunicazioni, il di-
Alassini, punto 63 della motivazione. Si veda anche la sentenza del 2 aprile 2009, causa C-
394/07, Gambazzi, punto 29.
( 30 ) Corte CE, 13 marzo 2010, Alassini, cit., il cui dispositivo sancisce: “neanche i principi
di equivalenza e di effettività, nonché il principio della tutela giurisdizionale effettiva, ostano ad
una normativa nazionale che impone per siffatte controversie il previo esperimento di una procedura
di conciliazione extragiudiziale, a condizione che tale procedura non conduca ad una decisione
vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso
giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi
costi non ingenti, per le parti, e purché la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso
a detta procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali
in cui l’urgenza della situazione lo impone”.
( 31 ) Direttiva del Consiglio 89/665/CEE del 21 dicembre 1989 che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso
in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (G.U.C.E., L
395, p. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 92/50/CEE del 18 giugno 1992, che
coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (ibidem L 209, p. 1): se
ne vedano gli artt. 1 e 2.
( 32 ) Corte CE, 19 giugno 2003, causa C-410/01, Fritsch e a. c. Asfinag.

110 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ritto comunitario all’equo processo impone che, in presenza di una condizione
di procedibilità costituita dal preventivo esperimento di un tentativo
di conciliazione, nelle more di quest’ultimo si sospenda la prescrizione dei
diritti controversi. Ciò è pienamente conforme a quanto sancito sia dalla
Direttiva ( 33 ), sia dal Decreto Legislativo ( 34 ): per entrambe l’attivazione della
mediazione comporta la sospensione o l’interruzione dei termini di ricorso,
e cioè quelli entro cui vanno fatti valere i diritti oggetto di lite.
In terzo luogo, il tentativo di conciliazione non deve condurre a una decisione
vincolante, cosa perfettamente coerente con la nozione di “mediazione”
accolta dalla Direttiva ( 35 ). A ben vedere, nemmeno il Decreto Legislativo si
scontra con siffatto principio, in quanto la proposta di natura aggiudicativa
non vincola né le parti, né il giudice chiamato a decidere il merito del caso su
cui il mediatore si è pronunciato ( 36 ). Unico dubbio potrebbe forse ravvisarsi
con riferimento alla disciplina del regime delle spese processuali ( 37 ).
In quarto luogo, siffatta condizione di procedibilità non deve comportare
un ritardo sostanziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale. Nel
Decreto Legislativo il riscontro è nella norma che limita a quattro mesi la
durata massima della mediazione ( 38 ). Tale termine è però da intendersi come
il tempo massimo oltre il quale non può essere impedito l’accesso al giudice
naturale. Per contro, ciò non sembra comportare un divieto ai litiganti
di protrarre ulteriormente le trattativa in sede di mediazione, qualora essi
siano convinti della loro utilità, rinviando volontariamente a un momento
successivo il ricorso in giustizia, che ben potrebbe divenire inutile una volta
raggiunta un’intesa.
In quinto luogo, il diritto comunitario osta altresì all’esistenza di condizioni
di procedibilità ricollegabili a forme di mediazione esperibili solo in via
telematica, poiché ciò sarebbe lesivo di chi è privo di un accesso a internet o risulta
incapace a utilizzare tale strumento. La Corte non ha dunque negato la
legittimità di una mediazione interamente telematica, a condizione che quest’ultima
sia affiancata da modalità di accesso tradizionale al servizio.
In sesto luogo, ma solo se la controversia concerne un rapporto di consumo
(com’era la fattispecie esaminata dalla Corte), il costo della mediazione
deve non gravare sul consumatore o risultare alquanto contenuto.
( 33 ) Art. 8 della Direttiva.
( 34 ) Art. 5, comma 6, del Decreto Legislativo.
( 35 ) Art. 3 e considerando n. 11 della Direttiva.
( 36 ) Artt. 11 e 13 del Decreto Legislativo.
( 37 ) Art. 13 del Decreto Legislativo.
( 38 ) Art. 6 del Decreto Legislativo.

SAGGI 111
Tale principio si rinviene anche nelle Raccomandazioni della Commissione
sui principi applicabili agli organismi di conciliazione che trattano le controversie
individuali di consumo, ma non si riscontra nella Direttiva.
Pertanto la Corte di Giustizia ha concluso:
“Orbene, come rilevato in udienza dal governo italiano, si deve anzitutto constatare che le
disposizioni nazionali di cui trattasi hanno ad oggetto una definizione più spedita e meno
onerosa delle controversie in materia di comunicazioni elettroniche, nonché un decongestionamento
dei tribunali, e perseguono quindi legittimi obiettivi di interesse generale.
Risulta poi che l’imposizione di una procedura di risoluzione extragiudiziale come
quella prevista dalla normativa nazionale di cui trattasi . . . non è sproporzionata rispetto
agli obiettivi perseguiti. Infatti, da un lato, come ha constatato l’avvocato generale al paragrafo
47 delle sue conclusioni ( 39 ), non esiste un’alternativa meno vincolante alla predisposizione
di una procedura obbligatoria, dato che l’introduzione di una procedura di
risoluzione extragiudiziale meramente facoltativa non costituisce uno strumento altrettanto
efficace per la realizzazione di detti obiettivi. Dall’altro, non sussiste una sproporzione
manifesta tra tali obiettivi e gli eventuali inconvenienti causati dal carattere obbligatorio
della procedura di conciliazione extragiudiziale” ( 40 ).
Nell’ordinamento italiano, invece, alcune indicazioni giungono dalla
giurisprudenza resa dalla nostra Corte Costituzionale con riferimento innanzitutto
alla condizione di procedibilità – tutt’oggi vigente ( 41 ) – prevista
per le liti in materia di subfornitura ( 42 ), rappresentata dalla necessità di
esperire un tentativo obbligatorio di conciliazione, da svolgersi presso la
Camera di Commercio nel cui territorio ha sede il subfornitore.
Non è affatto previsto l’obbligo della difesa tecnica in sede di tale mediazione:
in passato, nessuno ha mai reagito con veemenza. Lo stesso dicasi
per i costi di tale servizio ( 43 ), che corrispondono grosso modo a quelli at-
( 39 ) Nelle proprie conclusioni (punto 45), l’avvocato generale Kokott ha altresì osservato:
“una conciliazione delle parti conclusa in via extragiudiziale è spesso più idonea a conseguire una
duratura stabilità del diritto rispetto a una decisione giudiziaria controversa”.
( 40 ) Corte CE, 13 marzo 2010, Alassini, cit., punti 64 e 65.
( 41 ) Decreto Legislativo, art. 23, comma 2.
( 42 ) Art. 10 della legge 18 giugno 1998, n. 192, Disciplina della subfornitura nelle attività
produttive, come modificata dalla legge 5 marzo 2001, n. 57, e dal decreto legislativo 9 ottobre
2002, n. 231.
( 43 ) Nelle odierne discussioni, dando per scontato che la mediazione sia inutile, essa viene
da taluni negativamente vista come un mero fattore di incremento del costo della giustizia.
Guardando a quest’ultimo, per essere oggettivi bisogna forse considerare che a comporlo
concorrono anche i minimi inderogabili delle tariffe professionali forensi. Essi sono stati di
recente considerati legittimi dalla Corte di Cassazione (sentenza 27 settembre 2010, n. 20269,
che applica nel concreto i principi in presenza fissati dalla Corte di Giustizia nella pronuncia

112 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
tuali imposti agli Organismi pubblici di mediazione ( 44 ). A ciò si aggiunge
nel Decreto Legislativo il riconoscimento di un credito di imposta a favore
di chi oggi ricorre alla mediazione ( 45 ).
In seguito all’intervento della Corte Costituzionale, detta condizione di
procedibilità non vale però per il ricorso monitorio azionato dal subfornitore,
onde ottenere il via ingiuntiva il pagamento dei propri crediti ( 46 ) e per
l’azione esercitata dall’attore in opposizione all’ingiunzione stessa ( 47 ). Tale
insegnamento è stato in sostanza recepito nel Decreto Legislativo sulla mediazione,
con riferimento alle materie per le quali la mediazione è divenuta
una condizione di procedibilità ( 48 ). In effetti, quest’ultima non scatta per i
procedimenti di ingiunzione, inclusa l’opposizione, ma solo sino al momento
della pronuncia sulle istanze di concessione o sospensione della
provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto ( 49 ).
Nella giurisprudenza di merito sono invece emersi orientamenti contrastanti
circa l’applicabilità della condizione di procedibilità in questione
nell’ambito dei procedimenti cautelari. Tuttavia, se si considera la tutela
monitoria anche come una forma accelerata di ricorso giurisdizionale, dovrebbe
a maggior ragione non applicarsi la condizione di procedibilità. Ad
ogni modo, si rende adesso quanto mai necessario armonizzare la disciplina
processuale per la subfornitura con quella portata dal Decreto Legislativo,
ove è stabilito che “lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni
caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari” ( 50 ), coerentemente
anche con quanto suggerito dal Modello di legge UNCITRAL ( 51 ) sulla leg-
del 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04), con una motivazione il cui fulcro
sembra essere il seguente: “pur non essendo una garanzia della qualità dei servizi non si può certo
escludere – e anzi si deve affermare – che nel contesto italiano, caratterizzato da una elevata
presenza di avvocati, le tariffe che fissano onorari minimi consentano di evitare una concorrenza
che si traduce nell’offerta di prestazioni « al ribasso », tali da poter determinare un peggioramento
della qualità del servizio”.
( 44 ) Art. 16 e relativa tabella allegata del Decreto Attuativo.
( 45 ) Art. 17 del Decreto Legislativo.
( 46 ) Corte cost., 1° giugno 2004, n. 163, i cui principi sono poi stati applicati dal Tribunale
di Genova, 17 aprile 2007, e dal Tribunale di Torino, sez. dist. Moncalieri, 24 ottobre 2006.
( 47 )Tribunale di Biella, 17 gennaio 2006.
( 48 ) Decreto Legislativo, art. 5, comma 1.
( 49 ) Decreto Legislativo, art. 5, comma 4, lettera a).
( 50 ) Decreto Legislativo, art. 5, comma 3.
( 51 ) Art. 13 del Modello di legge uniforme sulla conciliazione/mediazione delle controversie
commerciali internazionali (Risoluzione A/RES/57/18, adottata il 19 novembre 2002, su cui il
mio commento pubblicato in questa rivista, 2003, p. 1341).

SAGGI 113
ge applicabile alla mediazione delle controversie commerciali internazionali.
A ben vedere, siffatta situazione è pressoché speculare a quella che per
vari lustri ha avuto vigore nel processo del lavoro (art. 412 bis c.p.c., ora
abrogato dal recente “collegato lavoro”) ( 52 ): anche lì la condizione di procedibilità
ha sempre superato indenne – sotto i profili ora in rilievo – il vaglio
del giudice delle leggi. Anzi, a differenza della subfornitura, nel diritto
processuale del lavoro il tentativo di conciliazione in sede extragiudiziale si
concludeva con una proposta aggiudicativa, e cioè fondata su un meccanismo
pressoché identico a quello attualmente previsto dal Decreto Legislativo
sulla mediazione.
La Corte Costituzionale ha innanzitutto evidenziato che la tutela monitoria
ragionevolmente sfuggiva – così come era espressamente disposto dall’art.
412 bis c.p.c. – alla condizione di procedibilità, non tanto perché essa
rappresentava un mezzo accelerato di tutela giurisdizionale, ma in quanto:
“. . . il tentativo obbligatorio di conciliazione è strutturalmente legato ad un processo
fondato sul contraddittorio. La logica che impone alle parti di “incontrarsi” in una sede
stragiudiziale, prima di adire il giudice, è strutturalmente collegata ad un (futuro) processo
destinato a svolgersi fin dall’inizio in contraddittorio fra le parti.
All’istituto sono quindi per definizione estranei i casi in cui invece il processo si debba
svolgere in una prima fase necessariamente senza contraddittorio, come accade per il
procedimento per decreto ingiuntivo. Non avrebbe infatti senso imporre, nella fase pregiurisdizionale
relativa al tentativo di conciliazione, un contatto fra le parti che invece
non è richiesto nella fase giurisdizionale ai fini della pronuncia del provvedimento monitorio”
( 53 ).
Con riferimento alla tutela cautelare, pure esplicitamente non sottoposta
dall’art. 412 bis c.p.c. alla citata condizione di procedibilità, la Corte ha
osservato:
« ... rileva anzitutto la “sedes materiae” prescelta per introdurre il nuovo tentativo obbligatorio
di conciliazione, ossia la disciplina del processo di cognizione “ordinario” delle
controversie di lavoro, che fin dall’inizio assicura il contraddittorio.
In secondo luogo le due categorie di procedimenti cui si riferisce l’ultimo comma
dell’art. 412-bis cod. proc. civ. sono entrambe strutturate in modo da non precludere necessariamente
il contraddittorio nella fase iniziale. Per i procedimenti cautelari – per i
quali comunque l’esclusione dalla soggezione al tentativo di conciliazione si correla alla
( 52 ) Legge 4 novembre 2010, n. 183.
( 53 ) Corte Costituzionale, sentenza 13 luglio 2000, n. 276, i cui principi sono stati ribaditi
nell’ordinanza del 6 febbraio 2001, n. 29.

114 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
stessa strumentalità della giurisdizione cautelare – l’art. 669-sexies del codice di procedura
civile prevede come regola il provvedimento in contraddittorio e solo come eccezione
quello reso inaudita altera parte. Quanto ai “provvedimenti speciali d’urgenza” –
che, secondo l’interpretazione corrente, si identificherebbero nei procedimenti di cui
agli artt. 28 e 18, comma 7, della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà
e dignità del lavoratore, della libertà sindacale e dell’attività sindacale e norme sul
collocamento), ed all’art. 15 della legge 9 dicembre 1977, n. 903 (Parità di trattamento tra
uomini e donne in materia di lavoro) – il contraddittorio è assicurato fin dall’inizio e trae
giustificazione dal carattere di urgenza della tutela da essi apprestata » ( 54 ).
Ciò posto, la Corte Costituzionale – evidenziato altresì che il tentativo
di conciliazione aveva natura di trattativa extragiudiziale ( 55 ) – ha sempre
concluso che la (ora abrogata) condizione di procedibilità, prevista nel rito
del lavoro, non ledeva né il principio di eguaglianza, né quello alla tutela
giurisdizionale effettiva dei diritti, né quello all’equo processo:
“Ritenuto che . . . il giudice rimettente – ricordato che, secondo la Corte costituzionale
(sentenza n. 276 del 2000), il tentativo obbligatorio di conciliazione legittimamente incide
sul diritto di azione, con un « impedimento obiettivamente limitato e non irragionevole
», in quanto finalizzato a soddisfare l’interesse generale ad un processo celere e ad
una composizione rapida delle controversie per via di composizione preventiva della lite
– osserva come la tutela dell’interesse sopra richiamato non possa concretizzarsi in un
mero differimento temporale dell’esercizio della giurisdizione, ma debba tradursi nell’effettivo
espletamento del tentativo di conciliazione stesso;
che, pertanto, – a giudizio del rimettente – non sarebbe manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale dell’art. 410-bis, comma secondo, cod. proc.
civ., per violazione dell’art. 111, comma secondo, Cost., laddove lo stesso – in combinato
disposto con l’art. 412-bis cod. proc. civ. – consente il non effettivo espletamento del
tentativo obbligatorio di conciliazione;
...
... questa Corte – dopo aver affermato che costituisce principio ormai consolidato
nella giurisprudenza costituzionale quello enunciato dalla sentenza n. 276 del 2000, secondo
cui « il legislatore può imporre condizioni all’esercizio del diritto di azione se queste,
oltre a salvaguardare interessi generali, costituiscono, anche dal punto di vista temporale,
una limitata remora all’esercizio del diritto stesso » – ha dichiarato la stessa manifestamente
inammissibile, con ordinanza n. 436 del 2006;
... in particolare, nella citata ordinanza, la Corte ha osservato che « la pretesa del rimettente,
secondo la quale “gli interessi generali” dovrebbero comunque prevalere impedendo
l’esercizio del diritto di azione fino a quando il tentativo di conciliazione non
sia stato effettivamente espletato, non solo è contraddittoria rispetto al parametro costi-
( 54 ) Corte Costituzionale, sentenza 13 luglio 2000, n. 276, cit.
( 55 ) Corte Costituzionale, sentenza 13 luglio 2000, n. 276, cit., punto 6.1, secondo paragrafo.

SAGGI 115
tuzionale evocato, ma si risolve nel contrapporre una propria soggettiva valutazione al
bilanciamento degli interessi, operato dalla legge, che questa Corte ha più volte ritenuto
non solo consentito, ma imposto dai valori costituzionali implicati »
... tale orientamento – per l’identità dei presupposti e della ratio – deve essere, nella
specie, confermato, con conseguente dichiarazione di manifesta inammissibilità della
proposta questione di legittimità costituzionale” ( 56 ).
In buona sostanza, si direbbe che la Corte Costituzionale e la Corte di
Giustizia condividono lo stesso orientamento ( 57 ).
Per quanto concerne, invece, un paventato vizio del Decreto Legislativo
per eccesso di delega, ci si limita a ricordare che, nel momento in cui tale
provvedimento è stato adottato, il Governo disponeva ben di due distinte
deleghe: quella conferita mediante la legge su sviluppo economico, competitività
e riforma del processo civile ( 58 ), da un canto, e quella contenuta
nella legge comunitaria per l’anno 2008 ( 59 ) relativa all’attuazione della Direttiva,
dall’altro.
Con riferimento alla prima di dette deleghe, uno dei criteri fissati al Governo
era proprio quello di prevedere la presenza di una proposta aggiudicativa
al termine della mediazione, in caso di suo insuccesso ( 60 ). Cosa rientrante
nella piena discrezionalità del legislatore delegante, quanto meno
per le controversie di natura interna al nostro paese.
Inoltre, il Governo era tenuto a far sì che la disciplina sulla mediazione
non precludesse il ricorso alla giustizia ( 61 ). Alla luce dei citati concordanti
insegnamenti, resi dalla Corte di Giustizia e da quella Costituzionale, anche
questo requisito sembrerebbe rispettato dal Decreto Legislativo.
Ancora, il Parlamento aveva espressamente previsto ( 62 ) che la nuova disciplina
sulla mediazione delle controversie in materia civile e commerciale
potesse rappresentare un’estensione di quella (vigente all’epoca della delega)
sulla conciliazione delle liti societarie ( 63 ). Se si confrontano le due
fonti, fatti salvi alcuni adattamenti necessari per tenere anche conto degli al-
( 56 ) Corte cost., ord., 26 ottobre 2007, n. 355.
( 57 ) Ciò dovrebbe emergere con immediatezza, se si confrontano la sentenza della Corte
Costituzionale del 13 luglio 2000, n. 276, cit., con quella della Corte CE del 18 marzo 2010,
Alassini, cit.
( 58 ) Art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69.
( 59 ) Allegato B alla legge 7 luglio 2009, n. 88.
( 60 ) Legge 18 giugno 2009, n. 69, art. 60, comma 3, lett. p).
( 61 ) Legge 18 giugno 2009, n. 69, art. 60, comma 3, lett. a).
( 62 ) Legge 18 giugno 2009, n. 69, art. 60, comma 3, lett. c).
( 63 ) Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, articoli da 38 a 40, ora abrogati.

116 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
tri criteri imposti dalla legge-delega, si noterà che tale trasferimento è puntualmente
avvenuto, innalzando addirittura al rango di fonte legislativa nella
“nuova” mediazione molti principi in precedenza contenuti nelle norme
di attuazione della “vecchia” conciliazione ( 64 ).
Con riferimento a questi ultimi, le previgenti fonti regolamentari stabilivano
che gli Organismi di conciliazione societaria – al fine di rispondere ai
requisiti di “serietà e professionalità” sanciti a livello legislativo ( 65 ) – dovessero
non solo assicurare “professionalità ed efficienza”, ma anche fornire
“garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del
servizio” ( 66 ). Adesso siffatti requisiti sono stati fatti propri dal Parlamento
delegante, secondo cui la mediazione va svolta da “Organismi professionali
e indipendenti” ( 67 ). È assurdo pensare che un Organismo possa operare in
modo “professionale” senza essere indipendente. Il secondo requisito rappresenta
dunque una componente del primo.
Quanto sopra spiega perché il Decreto Legislativo consentiva – anche
dal punto di vista organizzativo – che alla nuova disciplina sulla mediazione
continuassero ad applicarsi in via transitoria (cosa ormai superata) le disposizioni
attuative per la conciliazione societaria ( 68 ).
A chiudere il discorso, dovrebbe allora forse valere la circostanza che le
nuove disposizioni di attuazione ( 69 ) (entrate in vigore dopo avere ricevuto
il consueto parere del Consiglio di Stato) ( 70 ) non solo ribadiscono che gli
Organismi di mediazione devono offrire “garanzie di indipendenza, imparzialità
e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione” ( 71 ), ma risultano
addirittura più rigorose di quelle precedenti ( 72 ).
Ad ogni modo, a definire la querelle sarà presto la stessa Corte Costituzionale,
di recente chiamata a pronunciarsi dal TAR Lazio ( 73 ).
( 64 ) Decreti del Ministero della Giustizia del 23 luglio 2004, n. 222 e n. 223, ora abrogati.
( 65 ) Art. 38, comma 1, del decreto Legislativo del 17 gennaio 2003, n. 5, ora abrogato.
( 66 ) Art. 4, comma 3, del decreto del Ministero della Giustizia del 23 luglio 2004, n. 222, cit.
( 67 ) Legge 18 giugno 2009, n. 69, art. 60, comma 3, lett. b).
( 68 ) Art. 16, comma 2, del Decreto Legislativo.
( 69 ) Decreto Attuativo.
( 70 ) Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, R.G. 3640/2010, parere
interinale del 26 agosto 2010 e parere definitivo favorevole del 20 settembre 2010.
( 71 ) Art. 4, comma 2, lett. e) del Decreto Attuativo.
( 72 )Ad esempio l’art. 4, comma 2, lett. a) del Decreto Attuativo, ove si richiede agli Organismi
di mediazione “la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità
dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo”.
( 73 ) Ordinanza TAR Lazio del 12 aprile 2011 in causa R.G. 10-37/2010, in La Mediazione,
2011, p. 79, con commento di Lannutti.

SAGGI 117
Forse, se si volesse muovere una critica al Ministero, si potrebbe rilevare
che in altri Stati europei il percorso formativo per i mediatori è alquanto
più lungo delle cinquanta ore da noi previste ( 74 ) come indispensabili, al fine
di accumulare il bagaglio culturale iniziale per svolgere tale attività presso
un Organismo. Detta specifica formazione si incentra essenzialmente
sulle tecniche negoziali ( 75 ), e dunque su una materia che attualmente in Italia
non sembra essere oggetto né di insegnamento nemmeno nei corsi di
laurea in giurisprudenza, né degli esami di abilitazione all’esercizio della
professione forense. Alla luce di ciò, allora, i requisiti formativi adesso richiesti
per i mediatori paiono più rigorosi di quelli in precedenza imposti ai
conciliatori societari. Mentre i primi – a prescindere dalla loro professione e
anzianità – devono ora tutti acquisire apposite e verificate capacità negoziali
( 76 ), indispensabili per condurre adeguatamente le trattative extragiudiziarie
in cui essi interverranno, i secondi erano inspiegabilmente esonerati
dall’obbligo formativo, qualora questi ultimi fossero stati avvocati o commercialisti
iscritti nei rispettivi albi da almeno quindici anni ( 77 ). Peraltro
detta inappropriata esenzione operava – senza suscitare particolare scandalo
– in modo indiscriminato, senza cioè tenere conto delle eventuali specializzazioni
maturate da tali professionisti, consentendo così di accreditarsi
come conciliatore anche a chi di loro mai avesse trattato la materia societaria
o fosse del tutto privo di capacità negoziali.
5. – Tra le idee più fuorvianti attualmente in circolazione, una è quella
secondo cui in mediazione si rifiuta tout court di prendere minimamente in
considerazione il diritto. L’altra, parimenti ingannevole, è che spetti sempre
al mediatore pronunciarsi al riguardo, cassando ogni tentativo di allontanarsi
da ciò che a lui pare la soluzione giuridicamente corretta del caso.
Per tentare di gettare qualche luce su come il mediatore debba affrontare
le questioni giuridiche, iniziamo con il ricordare che per la Direttiva ( 78 )
non è “mediazione” né l’arbitrato, né l’adjudication. A sua volta, il Decreto
Legislativo definisce il mediatore come un soggetto che rimane “privo, in
( 74 ) Art. 4, comma 3, del Decreto Attuativo.
( 75 )A livello accademico, le tecniche negoziali sono ormai oggetto di approfonditi studi.
Uno dei centri più rinomati è l’università di Harvard, che a loro dedicato un apposito e rinomato
progetto di ricerca (P.O.N. Program on Negotiation).
( 76 ) Art. 4, comma 3, lett. b), e art. 168, comma 2, lett. f), del Decreto Attuativo.
( 77 ) Art. 4, comma 4, lett. a), del decreto del Ministero della Giustizia del 23 luglio 2004,
n. 222, cit.
( 78 ) Considerando n. 11 alla Direttiva.

118 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari
del servizio medesimo” ( 79 ).
Ciò posto, l’approccio del mediatore alle questioni giuridiche è strettamente
funzionale alla tecnica di mediazione da lui adottata.
Se il mediatore effettua una expert evaluation su un caso ove sono controversi
i profili giuridici, è pacifico che egli procede a valutarli: difatti, è proprio
questo che gli viene espressamente richiesto, siccome la mediazione è
destinata a produrre un parere pro veritate – che, si è detto, possiamo anche
definire proposta – sulla materia controversia, utile alle parti per capire se e
come eventualmente accordarsi.
Ben diverso discorso va fatto, qualora il mediatore ricorra alla metodologia
di mediation, ove egli deve mostrare una diversa sensibilità nei confronti
delle questioni giuridiche caratterizzanti la lite: ciò non significa affatto
accantonarle. Semplicemente esse vengono “ridimensionate”, considerandole
non come un altare sul quale i litiganti devono immolarsi a loro
discapito (e, se lo fanno, a chi giova in definitiva), ma come uno dei tanti
elementi condizionanti le posizioni delle parti in conflitto. In altre parole,
alle questioni giuridiche controverse è attribuito il medesimo valore che assume
solitamente il quadro giuridico di riferimento nel contesto di una trattativa
tra due soggetti desiderosi di concludere tra loro un affare. È pacifico
che la disciplina positiva va debitamente conosciuta, onde agire nel modo
più opportuno e legittimo, ma ciò non deve tradursi in un ostacolo insormontabile
per l’instauranda relazione contrattuale.
Nell’ambito di una trattativa commerciale, infatti, è pacifico compito
dei consulenti (avvocati, commercialisti, altri professionisti) rendere edotti
i loro clienti in merito al quadro normativo di riferimento, suggerendo conseguentemente
loro le soluzioni ottimali per concludere l’affare stesso nonché
avvertendoli sui possibili rischi presenti, ma senza boicottare la trattativa
stessa. Ovviamente la decisione finale spetta ai clienti, destinatari dell’attività
di consulenza e signori del loro patrimonio. Una volta acquisita la debita
consapevolezza, solo a questi ultimi spetta valutare la bontà economica
di un affare e, conseguentemente, se concluderlo o meno nonché definirne
le eventuali condizioni.
Lo stesso vale per l’attività dei professionisti che assistono le parti in mediazione:
è loro precipua competenza discutere – se utile e tenendo sempre
in considerazione lo specifico contesto in cui si opera, rappresentato da una
trattativa in sede extragiudiziaria – i profili giuridici del caso, ma unicamen-
( 79 ) Art. 1, comma 1. lett. b), del Decreto Legislativo.

SAGGI 119
te al fine di consentire ai loro assistiti la miglior comprensione circa la propria
situazione, sì da permettere a questi ultimi di stabilire se sia più opportuno
risolvere la lite mediante una decisione giudiziale ovvero un accordo.
Qualora la prima ipotesi appaia a ragion veduta un’alternativa poco allettante
rispetto alla seconda, si spalanca la strada all’uscita dal contenzioso
mediante una conciliazione che soddisfi il più possibile i reali interessi dei
litiganti. Peraltro, questo è il momento in cui viene meno ogni differenza
tra mediazione obbligatoria e facoltativa.
Compito del mediatore è dunque quello di guidare le parti e i loro rispettivi
consulenti nell’esplorazione anche delle questioni giuridiche pendenti,
astenendosi però dall’esprimere qualsiasi giudizio di sorta in proposito.
Farlo comporterebbe per il mediatore non solo travisare completamente
il proprio ruolo, ma anche perdere irrimediabilmente la propria imparzialità
agli occhi delle parti.
Chiarito quanto sopra, ci si domanda spesso con smarrimento come in
concreto il mediatore debba allora comportarsi, per assolvere adeguatamente
siffatto compito. In altre parole, come il mediatore debba condurre
la “fase esplorativa”, quando si affrontano le questioni giuridiche.
La risposta nasconde una sconcertante semplicità, poiché si scopre che
in proposito la tecnica di mediation condivide esperienze maturate anche in
altri settori del mondo giuridico, seppure lontani a distanza siderale, quali
l’arbitrato delle controversie commerciali internazionali.
Con riferimento all’attività che – senza pregiudicare la propria neutralità
o addirittura incorrere nel rischio di venire ricusato ( 80 ) – il presidente di un
tale collegio arbitrale può svolgere, per aiutare le parti a definire la lite pendente
mediante un accordo che evita il lodo, Draetta (ben fermo nel rivendicare
“l’orgoglio di arbitrare” ( 81 ) e nel rimarcare la profonda distinzione tra
arbitro e mediatore) ( 82 ) suggerisce di promuovere l’efficiente gestione della
procedura:
“Ciò richiede che il presidente possieda in misura elevata tali capacità di gestione, rispettando
così le aspettative delle parti e, anzi, cercando continuamente di indurle ad un
certo realismo circa la valutazione della fondatezza delle rispettive pretese . . .
Ciò comporta l’identificazione, già dalla fasi preliminari del procedimento, delle
questioni da decidere preliminarmente o, comunque, delle questioni più importanti da
risolvere . . . ( 83 )
( 80 ) Draetta, Il “rovescio” dell’arbitrato, Milano, p. 98.
( 81 ) Draetta, op. cit.,p. 157.
( 82 ) Draetta, op. cit., pp. 98 e 103.
( 83 ) Draetta, op. cit., p. 89.

120 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Attraverso tale efficiente gestione, il tribunale arbitrale crea, infatti, un clima collaborativo
e improntato a razionalità tra le parti e le induce a rivedere con maggiore realismo
le proprie aspettative. Ciò può avvenire, per esempio, attraverso domande opportunamente
calibrate che il presidente può porre alle parti, . . . la richiesta che il senior management
delle parti sia presente a determinate udienze. Tutti questi passi possono indurre
le parti a guardare con maggiore rispetto, o almeno con maggiore attenzione, alle
posizioni della controparte e non semplicemente ad ignorarle.
...
Senza assolutamente offrire alle parti alcun elemento che possa anticipare la decisione,
il presidente può, ad esempio, prospettare alle parti stesse le conseguenze che potrebbero
derivare dalla decisone, in un senso o nell’altro, di alcune questioni preliminari,
in modo da assicurarsi che esse comprendano e valutino il rischio che corrono a seconda
della decisione in questione. Può anche spingersi, se ne ricorrono gli estremi, fino
a dire che l’intera controversia è molto complessa, che non si presta ad una decisione salomonica
e che le parti dovranno valutare attentamente il rischio di uscirne totalmente
vincenti o totalmente perdenti a fronte della convenienza di raggiungere esse stesse una
soluzione salomonica nell’interesse delle loro rispettive attività di business. Se questo
discorso è fatto dinanzi ai capi azienda delle due parti, esso avrà ancora maggiori chances
di essere preso in seria considerazione dalle stesse ( 84 )”.
Per forza di cose, quanto prospettato da Draetta non è automaticamente
traslabile in sede di mediazione, data la sua profonda differenza ontologica rispetto
all’arbitrato ( 85 ), ma fornisce forse interessanti indicazioni su come il
mediatore possa affrontare le questioni giuridiche durante la fase esplorativa.
In buona sostanza, egli inviterà i consulenti delle parti a discutere il caso, permettendosi
di porre loro domande in proposito, non al fine di giudicare, ma
allo scopo di favorire la consapevolezza sulle questioni controverse.
Nel fare ciò, da un canto il mediatore dovrà ben tenere conto di essere
sfornito di qualsiasi potere decisionale e che nessuno gli sta chiedendo la sua
opinione. Peraltro egli nemmeno sarebbe in grado di elaborarla con cognizione
di causa, non disponendo di tutte le informazioni solitamente nelle
mani di un arbitro, grazie a quanto presente nei fascicoli delle parti. Dall’altro,
l’informalità della mediazione gli consentirà di invitare le parti a discutere
anche aspetti giuridici non strettamente ricollegabili alla configurazione
del conflitto inizialmente data dalle parti, ovviamente a condizione che si
tratti di questioni ragionevolmente rilevanti. Dall’altro ancora (e questa è
un’arma potente!), il mediatore proporrà alle parti di valutare se le soluzioni,
che l’ordinamento giuridico di riferimento consentirebbe eventualmente lo-
( 84 ) Draetta, op. cit., p. 101.
( 85 )“Quando un arbitro pretende di agire come mediatore può perfino finire con l’allargare il
divario esistente fra le posizioni delle parti”: così Draetta, op. cit., p. 103.

SAGGI 121
ro di raggiungere in sede contenziosa, rispondono effettivamente all’interesse
reale delle parti, sia sul piano economico che relazionale.
Non resta che affrontare un ultimo dubbio: come deve comportarsi il
mediatore, se ravvisa la presenza di squilibrii tra le parti
Nella tecnica di mediation, egli è sì tenuto a porsi il problema, siccome la
sua deontologia gli impone di salvaguardare sempre il principio di autodeterminazione
delle parti ( 86 ), ma la conseguente reazione non deve pregiudicare
la sua imparzialità. In effetti, così sancisce il Codice Europeo per i
Mediatori:
“Il mediatore deve condurre il procedimento in modo appropriato, tenendo conto delle
circostanze del caso, inclusi possibili squilibri nei rapporti di forza . . .
...
Il mediatore deve informare le parti, e può porre fine alla mediazione, nel caso in
cui: sia raggiunto un accordo che al mediatore appaia non azionabile o illegale, avuto riguardo
alle circostanze del caso e alla competenza del mediatore per raggiungere tale valutazione;
...
Il mediatore deve adottare tutte le misure appropriate affinché l’eventuale accordo
raggiunto tra le parti si fondi su un consenso informato e tutte le parti ne comprendano
i termini”.
Di conseguenza, qualora gli “squilibri di forza” tra le parti, relativi alla
consapevolezza sulle questioni giuridiche, appaiono minare il principio di
libera autodeterminazione delle parti, il mediatore dovrà inizialmente suggerire
al soggetto debole di avvalersi della necessaria assistenza di un professionista,
rinviando il proseguo della mediazione a nuova seduta. Qualora
la situazione sussista e paia insostenibile, il mediatore dovrà infine porre
definitivamente termine alla sua attività.
Diversa invece la condotta richiesta al mediatore cui è sottoposta una
controversia individuale di consumo, perché qui si applicano i principi sanciti
dalle due menzionate Raccomandazioni comunitarie in materia, espressamente
richiamate dal nostro codice del consumo ( 87 ).
In quella del 1998, pensata con riferimento agli organismi aventi poteri
decisori o propositivi per la soluzione extragiudiziale delle controversie in
( 86 ) Codice europeo di condotta per i mediatori, cit., art. 3. Nello stesso senso l’americano
Model standards of conduct for mediators, versione 2005, regola I. Per un approfondimento, mi
permetto di rinviare a Appiano, La deontologia per il mediatore, in Aa.Vv., La mediazione nelle
liti civili e commerciali – Metodo e regole, cit., p. 345.
( 87 ) Art. 141 del codice del consumo, richiamato dall’art. 16, comma 2, del Decreto Legislativo.

122 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
materia di consumo, l’idea di libertà è ricollegata all’adesione consapevole
del consumatore al procedimento solutorio, ritenuta valida solo se effettuata
dopo l’insorgere della controversia. A sua volta, l’idea di legalità impone
all’organismo di valutare il caso, addivenendo a soluzioni che non privino il
consumatore dei propri diritti.
Il principio di equità, portato dalla Raccomandazione del 2001, vuole invece
che gli organismi informino il consumatore circa l’opportunità della
soluzione liberamente ipotizzata dalle parti, e cioè se quest’ultima appare
penalizzante rispetto al risultato che egli potrebbe invece conseguire in sede
giudiziaria. Tale modo di procedere, giustificato dal modesto valore economico
della controversia, impone un’evidente interferenza del mediatore
sulle parti: chi opera per l’organismo deve comunicare loro il risultato della
propria valutazione tecnico-giuridica autonomamente condotta sul merito
della controversia, operando così con modalità concettualmente vicine ai
meccanismi aggiudicativi.
Peraltro è la stessa Commissione europea ad evidenziare che, proprio a
causa del valore limitato di tale contenzioso, risulta talora difficilmente giustificabile
sul piano economico anche l’avvalersi dell’assistenza legale ( 88 ),
quanto meno per il consumatore.
Qualora invece il mediatore effettui una expert evaluation, è connaturale
all’incarico affidatogli il valutare adeguatamente il caso, siccome gli è richiesto
di rendere un parere pro veritate sulla vertenza. Nulla esclude che le
parti, una volta acquisito quest’ultimo – vuoi in via riservata, vuoi perché
trasfuso nella proposta aggiudicativa con modalità adeguate a salvaguardaree
il riserbo della mediazione – possano valutare in separata sede l’opportunità
di prenderlo in considerazione, prendendosi il tempo necessario per
farlo e ricorrendo all’ausilio di propri consulenti, qualora questi ultimi fossero
stati assenti durante la mediazione.
6. – Alla luce di quanto in precedenza illustrato, la mediazione costituisce
dunque un meccanismo conoscitivo offerto ai litiganti, finalizzato a
consentire loro di determinare in modo veramente consapevole se e come
definire un conflitto mediante un accordo.
Nella tecnica di mediation, inoltre, l’insorgere della consapevolezza viene
agevolato – se non addirittura reso possibile – ripristinando la comunicazione
tra i litiganti, missione che il mediatore realizza facendo scendere i toni del
( 88 ) Considerando n. 13 alla Raccomandazione del 2001; considerando nn. 3 e 18 a quella
del 1998.

SAGGI 123
conflitto, e cioè consentendo alle parti di riconoscerne le reali ragioni e porre
termine all’escalation di ostilità che solitamente precede l’azione in giudizio.
In altre parole, la mediazione aiuta le parti a superare i blocchi psicologici
e conoscitivi, che sovente impediscono loro di definire in via volontaria
il conflitto.
A siffatte affermazioni solitamente si eccepisce che tale azione potrebbe
al massimo servire per le “beghe di pianerottolo o famigliari”, ma sarebbe
pienamente inutile, se non ridicola, per il mondo delle controversie d’affari,
ove le parti agirebbero sempre in modo razionale e con piena consapevolezza,
anche grazie all’ausilio dei propri consulenti sicuramente presenti.
A minare forse simile convincimento soccorre nuovamente l’esperienza
maturata da Draetta nel mondo degli arbitrati commerciali internazionali,
che –per il valore delle controversie, la preparazione culturale delle parti
e la folta presenza di consulenti – rappresenta quanto di più antitetico è immaginabile
rispetto alle menzionate “beghe”:
“È lecito domandarsi . . . cosa porti le parti ad una disputa arbitrale contraria al good business
judgement di cui ogni operatore economico dovrebbe essere fornito e destinata,
fra l’altro a deteriorare inevitabilmente le relazioni commerciali tra le parti.
Il fatto è che non sempre le parti agiscono razionalmente nell’iniziare un arbitrato e
l’indagine sulle motivazioni irrazionali che possono portare le parti ad un tale passo richiederebbe
a volte l’ausilio di uno psicologo.
Spesso si scopre che tra i capi-azienda delle rispettive parti esiste una profonda animosità,
determinata dalla sensazione di avere subito presunti torti di cui ci si vuole vendicare,
oppure vi è semplicemente una insuperabile antipatia personale. È la sindrome
del “gliela farò pagare” che prevale sul buon senso, offusca la ragionevolezza della decisione
di ricorrere all’arbitrato ed, in particolare, impedisce una obiettiva valutazione della
fondatezza delle proprie ragioni.
In altri casi, i capi-azienda sono semplicemente mal consigliati dai propri collaboratori,
inclusi i propri legali esterni e interni, i quali, attraverso il ricorso all’arbitrato,
possono essere tentati di giustificare i propri errori o ritardare il momento in cui tali errori
possono venire in evidenza con effetti pregiudizievoli per le loro carriere. Si innesta
così una perversa spirale di mal riposte aspettative di successo, che si rinforzano a
vicenda, ma che spesso sono destinate a scontrarsi con la spiacevole realtà di un lodo
sfavorevole ( 89 ).
...
La domanda di arbitrato è una dichiarazione di guerra, alla quale i difensori dell’attore
non assumono certo toni conciliativi, ma tendono ad amplificare al massimo le proprie
pretese, anche a costo di inserirvene di irragionevoli. Nella risposta la controparte
inevitabilmente cadrà negli eccessi opposti. Il divario tra le posizioni delle parti tenderà
ad allargarsi e quel poco di clima amichevole che poteva ancora sussistere nel corso del-
( 89 ) Draetta, op. cit., p. 11.

124 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
le precedenti trattative tra tecnici od altri operativi svanirà come nebbia al sole, spazzato
vi da difensori che fanno il loro mestiere di litigators ( 90 ).
... i capi azienda raramente partecipano alle udienze arbitrali, Se lo facessero,
avrebbero probabilmente l’occasione di parlarsi tra loro e, al di là degli aspetti legali della
controversia, di esaminare concretamente i vantaggi, sulla base di pure considerazioni
di business, di una soluzione transattiva. Solo loro avrebbero l’autorità per farlo. Inoltre,
partecipando all’udienza, avrebbero anche l’opportunità di valutare in concreto il
comportamento dei legali che li rappresentano, specie con riguardo alla capacità di tali
legali di cogliere occasioni per soluzioni transattive ( 91 ).
...
... vi sono momenti nella procedura arbitrale in cui lo sviluppo delle rispettive argomentazioni
rende possibile alle parti di comprendere con maggiore obiettività le eventuali
debolezze delle proprie e il livello di fondatezza di quelle avversarie. Questi momenti
dovrebbero essere colti dai difensori delle parti per un utile tentativo di conciliazione.
In verità, la mia personale esperienza è che raramente i difensori delle parti colgono
queste occasioni o le prospettano alle parti che li hanno rispettivamente nominati.
Le ragioni possono essere molteplici. . . . vi è innanzitutto un elemento di carattere psicologico,
dovuto al fatto che i difensori delle parti sono addestrati al contenzioso (sono dei
litigators) e meno addestrati a negoziare accordi, . . . La forma mentis del difensore di parte,
in altri termini, lo porta a combattere fino alla fine con l’obiettivo di vincere. . . . Una componente
essenziale di tale forma mentis è quella di considerare ogni approccio conciliativo
verso la controparte come una manifestazione di debolezza, rectius di temere che la controparte
possa considerarlo tale. . . . Questo atteggiamento di chiusura, però, a volte rasenta
l’irragionevolezza. È difficile discernere, in tali casi, se si è in presenza di una semplice
preclusione patologica verso l’interruzione della procedura arbitrale (criticabile quanto si
voglia, ma lecita) ovvero di un comportamento non conforme all’etica professionale ( 92 )”.
È doveroso puntualizzare che l’autore citato è ben conscio della necessità
di evitare ingiuste generalizzazioni. Cosa assolutamente indiscutibile.
Si spiega così la ragione per cui le controversie commerciali internazionali
sono state una culla della mediazione, come testimoniato sia dall’attenzione
prestata a tale fenomeno dall’UNCITRAL ( 93 ), sia dalla circostanza che le
organizzazioni arbitrali più famose prestano anche tale servizio, disciplinato
da appositi regolamenti (uno per tutti, le citate ADR rules della ICC).
( 90 ) Grassetto e sottolineatura da me aggiunti.
( 91 ) Draetta, op. cit., p. 17.
( 92 ) Draetta, op. cit., pp. 41 e 42.
( 93 ) Nel 1980 l’UNCITRAL ha elaborato le Regole di conciliazione (adottate il 4 dicembre
1980 dall’Assemblea Generale con Risoluzione 35/52), pensate come un sistema procedurale
cui le parti possano volontariamente richiamarsi, quando intendono disciplinare l’attività
di un terzo che interviene per aiutarle a raggiungere una transazione. Circa venti anni dopo è
seguito il Modello di legge uniforme sulla conciliazione/mediazione delle controversie commerciali
internazionali, cit.

SAGGI 125
Inoltre si comprende inequivocabilmente l’assoluta opportunità che
agli incontri di mediazione partecipino le parti personalmente, evitando di
farsi assistere da procuratori all’uopo nominati. Difatti, per essere realmente
efficace, l’attività del mediatore deve poter raggiungere direttamente i litiganti
stessi, perché altrimenti questi ultimi non riuscirebbero a beneficiare
di quanto emerge grazie al procedimento cognitivo guidato dal mediatore,
né della relativa catarsi quando utile. La stessa “fase esplorativa” nemmeno
avrebbe modo di svilupparsi in modo adeguato, poiché non si riuscirebbe
ad attingere a tutte le informazioni di cui solo le parti sono detentrici,
quali l’identificazione dei rispettivi interessi.
Chiarito ciò sul piano pratico, dal punto di vista giuridico né la Direttiva,
né il Decreto Legislativo impongono che alla mediazione partecipino le
parti personalmente. Il farlo è dunque lasciato alla loro libera scelta, decisione
che dovrebbe forse ispirarsi a criteri di ragionevolezza e opportunità
nonché avvenire in piena consapevolezza.
Ecco perché il Decreto Legislativo obbliga i difensori a fornire adeguate
informazioni ai loro clienti sull’esistenza e sulla natura della mediazione ( 94 ).
Siccome quest’ultima rappresenta una modalità di condurre le trattative in
sede extragiudiziale, detto adempimento dovrebbe compiersi all’atto di ricevere
l’incarico professionale e non solo prima di autenticare la sottoscrizione
della procura alla lite.
Alla luce di quanto sopra nonché di quanto si dirà immediatamente in
appresso, si evince forse il reale significato della condizione di procedibilità
introdotta dal Decreto Legislativo, che trascende le relative implicazioni in
sede processuale. Verosimilmente il vero suo valore è semplicemente il
portare le parti a contatto con la mediazione, sì da permettere loro di sperimentarla
e trarne poi le debite conclusioni con cognizione di causa. In definitiva,
quindi, il voler superare ad ogni costo la mediazione, senza mai tentare
di trarne eventualmente vantaggio, ma considerandola sempre come
un fastidioso incombente burocratico, va semplicemente a detrimento solo
delle parti e di nessun altro.
7. – Indiscussa l’utilità del comporre amichevolmente una controversia,
sussiste però una differenza fondamentale nel farlo mediante una transa-
( 94 ) Decreto Legislativo, art. 4, comma 3. L’utilità di una capillare e corretta informazione
sulla mediazione è oggi riconosciuta da molte associazioni di categoria del mondo imprenditoriale
(come emerge da un loro documento congiunto, oggetto di trattazione in nota successiva),
che hanno pertanto invitato il Governo a predisporre apposite azioni divulgative,
conformemente a quanto stabilito dalla Direttiva all’art. 9.

126 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
zione ovvero mediante un accordo raggiunto in sede di mediazione (la
“conciliazione ”, secondo il Decreto Legislativo) ( 95 ).
La transazione rappresenta un accordo in perdita per entrambe le parti
(una relazione “lose to lose”) o, quanto meno per una di esse, se l’altro rinuncia
a mere pretese prive di reale fondamento (“win to lose”). Idea perfettamente
tradotta nella nozione legale di transazione del nostro codice civile
( 96 ). Quale conseguenza, la transazione è sì utile perché chiude una lite,
ma lascia l’amaro in bocca e poco giova a rinsaldare rapporti già pregiudicati
per effetto del contenzioso, sfociato o meno in un processo. Tuttavia, la
transazione è spesso la strada obbligata, quando il conflitto viene composto
limitandosi a dare una diversa sistemazione ai beni o ai rapporti che sono
specifico oggetto della lite. Usando un’immagine, si tratta della solita “coperta
stretta”, la cui disposizione viene semplicemente modificata: se però
essa deve continuare a scaldare tutti, il futuro non appare molto roseo per
chi si trova a condividerla.
In mediazione, soprattutto con la tecnica di mediation, si cerca invece di
aiutare le parti a trovare – se materialmente possibile – un accordo che le
soddisfi entrambe ( 97 ) (“win to win”), puntando a costruirlo sulla base dei loro
rispettivi interessi. Se si individua un modo per farli collimare, è verosimile
che le parti accettino di definire la lite mettendo in gioco – cosa lecita,
trattandosi di diritti disponibili – anche beni o rapporti diversi da quelli controversi.
L’immagine solitamente usata è quella di “ingrandire la torta”, manovra
che consente di liberarsi dagli angusti movimenti imposti per forza di
cose da una “coperta stretta”. Per contro, quando le circostanze consentono
unicamente di raggiungere un’intesa assimilabile a una transazione, il farlo
in mediazione tende comunque a favorirne l’accettazione, mitigando la
sensazione di trangugiare uno sciroppo amaro.
In tale ottica si comprende allora perché, anche qualora il contenuto sia
pressoché identico, una conciliazione in mediazione può risultare migliore
di una transazione, soprattutto qualora le parti siano destinate a restare legate
da un rapporto economico o personale (si pensi nuovamente a una successione
ereditaria: diviso il patrimonio, permangono i legami famigliari).
Proprio in questi giorni, peraltro, le principali associazioni imprendito-
( 95 ) Art. 1, comma 1, lettera b) del Decreto legislativo.
( 96 ) Art. 1965 c.c.
( 97 ) In un campo diverso, l’idea di un “metodo senza perdenti” ha ispirato il lavoro di
Gordon, Genitori efficaci, Molfetta, 1970 (trad. it. del libro di detto autore Parent Effectiveness
Training), finalizzato a “portare la disciplina in casa attraverso la gestione efficace dei conflitti”
famigliari.

SAGGI 127
riali italiane – attive nel settore agricolo, artigianale e industriale – hanno riconosciuto
pubblicamente l’utilità della mediazione, in quanto “tutela gli
interessi del mercato” ( 98 ). Forse è un segnale da non trascurare.
Ciò detto in via generale ed astratta, vediamo adesso la ragione per cui
la mediation pare particolarmente utile per affrontare le controversie ove le
parti non possono permettersi di rovinare i rapporti che le legano ( 99 ), com’è
ad esempio nei rapporti di subfornitura nonché nel caso di operazioni di
outsoursing.
Utilizziamoli come banco di prova.
Secondo la vigente normativa italiana ( 100 ), la subfornitura è definita come
il contratto con cui “un imprenditore si impegna a effettuare per conto di
un’impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime
forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti
o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati
( 98 )“La riforma della mediazione civile e commerciale rappresenta in Italia una occasione
importante per ridurre il contenzioso e tutelare gli interessi del mercato”: tale dichiarazione, dai
toni netti ed inequivocabili, è portata da un documento congiunto sottoscritto dalle seguenti
associazioni di categoria: Confederazione italiana dell’agricoltura, Coldiretti, Compagnia
delle opere, Confagricoltura, Condapi, Confcooperative, Confindustria, Lega delle cooperative,
Rete imprese Italia. Oltre alle predette associazioni (rappresentanti i fruitori del servizio
di mediazione), il medesimo documento è stato altresì sottoscritto da: Consiglio nazionale
degli architetti, Consiglio nazionale commercialisti ed esperti contabili, Consiglio nazionale
dei geometri e dei geometri laureati, Consiglio nazionale degli ingegneri, Unioncamere (rappresentanti
invece alcuni tra i potenziali prestatori del servizio stesso). Il testo integrale verrà
pubblicato su La mediazione, 2011. Mediante detto documento, i firmatari manifestavano la
propria contrarietà a uno slittamento nel tempo dell’entrata in vigore – fissata per il 20 marzo
2011 – della condizione di procedibilità introdotta dall’art. 5 del Decreto Legislativo, ventilata
invece in Parlamento in occasione della discussione sulla ratifica del decreto legge 29 dicembre
2010 n. 225 (“milleproproghe 2010”). In effetti, quest’ultimo non prevedeva originariamente
alcun differimento al riguardo. L’idea di spostare tale data è dunque emersa in sede
di conversione. Durante i lavori della competente commissione, alcuni senatori avevano proposto
il rinvio di un anno, cosa auspicata da organizzazioni espressione dell’avvocatura. Facendo
proprie le istanze portate dal citato documento congiunto, il Governo è intervenuto
nel dibattito parlamentare mediante un proprio emendamento, volto a limitare tale rinvio solo
a due materie: le controversie condominiali e quelle sulla responsabilità civile derivante
dalla circolazione di veicoli e natanti, nelle quali le imprese sono solitamente poco coinvolte,
fatta ovviamente eccezione per quelle assicurative. In tal senso si è quindi orientata la commissione
e successivamente l’aula. Si è così pervenuti al testo infine adottato nella legge di
conversione.
( 99 )Per una più ampia trattazione, si rinvia a Aa.Vv., ADR: la negoziazione assistita nei
conflitti economici – Guida alla conciliazione e al mini trial, Milano, 2005.
( 100 ) Legge 18 giugno 1998, n. 192, cit.

128 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un
bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologie,
modelli o prototipi forniti dall’impresa committente” ( 101 ). Da tale nozione
sono però esclusi “i contratti aventi ad oggetto la fornitura di materie prime,
di servizi di pubblica utilità e di beni strumentali non riconducibili ad attrezzature”
( 102 ).
È noto come la dottrina giuridica ( 103 ) abbia – da subito – sollevato le
proprie perplessità sulla portata di detta definizione, in quanto non paiono
facilmente individuabili quali sono i rapporti contrattuali effettivamente
presi in considerazione, al fine di assoggettarli ad una disciplina speciale,
volta a tutelare la parte debole, individuata nel subfornitore. Dal punto di
vista economico, infatti, i rapporti di subfornitura costituiscono un insieme
più ampio di quello individuato dalla legge, giacché nel primo confluiscono
tipologie piuttosto eterogenee, sintetizzabili nel seguente modo. In primo
luogo, la fornitura continuativa di prodotti realizzati ad hoc per l’acquirente,
da lui poi incorporati nel proprio prodotto. In secondo luogo, l’esecuzione
di lavorazioni per conto del committente, e cioè su prodotti o componenti
destinati a quest’ultimo. In terzo luogo, la fornitura di prodotti finiti,
che il compratore poi inserisce per la commercializzazione nella propria
gamma. In quarto luogo, la fornitura di attrezzature destinate ad un impianto
produttivo. In quinto luogo, infine, la fornitura di servizi per il funzionamento
dell’impresa del committente.
Siffatte relazioni vengono solitamente formalizzate ricorrendo agli
schemi contrattuali propri del settore industriale ove operano le imprese
coinvolte, e dunque contratti di vendita, di somministrazione, di appalto
ovvero d’opera. Di conseguenza, la subfornitura industriale rappresenta in
realtà il contesto economico al cui interno detti contratti vengono conclusi
e nel quale si collocano le relazioni tra le parti, caratterizzate da un rapporto
non paritario a sfavore del subfornitore, siccome tendenzialmente quest’ultimo
può essere facilmente sostituito da un momento all’altro con un
suo concorrente, senza che ciò comporti particolari traumi per l’organizza-
( 101 )Per l’applicazione del diritto comunitario della concorrenza agli accordi di subfornitura,
si vedano i recenti Orientamenti della Commissione sulle restrizioni verticali, in G.U.C.E.,
C 130, 19 maggio 2010, p. 1, punto 22.
( 102 ) Art. 1 della legge 18 giugno 1998, n. 192, cit.
( 103 )Per tutti: Granieri, La subfornitura, in Cendon (a cura di), I nuovi contratti nella
prassi civile e commerciale. Integrazione e collaborazione, XIV, Torino, 2004, p. 657; Colangelo,
Subfornitura, dipendenza economica ed obbligo di contrarre, in Danno e resp., 2009, p. 1000,
cui si rinvia anche per la bibliografia in materia.

SAGGI 129
zione produttiva di chi utilizza nel proprio ciclo produttivo o commerciale
le prestazioni del subfornitore.
In talune circostanze, però, la debolezza del subfornitore si traduce in
uno stato di vera e propria dipendenza economica, secondo la legge sussistente
quando il committente riesce ad imporre nel contratto un eccessivo
squilibrio di diritti e obblighi, mentre il subfornitore non è in grado di reperire
sul mercato alternative soddisfacenti. In tali ipotesi, viene vietato al
committente di abusare della propria preponderante posizione di forza. Siffatta
condotta può consistere anche nel rifiuto di vendere ovvero nel rifiuto
di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente
gravose, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in
atto ( 104 ). A ben vedere, però, così come costruita, la norma tende a sovrapporre
la situazione della dipendenza economica a quella del suo abuso, siccome
per ravvisarsi la prima è necessario accertare non un mero squilibrio
tra la posizione delle parti, ma una condizione eccessivamente sbilanciata:
il che porta facilmente ad identificare o confondere quest’ultima con l’abuso
stesso.
Tenendo conto del citato quadro giuridico di riferimento, passiamo ad
esaminare le peculiarità delle liti in materia di subfornitura, il cui oggetto
tende solitamente a vertere sui seguenti punti: ritardi o inadempimenti nei
pagamenti dei corrispettivi per le forniture; richieste di sconti non pattuiti;
imposizione di nuove specifiche tecniche, comportanti maggiori costi per il
subfornitore; interruzioni del rapporto di subfornitura ovvero modificazione
delle sue condizioni; responsabilità per i vizi, ove il problema tende a focalizzarsi
sul capire in capo a chi effettivamente grava la relativa responsabilità,
qualora sia il prodotto finale a manifestare il difetto e non risulti immediato
stabilire se ciò dipenda da quanto realizzato dal subfornitore ovvero
dal lavoro di assemblaggio eseguito dal committente ovvero dalla progettazione
ovvero da altri componenti riconducibili a soggetti terzi.
Tali controversie assumono peculiari connotazioni in considerazione
della posizione in cui versa il subfornitore, il quale è solitamente, ma non
necessariamente, un piccolo o medio imprenditore svolgente un’attività ritagliata
sulle esigenze della committenza, perlopiù in regine di esclusiva. A
tal fine, egli ha spesso sostenuto significativi investimenti, che deve ammortizzare
confidando nella continuità delle commesse e che risultano difficilmente
convertibili per diversi impieghi ovvero per soddisfare ordinativi
provenienti da altri clienti.
( 104 ) Art. 9 della legge 192/1998, cit.

130 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Talora il subfornitore dispone di un significativo know-how, maturato
nel corso degli anni lavorando per il proprio committente: esperienza che
gli consente di collaborare con quest’ultimo, onde migliorare il prodotto finale.
In certi casi, il contributo del subfornitore diviene addirittura determinante,
in quanto va ad integrare conoscenze perdute o non più sviluppate
dal committente. Quando ciò accade, il rapporto tra le parti recupera un
certo equilibrio, siccome il committente diviene a sua volta legato al
subfornitore, non potendo permettersi di perdere la collaborazione di quest’ultimo,
pena l’uscire dal mercato.
Altro possibile fattore di parziale riequilibrio è l’importanza per il committente
di ricevere una fornitura continua ed ininterrotta: tale elemento risulta
però meno significativo del precedente, siccome il committente può
comunque organizzarsi per tempo, onde gestire in modo efficiente il passaggio
da un subfornitore all’altro. Per contro, la debolezza del subfornitore
si manifesta nella sua pianezza, quando egli sia facilmente sostituibile da
un momento all’altro con un proprio concorrente.
Fatta eccezione per quest’ultima situazione, preservare il rapporto tra le
parti diviene un’esigenza affatto non trascurabile per i litiganti (i quali ben
potrebbero essere più di due soggetti, ad esempio quando la controversia
coinvolge il committente ed i vari suoi subfornitori che rispettivamente
concorrono a realizzare i componenti assemblati nel prodotto finale) ( 105 ). A
ciò si aggiunga che, mentre essi si confrontano a causa della lite, può intervenire
con effetto dirompente la reazione del cliente servito dal committente
stesso, rovinando così gli affari ad entrambi. Viste altresì le incertezze
sul quadro giuridico di riferimento, derivanti dall’assenza di un orientamento
uniforme nella giurisprudenza (che va a discapito della parte debole) ( 106 ), si
evince allora l’importanza della mediazione.
Passando alle controversie tra imprese nascenti nel contesto di quelle
operazioni di decentramento produttivo di attività specialistiche che, nell’ottica
economica, vengono definite outsourcing ( 107 ) o “esternalizzazione”,
( 105 ) Se la lite coinvolge più di due soggetti, possono insorgere rilevanti difficoltà nell’operatività
delle clausole arbitrali eventualmente inserite nei contratti di subfornitura: al riguardo,
si veda Granieri, La subfornitura, cit., p. 419.
( 106 ) Sparano, La legge sulla subfornitura. Intervento, inapplicato, per le piccole e medie imprese,
in Diritto e Giustizia, suppl. al n. 3 del 22 gennaio 2005, p. 12.
( 107 )Per un approfondimento: Ferrando e Berta, I contratti di outsourcing e di global
maintenance service, in Cendon (a cura di), I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale,
cit., p. 395; Rosboch, voce Outsourcing (diritto privato), in Digesto, disc. priv., sez. civ., Agg.,
2003, p. 993.

SAGGI 131
qui, rispetto ai casi di subfornitura, tende sostanzialmente ad accentuarsi
l’autonomia dei soggetti cui viene affidato – senza troppa ingerenza nella loro
organizzazione aziendale, giacché questi ultimi risultano spesso disporre
di maggiori conoscenze o capacità tecniche in materia – l’espletamento di
una parte dei processi produttivi o dei servizi dell’impresa che procede al
decentramento, la quale così ne cessa (o nemmeno ne inizia) la realizzazione
in proprio.
Più nel dettaglio, per outsourcing si intende essenzialmente una formula
organizzativa imprenditoriale, ispirata dall’idea che un’impresa deve concentrare
i propri sforzi su quanto rappresenta il core business, ricorrendo invece
a soggetti terzi per lo svolgimento di tutte le altre attività ad esso strumentali
o complementari.
I vantaggi consistono nel ridurre i costi operativi (aumentando quelli
variabili e riducendo quelli fissi) ed i rischi di gestione, da un canto, nonché
nell’accedere a forniture specializzate di prodotti, dall’altro.
L’altra faccia della medaglia è la perdita del controllo su fasi del processo
aziendale che, più sono ampie, più aumenta il pericolo di intaccare lo
stesso core business ovvero di pregiudicarne lo sviluppo futuro. Inoltre,
l’impresa che esternalizza tende a trovarsi in balia dei propri collaboratori, i
quali divengono magari in grado di paralizzarne o pregiudicarne l’attività,
sopratutto se svolgono funzioni per essa strategiche. Sotto questo aspetto,
la situazione può risultare anche antitetica rispetto a quella del subfornitore
in stato di dipendenza economica, ma vicina a quella in cui egli versa quando
ha acquisito un importante know-how nelle lavorazioni fatte per conto
del committente.
Dal punto di vista giuridico, l’outsourcing non rappresenta una specifica
tipologia di contratto, ma si tratta di un’attività che richiede necessariamente
la predisposizione di un’apposita e molto dettagliata contrattualizzazione.
Siccome l’outsourcing presuppone una stretta collaborazione tra le parti
coinvolte, per formalizzarla talora si ricorre agli strumenti tipici del diritto
societario, costituendo società partecipate o associazioni in partecipazione
ovvero, ma più raramente, consorzi, cui l’impresa che decentra spesso conferisce
un proprio ramo di azienda. Altra via per raggiungere il medesimo
risultato è la scissione di quest’ultima in due distinte società: una rimane
detentrice del core business e non subisce modificazioni proprietarie; l’altra
riceve in dote l’attività esternalizzata e viene aperta alla partecipazione di
nuovi soci o ceduta loro.
Conseguentemente, quando tali operazioni sono ispirate da reali esigenze
imprenditoriali (e cioè non nascondono invece l’intento di dismettere
di fatto rami d’azienda improduttivi, ricorrendo ad un sistema meno ap-

132 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
pariscente per l’opinione pubblica e le relazioni sindacali), viene a crearsi
tra le parti coinvolte un legame molto stretto, a “filo doppio”.
In un simile contesto, un conflitto rischia allora di risultare fortemente
distruttivo per tutti i litiganti, a prescindere dagli esiti dell’eventuale decisione
assunta in sede contenziosa, dopo una durata processuale peraltro suscettibile
di dilatarsi a causa della complessità tecnico/giuridica della relativa
vertenza, spesso comportante la necessità di procedere ad operazioni peritali
affidate a consulenti d’ufficio, le cui conclusioni spesso condizionano
fortemente la pronuncia del giudicante.
Infatti, quando le aziende dei partecipanti divengono fortemente integrate
per effetto dell’operazione di outsourcing, i reciproci contributi non risultano
rapidamente rimpiazzabili. Pertanto, la rottura dei rapporti è talora
suscettibile di provocare addirittura la paralisi dell’impresa che ha decentralizzato,
mentre per le sue controparti significa quanto meno perdere un
cliente importante (quando non fondamentale), sulle cui esigenze è stata
modellata una rilevante parte dell’attività aziendale. Si comprende, allora,
l’effetto deletereo di una controversia non rapidamente risolta in modo
pragmatico: a causa del forte rallentamento o della paralisi della propria attività
aziendale, chi ha decentralizzato ha buone probabilità di risultare inadempiente
verso i clienti finali e di perderli a sua volta; entrambe le parti subiscono
gravi perdite, da cui non è escluso che nei casi più gravi discenda il
fallimento, cosa che vanifica l’utilità di qualsiasi azione risarcitoria, qualora
l’insolvenza colpisca il responsabile del disastro.
Evidente l’analogia con la pericolosità dei conflitti nell’ambito delle
joint ventures, specie se le partecipazioni sono paritarie fra le società-madri
(che – come si è detto – vengono talora usate per realizzare operazioni di
outsourcing): in tale ipotesi, oltre a presentare gli aspetti già analizzati, il
conflitto si arricchirà di tutte le intricate problematiche di carattere societario
relative alla gestione dell’impresa comune.
Duttilità ed immediatezza, dunque, le esigenze prioritarie per affrontare
siffatti litigi. Giacché la risposta adeguata potrebbe derivare dalle tecniche
ADR, sarebbe piuttosto imprudente ignorarle, e ciò sia nell’ipotesi in
cui per i litiganti la soluzione migliore risulti continuare la relazione superando
il conflitto, sia nell’ipotesi opposta, dove diviene importante pervenire
alla cessazione dei rapporti nel modo per tutti meno traumatico.
Per le liti nascenti da operazioni di outsourcing, sul piano giuridico il tentativo
obbligatorio di conciliazione scatta se il rapporto, instauratosi tra le
parti per effetto di detta operazione organizzativa, è riconducibile alla citata
nozione legale di subfornitura. Sul piano pratico, però, spesso la soluzione
consensuale del conflitto si mostra essere l’unica strada verosimilmente

SAGGI 133
percorribile con effettivo vantaggio per le parti. Ecco dunque il terreno per
la mediazione facoltativa.
In definitiva, se si guarda alle controversie rispettivamente scaturenti
dai rapporti di subfornitura e di outsoursing ponendosi nell’ottica dell’opportunità
economica per le imprese coinvolte in siffatte liti, visuale da cui
esulano i profili di natura processuale, sfuma in sostanza ogni rilevante differenza
tra la mediazione obbligatoria e quella facoltativa.
8. – Alla luce delle precedenti mere riflessioni, si paleserebbe forse il
motivo per cui la mediazione “risponde agli interessi del mercato” ( 108 ), da un
canto, e viene disciplinata dal Decreto Legislativo in modo verosimilmente
coerente ai precetti sia comunitari (ferma la necessità di evitare una proposta
aggiudicativa, se la lite ha natura trasfrontaliera e non rientra tra i reclami
dei consumatori) sia costituzionali, dall’altro.
Il mediatore, inoltre, non è affatto in competizione con il magistrato o
l’arbitro. Soprattutto quanto egli ricorre alla tecnica di mediation, l’attività
del primo è fondata su presupposti (l’approccio sistemico al contenzioso)
completamente antitetica a quella dei secondi. Pertanto tale mediatore vanifica
se stesso, quando con presunzione e maldestrezza egli si atteggia da
giudice, dimenticando che la propria funzione è invece l’aiutare le parti a
definire il conflitto in via volontaria, favorendo il dialogo e la consapevolezza
nei dovuti modi.
Mediatore e magistrato sono dunque complementari. L’uno interviene
durante le trattative in sede extragiudiziaria, ove – nel campo dei diritti disponibili
– regna sovrano l’interesse economico e relazionale delle parti in
lite. L’altro (e solo egli) rende giustizia, applicando il diritto alle singole fattispecie
mediante gli strumenti processuali predisposti dall’ordinamento
giuridico cui appartiene.
( 108 ) Documento congiunto in precedenza citato.

ERNESTO CAPOBIANCO
Mediazione obbligatoria e Arbitro Bancario Finanziario
Sommario: 1. La disciplina della mediazione obbligatoria e i contratti bancari e finanziari:
l’alternativa nella scelta del meccanismo di soluzione stragiudiziale delle controversie.
– 2. L’Arbitro Bancario Finanziario e la sua « ibrida » natura: conseguenze sulla qualificazione
della « decisione » dell’organismo. – 3. Verifica delle condizioni di « alternatività
». Il carattere non assoluto dell’alternativa: limitazioni di tipo soggettivo, oggettivo,
convenzionale e territoriale. – 4. Il possibile rapporto tra procedimento dinanzi all’Arbitro
Bancario Finanziario e la disciplina della mediazione. Le relazioni col processo. –
5. Rilievi conclusivi, pronostici e proposte.
1. – La disciplina sulla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie
civili e commerciali (d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), all’art. 5, comma 1,
annovera tra i settori per i quali è obbligatorio il ricorso alla mediazione, quello
dei contratti bancari e finanziari. Il carattere massificato di tali contratti e il
progressivo aumento della litigiosità registratasi negli ultimi anni in materia
costituiscono le ragioni poste a base della scelta legislativa dell’obbligatorietà
( 1 ). La norma prevede anche che in dette materie sia possibile proporre, in alternativa
alla mediazione prevista dal d.lgs. n. 28 del 2010, « il procedimento di
conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il
procedimento istituito in attuazione dell’art. 128-bis del testo unico delle leggi
in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre
( 1 ) In questo senso la relazione illustrativa al d.lgs. n. 28 del 2010, sub art. 5. La scelta dell’obbligatorietà
è, nella medesima relazione, per questa, come per le altre materie interessate
dall’art. 5, giustificata dalla circostanza che solo l’allargamento della condizione di procedibilità
ad una vasta serie di rapporti « possa garantire alla nuova disciplina una reale spinta deflattiva
e contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa delle controversie
». Questi propositi rischiano tuttavia di essere disattesi qualora la Corte costituzionale dovesse
ritenere fondata la questione di legittimità costituzionale posta da TAR Lazio, sez. I, 12
aprile 2011, in www.altalex.com/index.phpidnot=13920, il quale ha ritenuto rilevante e non
manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce
a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle
materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione),
secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve
essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice).

SAGGI 135
1993, n. 385» ( 2 )e ciò sulla base del convincimento che « il settore dei contratti
di servizi già vanta diffuse esperienze di composizione bonaria, che potranno
essere messe utilmente a profitto anche nel nuovo procedimento di mediazione
introdotto [ . . . ] sul presupposto che gli organi ivi disciplinati offrano
già oggi adeguate garanzie di imparzialità ed efficienza » ( 3 ).
Sta di fatto, tuttavia che, mentre il procedimento di conciliazione previsto
per le controversie concernenti i servizi e le attività di investimento dal
d.lgs. n. 179 del 2007 (e dal regolamento Consob del 29 dicembre 2008) è un
vero e proprio procedimento di conciliazione (v. art. 4 d.lgs. n. 179 del 2007,
artt. 7-16 reg. Consob), il procedimento istituito in attuazione dell’art. 128-
bis t.u. banc. è un procedimento a contenuto decisorio ( 4 ). Sicché, mentre
per quanto attiene alle problematiche relative alle controversie relative alle
attività e ai servizi di investimento le possibili differenze tra il procedimento
di cui alla normativa generale sulla mediazione e quello, più specifico,
dettato dalla normativa settoriale, per il loro carattere omogeneo, possono
essere più facilmente apprezzate e consentono una più facile comparazione
in vista della scelta « alternativa » ipotizzata dal legislatore, per quanto attiene
a quelle destate dalle controversie relative a operazioni e servizi bancari
e finanziari ( 5 ) la comparazione e la scelta sono invece meno agili. Si
rende quindi necessaria qualche riflessione al riguardo.
2. – Il sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie in campo
bancario è stato attuato con modalità differenti da quanto è accaduto in
quello, contiguo, dei servizi di investimento.
In quest’ultimo infatti la legge prevede la possibilità di ricorso sia al
meccanismo della conciliazione sia a quello dell’arbitrato mediante l’istituzione
di una Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob e l’ado-
( 2 ) Non sembrano dello stesso avviso Guccione e C.A. Russo, L’Arbitro Bancario Finanziario,
in Nuove leggi civ., 2010, p. 476 i quali non pongono la questione in termini di alternatività
ma di esclusività delle funzioni dell’organismo istituito ai sensi dell’art. 128-bis. t.u. ai fini
di quanto disposto dall’art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010.
( 3 ) Relazione illustrativa, cit.
( 4 ) Per un rapido sguardo d’insieme ai vari strumenti di risoluzione delle controversie in
ambito bancario e finanziario cfr. Bruschetta, Le controversie bancarie e finanziarie, in Contratti,
2010, p. 422 ss.
( 5 ) La delimitazione di criteri delle reciproche competenze tra la Camera di conciliazione
e arbitrato istituita presso la Consob e il sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie
di cui all’art. 128-bis, non sempre facilmente praticabile, dovrebbe restare affidata a un
protocollo d’intesa tra questi ai sensi dell’art. 4, comma 2, reg. Consob 29 dicembre 2008. Utili
indicazioni in Guccione e C.A. Russo, L’Arbitro Bancario Finanziario, cit., p. 490 ss.

136 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
zione di due diversi procedimenti, l’uno conciliativo (artt. 4 d.lgs. n. 179 del
2007 e 7-16 regol. Consob), l’altro arbitrale (art. 5-6 d.lgs. cit. e 17-34 reg.
cit.), destinato il primo a sfociare in una soluzione autonoma (accordo delle
parti da documentarsi in apposito verbale: art. 14 reg. cit.), il secondo in
una soluzione eteronoma, procedimentalizzata secondo il modello dell’arbitrato
amministrato (lodo arbitrale sempre impugnabile per violazione di
norme di diritto: art. 5, comma 4, d.lgs. cit.) ( 6 ).
Nel campo dei servizi bancari e finanziari il citato art. 128-bis t.u. banc.
si è limitato, invece, ad una previsione, dal tenore piuttosto vago, in base alla
quale « I soggetti di cui all’art. 115 t.u. aderiscono a sistemi di risoluzione
stragiudiziale delle controversie » rimettendo al Cicr, su proposta della Banca
d’Italia, la determinazione « dei criteri di svolgimento delle procedure di
risoluzione delle controversie e di composizione dell’organo decidente, in
modo che risulti assicurata l’imparzialità dello stesso e la rappresentatività
dei soggetti interessati ». Il tutto senza pregiudizio per la possibilità di ricorso
da parte del cliente « in qualunque momento a ogni altro mezzo di tutela
previsto dall’ordinamento ». La previsione dell’art. 128-bis t.u. banc. è
stata attuata attraverso la delibera Cicr 29 luglio 2008, n. 275 che ha dettato
la disciplina dei sistemi stragiudiziali delineandone il campo di applicazione,
la struttura e le fondamentali regole procedurali, demandando alla Banca
d’Italia i compiti di nomina dei membri dell’organo decidente, di svolgimento
di attività di supporto tecnico ed organizzativo, nonché di emanazione
delle disposizioni applicative. Ad essa ha fatto seguito il provvedimento
della Banca d’Italia del 18 giugno 2009 avente ad oggetto « Disposizioni
sui sistemi di risoluzioni stragiudiziale delle controversie in materia di
operazioni e servizi bancari e finanziari » istitutivo dell’Arbitro Bancario Finanziario
(ABF) ( 7 ).
Si è detto che il procedimento di cui all’art. 128-bis t.u. banc. non è un
( 6 ) In argomento Colombo, La Consob e la soluzione extragiudiziale delle controversie in
materia di servizi di investimento, in Società, 2007, p. 8 ss.; Soldati, La camera arbitrale presso
la Consob per le controversie tra investitori ed intermediari, in Contratti, 2009, p. 423 ss.
( 7 ) In argomento Ruperto, L’«Arbitro Bancario Finanziario », in Banca, borsa, tit. cred.,
2010, I, p. 325 ss.; Capriglione, La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva
dell’ ADR, ivi, I, p. 261 ss.; Guizzi, Chi ha paura dell’Abf (una breve risposta a “La giustizia nei
rapporti bancari finanziari. La prospettiva dell’ADR”), in Riv. dir. comm., 2010, I, p. 665 ss.;
Guccione e C.A. Russo, L’Arbitro Bancario Finanziario, cit., p. 475 ss.; Costantino, La istituzione
dell’« Arbitrato Bancario Finanziario », in F. Auletta, Califano, Della Pietra, Rascio
(a cura di), Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli, 2010, p. 301; F. Auletta,
Arbitro bancario finanziario e « sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie », in Società,
2011, p. 85.

SAGGI 137
procedimento conciliativo. Prova ne è che l’art. 6, comma 4, del citato regolamento
Cicr prevede l’interruzione dello svolgimento del procedimento
qualora consti l’avvio di un tentativo di conciliazione. Sorge allora innanzitutto
il dubbio se il richiamo all’art. 128-bis effettuato dall’art. 5 del d.lgs. in
materia di mediazione sia o meno dotato di effettività. Ed invero potrebbe
trattarsi di un richiamo effettuato nella previsione che, in attuazione dell’art.
128-bis, il Cicr istituisca, sulla falsariga di quanto è avvenuto per i servizi
di investimento, anche dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle
controversie basati su meccanismi di tipo conciliativo, sì che la concreta
operatività dell’alternativa ipotizzata dalla norma in materia di mediazione
sarebbe destinata a prender vita solo con l’istituzione di siffatti ulteriori
meccanismi di ADR. Una tale soluzione sembra però esclusa da un lato dal
fatto che l’art. 128-bis, più o meno inconsapevolmente, non ha previsto la
conciliazione nell’ambito dei « sistemi » da esso contemplati. La norma,
pur nella sua già sottolineata laconicità, appare infatti puntuale nell’individuare
l’esigenza che la deliberazione attuativa del Cicr determini, oltre i criteri
di svolgimento delle procedure, quelli di composizione dell’organo
« decidente », lasciando così poco spazio a interpretazioni che consentissero
all’organo regolamentatore di prevedere l’istituzione di sistemi di tipo
conciliativo nei quali non si « decide » ma si « media » in vista dell’obiettivo
dell’accordo conciliativo. Lo stesso art. 5, comma 1, d.lgs. 28 del 2010, sembra
perfettamente allinearsi a tale conclusione nel momento in cui si fa carico
di precisare che, mentre nel campo dei servizi di investimento alla mediazione
ex art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010 è alternativo il solo procedimento della
conciliazione previsto dalla l. n. 179 del 2007 (e non invece pure l’arbitrato
da detta legge previsto), nel campo dei contratti relativi ai servizi bancari
e finanziari ad esso è alternativo « il procedimento istituito in attuazione
dell’art. 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia ».
In altri termini può dirsi che la condizione di procedibilità di cui all’art. 5
del d.lgs. n. 28 del 2010 nel settore dei contratti bancari e finanziari può essere
alternativamente soddisfatta attivando o il procedimento di mediazione previsto
da detto decreto, oppure il ricorso all’ABF che è un procedimento che
con la mediazione sembra aver poco a che fare visto che la controversia viene
« decisa » dal collegio di cui all’art. 3 della delibera Cicr il quale si pronuncia
con « decisione motivata [ . . .] assunta sulla base della documentazione raccolta
e delle previsioni di legge e regolamentari in materia, nonché dei codici
di condotta cui l’intermediario aderisca » (art. 6, comma 5, reg. Cicr).
Il procedimento dinanzi all’ABF, quindi: non sembra partecipi dei caratteri
della mediazione e, diversamente da questa, appare privo di quella
attitudine a comporre conflitti eliminando gli antagonismi tra le parti; non

138 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
consentirebbe di ristabilire la relazione intersoggettiva tra le parti attraverso
la loro conciliazione; l’atto risolutivo della controversia da parte di detto
organismo non sembra favorire, in quanto condizionato dalla necessaria
corrispondenza tra chiesto e pronunciato, soluzioni « atipiche » della controversia
non potendo investire diritti diversi da quello in contestazione ( 8 ).
Si tratterebbe allora di un procedimento che, non diversamente da un ordinario
procedimento dinanzi al giudice, si propone di distribuire ragioni e
torti ( 9 ).
Sbaglierebbe tuttavia chi ritenesse che la decisione dell’ABF possa considerarsi,
ad onta della definizione di « Arbitro » dato dalla Banca d’Italia all’organismo,
un lodo, come si trattasse di arbitrato, giacché che si tratti di un
arbitrato è escluso dalla norma, per altro verso innanzi richiamata dell’art.
6, comma 4, della deliberazione Cicr, la quale prevede che « qualora la controversia
sia sottoposta all’autorità giudiziaria ovvero a giudizio arbitrale nel
corso del procedimento, il collegio, verificato l’interesse del ricorrente alla
conclusione di quest’ultimo, può dichiararne l’estinzione », non essendo
possibile ipotizzare la concomitante perduranza di due arbitrati sulla medesima
controversia.
Che possa trattarsi di arbitrato è peraltro escluso dalla circostanza che, a
differenza di quanto ad esempio previsto dalla disciplina della l. n. 179 del
2007 in materia di controversie relative ai servizi di investimento, né la legge
(art 128-bis t.u. banc), né la delibera Cicr del 2008, contengono richiamo alcuno
alla natura di lodo della decisione, né tantomento all’art. 825 c.p.c. ( 10 ).
( 8 ) In questi caratteri si rinvengono solitamente i vantaggi della mediazione rispetto a
quelli offerti da altri sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie. Si veda al riguardo,
tra gli altri, Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 2004, p. 1201 ss.
( 9 ) E di fare altresì « giurisprudenza » se si considera che nella sez. IV, par. 2, delle disposizioni
Bankitalia del 18 giugno 2009, si prevede che la struttura centrale di coordinamento presso
la Banca d’Italia « gestisce e pubblica sul sito internet dell’ABF un archivio elettronico delle
decisioni dei collegi che ha la funzione di facilitare la consultazione e la diffusione degli orientamenti
seguiti dall’organo decidente ». Cfr. Banca d’italia, Sintesi dell’attività svolta dall’arbitro
bancario finanziario (abf) al 31 marzo 2010, in Foro it., 2010, V, c. 279 con Premessa di Costantino.
Entrambe le funzioni, da un lato quella « autenticamente decisoria . . . da svolgersi
in rigorosa applicazione delle norme di diritto » dall’altro quella « in senso lato nomofilattica »
sono sottolineate nel provvedimento dell’ABF Napoli, 6 luglio 2010, in www.judicium.it (e ivi il
commento di Maione, Profili ricostruttivi di una (eventuale) legittimazione a quo dei Collegi dell’Arbitro
bancario Finanziario) con il quale quest’ultimo si è ritenuto legittimato, in quanto organo
giudicante, a sollevare questioni di costituzionalità alla Corte Costituzionale.
( 10 ) Di soluzione aggiudicativa diversa dalla conciliazione e dall’arbitrato discorre Galletto,
Il modello italiano di conciliazione stragiudiziale in materia civile, Milano, 2010, p. 33.

SAGGI 139
Il « mistero » sulla natura della decisione dell’ABF è risolto dalla disposizione
dei commi 6 e 7 dell’art. 6 reg. Cicr che, nello stabilire che « l’intermediario
adempie alla decisione entro 30 giorni dalla comunicazione della
pronuncia, ovvero nel diverso termine previsto dalla medesima » e che
« nei casi di inadempimento o di ritardo nell’adempimento della decisione
ovvero nei casi di mancata cooperazione dell’ intermediario, l’inadempienza
è resa pubblica secondo le modalità stabilite dalla Banca d’Italia », collega
all’eventuale inadempienza dell’intermediario una mera conseguenza
sanzionatoria di tipo reputazionale ( 11 ). La pronuncia non produce allora alcun
effetto giuridico tra le parti e l’intermediario non è obbligato in senso
tecnico ad adempiere alla decisione ( 12 ). Si tratterebbe quindi di una sorta
di parere pro veritate mediante il quale l’organo esprimerebbe una valutazione
sulla controversia in atto tra l’intermediario e il cliente ( 13 ), salvo che
sulla decisione dell’organismo vada a convergere la spontanea attuazione
della stessa da parte dell’intermediario e l’accettazione (anche tacita) del
cliente: l’accordo così prodottosi darebbe vita ad un atto con funzione transattiva
( 14 ).
Può convenirsi sulla circostanza che si tratti, in fondo, di una « creatura
ibrida » ( 15 ); ma di essa possono sin d’ora segnalarsi: a) da un lato la sua qualificabilità
tra le ADR di tipo aggiudicativo non riconducibili all’arbitrato; b)
la non esclusione del possibile rilievo in termini di atto di risoluzione della
controversia di tipo « autonomo » (con l’appropriazione della decisione da
parte dei litiganti); c) la probabile ( 16 ) attitudine della decisione a superare il
pur previsto confine dell’applicazione delle sole « norme di legge e regolamentari
in materia, nonché dei codici dei condotta cui l’intermediario aderisca
» visto che questa, ai sensi del (trascurato) disposto dell’art. 5, comma
( 11 ) In questo senso Ruperto, L’«Arbitro Bancario Finanziario », cit., p. 332.
( 12 ) Ruperto, op. cit., 332 s.; Auletta, Arbitro bancario finanziario e « sistemi di risoluzione
stragiudiziale delle controversie », cit., p. 87 ss.; Maione, Profili ricostruttivi di una (eventuale)
legittimazione a quo dei Collegi dell’Arbitro bancario Finanziario, cit., p. 10 il quale sottolinea
(a p. 12 ove ulteriori riferimenti) che il procedimento di cui all’art. 128-bis t.u.banc., pur
non incidendo in maniera diretta sulle posizioni giuridiche delle parti, rileverebbe in particolare
sull’intermediario in virtù della sua appartenenza al settore creditizio che lo espone al potere
pubblico di vigilanza della Banca d’Italia.
( 13 ) Ruperto, op. cit., p. 335.
( 14 ) Ruperto, op. cit., p. 336.
( 15 ) Galletto, Il modello italiano di conciliazione stragiudiziale in materia civile, cit., p. 34.
( 16 ) La questione è dubbia giacché secondo taluni si tratterebbe di una mera raccomandazione
di carattere generale più che una indicazione fatta alle parti del procedimento: Guccione
e C.A. Russo, L’Arbitro Bancario Finanziario, cit., p. 501 s.

140 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
5, delib. Cicr « può contenere indicazioni volte a favorire le relazioni tra intermediari
e clienti ». Riguardato in questa prospettiva, l’istituto consegnatoci
dall’art. 128-bis t.u. banc., per il tramite delle sue diposizioni attuative,
sembra riveli elementi di minore (se pur persistente) conflittualità con la
mediazione di cui all’art. 5 l. n. 28 del 2010. Si può quindi tentare di collaudare
la « tenuta » delle diverse discipline (e le loro possibili intersezioni) fine
di verificarne la possibile attitudine alla soddisfazione della condizione
di procedibilità di cui al citato art. 5.
3. – Di completa alternatività tra il ricorso alla mediazione e il ricorso all’ABF
in realtà non si può parlare giacché sussistono talvolta circostanze
impeditive dell’esperibilità della procedura dinanzi a quest’ultimo organismo.
Una circostanza impeditiva può essere individuata nell’esclusiva legittimazione
del cliente a ricorrere al procedimento di cui all’art. 128-bis t.u.
banc. Al riguardo, nel silenzio della norma, è l’art. 5, comma 1, delib. Cicr a
stabilirlo integrando così la disciplina del t.u. ( 17 ). Nel caso che chi intenda
agire in giudizio sia quindi l’intermediario costui dovrà intraprendere il procedimento
di mediazione.
Una ulteriore circostanza se non impeditiva, quantomeno limitativa
dell’accesso alla procedura dinanzi all’ABF, attiene all’oggetto della controversia.
All’ABF possono essere sottoposte « le controversie che vertono
sull’accertamento di diritti, obblighi, facoltà, purché l’eventuale somma oggetto
di contestazione tra le parti non sia superiore a 100.000 euro » (art. 2,
comma 4, delib. Cicr). Più esattamente, secondo le disposizioni della Banca
d’Italia (sez. I, par. 4, che sotto questo profilo appaiono innovative rispetto
alla delib. Cicr) all’ABF possono essere sottoposte « tutte le controversie
aventi ad oggetto l’accertamento di diritti, obblighi e facoltà, indipendentemente
dal valore del rapporto al quale si riferiscono »; ma se la richiesta del
ricorrente « ha ad oggetto la corresponsione di una somma di danaro a qualunque
titolo, la controversia rientra nella cognizione dell’ABF a condizione
che l’importo richiesto non sia superiore a 100.000 euro ». Richieste che
debordino da dette previsioni possono quindi essere sottoposte solo agli organismi
di mediazione.
Limitazioni attengono pure alle controversie relative a beni materiali
eventualmente oggetto del contratto – come ad es. ai vizi del bene concesso
in leasing o in operazioni di credito al consumo - o relative a servizi diversi
( 17 ) Sul punto Ruperto, L’«Arbitro Bancario Finanziario », cit., p. 329.

SAGGI 141
da quelli bancari e finanziari, sulle quali la competenza dell’ABF è espressamente
esclusa (art. 2, comma 5, delib. Cicr); così come al risarcimento dei
danni « che non siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento
o della violazione dell’intermediario » (disp. ult. cit.), disposizione questa
certamente poco chiara giacché non difforme dall’art. 1223 c.c., ma che,
nell’ottica bancaria in cui si muovono le disposizioni in parola, potrebbe voler
alludere alla necessità di restringere la cognizione sul danno nell’ambito
delle strette competenze tecniche che caratterizzano l’organismo ( 18 ). Soluzione,
questa, criticabile per un organo che, dovendo, a quanto sembra,
decidere le controversie « esclusivamente facendo applicazione del diritto
» ( 19 ), dovrebbe applicarlo nella sua interezza e senza limitazioni, e che favorirebbe
la scelta della mediazione nell’ipotesi in cui il ricorrente intenda
azionare un danno « ulteriore ».
Una ulteriore circostanza impeditiva potrebbe essere di origine convenzionale
e consistere nella esplicita previsione nei contratti tra intermediario
e cliente di una clausola di mediazione ( 20 )che, ferma restando l’operatività
del rispetto della condizione di procedibilità in considerazione della particolare
tipologia di rapporto, vincoli la parte a ricorrere alla mediazione piuttosto
che all’ABF, oppure a un determinato organismo di mediazione, piuttosto
che ad altro liberamente prescelto dall’istante (art. 5, comma 5, d.lgs.
n. 28 del 2010). Ci si potrebbe chiedere se, viceversa, sia consentita una clau-
( 18 ) L’ipotesi potrebbe essere quella della esclusione del danno non patrimoniale che consegua
all’inadempimento di una obbligazione contrattuale, sulla quale, di recente, per la risarcibilità,
Cass., sez. un., 11 novembre 2008, n. 26973, in Foro it., 2009, I, c. 120, che riconduce proprio
nell’alveo delle perdite e delle mancate utilità di cui all’art. 1223 c.c. anche i pregiudizi non
patrimoniali determinati dalla lesione dei menzionati diritti. Sul carattere « pleonastico e forse
inopportuno » del riferimento ai danni costituenti « conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento
dell’intermediario » v. i condivisibili rilievi di Ruperto, op. cit., p. 343. Va detto,
peraltro, che talvolta le discipline di ADR, più esplicitamente, tendono a limitare il ristoro del
pregiudizio sofferto dal danneggiato facendo salvo il ricorso all’autorità giudiziaria per il risarcimento
del danno ulteriore. Così ad esempio per i servizi di investimento, in caso di arbitrato
amministrato dalla Consob, all’esito del quale può essere riconosciuto un semplice « indennizzo
» a favore dell’investitore, salvo il diritto di costui di chiedere al giudice il risarcimento del
danno ulteriore (art. 3, commi 1 e 3, d.lgs. n. 179 del 2007). Sull’efficacia deflattiva tuttavia di un
sistema così concepito vi sarebbe da riflettere. Fortunatamente nei primi provvedimenti l’ABF
sembra si vada orientando nel senso di non tener conto dell’apparente limitazione.
( 19 ) Così testualmente l’ABF Napoli, 6 luglio 2010, cit.
( 20 ) Al tema, con particolare riguardo all’ambito settoriale delle controversie in materia di
servizi bancari e finanziari, è dedicato lo studio di Tamponi, Le clausole contrattuali per la mediazione
delle controversie in materia di servizi bancari e finanziari, in Bancaria, 2010, n. 9, p. 48
ss. V. pure la circ. ABI, serie legale n. 8 del 4 marzo 2011.

142 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sola che impegni il cliente a prescegliere l’ABF piuttosto che l’organismo di
mediazione non potendosi applicare a tale diverso sistema di ADR l’art. 5,
comma 5, d.lgs. cit. In linea di principio la soluzione non dovrebbe essere
negativa, neanche qualora si tratti di un cliente consumatore, non trattandosi
di clausola arbitrale ed essendo fatto salvo dall’art. 128-bis t.u. banc. il
diritto del cliente di ricorrere « in qualunque momento a ogni altro mezzo
di tutela previsto dall’ordinamento » (arg. ex art. 141 c. cons.). Nel caso di
cliente consumatore, peraltro, si dovrebbe curare che la clausola individui
una competenza territoriale dell’organismo in linea col c.d. foro del consumatore
(art. 33, comma 2, lett. u, c. cons.) ( 21 ); la qualcosa sarebbe facile per
le clausole di conciliazione, un po’ meno per la clausola che prevedesse il ricorso
all’ABF, avendo questo solo tre sedi in Italia (delib. Banca d’italia,
sez. III, par. 1).
Le considerazioni che precedono evidenziano la maggiore flessibilità
dello strumento della mediazione rispetto al ricorso all’ABF. In sede di mediazione,
infatti, possono trovare svolgimento domande contrapposte delle
parti mentre in caso di ricorso all’ABF la domanda può essere formulata solo
dal cliente. Nel procedimento dinanzi all’ABF il cliente, diversamente da
quanto accade in caso di mediazione, incontra limitazioni in termini di valore
della controversia, di oggetto o e (probabilmente) di danni risarcibili.
L’ABF, inoltre, ha una distribuzione territoriale non certo capillare.
4. – Quanto al procedimento va detto che quello dinanzi all’ABF è scandito
da regole proprie. Il richiamo da parte del d.lgs. n. 28 del 2010 (art. 5,
comma 1) al « procedimento » istituito in attuazione dell’art. 128-bis t.u.
banc. è chiaro in tal senso ( 22 ).
In una corretta ottica di inserimento del procedimento dinanzi all’ABF
nell’ambito del complessivo disegno del d.lgs. n. 28 del 2010 diretto a realizzare
il previo esperimento del ricorso a detto organismo quale condizione
di procedibilità della domanda, è necessario tuttavia operare un doveroso
( 21 ) Sull’art. 33, comma 2, lett. u cod. cons. cfr. Capobianco, Sub art. 33, in Codice del consumo
annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Capobianco e G. Perlingieri, Napoli,
2009, p. 174 s.; vigente l’art. 1469-bis c.c. Id., Contrattazione bancaria e tutela dei consumatori,
Napoli, 2000, p. 139 s. Potrebbe quindi risultare squilibrata la clausola che costringesse il
consumatore ad es., ad adire l’ABF con sede in Napoli qualora costui possa più facilmente ricorrere
ad un organismo di mediazione con sede in altra città del sud Italia ove risieda.
( 22 ) È questa la norma che viene in rilievo piuttosto che quella di cui all’art. 3 d.lgs. n. 28
del 2010 che richiama il procedimento di cui al regolamento dell’organismo di mediazione (richiamata
invece da Guccione e C.A. Russo, L’Arbitro Bancario Finanziario, cit., p. 503).

SAGGI 143
tentativo di coordinamento tra la disciplina particolare dell’ABF e quella
generale sulla mediazione.
Un primo aspetto che viene in rilevo riguardo al procedimento dinanzi
all’ABF è quello relativo alla sua durata.
Il ricorso all’ABF deve essere preceduto da un reclamo all’intermediario
e può essere proposto solo trascorsi trenta giorni dalla ricezione del reclamo
senza che questo abbia avuto esito, oppure in caso di esito insoddisfacente
per il cliente. Il ricorso può essere presentato purché non siano trascorsi dodici
mesi dal reclamo. Entro trenta giorni dalla comunicazione del ricorso all’intermediario
questi può trasmettere le proprie controdeduzioni. Il collegio
si pronuncia entro sessanta giorni, ma il termine può essere sospeso per ragioni
in senso lato « istruttorie » (artt. 4-6 delib. Cicr; sez. VI, parr. 1-4 delib.
Banca d’Italia). Trattasi, quindi, di un procedimento ragionevolmente destinato
a superare il termine di quattro mesi di cui all’art. 6, comma 1, d.lgs. n. 28
del 2010, sebbene non sia escluso che possa risolversi entro detto termine. Ci
si potrebbe chiedere allora se il cliente sia onerato ad affrontare l’intero procedimento
dinanzi all’ABF per sottrarsi all’eccezione del convenuto o al rilievo
officioso del giudice sull’improcedibilità (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28 del
2010). Sembra preferibile ritenere che anche in caso di ricorso all’ABF trovi
applicazione il termine di quattro mesi di cui all’art. 6, comma 1, d.lgs. n. 28 a
condizione che entro detto termine siano presentati sia il reclamo che il ricorso
all’ABF. A detta soluzione induce da un lato la considerazione dell’inserimento
del meccanismo del ricorso all’ABF quale alternativo alla mediazione
nell’ambito della previsione, per entrambi, di una condizione di procedibilità
che ha ragion d’essere se contenuta in tempi che siano ragionevoli e certi, dall’altro
l’esigenza di non considerare il cliente vincolato al procedimento potendo
costui « in qualunque momento », ai sensi dell’art. 128–bis t.u. banc.,
far ricorso a ogni altro mezzo di tutela. Al riguardo non sarebbe inopportuno
un esplicito chiarimento normativo.
Un secondo aspetto attiene alla decisione sulla controversia.
Si è detto che la decisione dell’ABF ha carattere aggiudicativo, sebbene
non munita di efficacia vincolante. Il suo contenuto è apparso assimilabile
a un parere pro-veritate con il quale l’organo esprime una valutazione sulla
controversia in atto tra intermediario e cliente. Essa non appare quindi molto
lontana dalla proposta aggiudicativa che può formulare il mediatore all’esito
della procedura di mediazione ai sensi dell’art. 11, comma 1, d.lgs. n.
28 del 2010 ( 23 ). Ed infatti, così come la proposta aggiudicativa può essere ri-
( 23 ) Tuttavia per l’esclusione della necessaria natura di parere pro veritate della proposta

144 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
fiutata, così anche la decisione dell’ABF potrebbe essere rifiutata, sicchè
potrebbe porsi il problema di verificare se essa, come la proposta del mediatore
rifiutata, possa determinare conseguenze in ordine alle spese di lite, in
caso di coincidenza tra decisione dell’ABF e provvedimento che conclude il
processo; ciò in considerazione del possibile coordinamento che dovrebbe
operarsi tra l’art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010 (che attrae nell’orbita della relazione
col successivo processo non solo la mediazione, ma anche il meccanismo di
cui all’art. 128-bis t.u. banc.) e gli artt. 11 e 13 d.lgs. cit. Si tratterebbe di soluzione
suggestiva ma non convincente non potendosi configurare in ordine
al procedimento dinanzi all’ABF le fattispecie che determinano la produzione
dell’effetto della proposta aggiudicativa (richiesta congiunta delle
parti, ovvero scelta discrezionale del mediatore, informativa sulle possibili
conseguenze in ordine alle spese) che appaiono strettamente pertinenti al
procedimento di mediazione. Non sarebbe tuttavia incoerente col sistema
ammettere l’applicazione degli artt. 91 comma 1, e 92, comma 1, c.p.c. a
fronte della produzione della decisione dell’ABF nel processo.
5. – Le considerazioni innanzi formulate rendono evidente che, pur nella
ipotetica pari alternativa tra il ricorso alla procedura di ABF e quella di
mediazione, il primo sistema di risoluzione stragiudiziale rischia di risultare
meno « appetibile » rispetto al secondo. Una delle ragioni di fondo delle
difficoltà per la procedura dinanzi all’ABF di inserirsi nel complessivo « sistema
» disegnato dal d.lgs. n. 28 del 2010 va rinvenuta nella circostanza che
la disciplina di cui all’ABF è disciplina preesistente rispetto a questo e
« pensata » in una prospettiva di autonomia rispetto al processo piuttosto
che in vista di una equilibrata relazione con esso ( 24 ).
Il ricorso alla mediazione, specie se magari originato da una previsione
pattizia che individui un organismo specializzato in ambito bancario e finanziario
( 25 ), sembra quindi destinato a rappresentare sul piano concorrenziale
con il sistema di tipo aggiudicativo di cui all’art. 128-bis t.u. banc.,
strumento preferibile e ciò anche in virtù della sua « maggiore duttilità ri-
aggiudicativa sia consentito il rinvio a Capobianco, I criteri di formulazione della c.d. proposta
aggiudicativa del mediatore, in www.judicium.it e in Dir. proc. form., n. 4, 2011, p. 6 ss.
( 24 ) La necessità che nella previsione di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie
debba garantirsi un’equilibrata relazione col processo è stabilita, ad es., nell’art. 1 della
Direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa alla mediazione civile e commerciale della
quale il d.lgs. n. 28 del 2010 è normativa attuativa.
( 25 ) Suggerisce tale soluzione Tamponi, Le clausole contrattuali per la mediazione delle
controversie in materia di servizi bancari e finanziari, cit., p. 56.

SAGGI 145
spetto ai reali interessi delle parti » e della sua conseguente « maggiore accettabilità
sociale » ( 26 ). Non può non convenirsi, infatti, che uno strumento
che si proponga di distribuire ragioni e torti appaia meno gradevole e accettabile
rispetto ad uno strumento che si proponga il superamento delle situazioni
di conflitto mediante il ripristino della relazione intersoggettiva tra
le parti.
In attesa quindi di un’auspicabile limatura normativa delle asperità che
il procedimento dinanzi all’ABF presenta, un tentativo di recupero della
sua efficienza potrebbe essere condotto valorizzando il richiamo contenuto
nell’art. 5, comma 5, delib. Cicr, secondo il quale la decisione dell’arbitro
« può contenere indicazioni volte a favorire le relazioni tra intermediari e
clienti ». La previsione si colloca nel medesimo capoverso che riguarda il
contenuto della decisione in cui si afferma che « essa è assunta sulla base
[ ...] delle previsioni di legge e regolamentari in materia, nonché dei codici
di condotta cui l’intermediario aderisca » ( 27 ). Ne consegue che, lungi dall’apparire
l’occasione per formulare mere raccomandazioni di carattere generale,
la norma sembra indichi la possibilità che la decisione dell’ABF, che
riguarda « le parti » e non la generalità dei clienti e degli intermediari, possa
(non necessariamente debba) anche porsi in una prospettiva di attenta rilevazione
degli interessi in gioco e di possibile ricostruzione della relazione
tra le parti in vista dell’applicazione di un diritto « mite » che andrebbe a
temperare i rigori dell’applicazione dello strictum ius che talvolta potrebbe
in concreto tradursi in una sostanziale ingiustizia ( 28 ). Non sembra confligga
con detta soluzione il particolare atteggiarsi della decisione dell’ABF: essa
potrebbe essere accettata dalle parti e allora la relazione sarebbe definitivamente
ristabilita; potrebbe essere rifiutata dal cliente, ma presumibilmente
dovrebbe trattarsi di soluzione preferibile a quella del giudice opera-
( 26 ) In questo senso, espressamente, la relazione illustrativa al d.lgs. n. 28 del 2010, sub
art. 1.
( 27 ) Occorre abbandonare l’idea del primato della legge quando si guarda al tema delle
procedure di risoluzione delle controversie. In questa sede è normale che le parti possano riferirsi
all’equità (art. 822 c.p.c. in materia di arbitrato) o che si preveda per l’organismo « il tipo
di regole su cui si fondano le decisioni dell’organo (disposizioni legali, equità, codici di
condotta, ecc.) » purché con mezzi adeguati a garantire la trasparenza della procedura (Racc.
98/257/CE del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la
risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di consumo, richiamata dalla Banca
d’Italia, nella sez. I, par. 2 “Fonti normative”, delle Disposizioni 18 giugno 2009, sull’ABF).
( 28 ) Con riguardo alla mediazione Proto Pisani, Appunti su mediazione e conciliazione, in
Foro it., 2010, V, c. 142. Sul diritto mite Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino,
1992.

146 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ta sulla base dell’applicazione delle norme di legge; potrebbe essere rifiutata
dall’intermediario e allora la sanzione reputazionale collegata a tale rifiuto
si giustificherebbe nell’ottica della sanzione al mancato suggerito ripristino
della relazione tra le parti che costituisce peraltro obiettivo dichiarato
della normativa sull’ABF ( 29 ).
( 29 ) V. esplicitamente le premesse alla Delib. Cicr. 29 luglio 2008, n. 275: « l’adesione degli
operatori a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie costituisce un utile strumento
per migliorare i rapporti con la clientela e la fiducia del pubblico nei prestatori di servizi
bancari e finanziari, con effetti positivi anche sul piano del contenimento dei rischi legali e
reputazionali delle banche e degli intermediari finanziari ».

LEONARDO GRAFFI
Incoterms e UCP 600 quali usi dei contratti di vendita internazionale
Sommario: 1. Premessa. – 2. La sfera di applicazione dell’art. 9 della Convenzione: gli usi
commerciali. – 3. Segue: prassi e abitudini contrattuali. – 4. L’applicazione degli Incoterms
ai contratti di compravendita internazionale disciplinati dalla Convenzione: questioni
interpretative. Gli Incoterms nella disciplina della compravendita internazionale.
– 5. Segue: l’efficacia degli Incoterms nella giurisprudenza internazionale. – 6. Gli UCP
nella disciplina della compravendita internazionale. – 7. Conclusioni.
1. – È noto che negli ultimi decenni gli usi hanno acquisito un’importanza
sempre crescente presso gli operatori del commercio internazionale,
che sovente attribuiscono a tali fonti un rango pari a quello di fonti normative
di rango primario. Alla luce dell’importanza nodale acquisita dagli usi
nell’ambito di operazioni commerciali transfrontaliere, non si può fare a
meno di osservare che la Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale
di beni mobili (di seguito, la “Convenzione”) ( 1 ) valorizza concretamente
tali fonti, prevedendo all’art. 9 un apposito rinvio agli usi e alle prassi
invalse tra le parti come strumento di integrazione delle pattuizioni negoziali
convenute tra le parti ( 2 ). In altre parole, la Convenzione prevede che,
( 1 ) La Convenzione è stata stipulata a Vienna in data 11 aprile 1980 ed è stata ratificata in Italia
con legge 11 dicembre 1985, n. 785. La Convenzione è entrata in vigore il 1° gennaio 1988. Per
un elenco aggiornato degli Stati contraenti v. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral-texts
/sale-goods/1980CISG -status.html. La bibliografia sulla Convenzione è vastissima; una rassegna
costantemente aggiornata è consultabile online all’indirizzo http://cisgw3.law.pace.edu/ cisg/biblio/
biblio.html.
( 2 )Per riferimenti specifici a contributi dottrinali che hanno analizzato il rapporto tra gli
usi e la Convenzione, v. Achilles, Kommentar zum UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG),
Luchterhand, 2009, commento sub Articolo 9, par. 2; Bainbridge, Trade Usages in International
Sales of Goods: An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Convention, in 24 Va. J. Int’l Law,
1984, p. 619 ss.; Bianca e Bonell (a cura di), Commentary on the International Sales Law, Milan,
1987, commento sub Articolo 9, par. 1.2; Farnsworth, Unification and Comparative Law
in Theory and Practice, in Liber amicorum Jean Georges Sauveplanne, 1984, p. 81 ss.; Ferrari,
La rilevanza degli usi nella convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili, in
Contratto e Impresa, 1994, p. 239 ss.; Ferrari, Relevant trade usage and practices under UN sales
law, in Eur. Legal Forum, 2002, p. 273 ss.; Ferrari, Trade Usage and Practices Established
between the Parties under the CISG, in Rev. dr. affaires int./ Int.’l Business Law J., 2003, p. 576
ss.; Gillette, Harmony and Stasis in Trade Usage for International Sales, in 39 Va. J. Int’l Law,

148 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
in presenza di determinati parametri che saranno qui di seguito analizzati,
gli usi possano integrare le disposizioni di un contratto di compravendita
internazionale, anche nel silenzio delle parti contraenti. La forza che viene
attribuita agli usi dalla Convenzione rende vieppiù necessaria un’analisi
dell’interazione tra il diritto consuetudinario, le regole oggettive del commercio
internazionale ( 3 ) ed il diritto materiale uniforme applicabile alla
vendita internazionale. Purtroppo, però, benché nell’ultimo decennio la
giurisprudenza applicativa della Convenzione abbia compiuto notevoli
progressi, sia in Italia ( 4 ) che all’estero( 5 ), i tribunali e i collegi arbitrali si sono
occupati soltanto in misura marginale del rapporto esistente tra gli usi
del commercio internazionale e le norme uniformi che disciplinano la vendita
internazionale di beni mobili ( 6 ). È di tutta evidenza, peraltro, che l’analisi
di una problematica di così ampia portata richiederebbe ben altri ap-
1999, pp. 707-741; Goldstajn, in Sarcevic e Volken (a cura di), Dubrovnik Lectures, Oceana,
1986, p. 55 ss.; Herber e Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Kommentar zu dem Übereinkommen
der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen
Warenkauf, Monaco di Baviera, 1991, commentario sub Articolo 9, par. 1; Honnold, Uniform
Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, 3 a ed., L’Aja, 1999, p. 175
ss.; Neumayer e Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises.
Commentaire, Losanna, 1993, commento sub Articolo 9; Pamboukis, The Concept
and Function of Usages in the United Nations Convention on the International Sale of Goods, in
Conference Celebrating the 25th Anniversary of United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods sponsored by UNCITRAL and the Vienna International Arbitration
Centre (Vienna: 15-18 March 2005), in 25 J. Law Commerce, 2006, pp. 107-1313.
( 3 )Per questa definizione si rinvia all’opera fondamentale di Bonell, Le regole oggettive
del commercio internazionale, Milano, 1976.
( 4 )Vale la pena di citare a questo proposito due pronunce esemplari della giurisprudenza
italiana di merito sulla Convenzione: Trib. Vigevano, 12 luglio 2000, in Giur. it., 2001, p. 280,
con nota di Ferrari; Trib. Rimini, 26 novembre 2002, in Giur. it. 2003, p. 896, con nota di Ferrari.
( 5 )Per una rassegna organica della giurisprudenza internazionale degli Stati contraenti
della Convenzione si rinvia al digesto dei precedenti giurisprudenziali redatto dall’UNCI-
TRAL, v. The UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International
Sale of Goods, New York, United Nations, 2008, consultabile online all’indirizzo
http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/08-51939_Ebook.pdf. Per un’analisi dottrinale ragionata
dei precedenti applicativi della Convenzione, v. Ferrari, Flechtner e Brand (a cura
di), The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in the
U.N. Sales Convention, Monaco di Baviera-Londra, 2004, p. 818.
( 6 ) Come osservato da un’autorevole dottrina, soltanto determinati aspetti relativi all’interpretazione
dell’art. 9 sono stati affrontati dalla giurisprudenza: “Only some aspects – albeit
important ones – have actually been addressed in the various judgments [relating to Article 9
CISG]”, così Ferrari, Relevant trade usage, cit., p. 273. V. anche Gillette, Harmony and Stasis,
cit., p. 715.

SAGGI 149
profondimenti, che vanno senz’altro aldilà dello scopo del presente scritto.
In questa sede sarà tuttavia sufficiente soffermarsi sull’analisi di due particolari
e fondamentali tipi di usi codificati del commercio internazionale,
identificabili sotto le sigle “Incoterms” e “UCP”. Tali strumenti sono catalogati
in raccolte periodicamente compilate e aggiornate a cura della Camera
di Commercio Internazionale di Parigi (di seguito, “CCI”) e sono probabilmente
le forme più note e di più vasta applicazione di usi e prassi codificate
del commercio internazionale, come si può ben desumere dall’analisi della
dottrina che si è interessata a questi strumenti ( 7 ). La recente e nuova pubblicazione
degli Incoterms 2010 ( 8 ) è pertanto un’occasione utile per analizzare,
in primo luogo, alcune modalità applicative di tale strumento ai contratti
di vendita internazionale disciplinati dalla Convenzione, nonché per
valutarne la portata alla luce della più recente giurisprudenza interna ed internazionale.
Lo scopo di un’analisi siffatta è di promuovere una corretta
( 7 )Per la versione ufficiale degli Incoterms 2000, v. ICC Official Rules for the Interpretation
of Trade Terms, ICC Publication No. 560, Parigi, 2000. Per alcuni riferimenti dottrinali agli Incoterms,
v., inter alia, Astolfi, “Incoterms”,inDigesto, disc. priv., sez. comm.,4 a ed., Torino,
1992, p. 315 ss.; Bergami, Incoterms 2000 as a Risk Management Tool for Importer, in Vindobona
J. Int’l Comm. Law and Arbitration, 2006, pp. 273-286; Bernardini, L’applicazione degli usi
del commercio internazionale ai contratti internazionali, in Gli usi del commercio internazionale
nella negoziazione ed esecuzione dei contratti internazionali, Quaderno della C.C.I.A. di Milano,
Milano, 1986; Cavazzuti, La clausola C.I.F., Bologna, 1969; CCI Italia, Incoterms 2000. Regole
ufficiali CCI per l’interpretazione dei termini commerciali di consegna, 2001; Debattista, Incoterms
and documentary practices, Incoterms 2000: A forum of experts, ICC Publication No.
617, Parigi, 2000, pp. 63-89; Eisemann, La pratique des incoterms: usages de la vente internazionale,
3 a ed., Parigi, 1988; Frignani e Torsello, Il contratto internazionale. Diritto comparato e
prassi commerciale, Padova, 2010, p. 498 ss.; Lopez de Gonzalo, Le clausole C.I.F. e F.O.B., in
Nuova giur. civ., 1986, II, p. 276 ss.; Lorenzon e Skaaja, Sassoon: C.I.F. and F.O.B. contracts,
Londra, 2010; Ramberg, ICC Guide to INCOTERMS. Understanding and Practical Use, 2002;
Tellarini e Zunarelli, La vendita a condizione FOB, Padova, 1999; Tellarini, Incoterms
2000; i principali aspetti innovativi della nuova edizione redatta dalla Camera di Commercio Internazionale,
in Resp. comunicaz. impr., 1999, p. 587. Con riferimento al rapporto tra gli Incoterms
e la Convenzione, v. Derains e Ghestin, La Convention de Vienne sur la vente internationale
et les incoterms, Actes du Colloque des 1er et 2 décembre 1989, Librairie Générale de Droit
et de Jurisprudence, Parigi, 1990, p. 171 ss.; Gabriel, The International Chamber of Commerce
INCOTERMS 2000: A Guide to their Terms and Usage, in Vindobona J. Int’l Comm. Law and Arbitration,
2001, pp. 41-73; Orlando, Rischio e vendita internazionale, Milano, 2002; Ramberg,
To What Extent Do Incoterms 2000 vary Articles 67(2), 68 and 69, in Conference Celebrating the
25th Anniversary of United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods
sponsored by UNCITRAL and the Vienna International Arbitration Centre (Vienna: 15-18 March
2005), in 25 J. Law Commerce (2005/2006), pp. 219-222.
( 8 ) Cfr. Incoterms 2010, ICC Publication No. 715, Parigi, 2010.

150 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
interpretazione della Convenzione e degli Incoterms, soffermandosi su determinati
aspetti che possono dar luogo a soluzioni divergenti e potenzialmente
problematiche per gli operatori del commercio internazionale. In secondo
luogo si procederà ad una breve disamina dell’applicazione delle
norme ed usi uniformi in materia di crediti documentari della CCI (anche
note con la sigla internazionale “UCP”) ed al loro potenziale impatto sui
contratti di compravendita internazionale, con particolare riferimento all’ipotesi
specifica della risoluzione per inadempimento contrattuale prevista
dall’art. 25 della Convenzione.
2. – La Convenzione formula un rinvio agli usi commerciali che troveranno
applicazione sia qualora le parti vi abbiano fatto espressamente riferimento
nel loro contratto, sia qualora non ne sia stata fatta menzione alcuna,
ma tuttavia tali usi possiedano determinate caratteristiche ( 9 ). Pare quindi
opportuno richiamare qui di seguito il testo dell’art. 9 della Convenzione,
che recita:
“1. Le parti sono vincolate dagli usi ai quali hanno assentito e dalle abitudini
stabilitesi fra di loro.
2. Salvo convenzione contraria delle parti, si ritiene che queste si siano tacitamente
riferite nel contratto e per la sua elaborazione a qualsiasi uso di cui
erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza e che, nel commercio internazionale,
è ampiamente conosciuto e regolarmente osservato dalle parti in contratti
dello stesso genere, nel ramo commerciale considerato”.
Orbene, non si può far a meno di notare che la Convenzione non prevede
una vera e propria definizione di usi ( 10 ). A tal fine, posto che la Convenzione
è un trattato di diritto uniforme che esige un’interpretazione autonoma
rispetto ai concetti giuridici e agli istituti previsti nel diritto dei singoli
( 9 ) See Holl e Keßler, Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und Einheitsrecht – Die
Stellung der Handelsbräuche und Gepflogenheiten im Wiener UN-Kaufrecht, in RIW, 1995, p.
457 ss.
( 10 )Per questo tipo di osservazioni, v. Bonell, L’interpretazione del diritto uniforme alla
luce dell’art. 7 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, in Riv. dir. civ., 1986, p.
221; Diez-Picazo, Calvo e Caravaca, La compraventa internacional de mercaderías. Comentario
de la Convención de Viena, 1998, commento sub Articolo 9; Ferrari, Nuove e vecchie questioni
in materia di vendita internazionale tra interpretazione autonoma e ricorso alla giurisprudenza
straniera, in Giur. it., 2004, pp. 1405-1419; Goddard, El Contrato de Compraventa Internacional,
1994, Città del México, p. 80; Graffi, L’interpretazione autonoma della Convenzione
di Vienna, rilevanza del precedente straniero e disciplina delle lacune, in Giur. merito, 2004, I, p.
873 ss.; Rosenberg, The Vienna Convention: Uniformity in Interpretation for Gap-Filling – An
Analysis and Application, in Australian Business Law Rev., 1992, p. 442 ss.

SAGGI 151
Stati contraenti ( 11 ), come più volte osservato dalla dottrina ( 12 ), sarà indispensabile
evitare di utilizzare una definizione di usi prevista da un particolare
diritto nazionale ( 13 ). Ai fini di tale interpretazione non potrà soccorrere,
ad esempio, la nozione di usi normativi comunemente conosciuta nel
nostro ordinamento, che presuppone un comportamento generale, uniforme
e costante osservato per un lungo periodo di tempo con la convinzione
di ubbidire ad una norma giuridica obbligatoria (la cosiddetta opinio iuris
atque necessitatis) ( 14 ). A questo proposito vale, infatti, la pena di rilevare
( 11 ) Cfr. Bianca e Bonell (a cura di), Commentary, cit., par. 3.2; Diez-Picazo, Calvo e
Caravaca, La compraventa internacional, cit., p. 140; Ferrari, Vendita internazionale di beni
mobili. Artt. 1-13. Ambito di applicazione. Disposizioni generali,Padova, 1994, p. 187; Ferrari,
Uniform interpretation of the 1980 Uniform Sales Law, in Ga. J. Int’l & Comp. Law, 1994, p. 183 ss.
( 12 ) Sull’autonomia della Convenzione rispetto alle norme materiali di diritto nazionale,
v. da ultimo, Frignani e Torsello, Il contratto internazionale, cit., p. 462, dove si legge: “Ciò
nondimeno, si deve riconoscere alla Convenzione il pregio di avere raggiunto l’obiettivo di
creare un sistema comune di norme di default applicabili in assenza di scelta diversa delle parti,
cosicché le parti di un contratto internazionale potranno fare affidamento sull’applicabilità
di un sistema (sia pure non esaustivo) di norme già note, o comunque più agevolmente conoscibili
rispetto alle norme di un ordinamento straniero, potenzialmente applicabili ad una
compravendita internazionale”.
( 13 ) Così, ad esempio, Ferrari, La rilevanza degli usi, cit., a p. 243, dove si legge: “La mancanza
di una definizione [di usi] non deve, però, indurre l’interprete ad attribuire a tale concetto
il significato attribuitogli nell’ambito del suo diritto nazionale interno [ . . .] vale, in altre
parole, anche con riferimento a questo concetto quanto vale con riferimento alla convenzione
di Vienna in generale: l’obbligo di interpretare la convenzione tenendo conto del suo carattere
internazionale, nonché l’esigenza di promuoverne l’applicazione uniforme prevista
dall’art. 7, comma 1°, impone di interpretare i suoi termini e concetti in via autonoma, ossia
senza rimanere ancorati ad un determinato ordinamento”. V. anche Graffi, L’interpretazione
autonoma della Convenzione di Vienna, cit., p. 873 ss.; Torzilli, The Aftermath of MCC-Marble:
Is This the Death Knell for the Parol Evidence Rule, in 74 St. John’s L. Rev., 2000, p. 843, a
p. 859; in giurisprudenza v., ad es., Trib. Vigevano, 12 luglio 2000, cit. Per un’analisi di questa
fondamentale sentenza di merito sull’interpretazione autonoma della Convenzione, si rinvia
a Ferrari, Specific Aspects of the CISG Uniformly Dealt With, in 20 J. Law Commerce, 2001, pp.
225-239; Graffi, Overview of Recent Italian Court Decisions on the CISG/ L’applicazione della
Convenzione di Vienna in alcune recenti sentenze italiane, in Eur. Legal Forum, 2001, pp. 240-
244; Veneziano, Mancanza di conformità delle merci ed onere della prova nella vendita internazionale:
un esempio di interpretazione autonoma del diritto uniforme alla luce dei precedenti stranieri,
in Dir. comm. int., 2001, p. 497 ss.
( 14 ) Su questo tema, cfr., ex multis, Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. I, 4 a ed., Padova,
2004, p. 69 che definisce gli usi come una “fonte non scritta e non statuale di produzione
di norme giuridiche: consistono nella pratica uniforme e costante di dati comportamenti
seguita con la convinzione che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori (opinio
iuris atque necessitatis)”.

152 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
che la dottrina ha sostenuto a più riprese l’irrilevanza del fatto che le parti
abbiano osservato un determinato comportamento generale nella convinzione
di una sua obbligatorietà ( 15 ). Poiché è noto, dunque, che la Convenzione
va interpretata in un contesto normativo transnazionale in base ai
principi generali a cui essa si ispira, ad avviso di chi scrive non potrà neppure
assumere rilievo ai fini dell’applicazione degli usi ai contratti disciplinati
dalla Convenzione un’interpretazione tipica del nostro ordinamento interno
volta a tracciare una distinzione tra usi normativi e usi negoziali.
In altre parole, quindi, per effetto dell’esplicito richiamo contenuto nell’art.
9 della Convenzione, gli usi troveranno diretta applicazione ai contratti
di compravendita internazionale di beni mobili in quanto nel contesto di
norme di diritto uniforme assumono la natura di regole oggettive consuetudinarie
e possiedono, quindi, efficacia “quasi normativa”.
L’effetto pratico di tale applicabilità diretta sta nel fatto che qualora le
parti abbiano convenuto di riferirsi agli usi nel loro contratto, la giurisprudenza
e la dottrina internazionale hanno confermato a più riprese che ciò
determinerà una prevalenza degli usi stessi sulle disposizioni di diritto
uniforme ( 16 ).
Va rilevato, inoltre, che il comma 2 dell’art. 9 della Convezione consente
espressamente agli usi di trovare applicazione anche laddove le parti non
li abbiano espressamente richiamati nel contratto, a patto, però, che si tratti
di usi effettivamente conosciuti o conoscibili dalle parti e che tali usi siano
largamente conosciuti nell’ambito del commercio internazionale e regolarmente
osservati da parti di contratti dello stesso genere nel particolare settore
commerciale considerato.
3. – L’art. 9 traccia una distinzione tra gli usi e le abitudini o pratiche negoziali,
in quanto se da un lato il concetto di usi è da intendersi in senso ampio
e dovrà ricomprendere le condotte e attività commerciali che vengono
poste in essere abitualmente da una o più categorie di operatori del commercio
internazionale in un determinato ramo commerciale, dall’altro il ri-
( 15 ) Cfr. Schlechtriem e Junge, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG),
Monaco di Baviera, 2000, commento sub Articolo 9, par. 3.
( 16 ) In giurisprudenza v. ad es., OBH Saarbrücken (Germania), 21 marzo 2000, CLOUT
Case n. 425; OGH (Austria) 21 marzo 2000 – 10 Ob 344/99g, Unilex; OLG Saarbrücken
(Germania), 13 gennaio 1992, Unilex. In dottrina v. Ferrari, La vendita internazionale, cit., p.
192; Goddard, op. cit., p. 81; Herber e Czerwenka, op. cit., commento sub Articolo 9, par.
6; Plantard, Un nouveau droit uniforme de la vente internationale: La Convention des Nations
Unies du 11 avril 1980, J.D.I., 1988, p. 311 ss., a p. 317.

SAGGI 153
ferimento alle abitudini o pratiche negoziali va inteso in senso più restrittivo
e non può che avere ad oggetto esclusivamente i comportamenti negoziali
ripetuti nel tempo dalle medesime parti di determinati rapporti contrattuali
conclusi a più riprese tra loro.
Tra gli esempi tipici di prassi contrattuali rilevanti ai fini dell’art. 9 della
Convenzione, la giurisprudenza arbitrale ha avuto modo di identificare, ad
esempio, la disponibilità di una parte contraente ad inviare tempestivamente
all’altra parte pezzi di ricambio di macchinari, fatto che un tribunale arbitrale
della CCI ha ritenuto avesse assunto le caratteristiche di una prassi negoziale
consolidata tra le parti ( 17 ). Allo stesso modo, la tolleranza, ripetuta
nel tempo, di ritardi nella consegna di merci è stata intesa da un tribunale arbitrale
dell’American Arbitration Association come un’esimente per la parte
inadempiente, tale da precludere alla parte attrice di invocare l’inadempimento
essenziale del contratto per via di un ritardo nella consegna delle
merci ( 18 ). Pertanto, come osservato dalla dottrina ( 19 ), le prassi e abitudini
contrattuali instaurate tra le stesse parti in relazione ad una serie di affari dello
stesso genere costituiscono elementi integrativi del contratto, che potranno
anche prevalere, se del caso e in maniera non dissimile a quanto avviene
per gli usi, sulle norme di diritto uniforme della Convenzione. Ciò, tuttavia,
implica che la relazione commerciale da cui scaturiscono tali prassi e abitudini
negoziali abbia una durata temporale sufficientemente rilevante, non
bastando a questo fine, come pur è stato sostenuto da una criticata pronunzia
della Corte Suprema austriaca ( 20 ), che le parti avessero concluso un solo
contratto di compravendita. A tal riguardo e in modo decisamente contrario
a quanto affermato dalla corte austriaca, la giurisprudenza svizzera e tedesca
( 17 ) Cfr. Lodo arbitrale CCI n. 8611/ 1997, Unilex.
( 18 ) Cfr. Lodo arbitrale AAA, 23 ottobre 2007, consultabile online all’indirizzo http://cisgw3.law.pace.edu/cases/071023a5.html,
dove si legge: “The lapse in time between the contractual
shipment periods and the Romanian government’s blockage of imports was a matter
of weeks or days, depending upon the particular Contract. However, this delay in performance
did not amount to a fundamental breach for several reasons. As explained below, first, the
parties’ prior course of dealing and industry practice allowed for some flexibility in the delivery
date – a flexibility that was shown in Buyer’s responses here, at least at the onset of the
delivery delay”.
( 19 ) Cfr. Achilles, op. cit., commento sub Articolo 9, par. 16; Bianca e Bonell, op. cit.,
commento sub Articolo 9, par. 2.1.1; Ferrari, Vendita internazionale, cit., a p. 189; Herber e
Czerwenka, op. cit., commento sub Articolo 9, par. 3; Neumayer e Ming, op. cit., commento
sub Articolo 9, par. 1.
( 20 )V. Ferrari, Relevant trade usage, cit., p. 275, che cita a tal riguardo la decisione della
Corte Suprema austriaca del 6 febbraio 1996 – 10 Ob 518/95, Unilex.

154 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
hanno avuto modo di affermare che neppure la conclusione di due contratti
di compravendita può ritenersi sufficiente all’instaurazione di una prassi negoziale
rilevante ai fini dell’art. 9 della Convenzione, dovendosi ritenere necessaria
una maggior continuità nel rapporto negoziale ( 21 ).
4. – Gli Incoterms sono con ogni probabilità la raccolta di trade terms più
conosciuta tra gli operatori del commercio internazionale. La prima raccolta
di tali strumenti venne adottata su impulso della CCI nel 1928 e l’ultima
edizione degli Incoterms 2010 è entrata in vigore a far tempo dal 1° febbraio
2011 ( 22 ). L’utilizzo dei trade terms conosciuti con l’acronimo Incoterms contribuisce
in modo significativo a promuovere l’uniformità nella disciplina
della consegna e del trasferimento del rischio, in maniera pienamente coerente
con lo spirito della Convenzione, in quanto entrambi gli strumenti
mirano ad armonizzare, se pur con modalità ed efficacia diverse, alcuni
aspetti determinanti del diritto degli scambi internazionali. Peraltro, come
confermato dalla giurisprudenza internazionale ( 23 ), gli Incoterms possono
trovare applicazione ai contratti di vendita internazionale disciplinati dalla
Convenzione come usi ai sensi dell’art. 9, sia qualora le parti li abbiano
espressamente richiamati nel loro contratto ai sensi del comma 1, sia (anche
se con maggiori difficoltà legate alla sufficienza delle prove) qualora le parti
non vi abbiano fatto espresso riferimento, ma cionondimeno siano rispettati
i parametri di cui al comma 2. A questo proposito, non si può che osservare
con una certa sorpresa come la giurisprudenza italiana ( 24 ) continui in-
( 21 ) Cfr. ZG Kanton Basel-Stadt (Svizzera) 3 dicembre 1997 – P4 1996/00448, Unilex; v.
anche AG Duisburg (Germania) 13 aprile 2000, in IHR, 2001, pp. 114, 115, dove si afferma
esplicitamente che la continuità nel rapporto negoziale non può ritenersi sussistere in presenza
di soli due contratti successivi tra loro.
( 22 )Per riferimenti dottrinali agli Incoterms e al rapporto tra gli Incoterms e la Convenzione,
v. supra nota 7.
( 23 )V. infra note 28, 29, 32 e 33.
( 24 ) Secondo l’orientamento pressoché incontrastato e costante della giurisprudenza italiana,
sia di merito che di legittimità, le clausole Incoterms sono da intendersi quali mere clausole
“di spesa” e non “di rischio”. Tra le pronunce di legittimità, v. Cass., sez. un., 5 ottobre
2009, n. 21192, che pur applicando correttamente alla fattispecie della consegna nella vendita
internazionale l’art. 31 della Convenzione ha tuttavia affermato erroneamente che « restano
irrilevanti, sotto tale profilo, le clausole che pongono a carico dello stesso [venditore] i costi
del trasporto e gli oneri connessi, come la clausola CIF o la clausola “franco arrivo”, le quali
non dimostrano, di per sole, alcune effettiva intenzione delle parti di sottrarre il rapporto all’operatività
della citata previsione normativa [l’art. 31 della Convenzione] »; v. anche Cass., 9
luglio 2003, n. 10770, in Giust. civ., 2004, I, p. 1564; Cass., 4 novembre 2002, n. 15389, in Dir.

SAGGI 155
spiegabilmente a negare l’applicabilità degli Incoterms al tema del passaggio
del rischio nel caso di perimento di beni oggetto di contratti di compravendita
internazionale, ritenendo invece che la sfera di applicazione degli Incoterms
vada confinata al mero tema della ripartizione delle spese nelle varie
fasi di consegna della merce, inclusi i costi assicurativi. Sotto questo profilo,
la posizione della giurisprudenza italiana rappresenta un unicum nel panorama
giurisprudenziale internazionale in tema di Incoterms e diritto della
vendita internazionale, dove non risultano esservi pronunce di tribunali
di paesi industrializzati che abbiano messo in discussione la natura di clausole
sul passaggio del rischio degli Incoterms ( 25 ). A ben vedere proprio il
maritt., 2004, p. 104, con nota contraria di Tellarini, Osservazioni sulla natura giuridica della
clausola fob, sulla individuazione della merce e sul regime di trasferimento della proprietà; Cass.,
26 marzo 2001, n. 4344, ivi, 2003, p. 112; Cass., sez. un., 25 gennaio 1995, n. 892, ivi, 1997, p. 958;
Cass., sez. un., 25 ottobre 1993, n. 10600, in Foro it., 1994, I, c. 2832; tra le pronunce di merito,
v. Trib. Trieste, 13 marzo 2006, in Dir. trasp. 2008, p. 203, con nota di Casciano, Trasferimento
del rischio e titolarità dell’interesse assicurato nella vendita a condizione FOB; Trib. Napoli, 20
gennaio 2005, in Dir. maritt., 2005, p. 998, con nota di Rossello, Termini di resa Incoterms e titolarità
dell’interesse assicurato; App. Milano, 19 dicembre 2000, ivi, 2002, p. 1366; Trib. Genova,
16 aprile 1999, ivi, 2001, p. 1479; Trib. Milano, 4 maggio 1995, ivi, 1996, p. 498; Trib. Ravenna,
18 febbraio 1999, ivi, 2000, p. 248. Per una rassegna sulla posizione della giurisprudenza
sino alla metà degli anni ottanta, cfr. Lopez de Gonzalo, Le clausole CIF e FOB, in Nuova
giur. civ., 1986, p. 276. Nel panorama della giurisprudenza italiana vale però la pena di citare almeno
una (pienamente condivisibile) decisione contrastante, v. App. Genova, 24 marzo
1995, in Dir. maritt., 1995, p. 1054 ss., con nota di Lopez de Gonzalo, dove la corte ha correttamente
riconosciuto ad una clausola FOB il significato di uso internazionale vincolante inter
partes ai sensi dell’art. 9 della Convenzione. Vale la pena di osservare che l’orientamento della
giurisprudenza italiana è stato fortemente e correttamente criticato da Lopez de Gonzalo,
L’obbligazione di consegna nella vendita marittima, Milano, 1997, p. 137. Per un commento più
recente sulla posizione della giurisprudenza italiana in materia di Incoterms, v. Rossello, Termini
di resa Incoterms, cit.; v. anche Frignani e Torsello, Il contratto internazionale, cit., p.
501, dove gli autori affermano che: « resta il fatto, peraltro, che i giudici nazionali non hanno
nascosto la difficoltà di aderire ad un uso internazionale, quando risultasse in contrasto con
una norma (benché suppletiva) interna. Un esempio lampante ci viene dalla Cassazione italiana,
la quale di fronte ad una clausola FOB ha tenuto fermo il disposto del comma 2 dell’art.
1510 c.c., senza rendersi conto che l’“uso contrario” derivava dagli Incoterms e che in una vendita
internazionale gli “usi in vigore nel luogo dove il contratto è stato concluso” sono quelli
del commercio internazionale e non quelli domestici ».
( 25 )Per osservazioni simili ed ampi riferimenti alla giurisprudenza internazionale, cfr.
Tellarini e Zunarelli, La vendita a condizione FOB, cit., p. 98, dove si legge: “la tendenza
ad attribuire alla clausola FOB una funzione limitata alla ripartizione fra le parti delle spese di
trasporto della merce fino al luogo di destinazione appare indiscutibilmente contraddetta dalla
prassi mercantile e giurisprudenziale, che si è andata ad oggi consolidando a livello internazionale”.

156 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
passaggio del rischio nella consegna della merce è uno degli aspetti fondanti
della disciplina degli Incoterms, su cui fanno amplissimo affidamento senza
esitazione gli operatori commerciali nei loro scambi internazionali. La
questione va dunque analizzata tenendo conto dell’internazionalità del
rapporto di compravendita e dando opportuno risalto al ruolo dell’autonomia
negoziale, ogni qualvolta le parti abbiano inteso far uso dei termini Incoterms.
Circa la disciplina del passaggio del rischio, la giurisprudenza italiana
è solita attribuire risalto all’art. 1510 c.c., che al comma 2 prevede che
“salvo patto o uso contrario, se la cosa venduta deve essere trasportata da un
luogo all’altro, il venditore si libera dell’obbligo della consegna rimettendo la
cosa al vettore o allo spedizioniere”. È di tutta evidenza, però, che, a prescindere
dal fatto che gli Incoterms possano o meno integrare la natura di patto
o uso contrario (e, ad avviso di chi scrive, la risposta è senz’altro positiva), la
disposizione in esame non potrà nemmeno trovare applicazione nell’ipotesi
di un contratto di compravendita internazionale soggetto alla disciplina
della Convenzione, che pur non disciplinando la questione del trasferimento
della proprietà dei beni, prevede all’art. 67 un’apposita disciplina sul passaggio
del rischio. È noto, infatti, che la Convenzione, in quanto trattato di
diritto materiale uniforme e quindi lex specialis, deve applicarsi con prevalenza
sul diritto statuale ( 26 ) e, pertanto, è opportuno prendere atto dell’esistenza
di una disposizione speciale sul passaggio del rischio nella consegna
dei beni oggetto di compravendita internazionale. Orbene, l’art. 67 prevede
che: “quando il contratto di vendita implica un trasporto di merci e il venditore
non è tenuto a consegnarle in un luogo determinato, i rischi saranno trasferiti
all’acquirente a partire dalla consegna delle merci al primo trasportatore per
l’invio all’acquirente, in conformità al contratto di vendita. Quando il vendito-
( 26 ) Cfr. Ferrari, Vendita internazionale tra forum shopping e diritto internazionale privato:
brevi note in occasione di una sentenza esemplare relativa alla Convenzione delle Nazioni Unite
del 1980, in Giur. it., 2003, p. 896, nota a Trib. Rimini, 26 novembre 2002, n. 3095, a p. 898, dove
si legge: « il tipo di specialità più convincente addotto dal Tribunale di Rimini a giustificazione
della prevalenza della convenzione di diritto materiale uniforme è tuttavia dato da un
tipo di “specialità” diversa da quella ora ricordata; si tratta di una “specialità” intrinseca del diritto
materiale uniforme che – come affermato dal Tribunale di Rimini – deve ravvisarsi nell’idoneità
delle norme di diritto materiale uniforme di risolvere direttamente il problema sostanziale
lamentato soluzione che il ricorso al diritto internazionale privato invece non fornisce
direttamente, poiché questo individua “soltanto” il diritto applicabile le cui norme materiali
debbono poi essere applicate per portare ad una soluzione sostanziale. La specialità del
diritto materiale uniforme di origine convenzionale va ravvisata quindi (anche) nella mancata
necessità di questo “procédé par deux étapes” che è indispensabile quando si ricorre alle
norme di diritto internazionale privato ».

SAGGI 157
re è tenuto a consegnare le merci al trasportatore in luogo determinato, i rischi
non saranno trasferiti all’acquirente fino al momento in cui le merci non saranno
state consegnate al trasportatore in detto luogo.” La norma de qua può
porre dei problemi interpretativi qualora le parti abbiano inserito una clausola
CIF o FOB nel loro contratto, in quanto, come noto, tali clausole, nel
recepire una prassi mercantile consolidata, prevedono nella versione Incoterms
2000 che il passaggio del rischio si verifichi allorquando le merci hanno
oltrepassato la murata della nave (il cosiddetto ship’s rail) ( 27 ). Peraltro, si
osserva come a seguito delle revisioni operate nella nuova versione degli Incoterms
2010, tali clausole prevedono ora che il passaggio del rischio si verifichi
allorquando sia stata completata la consegna della merce a bordo (e
non più soltanto quando si sia verificato il superamento della murata). Diversamente
da quanto previsto dagli Incoterms, però, sia la norma speciale
di diritto uniforme dell’art. 67 della Convenzione, che l’art. 1510 c.c., prevedono
in buona sostanza che il venditore sia esonerato da responsabilità per
il perimento della merce non appena si sia verificata la consegna della merce
al primo trasportatore (nel caso della Convenzione) o al primo vettore o
spedizioniere (nel caso della disciplina civilistica). È di tutta evidenza, invece,
come ai fini della disciplina dei termini di consegna CIF e FOB, la consegna
della merce al primo trasportatore, che può ben essere anche uno spedizioniere
o uno dei trasportatori che effettuano una consegna preparatoria
rispetto al caricamento finale sulla nave, non può ritenersi sufficiente ad
esonerare da responsabilità il venditore. Peraltro, secondo un’interpretazione
dottrinale condivisibile ( 28 ), si ritiene che il concetto di “primo tra-
( 27 ) Cfr. Lopez de Gonzalo, Le clausole CIF e FOB, cit., p. 283 che afferma: “va però ricordato
che la clausola C.I.F. (ed anche la clausola F.O.B.) individuano più specificamente il
momento della consegna e del trasferimento dei rischi nell’effettiva caricazione sulla nave (o
altro mezzo di trasporto)”. V. anche Tellarini, Osservazioni sulla natura giuridica della clausola
fob, cit., p. 109, dove si legge: “la disciplina degli Incoterms, che recepisce la prassi mercantile
e giurisprudenziale consolidatasi in materia, stabilisce che nella vendita a condizione
Fob il venditore deve consegnare la merce a boardo della nave designata dal compratore nel
porto d’imbarco convenuto, con la conseguenza che l’avvenuta caricazione dei beni, oltrepassata
la murata della nave (ship’s rail) assume rilevanza ai fini del momento perfezionativo
della consegna, oltre che di quello relativo al trasferimento dei rischi, mentre la eventuale rimessione
della merce allo spedizioniere o al vettore terrestre, quale fase preparatoria del negozio,
non produce alcun effetto liberatorio per il venditore”.
( 28 )V. Lookofsky, The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International
Sale of Goods, Article 67 Passage of Risk: Contracts Involving Carriage, in Herbots e Blanpain
(a cura di), International Encyclopaedia of Laws – Contracts, Suppl. 29, The Hague, 2000, pp. 1-
192, consultabile online al sito http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/loo67.html#269-4.

158 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sportatore” dell’art. 67, comma 1, possa trovare applicazione soltanto qualora
il trasportatore sia un soggetto terzo, estraneo all’organizzazione aziendale
del venditore, dovendosi in caso contrario (vale a dire quando il trasportatore
sia un soggetto direttamente o indirettamente riconducibile alla struttura
aziendale del venditore) ritenere che il rischio per il perimento delle merci
non si possa trasferire al compratore fintanto che egli non abbia preso in carico
i beni. Alla luce di quanto evidenziato, non si può far a meno di osservare
che, qualora le parti abbiano richiamato espressamente gli Incoterms nel contratto
di compravendita internazionale, per effetto dell’art. 9, comma 1, della
Convenzione e secondo le interpretazioni rese dalla dottrina e dalla giurisprudenza
internazionali ( 29 ), in caso di conflitti interpretativi, tali usi “quasi
normativi” dovranno prevalere sulle norme di diritto uniforme (e quindi, indirettamente,
anche sulle norme di diritto interno) e ciò a prescindere da
qualsiasi dubbio che possa sorgere sulla natura giuridica degli Incoterms nell’ordinamento
di riferimento, in quanto tali usi hanno efficacia di regole oggettive
consuetudinarie del commercio internazionale che andranno interpretate
e applicate in un contesto normativo transnazionale.
5. – Ad ulteriore conferma dell’importanza assunta dagli Incoterms per
la disciplina dei contratti di vendita internazionale si ritiene opportuno citare
il caso St. Paul Guardian Insurance Co., nel quale il tribunale federale del
Southern District di New York ( 30 ) si è spinto sino ad affermare che gli Incoterms
devono applicarsi ad un contratto di compravendita disciplinato dalla
Convenzione anche a prescindere da un esplicito riferimento delle parti a
tale raccolta d’usi, essendosi le parti limitate ad indicare nel contratto il solo
termine di resa CIF ( 31 ). In tale pronunzia il tribunale statunitense ha, infatti,
ritenuto potersi desumere da una serie di elementi che le parti avessero
inteso riferirsi al significato della clausola CIF previsto dagli Incoterms, in
( 29 ) Cfr., ex multis, Rechtbank Koophandel Ieper (Belgio), 18 febbraio 2002, consultabile
online all’indirizzo http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020218b1.html; Rechtbank Koophandel
Veurne (Belgio), 25 aprile 2001, consultabile online all’indirizzo http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010425b1.html;
Oberster Gerichtshof (Austria), 21 marzo 2000, consultabile online all’indirizzo
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html; Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Comercial (Argentina), 6 ottobre 1994, consultabile online all’indirizzo http://cisgw3.law.pace.edu/cases/941006a1.html.
( 30 )V. St. Paul Guardian Insurance Co., et al. v. Neuromed Medical Systems & Support et al.,
U.S. Dist. Court, Lexis 5096 (S.D.N.Y. 2002), consultabile online all’indirizzo http://cisgw3.
law.pace.edu/cases/020326u1.html.
( 31 ) Nella fattispecie, la clausola prevedeva una consegna « CIF New York seaport ».

SAGGI 159
quanto tali termini sono ampiamente conosciuti nell’ambito dei contratti
del commercio internazionale. Nel caso di specie, un compratore statunitense
ed un venditore tedesco avevano stipulato un contratto di compravendita
internazionale avente ad oggetto un apparecchio medico-diagnostico
che era stato consegnato dal venditore al porto di partenza in buone condizioni.
Il compratore riscontrava tuttavia dei danni al momento della consegna
del bene negli Stati Uniti. Poiché in virtù della clausola CIF prevista dal
contratto (nell’accezione di cui agli Incoterms 2000) le parti avevano inteso disciplinare
il passaggio del rischio allorquando i beni oltrepassano la murata
della nave al porto di partenza, l’acquirente proponeva azione innanzi al tribunale
federale di New York domandando il risarcimento del danno. A fondamento
della pretesa attorea si affermava che, poiché nel contratto non era
stato fatto esplicito riferimento agli Incoterms, la disciplina tipica del trade
term CIF non doveva trovare applicazione. Va rilevato, però, che le parti avevano
scelto come legge applicabile al contratto il diritto tedesco e, in virtù di
tale scelta, la corte americana stabiliva che il contratto internazionale dovesse
essere interpretato in base alle norme di diritto materiale uniforme della
Convenzione, recepita nel diritto tedesco. Il tribunale riteneva pertanto applicabile
la definizione di CIF contenuta negli Incoterms 2000, che prevedeva
il passaggio del rischio nella consegna della merce al momento del superamento
dello ship’s rail e respingeva quindi la pretesa dell’attore, in quanto il
rischio doveva ritenersi a carico del compratore per eventuali danni verificatisi
a seguito del caricamento della merce sulla nave. Nel ritenere applicabile la
disciplina prevista dagli Incoterms, il tribunale assumeva ai sensi dell’art. 9,
comma 2, della Convenzione, che gli Incoterms formassero usi largamente
conosciuti e osservati nel commercio internazionale e che, nel richiamare la
clausola CIF nel loro contratto, le parti avessero inteso fare riferimento a tale
raccolta d’usi in modo coerente con lo spirito della Convenzione stessa ( 32 ).
A conclusioni non dissimili è giunto un tribunale arbitrale russo ( 33 ),
( 32 ) La Corte federale di New York ha affermato infatti che: « The use of the “CIF” term
in the contract demonstrates that the parties “agreed to the detailed oriented [INCOTERMS]
in order to enhance the Convention”. Oberman, Transfer of Risk From Seller to Buyer in International
Commercial Contracts: A Comparative Analysis of Risk Allocation Under CISG, UCC
and Incoterms, in http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/thesis/Oberman.html. Thus, pursuant to
CISG art. 9(2), INCOTERMS definitions should be applied to the contract despite the lack of
an explicit INCOTERMS reference in the contract ».
( 33 )V. Tribunale dell’arbitrato commerciale internazionale presso la Camera di commercio
e dell’industria della Federazione Russa, 13 aprile 2006, consultabile online all’indirizzo
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/060413r1.html.

160 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
nonché da ultimo un tribunale di merito svizzero ( 34 ), che ha sostenuto persino
che quando gli Incoterms non sono stati espressamente richiamati nel
contratto esplicitamente o implicitamente, tali trade terms assumono comunque
il valore di “regole interpretative del commercio internazionale”.
Altre pronunzie di tribunali di Stati contraenti della Convenzione hanno
coerentemente affermato che un semplice riferimento nel contratto ad un
trade term (ad es., CIF, FOB o EXW) vada inteso come un rinvio al significato
specifico ad esso attribuito dagli Incoterms, a prescindere dal fatto che
le parti abbiano fatto espresso riferimento alla raccolta d’usi della CCI ( 35 ).
La citata giurisprudenza sull’interpretazione degli Incoterms, che si avvale
del richiamo agli usi contenuto nell’art. 9 della Convenzione, pone in rilievo
la netta differenza tra l’interpretazione resa su questa raccolta d’usi dai
tribunali degli Stati contraenti della Convenzione rispetto ai tribunali italiani,
in quanto i primi tendono ad effettuare un ricorso pressoché automatico
agli Incoterms, ritenuti veri e propri usi normativi o “quasi normativi” del
commercio internazionale capaci di derogare alle norme sul passaggio del
rischio contenute nella Convenzione, mentre i secondi continuano a ritenere,
in maniera pressoché acritica e avulsa dall’internazionalità dei contratti
sottostanti, che le clausole degli Incoterms non possano integrare gli
estremi dell’uso o patto contrario capace di derogare al dettato dell’art. 1510,
secondo comma, c.c. (che peraltro, come già osservato, non dovrà applicarsi
ad un contratto di compravendita internazionale disciplinato dalla Convenzione).
6. – Gli usi uniformi relativi ai crediti documentari della CCI, anche noti
con l’acronimo UCP, nelle varie edizioni che si sono susseguite (l’ultima è la
n. 600, entrata in vigore il 1° luglio 2007) sono una raccolta di regole in materia
di emissione e negoziazione di crediti documentari di amplissima diffusione,
essendo stati adottati da associazioni bancarie di più di 170 paesi ( 36 ),
( 34 ) Cfr. Tribunale Cantonale del Valais (Svizzera), 28 gennaio 2009, consultabile online
all’indirizzo http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090128s1.html.
( 35 )V., ex multis, China North Chemical Industries Corporation v. Beston Chemical Corporation,
Dist. Court (Texas 2006), consultabile online all’indirizzo http://cisgw3.law.pace.edu/
cases/060207u1.html.
( 36 )Per alcuni riferimenti bibliografici in tema di lettere di credito e crediti documentari,
v. Balossini, Norme ed usi uniformi relativi ai crediti documentari, 4 a ed., Milano, 1988; Bonell,
Il credito documentario: norme ed usi uniformi, in Portale (a cura di), Le operazioni bancarie,
II, Milano, 1978; Eberth, La revisione delle norme ed usi uniformi relativi ai crediti documentari,
in Banca, borsa, tit. cred., 1985, I, p. 320; Forni, Lettere di credito: un confronto tra

SAGGI 161
al punto da essere stati definiti “world law” da un’autorevole dottrina ( 37 ).
Le regole conosciute come UCP, allo stesso modo degli Incoterms, si sono
diffuse in tutto il mondo grazie alla loro capacità di rappresentare correttamente
le consuetudini e le regole oggettive del sistema economico transnazionale.
Nella prassi, tuttavia, è difficile comprendere se le parti abbiano
inteso richiamare per intero nel loro contratto la disciplina particolarmente
tecnica e a tratti complessa degli UCP, o se invece non abbiano inteso fare
riferimento soltanto a determinati aspetti peculiari di tali regole uniformi,
quali ad esempio l’indipendenza del credito dal contratto sottostante. Benché
sia noto, infatti, che i crediti documentari sono strumenti che tipicamente
prevedono un’astrazione dal rapporto di valuta sottostante e che risultano
pertanto indipendenti dalle vicende o eccezioni derivanti dal contratto
di compravendita ( 38 ), come confermato dal tenore della clausola 4(a)
degli UCP, nella prassi applicativa della Convenzione le norme di diritto
uniforme vanno in taluni casi coordinate con le regole oggettive in materia
l’Art. 5 dello Uniform Commercial Code e le Norme e gli Usi Uniformi della Camera di Commercio
Internazionale, in Dir. comm. int., 1999, p. 129; Gutteridge e Megrah, Gutteridge and Megrah’s
Law of Bankers’ Commercial Credits, 8 a ed., 2001; Jack, Malek e Quest, Documentary
Credits. The Law and Practice of Documentary Credits Including Standby Credits and Demand
Guarantees, 2001; Kurkela, Letters of Credit and Bank Guarantees under International Trade
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Schmitthoff’s Export Trade: The Law and Practice of International Trade. The Law and
Practice of International Trade, 11 a ed., 2007; Tunc, Réflexions générales sur la vente internationale
et crédits documentaires, 16 Eur. Transport Law, Belgium, 1981, pp. 151-156; Bergami, What
Can UCP 600 Do for You, in Vindobona J. Int’l Comm. Law and Arbitration, 2007, pp. 1-10.
( 37 )V. Schmitthoff, Commercial Law in a Changing Economic Climate, 2 a ed, Londra,
1981, p. 28.
( 38 ) Cfr. Frignani e Torsello, Il contratto internazionale, cit., p. 336, che a proposito dell’astrattezza
e dell’autonomia del credito documentario dal rapporto sottostante affermano:
“il rapporto sottostante, quindi, non impegna in nessun modo la banca, anche se nelle condizioni
del credito sia stato fatto un qualche riferimento al negozio sottostante, con la conseguenza
che l’obbligo della banca è astratto, perché distinto dal rapporto che gli dà causa, ed è
autonomo rispetto ai rapporti fra le parti, per cui resta in piedi anche se quelli dovessero venire
meno”. In giurisprudenza v. Trib. Roma, 9 maggio 1981, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, II,
p. 295, con nota di Balossini, Astrattezza, formalismo e letteralità nel credito documentario, e
principio di buona fede; più di recente, v. Trib. Nola, 7 dicembre 2006 (inedita), che afferma:
“in sostanza, in virtù dell’art. 1530 c. 2 c.c. e delle Norme e Usi uniformi relativi ai crediti documentari
(Uniform Customs and Practice for Documentary Credits UCP 500, art. 9), il rapporto
obbligatorio che si stabilisce tra la banca e il beneficiario (nel caso la Shree Precoated
Steels Limited) è astratto, è cioè del tutto indipendente dal sottostante contratto di compravendita,
con l’effetto che la banca non può rifiutare il pagamento sollevando eccezioni fondate
sul rapporto causale, ma può solamente opporre l’irregolarità dei documenti presentati”.

162 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
di crediti documentari ( 39 ). La disciplina degli UCP interagisce con le norme
di diritto uniforme della Convenzione in relazione agli obblighi di pagamento
e di consegna documentale previsti nel trattato di diritto uniforme.
Con riferimento alle obbligazioni di pagamento del compratore nel
contratto di compravendita internazionale, è noto che la Convenzione prevede
all’art. 54 che: “l’obbligazione del compratore di pagare il prezzo include
l’adozione delle misure e l’osservanza delle formalità richieste dal contratto o
dalle leggi o dai regolamenti per consentire che il pagamento sia effettuato”.
La Convenzione prevede poi una disciplina particolare per l’obbligo del
venditore di consegna documentale, ai sensi dell’art. 34, che recita: “se il
venditore è tenuto a rilasciare i documenti relativi ai beni, deve rilasciarli nel
momento, nel luogo e nella forma previsti dal contratto”.
Le disposizioni in esame pongono interessanti questioni interpretative
in relazione alla loro interazione con le regole uniformi degli UCP. Da un
lato, infatti, la previsione dell’art. 54, che prevede che l’obbligo di pagare il
prezzo include l’adozione delle misure e l’osservanza delle formalità richieste
dal contratto, vale ad attribuire rilevanza ad un accordo delle parti circa
l’utilizzo di crediti documentari come mezzi di pagamento delle merci.
Dall’altro, la previsione dell’art. 34, in base alla quale se il venditore è obbligato
a rilasciare i documenti relativi ai beni, deve rilasciarli nel momento,
nel luogo e nella forma previsti dal contratto, introduce il tema della presentazione
alla banca incaricata di documenti “strictly compliant”, principio
radicato nella prassi bancaria internazionale recepita dagli UCP 600 ( 40 ).
Con riferimento a quest’ultimo obbligo di consegna documentale, va rilevato
che esso è condizione essenziale per consentire alla banca di effettuare
il pagamento previsto dal credito e, di conseguenza, permette alla parte de-
( 39 )V., tra i tanti, Roeland e Bertrams, op. cit., p. 199 che osservano che è pienamente
accettato a livello internazionale che i crediti documentari abbiano una causa propria, indipendente
da quella del contratto sottostante e che la causa propria del credito è riscontrabile
e trae origine dalla volontà delle parti di creare una garanzia autonoma.
( 40 ) Cfr. Forni, Lettere di credito, cit., p. 134, che afferma, se pur con riferimento alla non
più vigente versione degli UCP 500: “Le NUU non hanno alcun esplicito riferimento allo
standard della strict compliance, tuttavia questo sembra lo standard comunemente accettato,
in conformità alla prassi bancaria negli Stati Uniti e dovunque. Ugualmente che questo sia lo
standard preferito anche dalle NUU lo si desume da alcune disposizioni ivi contenute come,
per esempio, dall’art. 5 che prevede che le istruzioni per l’emissione di un credito, il credito
stesso, le istruzioni per la sua modifica e la modifica stessa devono essere complete e precise.
L’art. 5 delle NUU stabilisce che le istruzioni per l’emissione e le modifiche di un credito devono
essere complete e precise ma non eccessivamente dettagliate, in modo da assicurare che
il beneficiario si conformi in modo stretto con il credito”.

SAGGI 163
bitrice di assolvere pienamente i propri obblighi di pagamento ai sensi del
contratto di compravendita. Ai sensi degli UCP, la banca designata, l’eventuale
banca confermante e la banca emittente devono esaminare tutti i documenti
prescritti del credito per accertare se, nella forma ed esclusivamente
sulla base di tali documenti, essi costituiscano o meno una presentazione
conforme ai termini ed alle condizioni del credito ( 41 ). Pertanto, qualora la
banca dovesse riscontrare che tali documenti sono, nella forma, discordanti
o incompleti, la banca potrà rifiutarsi di onorare il pagamento, informando
il compratore ordinante ( 42 ). Tale comportamento non avrà tuttavia rilevanza
solo ai fini della disciplina del credito, ma andrà analizzato anche per
valutare l’adempimento dell’obbligo del venditore, ai sensi dell’art. 34 della
Convenzione, di fornire documenti che siano conformi a quanto previsto
dal contratto. Secondo un orientamento dottrinale piuttosto recente, a seconda
delle specifiche circostanze del caso, la mancata consegna da parte
del venditore di documenti conformi al contratto potrebbe assurgere ad
inadempimento essenziale ai sensi dell’art. 25 della Convenzione (il cd.
fundamental breach) ( 43 ) e ciò nella misura in cui dalla mancata consegna di
documenti conformi si sia determinato il rifiuto irrevocabile della banca incaricata
di effettuare il pagamento ( 44 ). A tal riguardo la dottrina ha rilevato
( 41 )V. Articolo 14(a) UCP, che prevede: “la banca designata che opera in tale qualità, l’eventuale
banca confermante e la banca emittente devono esaminare la presentazione per accertare,
esclusivamente sulla base dei documenti, se tali documenti costituiscano o meno,
per quello che appare, una presentazione conforme”.
( 42 )V. Articolo 16(a) UCP, che prevede: “se la banca designata che opera in tale qualità,
l’eventuale banca confermante ovvero la banca emittente stabilisce che la presentazione non
è conforme, essa può rifiutarsi di onorare o negoziare”.
( 43 ) Sul concetto di fundamental breach nella Convenzione, in dottrina v. Ferrari, Fundamental
Breach of Contract Under the UN Sales Convention 25 Years of Article 25 CISG, in 25
J. Law Commerce, 2006, p. 489; Graffi, Case Law on the Concept of “Fundamental Breach” in
the Vienna Sales Convention, in Rev. dr. affaires int./ Int’l Business Law J., 2003, p. 338 ss.; Magnus,
The Remedy of Avoidance Under CISG: General Remarks and Special Cases, in 25 J. Law
Commerce, 2006, p. 423 ss.
( 44 ) Cfr. UNCITRAL Digest, Digest of Article 34 case law, consultabile online all’indirizzo
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V04/551/57/PDF/V0455157.pdfOpenElement,
dove si legge: “The handing over of non-conforming documents constitutes a breach of contract
to which the normal remedies apply. Provided the breach is of sufficient gravity it can
amount to a fundamental breach, thus permitting the buyer to declare the contract avoided”.
Per ulteriori commenti sul tema dell’inadempimento essenziale di cui all’art. 25 della Convenzione,
v. Ferrari, Fundamental Breach of Contract under the UN Sales Convention on Contracts
for the International Sale of Goods – 25 years of article 25, in Rev. dr. affaires int./ Int’l Business
Law J., 2005, pp. 389-400.

164 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
che ogniqualvolta il comportamento del venditore in relazione agli obblighi
di consegna documentale andrà valutato alla luce delle regole UCP richiamate
per relationem nel contratto di compravendita, l’obbligo di consegna
documentale del venditore potrà essere soggetto ad una verifica più rigorosa
(la cd. strict compliance rule) ( 45 ) di quanto solitamente avviene per gli obblighi
di consegna documentale nei contratti di compravendita internazionale.
Ciò significa, in buona sostanza, che il mancato rispetto delle regole
uniformi in materia di crediti documentari, ove richiamate dalle parti nel
contratto, potrebbe determinare conseguenze assai rilevanti quali, ad
esempio, il diritto del compratore di invocare l’inadempimento essenziale
di cui all’art. 25 della Convenzione ( 46 ). È possibile, tuttavia, che la banca incaricata
scelga, ai sensi dell’art. 16(b) UCP, di informare il compratore della
discrepanza documentale e di richiedere una deroga al principio della
conformità documentale ( 47 ). In tal caso è ipotizzabile che il compratore
( 45 ) Cfr. Frignani e Torsello, Il contratto internazionale, cit., p. 336, a proposito della verifica
di regolarità dei documenti: “infine, il carattere formale implica che il credito è fondato
sulla letteralità della comunicazione della banca, così come è formulata nella lettera di credito
inviata al beneficiario, e gli obblighi dell’istituto di credito si riducono ad una verifica di regolarità
dei documenti stabiliti: principio della strict compliance”. Osserva a proposito della
strict compliance, Forni, Lettere di credito, cit., p. 133: “per la teoria della strict compliance, la
banca deve esaminare i documenti in modo meccanico, ossia deve guardare alle parole come
se non avessero alcun significato ma fossero una casuale combinazione di lettere. È stato a
proposito osservato che non vi sarebbe spazio per documenti che sono quasi uguali o che porterebbero
allo stesso risultato”.
( 46 )Per questo tipo di interpretazione, v. Schwenzer, The Danger of Domestic Preconceived
Views with Respect to the Uniform Interpretation of the CISG: The Question of Avoidance in
the Case of Nonconforming Goods and Documents, in 36:4 Victoria Univ. Wellington Law Rev.,
2005, p. 805, che afferma: « In the majority of international sales contracts, the parties stipulate
that the purchase price is to be paid by means of documentary credit or standby letter of
credit. In this case, the UCP 500 usually apply, either by express reference or as an international
trade usage, within the meaning of article 9(2) of the CISG. Even if the UCP 500, as such,
are not considered to be international trade usages, they at least offer some useful guidelines
as to what reasonable parties would regard to be a fundamental breach of contract within the
context of the CISG. If the contract provides for payment by documentary credit, this implies
that the documents have to be “clean” in every respect. Otherwise, the buyer has the right to
avoid the contract. This necessity of strict compliance of documents can be derived directly
from article 13(a) of the UCP 500. Article 20 and following of the UCP 500 set out, in detail,
the circumstances under which documents are to be accepted as clean, or may be rejected ».
( 47 )Per un’analisi delle questioni inerenti al tema della presentazione non conforme e
delle discrepanze documentali, v. Bergami, Discrepant documents and letters of credit: the
banks’ obligations under UCP500, in Vindobona J. Int’l Comm. Law and Arbitration, 2003, pp.
105-120.

SAGGI 165
conceda tale deroga al venditore in omaggio al principio di buona fede che
sottende l’applicazione della Convenzione ( 48 ), soprattutto qualora non
ravvisi difetti o ritardi nella consegna della merce che possano dare adito ad
ulteriori inadempimenti degli obblighi del venditore. Tuttavia non si può
escludere che, qualora la banca incaricata abbia rifiutato irrevocabilmente di
effettuare il pagamento a causa della discrepanza nei documenti consegnati
dal venditore, il compratore potrebbe lamentare l’inadempimento degli obblighi
di consegna documentale del venditore ex art. 34 della Convenzione ed
invocare la risoluzione del contratto per inadempimento essenziale. È di tutta
evidenza che in contratti di compravendita internazionale dove i crediti documentari
disciplinati dalle regole UCP non sono utilizzati come mezzi di pagamento,
una domanda di risoluzione siffatta sarebbe con ogni probabilità
preclusa al compratore, in quanto in base al principio di buona fede di cui all’art.
7 della Convenzione si ritiene solitamente che il compratore sia tenuto a
tollerare l’inadempimento del venditore in relazione alla consegna di documenti
incompleti e che il venditore possa rimediare a tale incompletezza documentale
( 49 ). Ciò nondimeno, un’interpretazione più rigorosa potrebbe farsi
strada laddove si ritenga che l’esatto adempimento del venditore, anche con
riferimento all’obbligo di consegna documentale, costituisca un obbligo autonomo,
espressamente convenuto dalle parti, ad esempio mediante il richiamo
alle regole UCP e che il compratore non debba essere tenuto ad effettuare
il pagamento in luogo della banca incaricata, soltanto perché questa si è rifiutata
di onorare il credito a causa dell’inadempimento del venditore. La situazione
appena analizzata è soltanto un esempio della complessa interazio-
( 48 ) Sul concetto di buona fede come principio generale della Convenzione, v. ex multis,
Komarov, Internationality, Uniformity and Observance of Good Faith as Criteria in Interpretation
of CISG: Some Remarks on Article 7(1), in Conference Celebrating the 25th Anniversary of
United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods sponsored by UN-
CITRAL and the Vienna International Arbitration Centre (Vienna: 15-18 March 2005), in 25 J.
Law Commerce, 2005/ 2006, pp. 75-85; Magnus, Remarks on Good Faith: The United Nations
Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts, in Pace Int’l Law Rev., 1998, pp. 89-95; Powers, Defining
the Indefinable: Good Faith and the United Nations Convention on Contracts for the International
Sale of Goods, in 18 J. Law Commerce, 1999, pp. 333-353.
( 49 )Per conclusioni di questo tipo, v. Bijl, Fundamental Breach in Documentary Sales Contracts.
The Doctrine of Strict Compliance with the Underlying Sales Contract, in Eur. J. Comm.
Contract Law, 2009, pp. 19-28, a p. 28, che afferma: “Letter of credit practice strongly suggests
that if the parties have agreed to payment by means of a letter of credit, they have simultaneously
agreed to apply the strict compliance principle to the delivery of documents in the
underlying sales contract”.

166 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ne della disciplina uniforme prevista dagli UCP (ed in particolare della rilevanza
del principio della strict compliance) ai fini della determinazione dell’esistenza
di un inadempimento essenziale per gli effetti dell’art. 25 della Convenzione.
Se, infatti, da un lato gli obblighi derivanti da un contratto di compravendita
e le eccezioni ad esso inerenti non possono essere opposte alla
banca incaricata di emettere una lettera di credito, secondo il noto principio
dell’autonomia ed astrattezza dei crediti documentari dal rapporto contrattuale
sottostante, da un altro lato gli obblighi di consegna documentale previsti
dalla Convenzione a carico del venditore potranno essere valutati in maniera
diversa tutte le volte che le parti abbiano recepito nel contratto le regole
uniformi in materia di crediti documentari.
7. – L’osservanza e l’applicazione degli usi del commercio internazionale
ai contratti di compravendita internazionale è un fatto imprescindibile
nella prassi degli scambi internazionali. Vi sono numerosi esempi dei
benefici che le parti possono trarre dall’utilizzo di strumenti come gli Incoterms
o gli UCP, che nascono nel mondo degli operatori commerciali
per rispondere ad esigenze della prassi operativa ( 50 ). L’applicazione delle
regole oggettive del commercio internazionale ad un contratto di compravendita
internazionale è resa possibile dall’art. 9 della Convenzione,
che attribuisce un valore quasi normativo a tali regole. Purtroppo non
sempre i tribunali ordinari possiedono strumenti adeguati per effettuare
tale analisi, in quanto gli usi e le regole oggettive del commercio internazionale
hanno natura specialistica, che raramente è stata valorizzata sotto
il profilo interpretativo nella giurisprudenza italiana ( 51 ). Maggiore aper-
( 50 )Per osservazioni simili, cfr. Schwenzer, The Danger of Domestic Preconceived Views,
cit., p. 806, che afferma: “[ ....] the CISG, used in conjunction with the INCOTERMS and the
UCP 500, offers a workable solution for the scope of issues and potential problems in the area
of commodity and documentary sales law. Rather than working against the pressures of time
and efficiency required in such transactions, the CISG instead plays a supplementary role”.
( 51 )Fanno naturalmente eccezione, anche se non con particolare riferimento al tema specifico
della prevalenza delle regole oggettive del commercio internazionale sul diritto materiale,
ma più in generale con riferimento alla specialità del diritto uniforme sul diritto nazionale,
le già citate pronunce di Trib. Vigevano, 12 luglio 2000 e Trib. Rimini, 26 novembre 2002.
Si ricordano, inoltre, le sentenze patavine di Trib. Padova, sez. dist. di Este, 25 febbraio 2004,
in Giur. merito, 2004, p. 867, con nota di Graffi, L’interpretazione autonoma della Convenzione
di Vienna, cit. e Trib. Padova, sez. dist. di Este, 11 gennaio 2005, in Eur. Legal Forum, 2005,
II, p. 127 ss., con nota di Chiomenti, Does the choice of a-national rules entail an implicit exclusion
of the CISG, anche reperibile in Giur. merito, 2005, I, p. 141 ss., redatte dello stesso
estensore, dott. Rizzieri.

SAGGI 167
tura si riscontra, invece, nella giurisprudenza internazionale ( 52 ) e nei lodi
arbitrali ( 53 ) che hanno applicato la Convenzione, quasi sempre riconoscendo
senza particolari difficoltà interpretative la natura vincolante e
quasi normativa (o anche pienamente normativa) di strumenti quali gli
Incoterms e gli UCP, per effetto della previsione di cui all’art. 9 della Convenzione.
È dunque auspicabile che la giurisprudenza italiana, che negli
ultimi anni ha senz’altro dimostrato (soprattutto nelle pronunce di merito)
( 54 ) un sempre crescente interesse per l’applicazione e l’interpretazione
della Convenzione, prosegua nella corretta applicazione di questo
trattato di diritto uniforme, addivenendo ad un’interpretazione dell’art. 9
della Convenzione volta a valorizzare l’utilizzo di strumenti quali Incoterms
e UCP.
( 52 )Per una panoramica della giurisprudenza internazionale sulla Convenzione, si rinvia
all’UNCITRAL Digest, supra nota 5.
( 53 )Per una rassegna di lodi arbitrali applicativi della Convenzione, si rinvia all’apposita
sezione della banca dati Unilex, consultabile online all’indirizzo http://www.unilex.info/dynasite.cfmdssid=2376&dsmid=13355&x=1.
( 54 )Id.

OLGA TROMBETTI
I tentativi di uniformazione del diritto contrattuale a livello europeo.
Prime riflessioni per un confronto tra il Draft of Common Frame
of Reference ed il progetto preliminare del Code européen des contrats
Sommario: 1. La logica della sistematica organizzazione del diritto contrattuale europeo. –
2. L’acquis comunitario quale piattaforma di partenza nel processo di armonizzazione:
il Draft of Common Frame of Reference. – 3. La logica protezionistica del consumatore
nella disciplina del contratto di vendita prevista dal Code e dal DCFR: a) gli obblighi di
informazione. – 4. Segue: b) il sistema dei rimedi azionabili dal compratore. – 5. Conclusioni.
1. – L’esame della progressiva modificazione degli elementi essenziali
del contratto, e dunque della graduale affermazione di una fattispecie contrattuale
distinta ed autonoma rispetto a quella delineata all’interno dei diritti
nazionali, ha costituito l’obiettivo dei recenti studi sui rapporti inter privatos
di matrice europea.
Dopo un’iniziale reticenza, l’idea di elaborare ed adottare un codice civile
europeo all’interno dell’Unione europea ha col tempo raccolto consensi
crescenti da parte del mondo accademico e professionale, consensi che si
sono palesati attraverso una serie di proposte e progetti, di studi e di ricerche.
La questione circa l’opportunità o meno della esistenza di un codice civile
europeo, pur se solo limitatamente all’ambito contrattuale, non costituisce
più una questione puramente dottrinale, avendo ormai preso corpo in diversi
progetti con effettive prospettive di realizzazione. La necessità, infatti, di realizzare
uno spazio e perciò un mercato comune deve essere necessariamente
accompagnata dall’utilizzo di strumenti giuridici adeguati che ne consentano
il conseguimento, anche a costo di un arretramento delle tradizionali categorie
nazionali. È stata proprio questa la inevitabile conseguenza del rapido sviluppo
che ha contrassegnato il diritto contrattuale europeo, il quale, pur costituendo
una materia “giovane” dal punto di vista normativo ( 1 )e concettuale,
( 1 ) La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 1980
è, per i suoi contenuti, ritenuta il punto di partenza del diritto contrattuale europeo perché,
essendo l’unico provvedimento applicabile a tutti i tipi contrattuali, ne delinea la maggior par-

SAGGI 169
ha già posto in luce problemi di non poco conto ( 2 ).
Due sono gli aspetti centrali che lo connotano: in primis il rinnovamento
della disciplina contrattuale, intesa come espressione di un sistema che, reggendosi
da una parte sulla libertà dell’iniziativa economica privata e dall’altra
sulla concorrenza di mercato, la rende il nucleo centrale del diritto privato.
In secondo luogo la crescente estensione delle categorie privatistiche
(prima fra tutte il contratto) anche in terreni da sempre considerati di dominio
pubblicistico, come i rapporti di pubblico impiego o i settori dei servizi
postali e delle telecomunicazioni, ha assegnato al diritto contrattuale il
compito di regolare le transazioni all’interno del mercato unico europeo.
Il suo ambito operativo ricomprende tutte le norme che riguardano la
formazione, il contenuto e la estinzione dei contratti, in particolare quelle
che incidono sulla tutela dei consumatori e la regolamentazione degli interessi
pubblici attinenti al funzionamento del mercato. Tali norme vengono
applicate, nella maggior parte dei casi, a quelle transazioni in cui le parti
(entrambe o almeno una di esse) agiscono nello svolgimento della propria
attività professionale, poiché il contratto (puramente civilistico) tra due
soggetti non professionisti ha scarso rilievo pratico nel commercio transfrontaliero,
dunque il diritto comunitario non lo disciplina. Per questo si
può condividere l’opinione di chi sostiene che il diritto contrattuale europeo
opera su un terreno più ristretto, almeno per certi aspetti, di quello su
cui agisce il diritto nazionale ( 3 ).
te della sua struttura essenziale. Negli altri ambiti, le direttive sull’armonizzazione del diritto dei
contratti vengono emanate tra la seconda metà degli anni ottanta e gli inizi degli anni novanta:
Dir. 85/577/CEE sui contratti negoziati fuori dei locali commerciali; Dir. 87/102/ CE e 90/88/CE
in materia di credito al consumo; Dir. 93/13/CE sulle clausole abusive; Dir. 90/314/CE sui pacchetti
turistici aventi ad oggetto i viaggi, le vacanze ed i circuiti « tutto compreso », etc.
( 2 ) Alpa, Introduzione al diritto contrattuale, Bari, 2007, affronta preliminarmente la questione
della reale necessità di un diritto contrattuale europeo. L’A. richiama quell’orientamento
dottrinale che risponde all’interrogativo in maniera scettica, sostenendo che le differenze
tra i sistemi giuridici non producono, in realtà, un comprovato svantaggio agli scambi
economici ed alle parti in essi coinvolte. Ed in base al medesimo orientamento la soluzione al
problema delle differenze tra i vari ordinamenti nemmeno sarebbe adeguatamente risolto
dall’adozione di un codice vincolante per le parti, il quale dovrebbe essere realizzato sulla base
di un retroterra economico, giuridico, sociale e linguistico comune ed omogeneo.
( 3 ) Grundmann, La struttura del diritto europeo dei contratti, in Riv. dir civ., 2002, I, p. 365,
sottolinea che nel diritto europeo dei contratti rientrano anche la regolamentazione degli interessi
pubblici concernenti le transazioni commerciali come le norme di diritto monetario
che rendono nulle certe clausole contrattuali, i divieti di cartelli o le esenzioni di categoria,
aspetti non contemplati invece dalla singola disciplina contrattuale nazionale.

170 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
La minore area di incidenza non rappresenta, tuttavia, un limite alla sua
funzionalità: essa, al contrario, consente al legislatore comunitario di concentrare
gli sforzi nella rimozione degli ostacoli che ancora impediscono la
realizzazione del mercato unico europeo.
Il diritto contrattuale europeo è infatti finalizzato alla regolamentazione
del fallimento del mercato, vale a dire il rischio principale cui sono esposte
le transazioni commerciali, rischio che è causato da diversi fattori come ad
esempio la concorrenza imperfetta, la violazione di obblighi informativi tra
le parti (le c.d. asimmetrie informative) o l’esistenza di eventi esterni, come
i costi che non vengono sopportati da quegli operatori che adottano determinate
scelte di mercato avvantaggiandosene.
Il principio cardine in materia è quello della trasparenza del contenuto
contrattuale, che non riguarda semplicemente solo il prezzo della transazione,
ma anche la regolamentazione pattizia, il trattamento giuridico del
rapporto contrattuale che viene ad instaurarsi e il potere contrattuale delle
parti. L’assenza di messaggi inerenti anche a tali componenti genera la progressiva
segmentazione del mercato che ha come conseguenza l’isolamento
delle operazioni contrattuali e produce effetti negativi proprio su quel
settore del mercato nel quale agiscono i consumatori, vale a dire i soggetti
che più necessitano di un sistema di informazioni sui prezzi e sulle clausole
contrattuali.
Per far fronte a questa situazione si è ritenuto opportuno adottare una
politica volta a rafforzare i circuiti informativi nei quali è possibile il corretto
funzionamento del mercato, con riferimento particolare al mercato che
vede coinvolti i consumatori finali ( 4 ).
Lo scopo è evidente: soprattutto nell’ottica di uno scambio con il soggetto
consumatore, si vuole tutelare questo da una naturale mancanza di
informazione e l’obiettivo viene raggiunto anche percorrendo direzioni diverse
( 5 ).
( 4 )Jannarelli, La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese e
consumatori, in Diritto privato europeo, a cura di Lipari, III, 2003, p. 41. Secondo Grundmann,
La struttura del diritto europeo dei contratti, cit., p. 395, è condivisibile l’opinione di chi ritiene
le asimmetrie informative dannose solo in parte ed in parte addirittura indispensabili al funzionamento
del mercato, in quanto create dalla condizione di efficienza del mercato stesso ed
intrinseche al meccanismo dello stesso.
( 5 ) Si considerino i doveri di informazione che rendono più chiaro il contenuto dei rapporti
contrattuali complessi (ad es. la Dir. 94/47/CE sui contratti di multiproprietà) o che tendono
a dare certezza alle condizioni contrattuali proposte (come è nel caso della vendita a distanza
regolata dalla Dir. 97/7/CE) o ancora che permettono la materializzazione di un bene
o di un servizio acquistato in sedi non tradizionali (quali le vendite negoziate fuori dai locali

SAGGI 171
Il diritto all’informazione viene protetto da un particolare rimedio, il recesso,
il cui esercizio viene graduato sui tempi e sui contenuti dell’informazione.
In questo modo è conferito al contraente il « diritto generale di rimettere
in discussione un contratto concluso su iniziativa non già del cliente
ma del commerciante, quando il cliente possa essersi trovato nella impossibilità
di valutare appieno la portata del suo atto » ( 6 ).
2. – L’opera definitoria di un corpus di principi comuni, in vista dell’elaborazione
di un quadro comune di riferimento (CFR, Common Frame of
Reference), deve necessariamente partire da una base concreta di regole e
principi già condivisa, quale potrebbe essere quella rappresentata dall’acquis
communautaire nel settore del diritto contrattuale ( 7 ).
Non può essere sottovalutato il ruolo che viene svolto dal diritto comunitario
all’interno del medesimo processo ( 8 ). In questo senso, le opzioni
nn. 2 e 3 (rispettivamente promozione di un complesso di principi comuni
commerciali, Dir. 85/577CE). In tutte queste ipotesi l’ordinamento impone al contraente
“forte” di fornire alla sua controparte quelle conoscenze in grado di eliminare i difetti di informazione
legati all’oggetto o alle modalità di contrattazione.
( 6 ) Corte CE, 27 giugno 2000, C-240/98, a proposito di contratti negoziati fuori dei locali
commerciali e della posizione presa dalla Corte in tema di estensione alla fideiussione.
( 7 ) Schulze, Precontractual Duties and Conclusion of Contract in European Law, in Eur.
Rev. Priv. Law., 2005, p. 842. I principi di derivazione comunitaria possono contribuire allo sviluppo
del diritto contrattuale europeo, esigenza che, avvertita nelle pratiche commerciali, trova
riscontro anche all’interno dei Trattati CE e UE, i quali incoraggiano l’integrazione ed il
corretto funzionamento del mercato interno nell’ottica di una politica protezionistica dei
consumatori.
( 8 ) Plaza Penades, Algunas consideraciones sobre el futuro Codigo Civil Europeo, in Derecho
Patrimonial Europeo, a cura di Palao Moreno, Prats Albentosa e Reyes Lopez, Navarra,
2003, p. 304, ritiene che le basi su cui debba fondarsi il futuro codice civile europeo in materia
contrattuale sono tre: il diritto privato comunitario, i principi di diritto contrattuale comuni ai
distinti diritti dell’Unione Europea, le esigenze della globalizzazione ed il rispetto della lex
mercatoria. Con riguardo a queste ultime, l’A. spiega come la Convenzione di Vienna del
1980 abbia creato uno spazio ulteriore, all’interno di una realtà giuridica già dominata dalla
volontà delle parti, nel quale i contraenti oltre ad assumere la funzione di “legislatore”, possono
scegliere e decidere anche il giudice. Tale tendenza riguarda soprattutto le grandi imprese
coinvolte nel commercio transnazionale, ma sempre con maggior frequenza sta interessando
anche le piccole e medie imprese operanti in determinati settori economici. Per
questo motivo il diritto contrattuale europeo non può non prendere in considerazione le esigenze
sempre maggiori di un ordine socioeconomico europeo e di un modello sociale europeo,
e si dovrà senz’altro tenere in conto, in fase di elaborazione del suo contenuto, anche dei
Principi UNIDROIT e della lex mercatoria internazionale, che hanno svolto e tuttora svolgono
un ruolo chiave in questo processo uniformatore.

172 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sul modello dei restatements inglesi e miglioramento qualitativo del diritto
comunitario già esistente) proposte dalla Commissione europea nella
COM(2001)398 def. certamente creano le premesse per la realizzazione dell’obiettivo
finale della codificazione, rivelandosi altresì strettamente connesse
tra di loro ed indispensabili per l’elaborazione di un futuro codice europeo
dei contratti.
Diverse sono le ragioni che inducono a non sottovalutare il ruolo del diritto
comunitario. La revisione dell’acquis è ritenuta da più parti il reale ed
essenziale punto di partenza per l’elaborazione del CFR, soprattutto in
considerazione del fatto che in tal modo potrà essere modellata una normativa
orizzontale per tutte quelle aree che sono differentemente disciplinate
dalle direttive. In questo modo il CFR potrà costituire un riferimento per la
regolamentazione di settori nei quali la disciplina già presente nelle direttive
si configura come scarsamente intelligibile ( 9 ).
Anzitutto esso costituisce la strada più realistica e praticabile nel cammino
verso l’uniformazione in quanto, permettendo di concentrare preliminarmente
l’attenzione sulle aree comuni e sui settori già armonizzati, elimina,
seppure in minima parte, l’ostacolo delle differenze nazionali.
Le diversità tra gli ordinamenti degli Stati membri interessano soprattutto
le singole scelte di disciplina nonché la funzione e la portata delle clausole
e dei principi generali che caratterizzano il diritto contrattuale. Si pensi,
ad esempio, all’importanza riconosciuta alla buona fede nei sistemi di civil
law e a come il medesimo principio è valutato nei sistemi di common law.
L’esistenza di principi comuni desumibili dalla piattaforma dell’acquis,
impiantati nei diversi ordinamenti grazie alle leggi di attuazione delle varie
direttive, certamente agevola il processo di uniformazione rendendolo anche
più accettabile e praticabile dal punto di vista politico. Ed è su tali premesse
che nasce il Draft of Common Frame of Reference (DCFR).
Esso costituisce il risultato della intensa e prolungata collaborazione, in
termini di studi e ricerche, tra i più importanti esponenti della comunità
scientifica internazionale, rappresentanti dei rispettivi ordinamenti europei
d’origine.
La cooperazione tra questi giuristi trovò nel 1982 la sua prima espressione,
con la costituzione della Commission on European Contract Law ( 10 ), la
( 9 ) Hesselink The values underlying the Draft Common Frame of Reference: what role for
fairness and “Social Justice”, in CFR and Social Justice, Munchen, 2008, p. 9.
( 10 ) Alla Commissione, costituita grazie all’iniziativa del prof. Ole Lando, si deve la redazione
dei Principles of European Contract Law. È lo stesso Lando, L’unificazione del diritto privato
europeo in materia contrattuale: sviluppo graduale o codificazione, in Materiali e commenti

SAGGI 173
cui attività è stata, poi, proseguita soprattutto da gruppi di studiosi quali lo
Study Group on European Contract Law (SGECC) e l’European Research
Group on Existing EC Private Law (o Acquis Group). Proprio allo SGECC e
all’Acquis Group si deve la presentazione dell’ambizioso progetto definitorio
di un quadro comune di riferimento del diritto contrattuale europeo.
Va chiarita, in premessa, la matrice prettamente accademica del DCFR
ed il tentativo (forse non riuscito) di distanziarsi da qualsivoglia connotazione
politica ( 11 ). Ciò è confermato dall’intenzione degli autori di dar vita
ad un’opera che non ha la sola pretesa di fungere da modello di riferimento
per l’elaborazione del CFR, ma creare un insieme di principi comuni che
permettano la divulgazione, a livello europeo, di concetti e terminologie
uniformi in materia di contratti ed obbligazioni ( 12 ).
La rielaborazione, la riorganizzazione e l’interpretazione in chiave di ricerca
e di comparazione dell’esistente materiale normativo comunitario in
materia di obbligazioni e contratti permette, secondo i coordinatori dello
SGECC e dell’Acquis Group, di forgiare la struttura essenziale su cui edificare
il diritto contrattuale europeo. Su tale ultimo aspetto, nel luglio 2010 si
è espressa anche la Commissione europea, con il Libro verde intitolato
« Sulle opzioni possibili in vista di un diritto europeo dei contratti per i consumatori
e le imprese » ( 13 ).
In esso l’Esecutivo dell’UE ha posto alcune questioni in vista di una migliore
coerenza del diritto contrattuale europeo, interrogandosi sull’ambito
sul nuovo diritto dei contratti,a cura di Vettori, Padova, 1999, p. 873, che spiega le ragioni di una
“europeizzazione” del diritto contrattuale sottolineando che l’Unione europea è una comunità
di tipo economico, il cui scopo è la libera circolazione di beni, di persone, di servizi e di
capitali. Strumentale al raggiungimento di tale scopo è la semplificazione della conclusione
dei contratti. Dunque, poiché obiettivo dell’Unione è l’eliminazione delle restrizioni esistenti
all’interno della Comunità nel settore degli scambi, è necessario che le differenze normative
attualmente esistenti, in grado di limitare tali scambi, siano abolite.
( 11 ) Amodio, Il DCFR per l’armonizzazione del diritto privato europeo: spunti per una riflessione,
in Studium Iuris, 2009, p. 1309 osserva, esattamente, come la matrice tecnica del DCFR
possa essere esaltata solo astraendosi dalle tensioni/ragioni politiche ed economiche che ne
hanno supportato la redazione.
( 12 ) La coerenza interna ed il carattere sistematico che offrirebbe un codice civile europeo
non potrebbero essere offerti dalle disposizioni e dal diritto positivo derivante dalle istituzioni
comunitarie, che peccano di frammentarietà, parzialità e contraddizioni. Esistono, altresì,
diverse ragioni anche per discutere dell’insufficienza del diritto internazionale privato, come
i costi addizionali che dovranno essere sostenuti per un confronto finalizzato alla scelta della
legge da applicare ad un contratto o le difficoltà (linguistiche, procedurali, etc.) che dovranno
essere affrontate da un giudice nazionale tenuto all’applicazione di una legge straniera.
( 13 )COM(2010)348 def.

174 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
applicativo di uno strumento di diritto contrattuale europeo ( 14 )e sul contenuto
che esso dovrebbe includere ( 15 ).
La questione più rilevante ha, però, riguardato la natura giuridica che tale
strumento dovrebbe assumere. Su tale aspetto la Commissione ha lanciato
una consultazione pubblica (chiusasi lo scorso gennaio 2011) per raccogliere
le opinioni delle parti interessate circa le possibili opzioni nel campo
del diritto contrattuale europeo ( 16 ). Tra le opzioni elencate dalla stessa
Commissione, alcune concernono norme di carattere obbligatorio, altre invece
consistono in soluzioni flessibili, attuabili in base alla volontà dei Paesi
membri ( 17 ).
Dalla disamina dei primissimi orientamenti pervenuti è emerso come,
tra le opzioni preferenziali, risulti quella relativa ad un regolamento istituti-
( 14 ) Le nuove norme potrebbero riguardare: a) i contratti business to consumer, settore nel
quale il diritto applicabile è già in parte armonizzato allo scopo di garantire meglio la tutela
dei consumatori. Difatti, nel caso in cui vi sia conflitto tra contraenti di due paesi diversi, le
imprese saranno tenute ad applicare il diritto del paese di residenza del consumatore o quantomeno
le disposizioni obbligatorie in quel paese; b) i contratti business to business, rispetto
ai quali le parti sono libere di scegliere il diritto applicabile. Ancora, l’ambito applicativo potrebbe
comprendere tutti i contratti nazionali e transfrontalieri oppure soltanto quelli transfrontalieri.
( 15 ) Quanto al contenuto, lo strumento potrebbe riguardare: a) le sole norme del diritto
dei contratti in generale, soprattutto quelle inerenti a formazione ed esecuzione del contratto,
diritto di recesso, interpretazione, contenuto, effetti, etc.; b) le norme in generale e quelle
di tipi specifici di contratto, ad esempio quelle dei contratti più frequenti, come la vendita.
( 16 )Terminata la valutazione dei pareri e degli orientamenti pervenuti, la Commissione,
entro il 2012, dovrà promuovere ulteriori azioni.
( 17 )L’essenza della consultazione ha riguardato proprio la forma che il nuovo strumento
giuridico dovrebbe assumere e che potrebbe sostanziarsi: a) nella pubblicazione, in un testo
semplice e di facile consultazione, dei risultati di un gruppo di esperti, per la creazione di norme
e contratti tipo; b) in uno « strumentario » per i legislatori, attraverso un atto della Commissione
o un accordo interistituzionale (tra la Commissione, il Consiglio e il Parlamento),
da usare come riferimento in materia di diritto contrattuale; c) in una raccomandazione della
Commissione, per la graduale e volontaria adozione, da parte degli Stati membri, di uno
strumento europeo. Questa opzione permetterebbe ai Paesi dell’UE sia di modificare il diritto
nazionale sia di creare un regime facoltativo ed alternativo al diritto interno; d) in un regolamento
istitutivo di uno strumento facoltativo, inteso come regime giuridico alternativo
adottato da tutti i Paesi, ma che le parti del contratto potrebbero liberamente scegliere; e) in
una direttiva sul diritto europeo dei contratti, il cui scopo sia l’armonizzazione dei diritti nazionali
ed elaborata sulla base di norme minime comuni; f) in un regolamento istitutivo di un
diritto europeo dei contratti, per la sostituzione delle leggi nazionali; g) in un regolamento
istitutivo di un codice civile europeo, che andrebbe a sostituire non solo la disciplina contrattuale
nazionale ma anche quella di altri tipi di obbligazione (come, ad esempio, la responsabilità
extracontrattuale e la gestione di affari).

SAGGI 175
vo di uno strumento facoltativo di diritto europeo dei contratti ( 18 ). Secondo
la Commissione europea questo strumento darebbe vita ad un complesso
autonomo di norme di diritto contrattuale che le parti potrebbero scegliere
come legge regolativa. Ai contraenti verrebbe offerto un sistema alternativo
cui ricondurre la disciplina tanto dei contratti transfrontalieri
quanto di quelli interni. I presupposti essenziali per la configurabilità di un
siffatto strumento dovranno essere la chiarezza (per garantire la certezza
del diritto applicabile) ed un elevato standard di tutela (per garantire la protezione
dei contraenti consumatori).
La stessa Commissione osserva, nella COM(2010) 348 def., che, se da
una parte, l’accoglimento di tale opzione potrebbe apportare notevoli vantaggi
al mercato interno, senza incidere eccessivamente sugli ordinamenti
nazionali; dall’altra parte, però, costituendo un base alternativa cui il contraente
può scegliere di ricorrere, complicherebbe un corpus normativo di
per sé già abbastanza intricato.
In ragione di ciò, sarà ancora più marcata l’esigenza di informazioni che
consentano al consumatore di comprendere bene di quali posizioni soggettive
sarà titolare qualora decida di concludere un contratto sulla base di detto
regolamento.
Sulla eventuale adesione all’opzione in commento, il CNF ha giustamente
osservato che il rischio non è soltanto rappresentato dalla complicazione
del quadro normativo attraverso l’introduzione di un modello alternativo,
ma soprattutto della possibilità che la scelta di ricondurre la disciplina
di un contratto a tale modello sia (ancora una volta) conseguenza di
un’imposizione della parte economicamente forte nei confronti di quella
debole. Si ritiene, tuttavia, che questo pericolo possa essere scongiurato
dalla sostanza normativa che dovrà caratterizzare l’opzione in commento, e
cioè un livello manifestamente elevato di tutela dei consumatori, conformemente
a quanto previsto dal Trattato sul funzionamento dell’UE ( 19 ).
Non è chiaro, da quanto espresso dalla Commissione nel suo Libro verde,
se i dubbi e gli interrogativi in esso posti siano rivolti ad uno strumento
ancora da realizzare oppure ad uno strumento già consolidato ed eventualmente
perfezionabile, quale potrebbe essere il DCFR.
Certo è che l’edificazione di una disciplina contrattuale uniforme è sta-
( 18 ) In tal senso si sono, ad esempio, espressi il Consiglio degli ordini forensi d’Europa
(CCBE) ed il Consiglio Nazionale Forense (CNF).
( 19 )L’art. 12 del Trattato sul funzionamento dell’UE così recita: « nella definizione e nell’attuazione
di altre politiche o attività dell’Unione sono prese in considerazione le esigenze
inerenti alla tutela dei consumatori ».

176 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ta tentata soprattutto dai due gruppi che l’hanno redatto, mediante un modus
procedendi singolare, dal punto di vista organizzativo ed operativo.
Essi hanno infatti lavorato in maniera parallela ma autonoma, modalità
favorita dalla presenza, in entrambi, di sottocommissioni cui è stata demandata
la concreta attività di studio, di comparazione giuridica e terminologica,
di progettazione, di confronto a partecipazione plenaria ed infine di
redazione ( 20 ). Ciò non ha tuttavia impedito una particolare sinergia tra lo
SGECC e l’Acquis Group, i cui sotto-progetti sono stati coordinati, nel senso
di una revisione e di un’uniformazione, da un’apposita Commissione, la
Compilation and Redaction Team.
Come si evince dalla sua denominazione, la finalità principale del DC-
FR è quella di fungere da modello ispiratore del quadro comune di riferimento
(CFR, Common Frame of Reference) proposto dalla Commissione
Europea con la Comunicazione intitolata « Maggiore coerenza nel diritto
contrattuale europeo. Un piano di azione » ( 21 ).
( 20 ) Amodio, Il DCFR per l’armonizzazione del diritto privato europeo: spunti per una riflessione,
cit., ha considerato la scarsa operatività del principio di trasparenza nell’elaborazione
del DCFR. L’intero procedimento e l’interazione tra i gruppi potevano essere, infatti, seguiti
tramite un sito web di non pubblico accesso.
( 21 ) Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio,
COM(2003) 68 def. del 12 febbraio 2003. Con questo documento, la Commissione europea
presentò un « Piano d’azione » al fine di rendere più coerente la disciplina europea in materia
contrattuale e di conseguire così un netto miglioramento qualitativo della legislazione comunitaria
in tale settore. Le proposte avanzate per il raggiungimento di tale obiettivo furono sostanzialmente
la redazione di clausole uniformi da inserire nei contratti e la formazione di un
quadro comune di riferimento. La elaborazione di clausole contrattuali standard sarebbero
valide in tutta l’Unione. Le parti potrebbero ricorrervi nelle operazioni di scambio transfrontaliere.
In tal modo i consumatori sarebbero meglio informati e sarebbero messi nella condizione
di poter meglio comparare le varie offerte di beni e servizi. Con la redazione di un quadro
comune di riferimento verrebbe agevolata la formazione di un corpus di regole e principi
che possa fungere da legge opzionale nel settore dei rapporti tra professionisti e consumatori.
Camara Lapuente, Un derecho privado o un Codigo civil para Europa: planteamiento, nudo y
(esquivo) desenlace, in Derecho privado europeo, a cura di Camara Lapuente, Madrid, 2003, p.
67, sostiene infatti che molti esempi dimostrano che la differenza tra le norme nazionali, soprattutto
in materia contrattuale, ostacola la libera circolazione dei beni, riducendo così la
possibilità di realizzare negozi transfrontalieri. Uno di essi è fornito proprio dai costi che devono
essere sostenuti da una delle parti contraenti per indagare e conoscere le leggi ed il sistema
normativo cui farà riferimento l’altra. Questa situazione provoca altresì una distorsione
della concorrenza tra le imprese con sede in diversi Stati membri, non solo perché in base
alla disciplina del paese d’origine le regole applicabili ad un’impresa possono favorirla o pregiudicarla
rispetto alla sua concorrente, ma anche perché le possibilità di affrontare tali costi
variano in riferimento alle dimensioni, grandi o medio-piccole, delle stesse imprese.

SAGGI 177
Ma le scelte redazionali dello SGECC e dell’Acquis Group si prefiggono
anche scopi ulteriori, al di là della realizzazione del CFR. Infatti, avendo
una natura tipicamente accademica, il DCFR intende promuovere la conoscenza
e lo sviluppo del diritto contrattuale europeo, mediante l’analisi della
interazione dei diversi sistemi giuridici coinvolti, delle casistiche e delle
relative soluzioni che in essi si manifestano, rivelandosi quindi un punto essenziale
di riferimento nella risoluzione delle problematiche in materia
contrattuale.
La funzione del DCFR resta allora indipendente da quella del CFR:
esponendo i risultati di un progetto di ricerca europeo, esso rinsalda la consapevolezza
del diritto contrattuale europeo, ne sostiene l’applicabilità da
parte dei giudici interni e favorisce in questo modo il riavvicinamento dei
singoli sistemi nazionali.
Ciò implica, ovviamente, che il DCFR debba rispondere in maniera
concreta ai bisogni della libera circolazione delle merci e della integrazione
dei servizi, rappresentandosi quale schema normativo di semplificazione
della complessa impalcatura legislativa che ha finora regolato gli scambi interni
alla Comunità.
Concluso a fine 2008 ed aggiornato nel 2009, il DCFR si compone di
dieci libri, che ricalcano in sostanza la struttura organizzativa dei Principles
of European Contract Law.
Il campo del DCFR è, però, notevolmente più esteso rispetto a quello
dei PECL: il primo si sostanzia in un complesso di principi giuridici che formano
la piattaforma sostanziale non solo del diritto contrattuale, ma di una
buona parte del diritto delle obbligazioni ( 22 ). Tale intento è posto in evi-
( 22 ) Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, Milano, 2003, p. 11, introduce il concetto di
obbligazione evidenziandone la necessaria correlazione ed integrazione con le sue fonti, in
particolare il contratto. La figura dell’obbligazione non può essere pienamente compresa se
non studiata in rapporto alle sue diverse fonti, poiché essa è l’effetto di una specifica fattispecie
cui occorre avere riguardo sia per determinarne il contenuto, sia per la ricerca della specifica
disciplina. È quindi evidente che l’obbligazione contrattuale è disciplinata dalle norme
sull’obbligazione ma altresì dalla normativa del contratto in generale, dalla normativa di quel
tipo di contratto, e dalle disposizioni delle parti. Si rende perciò necessario il rinvio allo studio
di tali fonti, anche se ci sono norme che pur essendo previste nella disciplina delle singole fonti
esprimono principi valevoli per l’obbligazione in generale, come ad esempio il rimedio del
risarcimento del danno in forma specifica, il quale è previsto dalla normativa dell’illecito, ma
si ritiene applicabile anche alle obbligazioni negoziali, così come la disamina dei rimedi contro
l’inadempimento deve necessariamente comprendere anche i rimedi contrattuali. Il sistema
formale del nostro codice è fondato sulla figura dell’obbligazione, prevedendo tra le sue
fonti il contratto: questo diventa un “capitolo” del libro dedicato all’obbligazione. Ma indi-

178 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
denza dall’art. 1:101, che traccia il campo di applicazione del DCFR in apertura
del Libro I: l’ambito applicativo delle norme in analisi è costituito dai
diritti e dalle obbligazioni di fonte contrattuale, ma anche di fonte non contrattuale.
I redattori hanno dunque inserito nella disciplina del DCFR anche le
obbligazioni nascenti dalla gestione di affari altrui (regolata dal Libro V), le
obbligazioni nascenti da fatto illecito (cui è dedicato il Libro VI) e quelle
che sorgono dall’ingiustificato arricchimento (previste dal Libro VII).
Vengono in rilievo altri valori quali la responsabilità e la solidarietà sociale,
in considerazione dei quali la portata delle norme del DCFR risulta
ampliata.
Esulano, dunque, dalla portata del DCFR i diritti e le obbligazioni di
natura pubblicistica, così come quelli di fonte privatistica legati, ad esempio,
allo status o alla capacità delle persone fisiche, inerenti al diritto successorio
o al diritto di famiglia, ai rapporti di lavoro, etc. ( 23 ) restando chiaro che
tali norme non si limitano ad una regolamentazione del diritto degli affari
funzionale solo alla garanzia dell’equilibrio negoziale tra le parti.
Le scelte di contenuto confluite nel DCFR costituiscono il naturale tentativo
(anche questo dall’incerto esito) di fornire soluzione a problemi di
ordine economico scaturenti da differenze di ordine sociale e culturale. Ecco
perché il conseguimento di obiettivi economici si affianca, inevitabilmente,
al raggiungimento di finalità come la protezione di soggetti deboli.
Quanto alle scelte contenutistiche e strutturali del DCFR si è evidenziato
che vengono sostanzialmente riprese le modalità che hanno condotto
pendentemente dallo schema formale, il codice mette al centro del diritto privato il contratto,
che in questa prospettiva non è più semplicemente una delle fonti produttive di obbligazioni,
ma la fonte, e non solo di effetti obbligatori, ma anche di effetti reali. La disciplina dell’obbligazione
può essere così intesa come una disciplina che integra quella del rapporto contrattuale:
essa è il rapporto attraverso il quale si realizza il programma contrattuale. Adempimento
dell’obbligazione significa esecuzione del contratto. Inadempimento o inesatto adempimento
dell’obbligazione significa inesecuzione o inesatta esecuzione del contratto.
( 23 ) Cfr. DCFR I. – 1:101 (2), « They are not intended to be used, or used without modification
or supplementation, in relation to rights and obligations of a public law nature or, except
where otherwise provided, in relation to: a) the status or legal capacity of natural persons;
b) wills or succession; c) family relationships, including matrimonial and similar relationships;
d) bill of exchange, cheques and promissory notes and other negotiable instruments;
e) employment relationships; the ownership of, or rights in security over, immovable
property; g) the creation, capacity, internal organisation, regulation or dissolution of companies
and other bodies corporate or unincorporated; h) matters relating primarily to procedure
or enforcement ».

SAGGI 179
alla redazione dei PECL: come nel progetto della Commissione Lando, infatti,
anche all’interno del DCFR si procede all’elaborazione di precetti di
massima non codicisticamente organizzati.
Vi sono differenze anche negli scopi che caratterizzano i due lavori, prima
fra tutte la volontà dei redattori del DCFR di sviluppare una serie di
concetti ed una terminologia giuridica uniforme europea, tale da rispecchiare
e rispettare quella utilizzata dai diversi sistemi nazionali.
Soprattutto il DCFR sostanzialmente apporta agli articoli dei PECL
quei miglioramenti di contenuto, di formulazione o di organizzazione sistematica
la cui necessità è emersa nel corso degli incontri di studio e di lavoro
tenuti dalla Commissione Europea ( 24 ).
Dal punto di vista strutturale, anche il DCFR, come i PECL, si caratterizza
per la presenza di principi, anche se, in questi ultimi, il termine “principi”
viene comunemente inteso nel senso di regole non aventi valore vincolante
che le parti, cioè, possono scegliere di applicare o meno.
Nel DCFR, perciò, la portata della parola “principi” è più generale, dovendo
per lo più essere riferita a concetti quali l’autonomia contrattuale o la
buona fede, mentre un ruolo importante viene giocato dalle model rules, cioè
da regole-tipo che non hanno forza di legge e che costituiscono esempi di softlaw
cui le parti possono fare ricorso per la regolamentazione del contratto ( 25 ).
In merito, poi, alla figura del consumatore, i PECL non disciplinano specificamente
i contratti B2C, optando per una regolamentazione a carattere più
generico che tenga conto della posizione negoziale debole (e quindi di svantaggio)
in cui possono trovarsi determinati soggetti di mercato, siano essi consumatori
o imprese. Lo stesso non può affermarsi per il DCFR, dove la figura
del consumatore è presa in considerazione da diverse norme, contenute in
particolare nel Chapter 3, Book II, sui doveri precontrattuali ( 26 ).
( 24 ) Cfr. Hesselink, The values underlying the Draft Common Frame of Reference: what role
for fairness and “Social Justice”, cit., p. 30
( 25 )L’art. 1:101 dei PECL, relativo all’applicazione dei Principi, infatti così recita: « I Principi
sono destinati ad essere applicati come norme generali di diritto dei contratti nell’Unione
europea. I Principi si applicano quando le parti hanno convenuto di inserirli nel contenuto del
contratto o hanno convenuto che il contratto sia regolato da essi. I Principi possono altresì
trovare applicazione quando le parti: a) hanno convenuto che il contratto sia regolato dai
principi generali del diritto, o dalla lex mercatoria o hanno usato espressione analoga; b) non
hanno scelto altro sistema di regole o altre norme di diritto per disciplinare il contratto. I Principi
possono fornire soluzione alla controversia da decidere quando l’ordinamento o le norme
della legge applicabile non vi provvedano ».
( 26 ) Roppo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto del consumatore al
contratto asimmetrico, in Corr. giur., 2009, p. 277. L’A. pone in luce come il DCFR costituisca

180 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Inoltre, il DCFR si caratterizza diversamente dai PECL anche rispetto
alla disciplina delle clausole vessatorie. Nel primo, infatti, la materia viene
disciplinata nel Titolo 9 – Chapter 9, relativo al contenuto ed agli effetti del
contratto; nei PECL, invece, esse sono regolate dal solo articolo 4:110, contenuto
nel Chapter 4, relativo alla validità del contatto. In questi ultimi,
dunque, le clausole vessatorie rientrano tra i vizi di formazione del contratto.
I compilatori del DCFR, diversamente, non inquadrano preventivamente
la sanzione che scaturisce da un’eventuale positiva valutazione di
vessatorietà ( 27 ), optando, piuttosto, per la semplice non- vincolatività per il
contraente svantaggiato.
Il DCFR si compone, nella sua Appendice finale, anche di definizioni,
strumento attraverso il quale i suoi redattori mettono a punto una tecnica di
stesura che consente la realizzazione di una terminologia giuridica omogenea.
Nella sua versione definitiva il DCFR ha incluso la disciplina delle problematiche
inerenti al trasferimento di beni mobili (libro VIII), alle garanzie
mobiliari (libro IX) e al trust (X), adeguatamente integrata dalle note e
dai commenti tesi a spiegare la ratio e le finalità politiche e sociali delle model-rules.
Il DCFR ha sollevato non pochi dubbi circa la sua idoneità a costituire
un effettivo punto di riferimento per i giudici e gli altri operatori del diritto
all’interno dell’UE.
La prima perplessità sorge sulla lingua inglese, utilizzata per esprimere
e formulare la disciplina di istituti tipici del diritto continentale. È stata,
questa, una scelta fortemente (e, a parer di chi scrive, giustamente) criticata
in dottrina in considerazione del differente significato che un termine può
assumere nel contesto giuridico-linguistico del common law piuttosto che in
quello del civil law. Altri dubbi sorgono sulla struttura del DCFR, nella parte
in cui la regolamentazione di differenti tipologie contrattuali viene unificata
in virtù della presenza di un minimo comun denominatore come l’oggetto
senza, però, tener conto dell’ulteriore complesso di elementi che distingue
una fattispecie dall’altra.
3. – La necessità di estendere l’ambito dell’unificazione, oltre la parte
generale del contratto, era stata già in precedenza avvertita dalla Accademia
un modello peculiare, nel quale ad una regola generale in materia di contratti, operante indipendentemente
dalla qualifica sociale o di mercato dei soggetti coinvolti, se ne affianca un’altra,
applicabile al caso specifico dei contratti tra consumatore e professionista.
( 27 ) Scarso, Unfair terms, in Il Draft Common Frame of Reference del Diritto Privato Europeo,a
cura di Alpa, Iudica, Perfetti e Zatti, Milano, 2009, p. 217.

SAGGI 181
dei Giusprivatisti Europei che, subito dopo la redazione del Libro I del Code
Européen des Contrats, ha avviato i lavori per la stesura del Libro II, avente
ad oggetto la disciplina dei singoli contratti ( 28 ).
Il metodo seguito dal gruppo accademico coordinato dal Prof. Gandolfi
resta quello adottato per la redazione del Libro I: la scelta di particolari soluzioni
normative è stata dettata dall’oggettivo riscontro, oltre che delle attuali
esigenze di mercato, anche delle concrete difficoltà derivanti dall’applicazione
di regole estranee al tessuto normativo dei singoli Paesi. Ecco
perché, nel Libro II, viene adottato un registro che, attraverso uno stile normativo
incisivo ed una terminologia chiara, rende l’opera molto più simile
ad un codice che non ai PECL o al DCFR.
L’ambizione di fornire ai Paesi dell’UE un complesso di norme codicisticamente
organizzate non ha però impedito ai redattori del Code di considerare
l’esistenza di aree in cui, almeno per il momento, è essenziale che resti
salva la competenza riservata ai singoli Stati.
È quanto accade con la vendita di beni immobili, materia espressamente
esclusa dall’ambito applicativo del Libro II ed in relazione alla quale l’art. 176
prevede che continui ad essere regolata nei diversi Stati membri dell’Unione
Europea dalle norme in essi vigenti a partire dall’entrata in vigore del Code, almeno
fino a quando non venga formulata una disciplina comune in materia.
Viene in tal modo confermata una scelta di metodo legata certamente
alle differenti modalità di perfezionamento di tale fattispecie contrattuale,
molto più complessa ed articolata nei paesi di common law che in quelli di
tradizione civilian.
Dunque la materia della proprietà immobiliare, come quella del regime
ad essa applicabile, continua a formare oggetto delle competenze riservate
agli Stati membri ( 29 ).
( 28 )L’Accademia dei Giusprivatisti Europei è stata fondata per atto pubblico a Pavia nel
novembre del 1992. I soci fondatori furono: Prof. Alberto Trabucchi (Università di Padova),
Prof. Franz Wieacker (Università di Gottinga), Prof. Andrè Tunc (Università di Parigi “Sorbonne-Panthéon”),
Prof. Josè Luis de los Mozos (Università di Valladolid), S.E. Prof. Antonio
Brancaccio (Primo Presidente della Corte di Cassazione italiana), Prof. Peter Stein (Università
di Cambridge), Prof. Giuseppe Gandolfi (Università di Pavia). Nell’art. 1 dello statuto
dell’Accademia viene precisato che la stessa “si propone di dare un contributo, attraverso la
ricerca scientifica, all’unificazione e alla futura interpretazione e applicazione del diritto privato
in Europa, nello spirito delle convenzioni comunitarie”, e inoltre “di promuovere lo sviluppo
della cultura giuridica europeistica”. L’Accademia ha la sua sede ufficiale a Pavia e quella
operativa a Milano.
( 29 ) Si tratta di una scelta già palesata nell’ambito del Libro I dall’art. 35, comma 3: « Sono
fatte salve le norme comunitarie e degli Stati nei cui territori sono situati i beni immobili, che

182 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Una simile impostazione viene data dal DCFR, che all’art. 1:101, comma
3 del Libro IV esclude espressamente dall’ambito applicativo della parte relativa
alla vendita i contratti aventi ad oggetto beni immobili o diritti su di essi.
Il Capo II del Code, nel focalizzare l’attenzione sulla vendita dei beni
mobili, precisa che questa può avere ad oggetto tanto beni materiali quanto
beni immateriali e che si ha vendita anche quando il bene in questione sia
stato fabbricato, prodotto o modificato dal venditore su specifica richiesta
del compratore (art. 177).
Possono formare oggetto di vendita tutti i beni il cui trasferimento non
sia vietato dalle norme comunitarie, nazionali o dello stesso Code, a condizione
che il contenuto del contratto sia utile, lecito, determinato o determinabile,
conformemente a quanto prescritto dall’art. 25.
È consentita poi la vendita di beni immateriali (art. 181), di beni futuri
(art. 182, norma che rimanda a sua volta all’art. 29 del Libro I, in base al
quale un contratto può anche aver ad oggetto una prestazione relativa a cose
future, a meno che non esistano particolari divieti previsti o dallo stesso
Code o da disposizioni comunitarie o nazionali), di beni altrui (art. 183, nel
qual caso ci si trova di fronte ad un’ipotesi di vendita obbligatoria) e di universalità
(art. 184, ipotesi nella quale è richiesto l’atto scritto a pena di nullità).
Di particolare interesse appare la sezione seconda del Capo II, relativa
agli obblighi del venditore.
L’art. 187 pone gerarchicamente in evidenza quelli che sono gli obblighi
principali, e cioè: a) dare preventivamente tutte le necessarie informazioni
all’eventuale compratore; b) consegnare al compratore il bene venduto, che
deve essere pienamente conforme al contratto, possedere tutti i requisiti
dovuti ed essere accompagnato da tutte le informazioni necessarie per il
suo utilizzo; c) trasmettere la proprietà ed il possesso; d) garantire il compratore
da pretese di terzi sul bene; e) provvedere, se del caso, alla installazione
del bene; f) concedere al compratore una garanzia pluriennale di corretto
funzionamento; g) provvedere se del caso alla periodica manutenzione
del bene.
Seguendo, dunque, un ordine tutt’altro che casuale, i redattori del Code
formano oggetto del contratto, relative al regime dei beni medesimi » e dall’art. 46, comma 3:
«[...] Comunque per i beni mobili registrati o per i beni immobili gli effetti reali si verificano
dovunque solo col compimento delle formalità di pubblicità previste per la zona in cui si trova
il bene immobile, o nella quale deve essere consegnato all’avente diritto il bene mobile registrato
».

SAGGI 183
volutamente collocano al primo posto quello che, tra gli altri, si connota come
obbligo basilare: fornire al compratore tutte le informazioni di cui necessita
per l’acquisto del bene, allo scopo di consentire la formazione consapevole
della volontà contrattuale.
Ma vi è di più: agli obblighi di informazione, di cui il venditore risulta
essere titolare, è dedicata un’intera sottosezione (artt. 188-192), in cui viene
delineata in maniera puntuale la disciplina delle informazioni preliminari
e contestuali che devono essere fornite nelle vendite al pubblico. In
questo modo si assicura il controllo sulla trasparenza del contenuto contrattuale,
che consente tanto una precisa indicazione dell’oggetto del contratto
quanto una valutazione in termini di adeguatezza del corrispettivo
dei beni forniti.
Si tratta ovviamente della traduzione in termini pratici dei principi
enunciati nella sezione relativa alle « Trattative precontrattuali » contenuta
nel Titolo II del Libro I. È infatti evidente il richiamo all’art. 6 « Dovere di
correttezza » ed all’art. 7 « Dovere di informazione »: il comportamento secondo
buona fede dei contraenti si concretizza già nelle trattative precontrattuali,
durante le quali ciascuna parte ha il dovere di informare e rendere
nota all’altra ogni circostanza che le permetta di valutare della convenienza
del contratto.
Un espresso richiamo all’art. 7 è contenuto proprio nell’art. 188 relativo
alle informazioni che devono essere preliminarmente fornite nella vendita
al pubblico: per consentire al consumatore di verificare l’opportunità del
contratto che si accinge a concludere, il venditore dovrà fornire un’adeguata
presentazione del bene attraverso messaggi pubblicitari ed informazioni
relative alla esatta denominazione del bene, al produttore o al fabbricante,
al procedimento di fabbricazione, alle materie impiegate, alle caratteristiche
essenziali, all’uso cui il bene è destinato ed alle modalità di conservazione.
Tutte queste indicazioni devono essere espresse in maniera visibile e
comprensibile sia che il bene sia esposto in vendita sia che si trovi all’interno
del locale, ed in ogni caso deve essere permesso al compratore di visionare
materialmente il prodotto.
Ma è previsto anche un regime particolare per i beni confezionati, inscatolati,
imbottigliati o comunque accompagnati da brochures informative:
dall’art. 189 del Code gli stampati illustrativi e le etichette che accompagnano
il prodotto sono considerati strumenti per fornire, contestualmente
al momento della vendita, tutte le informazioni sul bene, compresi
gli indirizzi cui rivolgersi per la manutenzione e la riparazione. In particolare
vanno segnalate le date entro le quali è possibile consumare o uti-

184 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
lizzare la merce, soprattutto quella con finalità terapeutiche o destinata
all’alimentazione.
Le norme sopra citate (che, salvo patto contrario, si applicano anche alle
vendite fra privati imprenditori ( 30 )e fra privati consumatori) ( 31 ) sono
evidentemente ispirate all’esigenza di tutelare il compratore-consumatore
che è parte debole del contratto.
L’art. 205 infatti conferisce il diritto di recesso al compratore che solo
dopo aver effettuato l’acquisto, e senza sua colpa, si renda conto che il bene
consegnatogli non è conforme alle indicazioni fornite dal venditore. In caso
poi di informazioni non pertinenti, inadeguate o non utilizzabili, l’art.
206 prevede che il compratore eserciti il recesso inviando al venditore una
comunicazione scritta in cui oltre ad indicare l’inconveniente stesso chiede
anche di fornirgli entro un termine ragionevole (che non può essere inferiore
a quindici giorni) le giuste informazioni. Decorso inutilmente tale termine
ed in mancanza di accordo tra le parti, il recesso ha effetto, con l’obbligo
per le parti di realizzare le reciproche restituzioni.
Merita attenzione il comma 3 dell’art. 189, per il quale le informazioni
che devono essere fornite in fase di conclusione del contratto di compravendita
si devono aggiungere a quelle già previste dalle disposizioni comunitarie
e nazionali per la conclusione dei contratti fuori dai locali commerciali o
a distanza. È quindi evidente che le disposizioni aventi ad oggetto obblighi
informativi a carico del venditore non danno luogo ad una mera ripetizione
di quanto già stabilito dall’art. 9 del Code relativo alle trattative con i consumatori
fuori dei locali commerciali, ma scaturiscono da una diversa ratio.
Il dovere di informazione del commerciante che fuori dai locali commerciali
propone al consumatore di concludere un contratto, è connaturato
all’esigenza che il consenso del consumatore si formi correttamente, in
considerazione della peculiare modalità stipulativa con cui la negoziazione
si chiude.
Gli obblighi informativi che ricadono sul venditore sono invece determinati
dalla necessità di assicurare al compratore la consegna di un bene
conforme a quello che egli intende acquistare, dotato delle medesime caratteristiche
che lo convincono a concludere l’affare. La medesima esigenza
( 30 ) Art. 190: « (. . .) In questo caso le informazioni occorrenti possono essere contenute in
lettere o analoghe comunicazioni scritte, redatte da chi offre in vendita o vende, anche nella
lingua nazionale del compratore ».
( 31 ) Art. 191: « (. . .) Le informazioni previste dalle norme medesime possono essere date,
da chi offre in vendita o vende, anche verbalmente, se la controparte non esige dichiarazioni
scritte ».

SAGGI 185
non sembra rinvenirsi nel DCFR, che dedica agli obblighi informativi solo la
sezione I del Capitolo III, Libro II, sulla responsabilità precontrattuale ( 32 ).
A norma dell’art. 3:101, prima della conclusione del contratto per la fornitura
di beni o servizi, il professionista ha l’obbligo di comunicare all’altro contraente
tutte le informazioni che questo possa ragionevolmente aspettarsi.
Soprattutto nella distribuzione di beni o servizi al consumatore, l’art.
3:102 prevede che a questo dovranno essere date le informazioni di cui il
consumatore medio dovesse necessitare nell’adozione di una decisione
consapevole per la conclusione del contratto, per quanto possibile anche
avendo riguardo alle circostanze e ai limiti dei mezzi di comunicazione utilizzati.
In particolare dovranno essere indicate le principali caratteristiche
del bene, l’identità e l’indirizzo del professionista, il prezzo, l’eventuale diritto
di recesso, e le particolarità relative al pagamento, alla consegna, all’adempimento
ed agli eventuali reclami.
Va segnalato che l’intento principale dei redattori del DCFR, come è
evidenziato dall’art. 3:103, sarebbe quello di tutelare il consumatore in tutte
le ipotesi in cui egli si trovi a concludere il contratto in una condizione di
particolare svantaggio.
L’impiego di strumenti tecnico-informatici, la distanza fisica tra il professionista
ed il consumatore, la natura dell’affare sono tutte circostanze
che comportano a carico del professionista l’obbligo di procurare, prima
della conclusione del contratto, informazioni chiare circa le principali caratteristiche
del bene o del servizio, il prezzo e le spese di consegna, le generalità
del professionista, le condizioni del contratto, i diritti e le obbligazioni
che sorgono per entrambe le parti, l’eventuale diritto di recesso e la procedura
per la riparazione ( 33 ).
( 32 ) Secondo Hesselink, The values underlying the Draft Common Frame of Reference:
what role for fairness and “Social Justice”, cit., p. 31 il livello di protezione consumeristico garantito
dal DCFR non scende al di sotto del livello garantito dale direttive comunitarie. Il problema
è capire se questo standard di protezione possa essere elevato oppure sia destinato a restare
tale, identificando così il minimum delle normative comunitarie con il maximum del
DCFR. In realtà la questione viene risolta solo attraverso la esplicitazione delle finalità dello
stesso DCFR. Se questo, infatti, viene qualificato come strumento opzionale da adottare nelle
contrattazioni professionista-consumatore, è chiaro che non potranno essere esplicate del
tutto le sue funzioni, anche e soprattutto su un piano di giustizia sociale. Ma se il DCFR venisse,
fin dall’inizio, identificato in una soluzione normativa vincolante per i contraenti, sarebbero
certamente create le premesse giuridiche per una soluzione economica idonea alla
conclusione dei contratti in esso disciplinati.
( 33 ) La fase delle trattative va distinta da quella della formazione del contratto. Infatti nella
prima ricadrebbe il complesso di atti prenegoziali (relazioni, discussioni, sondaggi, contat-

186 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
È chiaro dunque che lo scopo essenziale di tali norme va rintracciato oltre
che nella necessità di garantire al compratore la consegna di un bene
conforme a quello descritto nel contratto, anche nella più ampia esigenza
che il suo consenso si formi in maniera consapevole. Ciò viene confermato
dalla individuazione delle obbligazioni del venditore nell’art. 2:101, Parte
A, Libro IV, consistenti in quelle tradizionali di: a) trasferire la proprietà del
bene; b) consegnare il bene; c) trasferire la documentazione attinente ai beni
come richiesto dal contratto; d) assicurare la conformità dei beni al contratto.
Manca dunque ogni riferimento alle responsabilità informative del
venditore (peculiarmente disciplinate invece dal Code), così come sono
assenti specifiche norme di protezione nell’ipotesi di difformità del bene
dalle indicazioni ricevute come quelle invece previste dagli artt. 205 e 206
del Code.
4. – Il sistema dei rimedi, cui è dedicata la sezione IV del Libro II, Titolo
I del Code, è rivolto a garantire concreta tutela alla categoria dei consumatori.
Tra le varie informazioni su cui il compratore deve essere edotto rientra
certamente anche quella prevista dall’art. 199 del Code che crea a carico del
venditore l’obbligo di provvedere, a sue spese, alle riparazioni e sostituzioni
per le ipotesi di difformità del bene e per consentire il regolare uso e la
normale conservazione del bene.
Si tratta di una garanzia della durata minima di due anni, che può essere
prolungata a richiesta del compratore e che il venditore ha l’obbligo di comunicare
al compratore mediante la consegna di un documento o di un
supporto duraturo nel quale sia chiaramente indicato a quali officine o imprese
egli può rivolgersi.
Già l’art. 203 prevede che presso ogni comune venga istituito un apposito
ufficio o sia designato un impiegato per fornire ai consumatori (ma
più in generale ai contraenti) tutte le delucidazioni relative ai propri diritti
e doveri e per ricevere reclami con le richieste di intervento nei con-
ti, etc.) che permetterebbe alle parti di raccogliere le informazioni funzionali all’eventuale
conclusione del contratto e alla compatibilità di questo con i propri interessi. Alla fase di “formazione
del contratto” andrebbe ricondotta tutta quella serie di atti volti a preparare e perfezionare
l’accordo, come la proposta, la proposta irrevocabile, il contratto preliminare, etc.
Cfr. Lucchini Guastalla, Marketing and Pre-contractual duties, in Il Draft Common Frame of
Reference del Diritto Privato Europeo, cit., p. 141; Grisi, L’obbligo precontrattuale di informazione,
Bari, 1990, p. 43.

SAGGI 187
fronti delle controparti allo scopo di risolvere in maniera amichevole e
tempestiva i problemi che possono sorgere dalla conclusione del contratto
( 34 ).
Centrali sono le vendite ai consumatori regolate dall’art. 204, a norma
del quale a tali contratti dovranno essere applicate le disposizioni del Code
inerenti ai contratti conclusi con un professionista fuori dei locali commerciali,
a distanza o comunque in luoghi non specificamente destinati alla
vendita e tramite l’utilizzo esclusivo di sistemi di comunicazione a distanza
(comma 1).
È inoltre riconosciuto al consumatore il diritto al risarcimento del danno
quando la vendita sia stata sollecitata dall’utilizzo di una forma pubblicitaria
ingannevole (art. 204 comma 2), così come viene riconosciuto il divieto
e la nullità delle vendite che, successivamente all’acquisto, si rivelino
pregiudizievoli per la sicurezza o la salute (art. 204 comma 3).
La qualifica di consumatore, peraltro, non è sempre pacifica: con riguardo
alla vendita di beni destinati ad uso consueto o specifico, o acquistati
in quantitativi o entità superiori a determinati limiti, le autorità amministrative
possono prescrivere che tale qualifica non spetti al compratore.
Quest’ultimo potrà, tuttavia, dichiararla sotto la sua responsabilità al momento
dell’acquisto e tale indicazione dovrà essere riportata nella fattura o
nella ricevuta o nello scontrino di cassa o nel documento di vendita (art. 204
comma 5).
È questa una disposizione importante, volta a tracciare i confini delle tutele
garantite: al soggetto che concluda il contratto per una finalità rientrante
nel quadro della propria attività professionale non saranno riconosciute
le prerogative del rapporto di consumo, considerata la posizione di parità
contrattuale con il venditore.
Nella sistematica delle garanzie delineata dal Code, un ruolo essenziale
viene svolto dall’art. 207, rubricato « Difformità del bene, mancanza di qualità
o presenza di difetti ».
Il buon funzionamento del bene è strettamente correlato alla circostanza
che, una volta consegnato, esso coincida con quello venduto o che sia do-
( 34 ) Il Code riserva perciò un ruolo non indifferente alle Autorità amministrative. Queste
infatti non hanno soltanto il compito di assistere il consumatore nel corso della sua attività
contrattuale, ma hanno anche il dovere di verificare la sostanza del reclamo effettuato e la reale
necessità dell’intervento richiesto. Ed infatti lo stesso art. 203, al comma 2, prevede che
« l’autorità comunale può prescrivere che la richiesta di intervento debba essere accompagnata
da un ragionevole deposito cauzionale, che venga poi restituito o invece incamerato se la
richiesta risulti temeraria ».

188 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
tato delle caratteristiche e qualità necessarie all’uso cui è destinato o che sia
privo di difetti o vizi non presenti al momento della vendita.
In tutte queste ipotesi, il compratore avrà il diritto di azionare rimedi
differenti a seconda delle diverse cause di difformità entro il termine di ventiquattro
mesi o di ventisei mesi se si tratta di un consumatore.
I rimedi sono quelli previsti anche dalla disciplina comunitaria dettata
in materia di vendita di beni di consumo e che i redattori del Code hanno
previsto nel Libro I agli artt. 112 e 113, aventi, rispettivamente, ad oggetto la
sostituzione in forma specifica e la riduzione del corrispettivo.
Per il caso di difformità del bene (aliud pro alio) o di mancanza delle caratteristiche
necessarie per l’utilizzo cui il bene è destinato, il venditore dovrà
fornire un altro bene conforme al contratto, e quando ciò non sia oggettivamente
possibile il venditore avrà l’obbligo di fornire un bene analogo
dotato delle qualità richieste.
Per il caso di vizi o difetti che pregiudichino la consistenza e l’utilizzo
del bene, il venditore avrà l’obbligo di procedere alla sostituzione del bene.
Laddove, però, tali difetti possano essere eliminati senza l’alterazione
della consistenza e della utilizzabilità del bene, il venditore dovrà eliminarli
tramite la riparazione del prodotto, dovendo invece accettare un’equa riduzione
del prezzo ricevuto quando i vizi ne riducono ed impediscono il
normale utilizzo.
Nei confronti del venditore che non adempie agli obblighi di sostituzione
o riparazione del bene, il compratore potrà agire chiedendo l’adempimento
in forma specifica e facendosi autorizzare dal giudice a procurarsi un
bene conforme al contratto o comunque analogo a quello comprato.
Solo nell’ipotesi di oggettiva impossibilità della riparazione o sostituzione
del bene, il compratore potrà agire per la risoluzione del contratto.
Ai sensi dell’art. IV.A.-2:301 del DCFR, un bene potrà qualificarsi
conforme al contratto quando sia della stessa quantità e qualità richiesta dal
contratto e coincida con la descrizione in questo presentata; quando sia
contenuto o imballato nella modalità richiesta dal contratto; quando sia fornito
con gli accessori e le istruzioni per l’installazione.
Il concetto di conformità è sostanzialmente correlato a quello di idoneità
del bene in base a particolari criteri, quali lo scopo cui è funzionale il
prodotto, le qualità che esso deve possedere e le modalità di imballaggio
dello stesso.
L’art. IV.A.–2:301 del DCFR stabilisce, infatti, che il bene dovrà rispondere
agli specifici requisiti resi noti al venditore al momento della conclusione
del contratto; essere idoneo all’uso cui servono abitualmente beni
dello stesso tipo; possedere le qualità del prodotto che è stato presentato co-

SAGGI 189
me campione o modello al compratore; essere contenuto o imballato in base
alle modalità richieste per la particolare tipologia di bene e possedere tutte
le qualità che il compratore può ragionevolmente aspettarsi da un bene
della medesima specie. Laddove i beni consegnati in esecuzione di un contratto
di vendita di beni di consumo siano stati installati in maniera errata,
ogni difformità del prodotto sarà valutata in termini di responsabilità del
venditore che non avrà correttamente installato il bene o non avrà comunicato
la esatta procedura di installazione al compratore ( 35 ). Va però segnalato
che non si configurerà tale responsabilità se al momento della conclusione
del contratto il compratore era a conoscenza o poteva venire a conoscenza
dell’assenza di conformità del bene al contratto ( 36 ).
Nel tentativo di fissare un termine rilevante per la sussistenza della conformità
del bene, viene posta all’art. IV. A.-2:308 la regola generale in base alla
quale il venditore è responsabile di ogni difformità esistente al momento del
passaggio dei rischi, anche se essa diventa evidente solo dopo tale fase ( 37 ).
In particolare nei contratti di vendita dei beni di consumo, qualsiasi
difformità che si manifesti entro sei mesi dal passaggio dei rischi al compratore,
si presume esistente già da tale momento a meno che essa non sia incompatibile
con la natura del bene o con la particolare tipologia di difformità.
Peraltro ogni condizione o accordo concluso con il venditore prima che
alla conoscenza di questo sia portata l’assenza di conformità del bene e volto
alla rinuncia o alla limitazione del diritto a che siano consegnati beni
conformi al contratto al consumatore, non è vincolante per quest’ ultimo
(art. IV. A-2:309).
Nell’ipotesi di difformità del bene l’art. IV. A 4:101 prevede anzitutto la
possibilità di applicare tutti i rimedi di parte generale previsti dal Libro III
del DCFR in materia di adempimento delle obbligazioni. Nei contratti di
vendita dei beni di consumo, inoltre, ogni clausola attraverso la quale il
consumatore rinunci o limiti l’esercizio dei rimedi di parte generale e che
sia conclusa prima della comunicazione al venditore della mancanza di
conformità, non sarà vincolante per lo stesso consumatore.
( 35 ) Art. IV.A.- 2:304.
( 36 ) Art. IV. A.- 2:307.
( 37 ) In base all’ art. IV.A.–5:102, il rischio passa al compratore nel momento in cui questo
prende in consegna i beni o i documenti che lo rappresentano; l’art. IV.A.– 5:103 prevede specificamente
l’ipotesi del contratto di vendita di beni di consumo, in cui il rischio passa solo
quando il consumatore abbia preso in consegna il bene. Tuttavia tale disposizione non si applica
quando il compratore non abbia adempiuto allo specifico obbligo della presa in consegna
e l’inadempimento non sia scusabile.

190 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Quanto ai rimedi specifici, l’art. IV.A.-4:201 presenta una panoramica
d’insieme che, oltre a prevedere la possibilità per il compratore di chiedere
la riparazione o la sostituzione del bene, stabilisce che lo stesso possa ricorrere
all’eccezione di inadempimento, chiedere la cessazione del rapporto, o
ancora ricorrere alla riduzione del prezzo. È fatto in ogni caso salvo il diritto
a chiedere il risarcimento dei danni.
Solo in un caso viene limitato il diritto del consumatore a chiedere la
cessazione del rapporto contrattuale in caso di inadempimento, e cioè
nell’ipotesi in cui la difformità del bene dal contratto sia minore (art.
IV.A.-4:202).
Ai contratti di vendita di beni di consumo non viene applicata la norma
relativa all’esame del bene (art. IV.A.-4:301): questo prevede, infatti, per il
compratore l’onere di analizzare il prodotto per poter poi azionare tutti i diritti
relativi all’assenza di conformità del bene. La circostanza che nel rapporto
consumatore-professionista l’azionabilità di tali rimedi non sia condizionata
all’adempimento dell’onere dell’esame del bene certamente depone
a vantaggio del consumatore, il quale non vedrà così limitato il proprio
diritto ad ottenere un bene conforme a quello richiesto nel contratto. Ciò
non dovrebbe tuttavia impedire al consumatore di prendere visione del bene
prima di procedere all’acquisto e di valutarne l’opportunità.
Il compratore è poi tenuto a denunciare il difetto di conformità entro
due anni dalla consegna, ma se si è stabilito che il prodotto debba essere
funzionale ed idoneo ad un particolare utilizzo o al suo ordinario utilizzo
per un determinato periodo di tempo, i termini per la comunicazione non
decorrono prima della scadenza del periodo stabilito (IV.A.-4:302). Va segnalato
come il citato art. 207 del Code stabilisca che il termine per l’esercizio
delle azioni ripristinatorie della conformità del bene sia di ventisei mesi
per il solo consumatore, mentre il termine ordinario di ventiquattro mesi è
previsto per tutti gli altri casi.
5. – L’elaborazione di un Codice civile europeo, anche se limitatamente
alla sola materia contrattuale, è frutto dell’interazione di molteplici interessi,
politici, ma soprattutto economici e sociali.
A questo punto è necessario chiedersi se, sulla scorta della breve precedente
analisi, le norme del Code e del DCFR siano in grado di rispondere alle
esigenze correlate a tali interessi.
Il DCFR sperimenta la risoluzione di problemi che vanno al di là del
settore della tutela dei consumatori, predisponendo un modello normativo
che virtualmente dia risposta a questioni di diritto contrattuale europeo generale.
Tutto ciò mediante procedure chiare e formalizzate, e l’impiego di

SAGGI 191
un linguaggio giuridico uniforme che dovrebbero garantire in primo luogo
una revisione dell’acquis dei consumatori e successivamente maggiore coerenza
tra i settori del diritto contrattuale.
Tuttavia il DCFR si presenta (ed i suoi autori tale lo definiscono) come
un lavoro di stampo accademico, strutturato in model rules e principi che
non sempre rappresentano il risultato di una rivisitazione coerente dell’esistente
acquis comunitario.
Ma non è tutto. Tale rivisitazione sembra essere strumentale alla rimozione
degli ostacoli economici che impediscono l’ulteriore sviluppo del
mercato comune, trascurando nella disciplina sostanziale quei valori di solidarietà
e giustizia sociale che pure trovano enunciazione nelle intenzioni
dei redattori. Si tratta di un limite intrinseco alla stessa natura del DCFR, il
cui scopo principalmente consiste nell’apportare un miglioramento alla legislazione
comunitaria, quanto meno in termini di riordinamento ed
uniformazione.
Tale tentativo sembra concretizzarsi nel Libro II relativo ai contratti, in
particolare nella sezione avente ad oggetto la disciplina del diritto di recesso,
dove si ritrovano norme suscettibili di immediata applicazione e nella
quale realmente sembra confluire il dettato normativo comunitario.
Forse la stessa cosa non accade nelle disposizioni relative alle obbligazioni
e ad alcuni contratti specifici: per queste i redattori del DCFR procedono
nel senso di fornire semplicemente i principi base della materia di volta
in volta affrontata, principi ricavati dalla comparazione tra gli ordinamenti
dei vari Stati membri, ma in ogni caso privi di quel minimo comun
denominatore che potrebbe derivare dalla legislazione comunitaria.
In conclusione, il DCFR, quale tentativo di elaborazione e definizione
di norme comuni, costituisce un importante traguardo in materia di diritto
contrattuale europeo, non trascurabile in termini di esercitazione accademica,
valorizzabile quale strumento di formazione giuridica con cui i professionisti
e gli operatori del diritto dell’UE sono chiamati a confrontarsi ed
utilizzabile come punto di partenza per la istituzione di un regolamento
quale strumento facoltativo di diritto europeo dei contratti.
Sarebbe, a questo proposito, anche auspicabile che la Commissione,
nell’individuazione delle prossime azioni per l’edificazione di un diritto
contrattuale europeo, chiarisca anche le possibili interazioni tra detto strumento
(e quindi, eventualmente, il DCFR) e la proposta di direttiva unificata
lanciata nella COM(648) 2008, qualora questa venga ad esistenza.
Diversamente, infatti, i benefici in termini di trasparenza normativa,
singolarmente apportati da ciascuna di queste opzioni, saranno annullati
nell’incertezza di un sistema normativo di per sé già articolato e complesso.

GIACOMO PAILLI
Commercio internazionale e giurisdizione consensuale: le “proposte”
della Convenzione dell’Aja del 30 giugno 2005
sulle clausole di scelta del foro
“. . . at a time when the various economic regions in
the world are becoming more interdependent every day
– a process that will be further enforced by the successful
completion of the latest Uruguay Round of the
GATT negotiations and the creation of the World Trade
Organization – and when the 1958 New York Arbitration
Convention and the 1980 Vienna Sales Convention
demonstrate the viability of worldwide legal frameworks
in the commercial area, it appears an anomaly
that there is still, a century after the First Session of the
Hague Conference in 1893, no multilateral instrument
available on a worldwide scale for the recognition and
enforcement of judicial decisions”
(Annotated checklist of issues to be discussed at the meeting of
the Special Commission of June 1994)( 1 )
Sommario: 1. Introduzione. – 2. Ambito di applicazione. – 2.1. Internazionalità della controversia.
– 2.2. Clausole esclusive. – 2.3. Materia civile e commerciale. – 3. I tre principi
fondamentali. – 3.1. Il giudice eletto deve esercitare la propria giurisdizione. – 3.2. Il
giudice non scelto deve astenersi. – 3.3. Tutti i giudici devono riconoscere e dare esecuzione
alla decisione. – 4. Il regime delle dichiarazioni. – 5. Conclusioni.
1. – L’obiettivo ambizioso di promuovere uno spazio giudiziario globale
per il commercio internazionale impegna, a partire dagli inizi degli anni ’90,
un cospicuo numero di paesi nell’ambito della Conferenza dell’Aja sul diritto
internazionale privato. Il tentativo perseguito è quello di elaborare una
Convenzione di carattere universale sulla giurisdizione e il riconoscimento
delle decisioni giudiziarie in materia civile e commerciale ( 2 ). Tale opera, se
( 1 ) Prel. doc. n. 1 maggio 1994 – disponibile sul sito web della Conferenza dell’Aja http://
www.hcch.net (ultimo accesso 10 agosto 2010).
( 2 ) Sui lavori di preparazione della auspicata Convenzione v. innanzitutto l’articolo di
Von Mehren che ne costituisce il punto di avvio, Recognition and Enforcement of Foreign

SAGGI 193
pur non ancora coronata dal successo del “grande risultato”, ( 3 ) ha lasciato
agli operatori del settore un prezioso strumento per regolare in via negoziale
Judgments: A New Approach for the Hague Conference, in 57(3) Law & Contemp. Probs., 1994,
p. 271. Non a caso Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy
and Providing an Alternative to Arbitration, in 53(3) Am. J. Comp. L., 2005, p. 543, la definisce
“Arthur’s baby”. V. inoltre Von Mehren, Drafting a Convention on International Jurisdiction
and the Effects of Foreign Judgments Acceptable World-Wide: Can the Hague Conference Project
Succeed, in 49(2) Am. J. Comp. L., 2001, p. 191; Juenger, A Hague Judgments Convention, in
24 Brook. J. Int’l L., 1998-1999, p. 111; Lowenfeld, Thoughts about a Multinational Judgments
Convention: A Reaction to the von Mehren Report, in 57(3) Law & Contemp. Probs., 1994, p. 289;
Burbank, Jurisdictional Equilibration, the Proposed Hague Convention and Progress in National
Law, in 49 Am. J. Comp. L., 2001, p. 205. Oltre all’obiettivo di promuovere uno spazio giudiziario
globale, alla base delle trattative v’erano ulteriori elementi. Uno di questi è la circostanza
che gli Stati Uniti non sono parte di alcun trattato relativo alla giurisdizione e al riconoscimento
delle sentenze. L’unica esperienza degna di nota in tal senso è rappresentata dai
negoziati intercorsi negli anni ’70 tra USA e Regno Unito, naufragati a causa delle perplessità
inglesi – in particolare nel settore assicurativo – circa gli enormi risarcimenti aggiudicati dalle
giurie americane, Juenger, A Hague Judgments Convention, cit., pp. 111-13. Il problema dei
“punitive damages” o “awards” non è stato sottovalutato dai redattori della Convenzione del
2005, come mostra l’art. 11, sul quale v. infra al par. 3.3. Inoltre, la dottrina americana ha ripetuto
a più riprese che l’iniziativa del progetto è stata presa dagli USA per via della percezione
diffusa circa l’orientamento restrittivo degli ordinamenti stranieri nei confronti del riconoscimento
delle decisioni dei giudici statunitensi. L’affermazione ricorrente è che la parte vittoriosa
in un processo americano ha seri problemi ad ottenere il riconoscimento e l’esecuzione
della propria decisione in altri paesi, mentre i giudici statunitensi mostrerebbero grande apertura
verso le decisioni rese in giurisdizioni straniere. Non è questa la sede per un’analisi critica
sull’attitudine delle varie giurisdizioni in tema di riconoscimento dei dicta stranieri. È comunque
auspicabile che giudizi e valutazioni in questa materia siano supportati da studi empirici
e non solo da suggestioni dottrinarie. Nel senso del marcato squilibrio v., tra gli altri,
Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing an Alternative
to Arbitration, cit., pp. 544 e 548; Hartley, The Hague Choice of Court Convention, in
Eur. Law Rev., 2006, pp. 414-415; Woodward, Saving the Hague Choice of Court Convention, in
29 U. Pa. J. Int’l L., 2007-2008, pp. 658-59. Contra Juenger, A Hague Judgments Convention,
cit., pp. 114 ss., Lowenfeld, Thoughts about a Multinational Judgments Convention: A Reaction
to the von Mehren Report, cit., p. 303, Perez, The International Recognition of Judgments:
The Debate Between Private and Public Law Solutions, in 19 Berkeley J. Int’l L., 44, 2001, p. 57.
( 3 ) Sulle ragioni del fallimento v. Burbank, Jurisdictional Equilibration, the Proposed Hague
Convention and Progress in National Law, cit., passim e il volume The Hague Preliminary
Draft Convention on Jurisdiction and Judgments, a cura di Pocar e Honorati, Padova, 2005. Il
progetto originario ha incontrato numerosi ostacoli, derivanti in primo luogo dalla forte disomogeneità
dei sistemi giuridici partecipanti alla Conferenza. Così, dopo due tentativi di redigere
un testo complessivo nel 1999 e nel 2001, si è deciso di concentrare gli sforzi sulle sole
clausole di scelta del foro, strumento di grande importanza per il commercio internazionale
sul quale l’accordo non pareva impossibile. L’esito di queste rinnovate trattative è la Convenzione
che ci proponiamo di esaminare. Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Valida-

194 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
questioni di giurisdizione relative ai loro rapporti contrattuali: si tratta della
Convenzione dell’Aja sulle clausole di scelta del foro ( 4 ) che, in attesa di raccogliere
gli strumenti di ratifica necessari per la sua entrata in vigore, può contare
sin da ora sulle preziose firme degli Stati Uniti e dell’Unione Europea ( 5 ) ol-
ting Party Autonomy and Providing an Alternative to Arbitration, cit., p. 545, sottolinea altri elementi
che hanno portato al naufragio del progetto originario, quali l’imprevedibile diffusione
di internet e del commercio elettronico, la centralità assunta, perlomeno in campo europeo,
dalla figura del consumatore, nonché l’accelerazione (per certi versi inaspettata) del processo
di integrazione della Comunità Europea, oggi Unione; v. anche Talpis e Krnjevic, The Hague
Convention on Choice of Court Agreements of June 30, 2005: The Elephant That Gave Birth
to a Mouse, in 13 Sw. J. L. & Trade Am., 2006-2007, p. 3. Hartley, The Hague Choice of Court
Convention, cit., p. 415, evidenzia i diversi obiettivi degli attori principali: limitare la giurisdizione
esorbitante degli Stati Uniti per l’Europa, aumentare il riconoscimento e l’esecuzione
delle proprie sentenze all’estero per gli Stati Uniti. Per Brand, in The Hague Preliminary Draft
Convention on Jurisdiction and Judgments, a cura di Pocar e Honorati, cit., p. 82: “in the end
[...] it may not be differences in legal systems but rather differences in negotiating goals that have
determined and will determine whether a broader convention really is possible”. Il nodo evidenziato
dall’A. rimane tuttora da sciogliere.
( 4 ) La Convenzione, pubblicata in cartaceo su 44 I.L.M. 1294 (2005), è disponibile sul sito
web della Conferenza dell’Aja http://www.hcch.net (ultimo accesso 10 agosto 2010). Al medesimo
indirizzo è possibile trovare anche i documenti preliminari e preparatori della Convenzione,
il rapporto di Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice
of Court Agreements Convention, edito dal Permanent Bureau of the Conference (2007) (più
volte citato nel presente scritto), nonché una ricca bibliografia, all’interno della quale possono
essere evidenziati i contributi di Hartley, The Hague Choice of Court Convention, cit.; Kessedjan,
L’élection de for – Vers une nouvelle convention de La Haye, in Grenzüberschreitungen.
Beiträge zum Internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit. Festschrift für Peter
Schlosser zum 70. Geburtstag, edito da Bachmann et al., Tübingen, 2005 e Id., La Convention
de La Haye du 30 juin 2005 sur l’élection de for, in Journal dr. int., 2006, p. 813 ; Kruger, The
20th Session Of The Hague Conference: A New Choice Of Court Convention And The Issue Of EC
Memebership, in 55 Int’l & Comp. L. Quart., 2006, p. 447; Schulz, The 2005 Hague Convention
on Choice of Court Clauses, in 2(2) J. Private Int’l L., 2006, p. 243; Teitz, The Hague Choice of
Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing an Alternative to Arbitration, cit.;
Thiele, The Hague Convention on Choice-of-Court Agreements – was it worth the effort, in Conflict
of Laws in a Globalized World edito da Gottschalk et al., Cambridge University Press,
2007; Woodward, Saving the Hague Choice of Court Convention, cit. Per un commento italiano
v. Bortolotti, Manuale di diritto commerciale internazionale, 2009, Padova, p. 491 ss.
( 5 ) La Convenzione, in doppio originale inglese e francese, entrerà in vigore solo a seguito
del deposito del secondo strumento di ratifica o adesione (art. 31): ad oggi solo il Messico
ha depositato il relativo strumento (di adesione), mentre Stati Uniti e Unione Europea si sono
limitati a firmare il testo. La firma da parte dell’Unione Europea e non dei singoli Stati
prende le mosse dal parere 1/03 reso il 7 febbraio 2006 dalla Corte di Giustizia Europea, la
quale ha avuto modo di definire le competenze esterne della Comunità Europea in materia di

SAGGI 195
tre che sull’interesse ad aderirvi mostrato dalla Cina che non sembra essere
di carattere solo formale ( 6 ).
Il testo della Convenzione, pur nella sua inevitabile natura di compromesso,
costituisce uno sforzo decisamente apprezzabile di coordinare sistemi
giuridici diversi che, proprio nel campo della selezione del foro e del
regime da accordare alle relative clausole, esibiscono, prima ancora che soluzioni
diverse, metodi ed approcci segnati da policies profondamente divergenti.
Al mondo dei paesi di civil law, orientati a porre la questione delle clausole
in parola in termini di limiti formali alla loro ammissibilità, si contrappone
quello dei paesi di common law orientati ad escludere un’automatica
efficacia vincolante di tali clausole rispetto al inherent power discrezionale
delle corti cui viene riconosciuta la prerogativa di dare loro attuazione nel
caso concreto. Ciò, peraltro, non deve indurre a ritenere che il mondo anglo-americano
non tenga in alta considerazione le clausole di proroga come
strumento di delocalizzazione della giurisdizione ( 7 ).
Stabilendo regole uniformi ed equivalenti nell’insidioso settore della
selezione del giudice competente a conoscere della controversia, la Convenzione
mira a garantire agli operatori commerciali prevedibilità in ordine
al foro deputato all’esercizio della giurisdizione e certezza riguardo alla circolazione
della decisione resa da tale foro. Lo mette in chiara evidenza il
competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e
commerciale. In particolare, muovendo dalla sentenza C-22/70 AETS del 31 marzo 1971, la
Corte ha stabilito che “la conclusione della nuova Convenzione di Lugano, concernente la competenza
giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
[...] rientra interamente nella competenza esclusiva della Comunità europea” (le sentenze
della Corte di Giustizia citate nel presente scritto sono tutte disponibili al sito http://eurlex.europa.eu/it/index.htm
– ultimo accesso 10 agosto 2010). Sulle competenze esterne della
UE alla luce del parere della Corte, v. Pocar (a cura di), The External Competence of the European
Union and Private International Law, Padova, 2007. V. anche Gaja, Sulle competenze della
Comunità Europea rispetto alla cooperazione giudiziaria in materia civile, in Il diritto processuale
civile nell’avvicinamento giuridico internazionale – Omaggio ad Aldo Attardi, a cura di Colesanti
et al., Padova, 2009, p. 49 ss. Al momento della firma della Convenzione dell’Aja del
2005, il 1° aprile 2009, la Comunità ha dichiarato di avvalersi della facoltà concessa dall’art. 30
della Convenzione stessa, firmando il testo il quale, una volta depositato lo strumento di ratifica,
vincolerà tutti gli Stati membri (con la consueta eccezione della Danimarca) senza necessità
di alcun atto di ratifica o accessione da parte di questi. V. anche la Decisione del Consiglio
dell’Unione Europea 2009/397/CE (in G.U.U.E., L 133, 29 maggio 2009).
( 6 ) V. Guangjian, The Hague Choice of Court Convention – A Chinese Perspective, in 55
Am. J. Comp. L., 2007, p. 347.
( 7 ) V. Lupoi, Conflitti transnazionali di giurisdizioni, I, Milano, 2002, p. 553 ss.

196 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
preambolo della Convenzione quando sottolinea l’importanza di “uniform
rules on jurisdiction and on recognition and enforcement of foreign judgments
in civil matters” tese a creare un “international regime that provides certainty
and ensures the effectiveness of exclusive choice of court agreements between
parties to commercial transactions and that governs the recognition and enforcement
of judgments resulting from proceedings based on such agreements” ( 8 ).
Coordinando funzionalmente la individuazione negoziale della iurisdictio
con il riconoscimento della decisione risolutrice della controversia che
emana dal giudice designato, la Convenzione dell’Aja segue il modello
adottato con successo dalla Convenzione di New York del 1958 in materia
di arbitrato ed intende in tal modo offrire ai contraenti internazionali una
vera alternativa nella scelta tra mezzo arbitrale e mezzo giudiziario per la risoluzione
delle controversie ( 9 ).
Tre i principi regolatori finalizzati al raggiungimento di tale risultato: il
giudice indicato nella clausola deve esercitare il suo potere decisorio; il giudice
di un altro Stato contraente deve sospendere o declinare in ogni caso la
propria giurisdizione, ancorché il giudice della proroga sia stato successivamente
adito sulla stessa causa; qualsiasi giudice deve riconoscere e dare
esecuzione alla decisione emessa nel foro eletto.
2. – L’art. 1 dispone che la Convenzione trova applicazione “nelle controversie
internazionali con riferimento agli accordi esclusivi di scelta della
giurisdizione in materia civile e commerciale” ( 10 ). Per l’attivazione del sistema
è necessario il concorso di tre elementi: la natura internazionale della
controversia, l’esclusività della clausola di selezione del foro e la riconducibilità
della situazione sostanziale che forma l’oggetto della lite all’interno
dell’ampia nozione di “materia civile e commerciale”.
2.1. – Quanto al carattere internazionale della controversia va subito rimarcato
che la normativa convenzionale ne opera una differenziazione a
seconda che entrino in gioco le regole sulla giurisdizione contenute nel
chapter II della Convenzione oppure le regole sul riconoscimento e l’esecuzione
enunciate nel chapter III.
( 8 ) V. anche Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court
Agreements Convention, cit., pp. 17 ss.
( 9 ) Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing
an Alternative to Arbitration, cit., p. 548.
( 10 ) Art. 1 “This Convention shall apply in international cases to exclusive choice of court
agreements concluded in civil or commercial matters”.

SAGGI 197
Ai fini dell’applicazione della Convenzione al momento dell’esercizio
della giurisdizione, una controversia è considerata “internazionale” in presenza
di almeno un elemento di estraneità, ovvero di un collegamento con
un ordinamento straniero. A dire il vero, l’art. 1(2) propone una definizione
in negativo e qualifica una controversia come “internazionale” a meno che la
residenza delle parti, la relazione contrattuale e tutti gli altri elementi rilevanti
per la definizione della lite siano radicati in un unico Stato contraente
( 11 ). In tal modo, si dà risposta negativa alla questione se sia sufficiente la designazione
di un giudice straniero per conferire carattere di internazionalità
ad un affare. L’alterazione che la proroga comporta al quadro delle competenze
non è sufficiente, da sola, per vincolare i giudici dello Stato contraente
al rispetto delle regole convenzionali. La scelta così operata dai redattori della
Convenzione merita apprezzamento in quanto evita le incertezze ed i dibattiti
suscitati in Europa sul punto se l’internazionalità della controversia
sia un presupposto di applicazione delle normativa dell’art. 17 della Convenzione
di Bruxelles del 1968, ora art. 23 del Regolamento 44/2001 ( 12 ).
Nel momento della circolazione della decisione, invece, il paragrafo 3
dell’art. 1 considera soddisfatto il requisito di “internazionalità” quando sia
chiesto il riconoscimento o l’esecuzione di un provvedimento straniero. La
categoria delle controversie “internazionali” ai fini del riconoscimento è,
dunque, più ampia, permettendo la circolazione anche delle decisioni che
risultano rese da un giudice non investito di competenza ai sensi dell’art.
1(2) della Convenzione. L’aver validamente assunto la propria giurisdizione
sulla base della Convenzione non è condizione per il riconoscimento
della conseguente decisione. La decisione straniera circola indipendentemente
dal titolo in base al quale il giudice l’ha emessa e anche se la Convenzione
non avrebbe potuto trovare applicazione relativamente al momento
dell’esercizio del potere giurisdizionale ( 13 ).
( 11 ) Se ne potrebbe dedurre, a contrariis, che l’applicabilità della Convenzione non sia
esclusa qualora tutti gli aspetti rilevanti si trovino in uno Stato non contraente e la clausola indichi
un giudice interno alla Convenzione.
( 12 ) Sul punto v. diffusamente Mari, Il diritto processuale civile della Convenzione di
Bruxelles: il sistema della competenza, Padova, 1999, p. 587 e Thiele, The Hague Convention on
Choice-of-Court Agreements – was it worth the effort, cit., pp. 67-68.
( 13 ) Sul punto, cfr. Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of
Court Agreements Convention, cit., p. 50: “It is not necessary that the court actually based its jurisdiction
on the agreement. Article 8 also covers situations where the court of origin, though designated
in an exclusive choice of court agreement, based its jurisdiction on some other ground, such
as the domicile of the defendant”. La condizione richiesta per la circolazione è semplicemente
che il giudice emittente fosse quello indicato nella clausola esclusiva ad opera delle

198 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
2.2. – Il secondo elemento che concorre a determinare l’ambito di applicazione
della Convenzione è la natura “esclusiva” della clausola sulla giurisdizione
( 14 ). Ai sensi dell’art. 3 sono da considerare “esclusive” le clausole
stipulate tra due o più parti che conferiscono il potere di conoscere delle
controversie, presenti o future, nate da uno specifico rapporto giuridico ad
un giudice, o ai giudici, di uno Stato contraente ad esclusione di ogni altro
giudice e che siano concluse o documentate in forma scritta o con altro mezzo
di comunicazione che abbia i caratteri di una registrazione durevole ( 15 ).
Il par. b) aggiunge che le clausole di scelta del foro devono presumersi
esclusive, a meno che le parti abbiano indicato esplicitamente la natura non
esclusiva. Se per un civil lawyer non vi è nulla di sorprendente in questa proposizione,
la stessa è radicalmente innovativa ove si pensi alla consolidata
attitudine della giurisprudenza anglo-americana di presumere, al contrario,
la natura non esclusiva della clausola sulla giurisdizione, salvo indicazione
letterale ed espressa di esclusività. Il meccanismo presuntivo previsto al par.
parti, indipendentemente dalla circostanza che a detta clausola potesse applicarsi o meno la
Convenzione ai sensi dell’art. 1(2) o dal titolo che il giudice ha posto alla base della propria
giurisdizione. Ne consegue che la disciplina relativa alla giurisdizione e quella relativa al riconoscimento
rappresentano momenti separati, specialmente in punto di valutazione dei vizi
dell’accordo. Al riconoscimento è dedicato il par. 3.3. del presente scritto.
( 14 ) Per Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court
Agreements Convention, cit., pp. 30 e 38, la limitazione alle sole clausole esclusive muove dalla
necessità di evitare di affrontare la questione relativa alla litispendenza che sarebbe stata
chiamata in causa dall’estensione della copertura alle clausole non esclusive. Quest’ultime,
per la loro natura, permettono la coesistenza di più giurisdizioni ugualmente competenti e,
quindi, ugualmente legittimate a pronunciarsi su una controversia. In generale sulle “clausole
esclusive” v. ivi, pp. 37-41. Per Kruger, The 20th Session Of The Hague Conference: A New
Choice Of Court Convention And The Issue Of EC Memebership, cit., pp. 448 ss., si tratta di un
“cultural clash” tra civil law e common law. Neanche la proroga c.d. “tacita” della giurisdizione
è regolata dalla Convenzione dell’Aja. Sul punto v. anche Talpis e Krnjevic, The Hague Convention
on Choice of Court Agreements of June 30, 2005: The Elephant That Gave Birth to a Mouse,
cit., p. 9: “Under the Convention, an excluded court cannot acquire jurisdiction simply via
informal measures taken by the defendant who is sued in an excluded forum; instead it must be
conferred by a new express choice of court agreement that conforms to Article 3”.
( 15 ) Art. 3 “un « accord exclusif d’élection de for » signifie un accord conclu entre deux ou plusieurs
parties [...] qui désigne, pour connaître des litiges nés ou à naître à l’occasion d’un rapport
de droit déterminé, soit les tribunaux d’un Etat contractant, soit un ou plusieurs tribunaux particuliers
d’un Etat contractant, à l’exclusion de la compétence de tout autre tribunal [ ... et qui est]
conclu ou documenté: i) par écrit; ou ii) par tout autre moyen de communication qui rende l’information
accessible pour être consultée ultérieurement”. L’equiparazione tra forma scritta e registrazione
durevole è mutuata dall’art. 6(1) UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce
del 1996, disponibile sul sito http://www.uncitral.org (ultimo accesso 10 agosto 2010).

SAGGI 199
b) permette di espandere l’ambito applicativo della Convenzione stessa, attraendo
nel novero delle clausole esclusive regolate dalla disciplina convenzionale
un maggior numero di accordi sul foro.
La regolazione del profilo formale della clausola presenta tratti peculiari,
specialmente ove la si confronti con la disciplina europea dell’art. 23 del
Regolamento 44/2001/CE. In controtendenza con la norma comunitaria,
la Convenzione dell’Aja non prescrive l’adozione di una particolare forma
per la validità dell’accordo, limitandosi a richiedere una forma ad probationem:
( 16 ) l’accordo deve essere concluso o documentato per iscritto o su altro
supporto duraturo. L’elemento formale, qui, non ha la funzione di tutelare
la validità dell’accordo o la presenza di un “consenso effettivo”, la cui
difesa è demandata ad altre specifiche norme relative al profilo sostanziale
( 17 ), ma solo a dettare una regola processuale in punto di prova del patto
sulla giurisdizione.
( 16 ) Si sofferma sui profili formali Kessedjan, La Convention de La Haye du 30 juin 2005
sur l’élection de for, cit., p. 824 ss. Bucher, La Convention de La Haye sur les accords d’élection
de for,inRev. suisse dr. int. et eur., 2006, pp. 29, 36-37, specifica che, poiché l’accordo non deve
essere confermato per iscritto ma solo documentato, ne consegue che non è necessario che la
parte provi di aver dato comunicazione alla controparte circa l’avvenuta documentazione.
Schulz, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Clauses, cit., pp. 250 ss., nota che il diritto
nazionale non può imporre requisiti formali ulteriori. Così anche Thiele, The Hague
Convention on Choice-of-Court Agreements – was it worth the effort, cit., p. 70. Non è privo di
significato che siano prevalentemente autori provenienti dall’area di civil law a soffermarsi sul
profilo formale.
( 17 ) Al contrario, nell’esperienza processuale europea, in difetto di indicazioni sul profilo
sostanziale delle clausole sulla giurisdizione, la Corte di Giustizia ha legato la tutela del “consenso
effettivo” dei contraenti al rispetto dei vincoli formali. Nella Convenzione dell’Aja il
momento formale non esaurisce la verifica da parte del giudice, che è chiamato a dare una valutazione
della clausola sia sotto il profilo della capacità delle parti alla conclusione dell’accordo,
sia sotto il profilo della validità sostanziale (clausola null and void), v. infra nota 47 e
parr. 3.2 e 3.3. Come sottolinea Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party
Autonomy and Providing an Alternative to Arbitration, cit., pp. 552-553, i redattori della Convenzione
non sono riusciti a raggiungere un accordo per disciplinare in modo uniforme anche
i requisiti sostanziali, optando per un rinvio al diritto nazionale: “It was ultimately left for
the non-chosen or requested court to decide whether such a contract or the resulting judgment
would not be enforced because it is “manifestly contrary” to the forum’s public policy”. In senso
concorde anche Thiele,The Hague Convention on Choice-of-Court Agreements – was it worth
the effort, cit., pp. 68-69 – e Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice
of Court Agreements Convention, cit., p. 38. Al contrario, Talpis e Krnjevic, The Hague Convention
on Choice of Court Agreements of June 30, 2005: The Elephant That Gave Birth to a Mouse,
cit., p. 21 ritengono che la Convenzione, limitando le eccezioni all’operatività di una clausola
esclusiva, finisca per dare una nozione autonoma di “accordo”, superando la frammenta-

200 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
La lettera della disposizione induce ad affermare, con relativa sicurezza,
che la deroga alla giurisdizione deve costituire il frutto di un accordo (agreement)
tra le parti e avere ad oggetto una relazione giuridica dai contorni definiti,
intendendosi con tale prescrizione il divieto di accordi sulla giurisdizione
c.d. “in bianco” o altrimenti indeterminati ( 18 ). D’altro canto, nonostante
il riferimento all’accordo, pare non doversi escludere a priori la validità
delle clausole contenute in formulari, condizioni generali di contratto
o, più genericamente, in testi non negoziati: in ogni caso il giudice dovrà valutare
se la clausola è stata validamente conclusa alla stregua delle regole
sostanziali applicabili.
Per la definizione dei limiti della “esclusività” è centrale il riferimento alle
“courts of one Contracting State or one or more specific courts of one Contracting
State to the exclusion of the jurisdiction of any other courts”. Dal tenore della
norma si desume che, fintanto che si indichino giudici appartenenti ad un
singolo Stato, sono consentite le combinazioni più varie: può indicarsi un
giudice ben preciso (es. Tribunale civile di Milano), una frazione territoriale
(es. “il foro competente è Cancùn, Messico”) o semplicemente lo Stato nella
sua interezza ( 19 ). Possono altresì essere indicate combinazioni di corti di un
singolo Stato, senza che ciò si ripercuota sull’esclusività della clausola. Al
netto di un’espressa indicazione ad opera delle parti, quindi, ciò che caratterizza
la clausola come “non esclusiva” è il coinvolgimento della giurisdizione
rietà dei diritti nazionali: “Article 6 [...a]s such, subject to limited exceptions, [...] preserves
agreements that would otherwise be unenforceable because, inter alia, the agreement was either in
an adhesive business form setting, not negotiated, hidden in a standard form agreement, or incorporated
in a computer readable click-wrap agreement”.
( 18 ) Si parla di controversie “which have arisen or may arise in connection with a particular
legal relationship”. Tali indicazioni sono rafforzate dalla disciplina che tutela il consenso delle
parti poiché si può validamente esprimere il proprio consenso solo ove l’oggetto sia almeno
sufficientemente determinabile. Non dovrebbe porre particolari problemi la clausola sulla
giurisdizione contenuta in “accordi-quadro” destinati a dettare le regole per un numero indefinito
di prestazioni future determinate dalla cornice normativa.
( 19 ) Per Hartley, The Hague Choice of Court Convention, cit., p. 419, possono essere indicate
come competenti anche “l’Unione Europea” o “la Corte di Giustizia Europea” ma la questione
non è pacifica. Ai sistemi federali (definiti nella Convenzione “non-unified legal systems”)
è dedicata una specifica previsione, l’art. 25, secondo la quale quando la Convenzione
parla di “Stato” tale termine deve essere interpretato nel senso di “federazione” o “unità territoriale”
avendo riguardo al caso concreto. Rimangono aperte alcune questioni come, ad
esempio, se nei sistemi giuridici non unificati previsti dall’art. 25, sia possibile indicare come
competenti le corti di due unità territoriali differenti (es. Ohio e New Jersey) oppure la giurisdizione
statale e quella federale (es. Pennsylvania e District Court for the Southern District
of the State of New York).

SAGGI 201
di Stati differenti: l’esclusività sembra dipendere non tanto dall’aver indicato
la competenza di un singolo giudice ma dalla riconducibilità delle varie indicazioni
ad un unico Stato. Secondo l’opinione prevalente, non sono considerati
esclusivi gli accordi c.d. “asimmetrici”, sia nel caso in cui la scelta del
foro vincoli solo una delle parti contraenti, sia ove la clausola indichi giurisdizioni
(anche esclusive ma) diverse per ciascuna delle parti dell’accordo
( 20 ). È invece del tutto lecito prevedere fori differenti per segmenti diversi di
uno stesso rapporto giuridico complesso (ad es. il foro di New York per le
controversie relative al diritto d’autore e il Tribunale civile di Milano per tutte
le altre controversie) ( 21 ).
La lett. d) avverte che la clausola sulla giurisdizione rappresenta un elemento
separato dal contratto nel quale sia eventualmente inserita ( 22 ). Tale
specificazione ha sostanzialmente la funzione di impedire che una parte abbia
il potere di eludere la clausola sulla giurisdizione semplicemente allegando
l’invalidità del contratto che la contiene ( 23 ); al contempo si evita che
la dichiarazione di invalidità di un contratto travolga la giurisdizione del
giudice che l’ha rilevata. Infine, le complesse valutazioni circa la validità
dell’intera relazione giuridica mal si conciliano con una decisione sulla giurisdizione,
la cui definizione spedita costituisce un presupposto per la valutazione
del merito della controversia ( 24 ).
( 20 ) V. Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements
Convention, cit., p. 39 ss. Anche un accordo del tenore “A deve agire nello Stato X, B
nello Stato Y” causerebbe problemi di gestione della litispendenza ove entrambi i soggetti si
attivassero contemporaneamente nei rispettivi fori. È questa la ragione dell’esclusione di fattispecie
altrimenti diffuse e meritevoli di tutela. Nello stesso senso Thiele, The Hague Convention
on Choice-of-Court Agreements – was it worth the effort, cit., p. 69; Bucher, La Convention
de La Haye sur les accords d’élection de for, cit., p. 36.
( 21 ) Cfr. Talpis e Krnjevic, The Hague Convention on Choice of Court Agreements of June
30, 2005: The Elephant That Gave Birth to a Mouse, cit., pp. 11-12. Restano irrisolti i problemi
di pregiudizialità e connessione tra giudizi, sui quali la Convenzione non si sofferma.
( 22 ) Cfr. la giurisprudenza della Corte di Giustizia europea in merito all’art. 23 del Regolamento
44/2001/CE illustrata da Magnus, in BrusselsI Regulation, Magnus e Mankowski, 1 a
ed., Sellier, 2007, p. 424 ss.
( 23 ) Kessedjan, L’élection de for – Vers une nouvelle convention de La Haye, cit., p. 373, ricorda
che l’autonomia della clausola sulla giurisdizione fa sì che l’elezione del giudice rimanga
valida anche ove il contratto sia scaduto o risolto. La stessa A. in La Convention de La Haye
du 30 juin 2005 sur l’élection de for, cit., pp. 830-31, critica la formulazione della norma, giudicandola
insufficiente a garantire una piena autonomia materiale della clausola e a garantirne
l’indipendenza giuridica dal resto del contratto.
( 24 ) Non si dimentichi che la valutazione della validità della clausola così come prevista
dalla Convenzione può già essere impegnativa (cfr. artt. 5, 6, 8 e 9), a maggior ragione laddo-

202 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Come vedremo più avanti, la determinazione del giudice ad opera delle
parti non ha la forza di superare le regole interne di allocazione della giurisdizione
per materia, valore e territorio: l’impressione è che i redattori della
Convenzione abbiano inteso equilibrare il potere riconosciuto all’autonomia
privata con le ragioni della sovranità statale, di fatto conferendo alle
parti la potestas di individuare – in modo esclusivo – solo l’ordinamento entro
il quale litigare, ma non lo specifico giudice.
Merita un cenno, in chiusura, la sorte delle clausole non esclusive, definibili
in via residuale come tutte quelle che non soddisfano i requisiti appena
descritti. Queste, nonostante risultino apparentemente estranee all’ambito
di applicazione della Convenzione, sono oggetto di una disciplina particolare
( 25 ). Poiché sono assai diffuse in certe prassi commerciali internazionali
e come tali meritevoli di tutela, l’art. 22 riconosce agli Stati contraenti
la possibilità di rendere una dichiarazione di reciproco riconoscimento
delle decisioni emesse in virtù di una clausola sul foro non esclusiva.
La Convenzione, in modo del tutto coerente con la natura non esclusiva
dell’indicazione negoziale, non pone a carico dei giudici alcun obbligo positivo
o negativo al momento dell’esercizio della giurisdizione ( 26 ). La decisione
emessa, invece, dovrà essere riconosciuta in tutti gli Stati contraenti
qualora sia lo Stato di provenienza che quello di destinazione abbiano effettuato
la dichiarazione prevista dall’art. 22 ( 27 ).
ve si rendesse necessario applicare anche le norme di diritto internazionale privato del foro, v.
infra nota 47.
( 25 ) Come accennato, in difetto di regole sulla litispendenza, le clausole non-esclusive
consentono la (legittima) instaurazione di liti parallele. Kruger, The 20th Session Of The Hague
Conference: A New Choice Of Court Convention And The Issue Of EC Memebership, cit., p.
449. Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing an
Alternative to Arbitration, cit., pp. 555-556, sostiene in modo alquanto netto che “[t]he decision
not to cover them for jurisdictional purposes reflects the inability for the civil law tradition to accept
the common law possibility of parallel litigation instead of a rather rigid lis pendens rule such
as that in the Brussels Regulation”. Ma per Kessedjan, La Convention de La Haye du 30 juin
2005 sur l’élection de for, cit., p. 816, per tutelare gli accordi non esclusivi anche nel momento
giurisdizionale sarebbe bastato inserire una scarna regola di litispendenza che si limitasse a
favorire il giudice adito per primo.
( 26 ) In particolare sono esclusi gli obblighi previsti dagli artt. 5 e 6 della Convenzione, v.
infra i parr. 3.1 e 3.2.
( 27 ) Ulteriori requisiti sono: che la decisione provenga dal giudice adito per primo in via
cronologica, che non esista un’altra decisione emessa in uno dei fori indicati nell’accordo non
esclusivo o che in uno di questi stessi fori non sia pendente un giudizio sulla medesima contesa.

SAGGI 203
2.3. – La nozione di “materia civile e commerciale”, nonostante non sia
espressamente definita da alcuna norma, costituisce un termine usuale nelle
convenzioni elaborate dalla Conferenza dell’Aja e deve essere interpretata
in modo autonomo e sistematico alla luce delle varie indicazioni, principalmente
di tipo negativo, contenute nella Convenzione stessa ( 28 ).
I primi riferimenti a tal proposito sono relativi al profilo soggettivo delle
parti dell’accordo di deroga. L’art. 2(5), infatti, specifica in via generale che
la mera natura “pubblicistica” di una delle parti dell’accordo non impedisce
l’applicazione della Convenzione ( 29 ). Il comma 1 del medesimo articolo, a
sua volta, in coerenza con l’obiettivo della Convenzione di dettare regole
per la “business community”, esclude dal novero degli accordi regolati dalla
normativa convenzionale tutti quelli nei quali sia parte un consumatore o
un lavoratore ( 30 ).
( 28 ) Cfr. Hartley e M. Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court
Agreements Convention, cit., p. 30. Per Kessedjan, L’élection de for – Vers une nouvelle convention
de La Haye, cit., p. 368, “[s]eules les opérations commerciales sont concernées par le projet
[ ...]. [O]n ne comprend pas pourquoi, dans l’article 1.1 du projet l’expression « matière civile ou
commerciale » est reprise. Il s’agit vraisemblablement d’une simple erreur de plume tant l’expression
est habituelle dans le teste de la Conférence”. Concorda anche Hartley, The Hague Choice
of Court Convention, cit., p. 419.
( 29 ) Art. 2(5): “Proceedings are not excluded from the scope of this Convention by the mere
fact that a State, including a government, a governmental agency or any person acting for a State,
is a party thereto”. Radicati Di Brozolo, Antitrust Claims: Why Exclude Them from The Hague
Jurisdiction and Judgments Convention, 4(2) Global Jurist Advances (2004), p. 5, testo e note,
sottolinea come questa norma avrebbe potuto essere formulata in modo più chiaro specificando
che sono escluse dall’ambito di applicazione della Convenzione tutti quei procedimenti
in cui è parte un Autorità che agisca in virtù di poteri di imposizione di natura pubblicistica.
L’A. pensa in particolare alle Autorità di garanzia della concorrenza, sulle quali v. infra
nota 38.
( 30 ) La definizione di consumatore adottata non è delle più felici e potrebbe dare luogo ad
alcuni inconvenienti. L’Art. 2(1), infatti, invece di basarsi su una definizione residuale, come
quella comunitaria, che individua quale “consumatore” colui che non è professionista, ne definisce
i confini in positivo: “This Convention shall not apply to exclusive choice of court agreements
[...]to which a natural person acting primarily for personal, family or household purposes
(a consumer) is a party”. Dunque, è consumatore chi agisce per uno scopo che è principalmente
legato a ragioni personali, familiari o di gestione domestica. Così si crea uno iato tra la
disciplina convenzionale e quella comunitaria ove l’elezione del foro sia pattuita da un soggetto
che, pur non agendo per uno scopo “personale, familiare o legato alla gestione dell’abitazione”,
non stia nemmeno agendo nell’ambito o ai fini della propria attività professionale.
Tale difformità potrebbe dar luogo ad una riserva da parte dell’Unione Europea volta ad ampliare
l’eccezione in materia di consumatori, oppure alla – scorretta – applicazione della clausola
di “public policy” da parte dei giudici del Vecchio Continente per evitare il riconosci-

204 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Sul piano oggettivo la nozione è circoscritta dal lungo elenco di materie
previste dal secondo comma dell’art. 2 che precludono l’operatività della
Convenzione ( 31 ) a meno che il giudice debba conoscerne solo in via incidentale
( 32 ). Alcune materie sono escluse per i peculiari interessi coinvolti,
alcune per l’esistenza di specifici trattati internazionali in materia e altre per
la tecnicità delle normative che regolano il fenomeno. L’elenco è lungo e include
stato e capacità giuridica delle persone fisiche; obbligazioni alimentari;
diritto di famiglia e regime patrimoniale tra i coniugi; successioni; fallimento;
trasporto di passeggeri e merci ( 33 ); inquinamento marittimo e questioni
di diritto della navigazione ( 34 ); responsabilità per danni da incidente
nucleare; azioni di risarcimento dei danni alle persone promosse da o per
persone fisiche; responsabilità extracontrattuale per lesione di beni materiali
( 35 ); diritti reali; validità, nullità o scioglimento delle persone giuridiche,
nonché la validità delle delibere dei relativi organi; validità delle iscrizioni in
pubblici registri; arbitrato e procedimenti connessi ( 36 ).
Anche il diritto antitrust risulta escluso e in questa esclusione rientrano
le cause promosse da soggetti privati per la repressione di condotte di concorrenza
sleale o di abuso di posizione dominante, mentre i procedimenti
di natura pubblicistica o addirittura penale risultano già estranei all’ambito
mento e l’esecuzione della decisione che coinvolga un consumatore, distolto da quello che
l’Unione Europea considera il suo foro naturale; su dichiarazioni e public policy v. amplius infra
ai parr. 4 e 3.3. La definizione di consumatore non incontra il plauso nemmeno oltreoceano,
cfr. Woodward, Saving the Hague Choice of Court Convention, cit., pp. 683 ss. Tuttavia, occorre
osservare che la definizione di “consumer” è analoga a quella contenuta nell’Uniform
Commercial Code 2-103(e) (2004) e nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale
di merci del 1980, art. 2(a).
( 31 ) Hartley, The Hague Choice of Court Convention, cit., p. 421 ss. L’elenco è lungo, nessun
autore manca di farlo osservare. Diverse sono però le valutazioni in merito.
( 32 ) Specialmente ove ciò consegua alle difese di parte convenuta, prosegue l’art. 2(3).
Sulle questioni preliminari v. anche infra al par. 3.3.
( 33 ) La Convenzione dell’Aja non prende posizione, tra l’altro, sul fenomeno delle polizze
di carico (bill of lading), che ha suscitato più di una questione interpretativa in seno al Regolamento
44/2001; cfr. le decisioni della Corte di Giustizia nelle cause C-71/83 Tilly Russ c.
NV Goeminne Hout, in Racc., 1984, p. 577 e C-159/97 Trasporti Castelletti c. Hugo Trumpy, in
Racc., 1999, p. 1597.
( 34 ) Art. 2(2)(g). In modo più preciso: “marine pollution, limitation of liability for maritime
claims, general average, and emergency towage and salvage”.
( 35 ) Art. 2(2)(k): “tort or delict claims for damage to tangible property that do not arise from
a contractual relationship”.
( 36 ) L’eccezione relativa all’arbitrato è contenuta al quarto comma dell’art. 2, ed è ovviamente
giustificata dalla esistenza e diffusione della Convenzione di New York del 1958.

SAGGI 205
di applicazione in quanto riconducibili non alla “materia civile e commerciale”
ma ad atti autoritativi di diritto pubblico ( 37 ). La ratio dell’esclusione
del versante “privato” del diritto della concorrenza sembra da ricondurre al
disaccordo esistente tra i vari Stati circa le policies sottostanti, nonché all’obiettivo
di evitare che la scelta del foro venga posta in essere al fine di derogare
le giurisdizioni che conoscono normative antitrust in favore di Stati privi
di tale disciplina ( 38 ).
La proprietà intellettuale è sottoposta ad un regime differenziato: sono
inclusi nell’ambito della Convenzione gli accordi sulla giurisdizione relativi
alla validità o alla violazione del diritto d’autore, dei diritti collegati e le
controversie relative a tutti gli altri diritti di proprietà intellettuale (es. marchi
e brevetti) nel caso che la violazione derivi da un inadempimento contrattuale.
Per ogni altra controversia in materia (quale, ad esempio, un’azione
inibitoria o di risarcimento per un uso illegittimo di un marchio altrui) è
esclusa l’applicabilità della Convenzione.
Particolare menzione merita, infine, il regime dei contratti di assicurazione
e riassicurazione (art. 17) che sono espressamente coperti dall’ambito
di applicazione della Convenzione anche qualora il rischio assicurato rientri
nel novero delle materie escluse dall’art. 2 ( 39 ).
Anche se i vari sistemi giuridici conoscono una diversa ripartizione delle
materie tra diritto pubblico e privato, tanto che in astratto un ordinamento
potrebbe ritenere coperto dalla Convenzione un accordo escluso per altri
( 40 ), è ragionevole presumere che, alla luce delle indicazioni che i giudici
( 37 ) Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements
Convention, cit., p. 32.
( 38 ) Si rimanda allo specifico articolo di Radicati Di Brozolo, Antitrust Claims: Why Exclude
Them from The Hague Jurisdiction and Judgments Convention, cit. L’A. è assai critico verso
l’esclusione tout court della materia, consigliando, al contrario, di includere le azioni antitrust
promosse dai privati.
( 39 ) Questa norma, che si scontra in qualche modo con la disciplina comunitaria prevista
dagli artt. 7 e ss. del Regolamento 44/2001/CE posta a tutela di assicurati e danneggiati, potrebbe
essere oggetto di una dichiarazione dell’Unione Europea volta ad escludere dal novero
delle materie coperte dalla Convenzione i rapporti assicurativi, onde allineare la Convenzione
in esame al regime garantista del Regolamento, v. infra al par. 4.
( 40 ) V., ad esempio, quanto sostenuto nel rapporto Schlosser sulla Convenzione relativa
all’adesione del Regno di Danimarca, dell’Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda
del Nord (1978) alla Convenzione di Bruxelles del 1968 (GUCE, 1979, C 59, pp. 71, 82 e
83): “In the United Kingdom and in Ireland the expression ‘civil law’ is not a technical term and
has more than one meaning. It is used mainly as the opposite of criminal law. Except in this limited
sense, no distinction is made between ‘private’ and ‘public’ law which is in any way comparable
to that made in the legal systems of the original Member States, where it is of fundamental im-

206 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
possono ricavare dalla Convenzione, non saranno molti i casi di conflitto o
disaccordo in concreto circa la riconducibilità della materia del contendere
nell’ambito di applicazione della Convenzione.
3. – Abbiamo già avuto modo di menzionare che il fulcro dell’impianto
normativo predisposto dal documento convenzionale è costituito da tre regole
fondamentali, le quali rappresentano anche il risultato dell’impegno
volto a coordinare le diverse policies in materia seguite dai sistemi della tradizione
di civil law e di common law: il giudice indicato nella clausola esclusiva
deve esercitare la propria giurisdizione; i giudici di un altro Stato membro
sono obbligati a sospendere o declinare la propria giurisdizione a favore
del giudice della proroga e, infine, le decisioni emesse nel foro eletto devono
essere riconosciute ed eseguite. A fronte di questa geometrica linearità
sono previste delle eccezioni che conferiscono al sistema un notevole (e
secondo alcuni anche eccessivo) tasso di elasticità.
3.1. – Secondo l’art. 5, il giudice designato dalle parti ( 41 ) nella clausola
sulla giurisdizione deve (“shall ”) esercitare la propria giurisdizione (effetto
di proroga della giurisdizione) e non può declinarla sulla base di una valutazione
di maggior appropriatezza di un altro foro: si tratta di un rudimentale
divieto di applicazione della dottrina del forum non conveniens ( 42 ), ma il ri-
portance. Constitutional law, administrative law and tax law are all included in civil law”. A differenza
della Convenzione di Bruxelles del 1968, la Convenzione dell’Aja del 2005 manca di
escludere specificamente le materie fiscale, doganale, amministrativa e la sicurezza sociale.
Problemi analoghi sorgono anche in materia processuale, cfr. i cenni svolti infra al par. 7.3 relativamente
alle “questioni preliminari”. Sul punto anche Lowenfeld, Thoughts about a Multinational
Judgments Convention: A Reaction to the von Mehren Report, cit., p. 301 ss.
( 41 ) La Convenzione regola l’efficacia della clausola nei confronti delle parti che l’hanno
stipulata. Non è chiaro cosa accada quando un soggetto terzo subentri ad una delle parti originarie
del rapporto. Per Bucher, La Convention de La Haye sur les accords d’élection de for,
cit., p. 41, nel silenzio della Convenzione, si applica il diritto nazionale. Così anche la giurisprudenza
della Corte di Giustizia sul Regolamento 44/2001/CE, nella sentenza del 19 giugno
1984, causa C-71/83, Tilly Russ c. NV Goeminne Hout, cit.
( 42 ) I redattori della Convenzione hanno ritenuto di non prendere posizione circa l’annosa
controversia tra civil law e common law relativamente alla prevalenza della dottrina del forum
non conveniens o della litispendenza in merito alle clausole sulla giurisdizione. I principi
ispiranti le diverse discipline, cioè da un lato giustizia sostanziale ed economia dei procedimenti,
dall’altro coordinamento dei giudizi e armonia dei giudicati, sono valori ai quali tendono
tutti i testi relativi alla giurisdizione internazionale. I redattori hanno preferito non affrontare
la questione, creando un sistema imperniato sulla “coscienza” del singolo giudice:
così Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements

SAGGI 207
sultato ottenuto non deve essere sottovalutato. Come la presunzione di
esclusività, anche il divieto in parola rappresenta una grande novità per il
modo in cui il mondo della common law (ed in specie quello statunitense)
tratta tradizionalmente le clausole di scelta del foro. Il giudice di common
law, infatti, in linea di principio, non si ritiene vincolato dall’indicazione
delle parti, sia questa un’attribuzione o una privazione del potere di ius dicere.
La clausola costituisce solo uno tra i vari elementi da tenere in considerazione
nella decisione (discrezionale) sull’an dell’esercizio o del non
esercizio del potere giurisdizionale ( 43 ). Proprio questo potere discrezionale
di dare o non dare osservanza alle clausole di elezione del foro sulla base
di considerazioni di opportunità viene fortemente limitato dalla disposizione
richiamata.
La proroga della giurisdizione del giudice eletto, esclusiva (art. 3,
lett. b) e vincolante (art. 5, n. 2), non spiega efficacia nei confronti delle
regole interne di distribuzione della giurisdizione, cioè sulla competenza
per valore, materia o territorio: ad essere vincolato non è il singolo
giudice indicato nella clausola, bensì la giurisdizione dello Stato contraente
nel suo complesso. Lo si evince non tanto dalla lettera dell’art.
5(3) ( 44 ), la quale potrebbe indurre a ritenere priva di qualsiasi efficacia la
clausola che indichi un giudice incompetente per il diritto processuale
interno, ma dal combinato disposto con l’art. 8(5) che estende la disciplina
relativa al riconoscimento anche a quelle decisioni che siano state
emesse in seguito al trasferimento della causa al giudice competente diverso
da quello indicato nella clausola. Nel solo caso della competenza
per territorio, se il giudice ha discrezione in merito al trasferimento della
causa ( 45 ), vi sono due limitazioni: il giudice deve tenere nella giusta
Convention, cit., p. 44. In modo del tutto differente, la Corte di Giustizia ha optato, in seno al
sistema di Bruxelles I, per un netto divieto del forum non conveniens e per la prevalenza della
litispendenza, istituto “codificato” nell’art. 27 del Regolamento 44/2001: cfr. la sentenza della
Corte (Grande Sezione) del 1° marzo 2005 nella causa C-281/02, Owusu c. Jackson, in Racc.,
2005, p. I-01383. V. Thiele, The Hague Convention on Choice-of-Court Agreements – was it
worth the effort, cit., pp. 73-74.
( 43 ) Born e Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, 4 a ed.,
Kluwer, 2007, p. 688 ss.
( 44 ) Art. 5(3): “The preceding paragraphs shall not affect rules: a) on jurisdiction related to
subject matter or to the value of the claim; b) on the internal allocation of jurisdiction among the
courts of a Contracting State. However, where the chosen court has discretion as to whether to
transfer a case, due consideration should be given to the choice of the parties”.
( 45 ) È il caso, ad esempio, dell’Inghilterra dove la giurisdizione può essere distribuita internamente
su base discrezionale: le dottrina del forum non conveniens è bandita dalla Conve-

208 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
considerazione (“due consideration”) la preferenza evidenziata dalla scelta
delle parti e, in deroga a quanto abbiamo appena visto, la decisione
emessa dal giudice ad quem non potrà circolare ai danni di chi si è opposto
al trasferimento della causa ( 46 ).
Quanto al profilo dei possibili vizi della clausola, oltre alla richiamata disciplina
che regola la nozione di clausola esclusiva e i relativi profili formali,
sul piano sostanziale l’efficacia vincolante della proroga della giurisdizione
viene meno ove l’accordo sia “null and void ” secondo il diritto dell’ordinamento
indicato dalle parti nel relativo accordo ( 47 ).
3.2. – Il secondo principio, sancito dall’art. 6 ( 48 ), prevede che qualunque
altro giudice rispetto a quello indicato nella clausola sulla giurisdizione (rectius:
qualunque giudice appartenente ad uno Stato diverso) è obbligato a
sospendere il procedimento o rigettare ( 49 ) la domanda che verta su una relazione
coperta dall’accordo sulla giurisdizione, indipendentemente dalla
zione solo con riferimento alla giurisdizione internazionale e non anche alla competenza interna.
Kessedjan, La Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur l’élection de for, cit., pp. 831-
32, critica – non senza argomenti – la limitazione che viene a porsi all’autonomia delle parti rispetto
alle regole di competenza interne: “C’est encore un des cas dans lesquels les négociateurs
ont refusé de donner plein effet à l’autonomie de la volonté qui, pourtant, aurait dû être la pierre
angulaire du système conventionnel”.
( 46 ) Sul secondo punto v. infra al par. 3.3.
( 47 ) Art. 5(1): “The court or courts of a Contracting State designated in an exclusive choice of
court agreement shall have jurisdiction to decide a dispute to which the agreement applies, unless
the agreement is null and void under the law of that State”. È opinione pressoché pacifica che la
“law of that State” comprenda anche le norme di diritto internazionale privato del foro, cfr. tra
gli altri Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements
Convention, cit., p. 43, testo e note. Per la nozione di “null and void” cfr. anche l’art. II-3
della Convenzione di New York 1958 (“. . .null and void, inoperative or incapable of being performed”).
Si tratta di casi che per il diritto italiano andrebbero genericamente sotto le etichette di
nullità o annullabilità. A titolo esemplificativo, potrà aversi vizio o assenza del consenso, frode,
manifesta ingiustizia o violenza. Vi rientra anche la nozione di “capacità” a concludere
l’accordo, cfr. infra al paragrafo seguente e ivi, pp. 47-48.
( 48 ) Per Talpis e Krnjevic, The Hague Convention on Choice of Court Agreements of June
30, 2005: The Elephant That Gave Birth to a Mouse, cit., p. 21, si tratta della “most important provision
of the Convention, as it addresses the situation which usually arises in practice, namely
when courts, other than the one chosen, must refrain from taking jurisdiction. Article 6 provides
commercial certainty by placing the exclusive choice of court agreement beyond the reach of the
myriad of national laws designed to prevent abuse arising from differences between the parties’
bargaining power”.
( 49 ) Il testo inglese parla di “stay or dismiss”: in sostanza il giudice deve astenersi dall’esercitare
il proprio potere giurisdizionale.

SAGGI 209
contemporanea pendenza della lite dinnanzi al giudice eletto; si tratta dell’effetto
di deroga alla giurisdizione. La Convenzione, come già accennato,
non contiene meccanismi di gestione della litispendenza ( 50 ) e ogni giudice
è chiamato a valutare in proprio la clausola sulla giurisdizione. Tuttavia, e
ciò è di importanza fondamentale, gli è consentito di disattendere l’indicazione
delle parti solo nel caso in cui ricorra una delle eccezioni tassative indicate
dalla Convenzione stessa all’art. 6. La sussistenza di un motivo di
inefficacia della clausola non vale, peraltro, a fondare la giurisdizione del
giudice che lo rilevi ( 51 ).
Quanto al contenuto di queste eccezioni, si ripete, innanzitutto, che è
privo di efficacia l’accordo che sia null and void secondo il diritto del foro
scelto dalle parti. Entrambi i giudici, eletto e non eletto, sono chiamati a valutare
la medesima clausola sulla base del medesimo diritto. In ipotesi di discordanza
di detta valutazione, i due giudici potrebbero giungere a conclusioni
diverse circa la validità dell’accordo, con conseguente rischio di denegata
giustizia o insorgenza di liti parallele ( 52 ). Ipotesi di conflitto concreto
( 50 ) Kruger, The 20th Session Of The Hague Conference: A New Choice Of Court Convention
And The Issue Of EC Membership, cit., pp. 453-54, sottolinea come l’assenza di norme specifiche
nella Convenzione sul tema “liti parallele” attivi, all’interno dell’Unione Europea, il
meccanismo Tatry (Corte CE, 6 dicembre 1994, causa C-406/92, in Racc., 1994, p. 5439) che
rende applicabile ai giudizi paralleli pendenti dinnanzi ai tribunali degli Stati membri il sistema
della litispendenza previsto dagli artt. 27 ss. del Regolamento 44/2001/CE. Tuttavia, la ricostruzione
proposta non è pacifica. L’assenza di norme sull’istituto potrebbe indicare più la
volontà di escludere il meccanismo della litispendenza che quella di lasciare libera scelta in
merito. In secondo luogo, attivare l’art. 27 significherebbe svuotare di senso il principio di accentramento
della valutazione della clausola in capo al giudice eletto. Teitz, The Hague Choice
of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing an Alternative to Arbitration,
cit., p. 554, mostra, al contrario, come non si verifichi l’effetto Gasser (Corte CE, 9 dicembre
2003, causa C-116/02, in Racc., 2003, p. 14693) tipico del sistema di Bruxelles I che tramite una
stretta applicazione del principio di prevenzione affida la valutazione della clausola al giudice
adito per primo, pur non indicato nella clausola. Perciò, osserva, nel sistema della Convenzione,
“[p]arty autonomy wins over the race to the court house”.
( 51 ) Cfr. Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court
Agreements Convention, cit., p. 47. Hartley, The Hague Choice of Court Convention, cit., p. 417.
Questa circostanza non esclude che il giudice possa esercitare la giurisdizione sulla base di
norme interne.
( 52 ) Thiele, The Hague Convention on Choice-of-Court Agreements – was it worth the
effort, cit., pp. 76-77, evidenzia i rischi connessi alla doppia valutazione della medesima clausola.
Non solo, anche il giudice adito in sede di riconoscimento della decisione emessa nel foro
prorogato dovrà, in ipotesi più limitate, valutare la clausola secondo il parametro ora esposto,
cfr. Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing
an Alternative to Arbitration, cit., p. 551 ss. e v. infra al par. successivo.

210 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
non dovrebbero essere molto frequenti, specialmente ove il giudice non indicato
nella clausola decida di rimettersi alla valutazione del giudice eletto,
il quale è decisamente il più indicato ad interpretare ed applicare il proprio
diritto.
In secondo luogo, il giudice può esercitare la propria giurisdizione anche
nel caso in cui una delle parti fosse priva della “capacità” necessaria per concludere
l’accordo di deroga secondo il proprio ordinamento (lex fori)( 53 ).
Inoltre, l’art. 6(d) dispone che la clausola sulla giurisdizione non spieghi
i suoi effetti quando non sia possibile dare esecuzione all’accordo in modo
ragionevole a causa del verificarsi di un evento eccezionale sottratto al controllo
delle parti: si tratta di ipotesi marginali (e che tali devono rimanere
nell’economia della Convenzione) quali lo scoppio di una guerra, il verificarsi
di un cataclisma o la modificazione dei caratteri essenziali dell’organo
giudiziario indicato ( 54 ) .
Ai sensi dell’art. 6(c) il giudice non è tenuto a rispettare la deroga qualora
ciò rappresenti una manifesta ingiustizia o sia contrario all’ordine pubblico
dello Stato al quale appartiene ( 55 ). Come traspare dalla lettera stessa
( 53 ) Art. 6(b): “a party lacked the capacity to conclude the agreement under the law of the State
of the court seised”. V. Kessedjan, La Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur l’élection de
for, cit., pp. 827-28 e 833 ss. A differenza della validità sostanziale, il cui parametro è costituito
dal solo diritto del giudice eletto, la capacità può essere astrattamente valutata sulla base di
tre regimi giuridici: giudice eletto (attraverso l’eccezione “null and void”), giudice non eletto
e giudice del riconoscimento, ex art. 9(b), v. Bucher, La Convention de La Haye sur les accords
d’élection de for, cit., p. 41.
( 54 ) Un caso storico è riportato da Hartley, The Modern Approach to Private International
Law. International Litigation and Transactions from a Common-Law Perspective, in Recueil des
Cours de l’Académie de droit international de La Haye, 2006, t. 319, pp. 115-16: le corti inglesi
giudicarono che la scelta di un tribunale angolano, allora colonia portoghese, non fosse applicabile
ad una controversia insorta dopo l’indipendenza del paese ottenuta nel 1979, ritenendo
che il tribunale avesse mutato i suoi tratti essenziali. Il caso è Carvalho v. Hull Blyth
Ltd., in 1 WLR, 1979, p. 1228; in All E.R., 1979, p. 280. L’A. solleva alcuni – condivisibili – dubbi
sulla difficoltà di giudicare quando un tribunale sia mutato nei suoi tratti essenziali.
( 55 ) Cfr. Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court
Agreements Convention, cit., p. 48. La menzione, che al giurista italiano può apparire ridondante,
di “manifest injustice” e “public policy” è giustificata dalla circostanza che taluni sistemi
giuridici limitano la nozione di ordine pubblico alle situazioni che chiamano in causa un interesse
pubblico, lasciando in tal modo scoperti i casi di ingiustizia concreta individuale. Smorza
la portata dell’eccezione Kessedjan, La Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur l’élection
de for, cit., p. 834: “L’exception d’ordre public ne pose guère de difficulté tant elle est habituelle en
droit International privé”. Sulla nozione di “ordine pubblico” v. in particolare Radicati Di
Brozolo, Deroga alla giurisdizione e deroga alle norme imperative. Un conflitto fra Conflitti di
Leggi e Conflitti di Giurisdizioni, in Il diritto processuale civile nell’avvicinamento giuridico in-

SAGGI 211
della norma, l’eccezione deve essere interpretata in modo particolarmente
restrittivo, potendosi invocare solo ove la lesione del principio tutelato sia
“manifesta” ( 56 ). Con questa specificazione si vuole ricordare al giudice che
il funzionamento della Convenzione dipende dalla cauta applicazione delle
eccezioni ad opera dei giudici coinvolti. Si tratta di una “valvola di sfogo”
comune negli strumenti internazionali che deve essere applicata in modo
tale da non diminuire la fiducia degli operatori internazionali nella Convenzione,
che ha nella certezza e prevedibilità dell’applicazione della clausola
di scelta del foro uno dei suoi punti qualificanti.
L’art. 6(e) prevede che il giudice possa esercitare la propria giurisdizione
nel caso in cui “the chosen court has decided not to hear the case”. Sembrerebbe
trattarsi di un’opportuna norma di chiusura tesa a evitare ipotesi di
denegata giustizia. Tuttavia, più di un autore fa notare che l’eventualità di
un vuoto di tutela è già compresa nell’eccezione di ordine pubblico o di manifesta
ingiustizia. L’interpretazione proposta per evitare di considerare la
norma superflua è che questa si attivi nel caso previsto dall’art. 5(3), cioè
quando lo specifico organo giudiziario indicato nella clausola abbia trasferito
la lite ad altro giudice applicando le norme interne sulla competenza ( 57 ).
Tale conclusione, non priva di efficacia sul piano ermeneutico, appare però
contraria allo spirito e all’effetto che la Convenzione si propone di ottenere,
cioè la circolazione delle decisioni. Infatti, liberando il giudice non eletto
dall’obbligo di astensione aumentano le ipotesi di possibile conflitto tra decisioni
che rappresenta uno dei principali ostacoli alla circolazione dei provvedimenti
giudiziari. Ad ulteriore conferma, l’art. 8(5) comprende specificamente
nel novero delle decisioni che devono essere riconosciute anche
quelle emesse dal giudice diverso da quello specificamente indicato dalle
ternazionale – Omaggio ad Aldo Attardi, a cura di Colesanti et al., CLEUP (2009), p. 279 ss. e
M. De Cristofaro, Ordine pubblico « processuale » ed enucleazione dei principi fondamentali
del diritto processuale « europeo », nello stesso volume a cura di Colesanti et al., pp. 893 ss. Sussiste
un collegamento tra l’eccezione in parola e il regime delle dichiarazioni ex art. 21, del
quale si darà conto infra al par. 4.
( 56 ) M. De Cristofaro, Ordine pubblico « processuale » ed enucleazione dei principi fondamentali
del diritto processuale « europeo », cit., p. 916, parlando dell’aggiunta dell’aggettivo manifesta
in seno all’art. 34 del Reg. 44/2001/CE, afferma che: “Si tratta [...]di una specificazione
[...] munita di carattere prevalentemente pedagogico e suggestivo: una sorta di raccomandazione
ai giudici di « ben operare », senza far troppo spesso ricorso a quella valvola di sicurezza, a
quella Vorbehaltsklausel rappresentata dal contrasto con l’ordine pubblico”.
( 57 ) Bucher, La Convention de La Haye sur les accords d’élection de for, cit., p. 44; Hartley
e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention,
cit., pp. 48-49 e 52; Schulz, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Clauses, cit., p. 255.

212 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
parti e individuato ai sensi dell’art. 5(3), cosicché pare preferibile interpretare
la norma quale specificazione della nozione di ordine pubblico tesa ad
evitare situazioni di denegata giustizia.
Infine, l’art. 19 introduce un elemento di flessibilità nel sistema convenzionale
poiché permette ad uno Stato contraente di dichiarare ( 58 ) che i propri
giudici avranno discrezione in merito all’esercizio del potere giurisdizionale
in controversie che, seppur internazionali ai sensi dell’art. 1(2), non
siano legate a detto Stato se non per via della elezione in qualità di foro
competente ( 59 ). La ratio della norma è quella di consentire agli Stati di proteggersi
da un eventuale sovraccarico delle proprie strutture giudiziarie ad
opera di litiganti stranieri, ove sia assente un interesse dello Stato indicato
nella clausola di giurisdizione.
3.3. – La decisione ( 60 ) emessa dal giudice eletto nella clausola esclusiva
di giurisdizione è destinata a circolare in tutti gli ordinamenti aderenti alla
( 58 ) Sul regime delle dichiarazioni previsto dalla Convenzione, v. infra, par. 4.
( 59 ) Si tratta di un “potere” (may) e non di un “dovere” (shall). A ben vedere si compie un
limitato recupero della dottrina del forum non conveniens che peraltro risulta esclusa dalla
Convenzione, v. infra. Cfr. anche Talpis e Krnjevic, The Hague Convention on Choice of
Court Agreements of June 30, 2005: The Elephant That Gave Birth to a Mouse, cit., pp. 20 e 32;
Schulz, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Clauses, cit., p. 259. La dottrina è concorde
nel ritenere che tale previsione sia fortemente contraria ai principi di certezza e prevedibilità
per le parti del contratto oggetto della clausola sulla giurisdizione, e che a maggior ragione
sia poco comprensibile, in quanto colpisce la legittima aspirazione delle parti di un contratto
internazionale a vedere decisa la propria controversia in un foro neutrale, cioè – per definizione
– privo di contatti con la controversia. V. in particolare Kessedjan, L’élection de for –
Vers une nouvelle convention de La Haye, cit., pp. 369-70.
( 60 ) Si rende opportuna una specificazione del termine “decisione”: l’art. 4 statuisce che
«“judgment” means any decision on the merits given by a court, whatever it may be called, including
a decree or order, and a determination of costs or expenses by the court (including an officer
of the court), provided that the determination relates to a decision on the merits which may be recognised
or enforced under this Convention. An interim measure of protection is not a judgment ».
Salvo per la specificazione che non si tratta di “judgment”, le misure provvisorie non sono in
alcun modo regolate dalla Convenzione – cfr. art. 7. Questo lascia interamente aperto l’annoso
problema degli ordini personali (injunctions) emanati da alcune corti, generalmente di
common law, a protezione degli accordi sulla giurisdizione. Tuttavia, la decisione di escludere
questo delicato settore dall’ambito della Convenzione, lungi dall’essere criticabile, era probabilmente
necessaria per poter aspirare al successo delle trattative. Kessedjan, L’élection de
for – Vers une nouvelle convention de La Haye, cit., p. 378, rimprovera la mancata inclusione nel
regime di circolazione delle misure provvisorie emesse dal giudice competente sul merito,
senza le quali “une victoire sur le fond sera bien souvent une victoire à la Pyrrhus”. Per Thiele,
The Hague Convention on Choice-of-Court Agreements – was it worth the effort, cit., p. 75 e in

SAGGI 213
Convenzione: si tratta del terzo pilastro del sistema dell’Aja nonché dell’effetto
utile per le parti del rapporto controverso. Tutte le norme della Convenzione,
anche quelle relative al momento giurisdizionale, tendono alla
realizzazione dell’obiettivo di rendere possibile la circolazione della decisione
tra Stati diversi. Tale circolazione si traduce nel riconoscimento del
contenuto dell’accertamento giudiziario effettuato dalla sentenza e nell’esecuzione
del relativo comando (di condanna). Si tratta di un risultato notevole
per la parte vittoriosa del processo la quale potrà opporre le statuizioni
di diritto contenute nella decisione ed eseguire la condanna nei confronti
del soccombente in tutti gli Stati aderenti alla Convenzione.
Il riconoscimento e l’esecuzione, i cui procedimenti seguono le regole
processuali dello Stato richiesto ( 61 ), non sono automatici ma possono essere
rifiutati solo sulla base dei motivi tassativi indicati dagli artt. 8 e 9. Di fondamentale
importanza è il divieto di riesame del merito della questione, il
quale dona stabilità all’accertamento contenuto nella sentenza straniera
evitando che l’obbligo di riconoscimento venga aggirato tramite la ripetizione
in questa sede dell’intero procedimento. Inoltre, a meno che la decisione
sia stata emessa in contumacia, nella verifica della sussistenza della
giurisdizione a quo il giudice del riconoscimento o dell’esecuzione è vincolato
alle valutazioni sui fatti compiute dal giudice scelto dalle parti.
Una norma del tutto condivisibile limita il riconoscimento e l’esecuzione
a quelle decisioni che siano rispettivamente produttive di effetti ed eseguibili
nello Stato d’origine. Di qui la facoltà per il giudice ad quem di sospendere o
respingere la domanda di riconoscimento o esecuzione se nello Stato d’origine
è pendente la “revisione” (impugnazione o riesame) della decisione o se
non sono ancora scaduti i termini per proporre i ricorsi ordinari ( 62 ).
certa misura per Bucher, La Convention de La Haye sur les accords d’élection de for, cit., p. 46,
le anti-suit injunctions sono, invece, escluse per via dell’art. 6 ma tale interpretazione si scontra
con la chiara formulazione dell’art. 7. È considerata, invece, un judgment anche la transazione
giudiziaria, cfr. art. 12. Sull’esclusione della transazione stragiudiziale v. le critiche di
Talpis e Krnjevic, The Hague Convention on Choice of Court Agreements of June 30, 2005: The
Elephant That Gave Birth to a Mouse, cit., p. 31.
( 61 ) L’art. 14, in modo alquanto programmatico, richiede al giudice di agire celermente.
Per quanto concerne l’esecuzione della decisione straniera, Hartley e Dogauchi, Explanatory
Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention, cit., p. 37, sottolineano
che il giudice dell’esecuzione, nonostante non sia obbligato a importare strumenti o istituti
stranieri che non trovino un analogo nel proprio ordinamento, deve utilizzare tutti gli istituti
interni disponibili in modo tale da dare la massima efficacia alla decisione straniera.
( 62 ) L’art. 8(4) prevede espressamente che l’eventuale rigetto della domanda di riconoscimento
o esecuzione non ha alcuna efficacia preclusiva nei confronti di una successiva do-

214 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Non è necessario, a norma degli artt. 8 e 9, che il giudice a quo abbia affermato
la propria giurisdizione sulla base della Convenzione o che ciò risulti
espressamente nella sua decisione. È sufficiente che sia il giudice ad
quem a ritenere la Convenzione applicabile e la decisione coperta dall’accordo
sulla giurisdizione, indipendentemente dal titolo che il giudice a quo
ha posto alla base della sua attività.
I veri e propri motivi ostativi al riconoscimento sono elencati all’art. 9 e,
ancora una volta, non impediscono in modo assoluto al giudice di riconoscere
o eseguire una decisione straniera, bensì si limitano a conferirgli la facoltà
di rifiutare il riconoscimento ( 63 ). Taluni riflettono le eccezioni viste al paragrafo
precedente, come il caso dell’accordo nullo secondo il diritto dello Stato
del giudice eletto ( 64 ), la manifesta incompatibilità con l’ordine pubblico,
anche processuale ( 65 ), e la mancanza della capacità delle parti di concludere
l’accordo secondo il diritto dello Stato del giudice richiesto del riconoscimento
( 66 ). Un’altra ipotesi riguarda la frode procedurale rappresentata dalla col-
manda di riconoscimento o esecuzione della medesima decisione, una volta che mutino le
circostanze (ad esempio la decisione diventi definitiva nello Stato d’origine).
( 63 ) V. Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements
Convention, cit., pp. 53 e ss.; v. anche Talpis e Krnjevic, The Hague Convention on Choice
of Court Agreements of June 30, 2005: The Elephant That Gave Birth to a Mouse, cit., p. 27, i
quali, inoltre, segnalano come la proposta di alcuni delegati in seno alla Conferenza dell’Aja
volta ad imporre al giudice ad quem l’obbligo di rifiutare il riconoscimento alle decisioni emanate
in spregio all’accordo sulla giurisdizione non sia stata poi accolta nel testo definitivo.
( 64 ) Salvo che il giudice a quo nella sua decisione abbia affermato la validità della clausola,
art. 9(a). Kessedjan, La Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur l’élection de for, cit., p.
839, prende una forte posizione sul punto, giudicando inutile la possibilità garantita di rifiutare
il riconoscimento sulla base della nullità della clausola poiché – afferma l’A. – il giudice
eletto avrà sempre, esplicitamente o implicitamente, valutato la validità della clausola. Se,
però, si accetta una diversa lettura e cioè che la decisione del primo giudice, purché indicato
nella clausola, circoli indipendentemente dal titolo di giurisdizione da questi posto a fondamento
della propria attività, ben si può capire come mai si possa avere interesse a che il giudice
del riconoscimento abbia la possibilità di conoscere della validità della clausola. La norma
potrebbe, quindi, sintetizzarsi nel senso di proibire un riesame della validità quando il giudice
eletto abbia emesso una decisione ritenendosi competente per via della clausola di scelta
del foro (anche solo implicitamente) ma di consentirlo se tale giudice, senza preoccuparsi della
clausola, decida la controversia assumendo la giurisdizione sulla base di altri profili.
( 65 ) V. in generale M. De Cristofaro, Ordine pubblico « processuale » ed enucleazione dei
principi fondamentali del diritto processuale « europeo », cit., passim.
( 66 ) Cfr. supra nota 53. Bucher, La Convention de La Haye sur les accords d’élection de for,
cit., pp. 48-49, critica fortemente il rinnovo della valutazione della capacità allo stadio del riconoscimento
e dell’esecuzione, auspicando che il secondo giudice si rimetta alla valutazione
operata dal primo giudice. L’A. segnala anche il pericolo che il difetto di capacità possa es-

SAGGI 215
lusione di una parte con il giudice oppure da casi di grave abuso o disonestà
processuale ( 67 ). Inoltre, può essere rifiutato il riconoscimento di una pronuncia
ove vi siano stati vizi di notificazione dell’avvio del procedimento oppure
in caso di decisione tra le stesse parti che contrasti con quella della quale
si chiede la delibazione. A questo proposito la disciplina della Convenzione
distingue a seconda che la decisione sia stata emessa nello Stato richiesto
del riconoscimento, nel qual caso è sufficiente l’esistenza di un contrasto tra
decisioni rese tra le medesime parti, indipendentemente dal criterio di prevenzione
temporale e dalla causa petendi delle rispettive decisioni. Ove, invece,
la sentenza appartenga ad uno Stato diverso, si richiede che questa soddisfi
quattro parametri, cioè sia stata emessa anteriormente, tra le stesse parti,
sulla stessa controversia e sia riconoscibile nel primo Stato.
Un’ulteriore possibilità di rifiuto della domanda di riconoscimento sorge
qualora il giudice a quo si sia pronunciato, anche solo incidenter tantum, su
una materia esclusa dall’ambito d’applicazione della Convenzione ( 68 ). L’accertamento
compiuto dal giudice a quo sulla questione preliminare, com’è
naturale, non è destinato a circolare in alcun modo, vertendo su una materia
esclusa dalla Convenzione stessa. La porzione della decisione che si pone in
rapporto di pregiudizialità-dipendenza rispetto alla definizione della questione
preliminare, invece, è soggetta ad un regime di circolazione più debo-
sere utilizzato “politicamente” per giustificare il mancato riconoscimento di una decisione
sfavorevole ove parte della controversia coperta dall’accordo sulla giurisdizione sia proprio lo
Stato al quale si chiede il riconoscimento.
( 67 ) Ciò differisce dall’ordine pubblico processuale che mira a tutelare valori riassumibili
nell’espressione “giusto processo” e dipendenti più dalla struttura stessa del processo che da
un comportamento deviato degli attori della vicenda concreta: la frode indica, quindi, uno
scorretto uso di strumenti che, altrimenti, soddisferebbero il principio del giusto processo.
Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention,
cit., p. 55 in nota, spiegano che l’inclusione della “frode procedurale” è stata motivata
dalla circostanza che per alcuni paesi non si potrebbe in questo caso applicare l’eccezione
dell’ordine pubblico e inoltre in alcuni paesi di common law – Regno Unito e USA su tutti –
tale nozione costituisce una categoria sperimentata ed espressamente menzionata. Gli stessi
Aa. riportano alcuni esempi di disonestà processuale: “Fraud is deliberate dishonesty or deliberate
wrongdoing. Examples would be where the plaintiff deliberately serves the writ, or causes it
to be served, on the wrong address; where the plaintiff deliberately gives the defendant wrong information
as to the time and place of the hearing; or where either party seeks to corrupt a judge, juror
or witness, or deliberately conceals key evidence”.
( 68 ) Art. 10: “(1) Where a matter excluded under Article 2, paragraph 2, or under Article 21,
arose as a preliminary question, the ruling on that question shall not be recognised or enforced under
this Convention. (2) Recognition or enforcement of a judgment may be refused if, and to the extent
that, the judgment was based on a ruling on a matter excluded under Article 2, paragraph 2”.

216 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
le, poiché il giudice ad quem ha il potere di rifiutarne il riconoscimento a meno
che non si convinca che sarebbe giunto alla medesima conclusione applicando
il proprio diritto nazionale ( 69 ); permane l’obbligo di riconoscere la
parte della decisione che non sia fondata su detta questione preliminare.
La materia dei diritti di proprietà intellettuale, per la parte che risulta estranea
all’ambito di applicazione della Convenzione, conosce una disciplina specifica
in relazione alle “questioni preliminari”. Il riconoscimento della decisione
in materia può essere rifiutato solo se nello Stato nel quale è situata l’autorità
legittimata a conoscere della validità del diritto di proprietà intellettuale è pendente
una controversia su tale diritto o sul punto è già stata emessa una decisione
incompatibile con la decisione straniera che si intende far riconoscere ( 70 ).
Una soluzione di compromesso viene dettata in tema di punitive damage
awards, ove si tiene conto delle forti perplessità tradizionalmente manifestate
dalla comunità internazionale e si cerca di dettare una disciplina tesa ad
evitare che le decisioni che assegnino tali risarcimenti siano sistematicamente
bloccate mediante l’eccezione di ordine pubblico. A tal fine, l’art. 11 della
Convenzione prevede che il riconoscimento di una sentenza che attribuisca
anche danni non compensatori possa essere limitata al danno effettivamente
subito ( 71 ). Per la parte compensatoria del risarcimento rimane il dovere
del giudice ad quem di riconoscere ed eseguire la decisione. Il giudice, inol-
( 69 ) La specificazione è opera di Hartley e Dogauchi, Explanatory Report on the 2005
Hague Choice of Court Agreements Convention, cit., pp. 56-57. Come si può notare, si è reso necessario
utilizzare categorie e istituti processuali tipicamente di civil law. Pensando alla common
law, Bucher, La Convention de La Haye sur les accords d’élection de for, cit., pp. 34-35, sottolinea
che la dottrina di equity dell’estoppel (che in sostanza proibisce ad un soggetto di negare
ciò che è stato affermato come vero da lui stesso o da un giudice) mal si presti alla fine distinzione
tra questione incidentale e questione principale tipica di civil law: questo potrebbe
costituire un ostacolo all’operatività della norma in esame e segna nuovamente la difficoltà di
dettare regole uniformi che valgano per sistemi eterogenei.
( 70 ) Ove il giudizio sulla validità sia solo pendente, il riconoscimento e l’esecuzione della
decisione straniera possono essere sospesi per attenderne l’esito, art. 10(3).
( 71 ) Art. 11. Kessedjan, L’élection de for – Vers une nouvelle convention de La Haye, cit., pp.
378-79, critica questa norma: “Si les parties se sont mises d’accord pour donner compétence à un
tribunal qui a le pouvoir d’accorder des dommages et intérêts punitifs ou triples, pourquoi ne pas
donner effet à ces décision Pourquoi vouloir protéger les parties (ou au moins l’une d’entre elles)
contre elles-mêmes N’est-il pas suffisant de réserver l’ordre public de l’Etat requis”. Ma si leggano
le considerazioni di Hartley, Rapporteur della Convezione, The Hague Choice of Court
Convention, cit., p. 415: “the question of punitive damages, a commonplace in the USA but generally
rejected in Europe, almost destroyed the Convention”. V. anche Lowenfeld, Thoughts
about a Multinational Judgments Convention: A Reaction to the von Mehren Report, cit., pp. 293
ss. La norma era stata originariamente ideata da von Mehren in occasione del progetto di

SAGGI 217
tre, dovrà anche tenere in considerazione la circostanza che la parte “punitiva”
sia destinata a coprire i costi e le spese legali del giudizio a quo, riconoscendo
tale porzione. Resta, ovviamente, l’oggettiva difficoltà di “discriminare”
le varie componenti del risarcimento, specialmente laddove il giudice
che ha emesso la decisione non le abbia chiaramente identificate ( 72 ).
Le parti hanno in ogni caso il potere di chiedere il riconoscimento parziale
della decisione straniera, specialmente se solo alcune delle statuizioni
contenute sono riconoscibili ai sensi della Convenzione ( 73 ).
Infine, l’art. 20, in modo simile a quanto visto supra per l’art. 19, consente
ad uno Stato contraente di dichiarare che, ove la controversia sia tutta
interna ( 74 ) a detto Stato, i propri giudici avranno il potere di rifiutare il riconoscimento
delle decisioni straniere anche ove siano state emesse dal giudice
straniero indicato nella clausola sulla giurisdizione ( 75 ).
Convenzione bilaterale USA/UK al quale ho fatto riferimento in apertura del presente scritto,
supra nota 2.
( 72 ) Secondo l’art. 17(2)(b) della Convenzione, la limitazione relativa ai danni punitivi
non opera nei confronti dei contratti di assicurazione o riassicurazione nei quali la copertura
sia estesa a tale tipologia di danni.
( 73 ) Art. 15. Si pensi ad una sentenza che statuisca sulla validità di un marchio e che parallelamente
commini un risarcimento sulla base di un contratto: solo la seconda parte godrà del
regime di circolazione della Convenzione.
( 74 ) “Interna” nel senso descritto supra al par. 2.1, con riferimento alla localizzazione della
residenza delle parti, della relazione contrattuale e di tutti gli altri elementi rilevanti in un
singolo Stato.
( 75 ) Anche qui si tratta di un potere e non di un obbligo. Di fatto, si riequilibra lo scenario
con quanto previsto dall’art. 1(2) facendo coincidere la categoria delle decisioni considerate
“internazionali” al momento dell’esercizio della giurisdizione e quella delle decisioni “internazionali”
ai fini del riconoscimento, con il limite, però, che la dichiarazione ex art. 20 non
permette al giudice di rifiutare il riconoscimento di una decisione in base alla circostanza che
una controversia sia sì “interna” ma ad un altro Stato diverso dal proprio. Talpis e Krnjevic,
The Hague Convention on Choice of Court Agreements of June 30, 2005: The Elephant That Gave
Birth to a Mouse, cit., pp. 8 e 32-33, s’interrogano anche sul fattore “tempo” circa la valutazione
della sussistenza della connessione con uno Stato “esterno”. Qual è il momento rilevante,
quello della stipula della clausola, o quello della proposizione della domanda giudiziale È
sufficiente che il requisito sussista in uno dei due momenti, o è necessario che sia presente in
entrambi Kessedjan, L’élection de for – Vers une nouvelle convention de La Haye, cit., p. 369,
ritiene sufficiente che sussista al momento della conclusione dell’accordo poiché “[c]’est en effet
à ce moment là que les parties ne dovient pas pouvoir évincer ces impératifs éventuels. Peu importe
ensuite que la situation soit redevenue interne”. Di diverso avviso Bucher, La Convention
de La Haye sur les accords d’élection de for, cit., p. 31, “on a sagement décidé de ne rien dire, la
question étant laissée au droit national” aggiungendo “C’est une parfaite illustration du prix à
payer pour aboutir par la voie du consensus”.

218 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
4. – Un tema non privo di problematicità è la facoltà attribuita dalla
Convenzione agli Stati di effettuare delle dichiarazioni in relazione a determinate
questioni, cui seguono effetti prestabiliti dalla Convenzione stessa.
Abbiamo già fatto cenno delle dichiarazioni previste dagli artt. 19 e 20 relative
al collegamento tra giudice e causa e all’internazionalità della controversia,
nonché dall’art. 22 sulle clausole di scelta del foro non-esclusive ( 76 ).
Il tema merita qualche cenno ulteriore.
Di portata estremamente delicata sono le dichiarazioni previste dall’art.
21 che permettono ad uno Stato di escludere dall’ambito di applicazione
della Convenzione le materie nelle quali abbia un forte interesse (strong interest)
( 77 ). Certamente l’art. 21 è una norma preziosa che ha consentito, in
sede di elaborazione del testo, di non allungare eccessivamente l’elenco
delle esclusioni previste dall’art. 2, garantendo allo stesso tempo autonomia
a ciascuno Stato nell’individuazione delle materie che non intende in
alcun modo sottrarre alla propria giurisdizione. Si evita, così, che uno Stato
rinunci ad aderire alla Convenzione solo per tutelare un settore specifico.
Al tempo stesso, però, la facoltà concessa agli Stati è idonea a ridurre,
anche drasticamente, l’ambito di applicazione della disciplina convenzionale,
di minare la prevedibilità per le parti che operano nel già incerto mondo
delle relazioni internazionali ed infine di disincentivare l’adesione internazionale
di altri Stati alla Convenzione sulla base di una valutazione di
scarsa “serietà” degli altri contraenti ( 78 ).
( 76 ) Quest’ultima è l’unico tipo di dichiarazione dotata di forza espansiva rispetto all’ambito
di applicazione della Convenzione. In tutti e tre i casi appena ricordati – e particolarmente
per gli artt. 19 e 20 – si tratta di meccanismi i cui effetti sono previsti in modo dettagliato dal
testo della Convenzione. La portata negativa, in termini di funzionamento del sistema complessivo,
non va al di là di quanto già bilanciato in occasione della redazione del testo. Diversamente
la disciplina prevista per le dichiarazioni che vedremo tra poco permette un’ampia e
pericolosa libertà d’azione agli Stati.
( 77 ) Il meccanismo previsto dalla Convenzione dell’Aja ricorda quello previsto in via ordinaria
dalla Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei Trattati, il quale non è stato
espressamente escluso ed è quindi astrattamente utilizzabile da parte degli Stati. Quest’ultimo
sistema consente ad uno Stato di limitare l’efficacia di un trattato mediante l’adozione di
riserve in sede di ratifica o tramite comunicazioni successive. D’altro canto, le norme sulle dichiarazioni
contenute nella Convenzione dell’Aja hanno il pregio di garantire la flessibilità
del testo normativo, limitando però l’oggetto e gli effetti delle riserve stesse a quanto specificamente
previsto dalle norme in questione.
( 78 ) Woodward, Saving the Hague Choice of Court Convention, cit., pp. 667 e ss., il quale,
inoltre, sottolinea come la Convenzione sia già di difficile attuazione uniforme negli Stati
Uniti a fronte di una legislazione e di una prassi giurisprudenziale che per la maggior parte sono
di livello statale e che lasciano disorientati anche i commercianti più avveduti. Questo po-

SAGGI 219
La consapevolezza di tale portata negativa ha indotto i redattori della
Convenzione a prendere alcune precauzioni. Innanzitutto, lo stesso art. 21
prescrive che la riserva deve essere delineata in modo chiaro e preciso e non
deve essere più ampia del necessario. Inoltre, si impone un sistema di trasparenza
delle dichiarazioni, cui si aggiunge il differimento dell’entrata in
vigore delle esclusioni formulate dopo la ratifica della Convenzione per tre
mesi dalla notificazione della riserva. Infine, con maggiore efficacia deterrente,
viene stabilito il principio di reciprocità dell’esclusione: nelle materie
specificate lo Stato “riservante” non sarà vincolato al rispetto delle clausole
di deroga della propria giurisdizione ma ogni altro Stato, nelle stesse materie,
sarà sciolto dall’obbligo di applicare la Convenzione ad eventuali indicazioni
pattizie a favore della giurisdizione dello Stato riservante nonché alle
conseguenti decisioni giudiziarie ( 79 ).
La disciplina appena delineata si pone in relazione con la clausola di
“public policy” che permette, in casi specifici, di non dare esecuzione all’accordo
sulla giurisdizione o di non riconoscere la sentenza ove vi sia contrarietà
all’ordine pubblico dello Stato. Tra strong interest (art. 21) e public policy
(art. 6 e 9) non corre una gran differenza. L’utilizzazione dell’uno o dell’altro
strumento, che richiede correttezza (e comity) da parte degli Stati, dipende
dall’ampiezza e sistematicità dell’esclusione. La clausola di ordine
pubblico dovrebbe essere destinata a ipotesi eccezionali in cui si realizzi
una (imprevedibile) inconciliabilità della fattispecie concreta con i valori
dello Stato al quale è chiesto il riconoscimento. Viceversa, ove tale contrasto
sia di carattere sistemico in quanto, per gli interessi coinvolti, uno Stato
tende a proteggere una determinata categoria di controversie, la strada da
percorrere dovrebbe essere quella della dichiarazione ex art. 21, la quale,
benché più onerosa, assicura quella reciprocità nei confronti degli altri Stati
che qualcuno ha definito “the bedrock for the entire Convention” ( 80 ).
trebbe costituire un disincentivo per gli altri Stati, senza bisogno di aggiungervi anche delle
“dichiarazioni”. Così anche Juenger, A Hague Judgments Convention, cit., p. 117 ss.
( 79 ) Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing
an Alternative to Arbitration, cit., p. 553: “states are paying a price for the decision to remove
an area from the scope of the Convention”.
( 80 ) Woodward, Saving the Hague Choice of Court Convention, cit., p. 712. V. anche ivi, p.
705 ss. Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing
an Alternative to Arbitration, cit., p. 553: “article 21 does perhaps provide a more predictable and
transparent use of public policy”. Non si nasconde la difficoltà di ricondurre nell’ambito delle
dichiarazioni ex art. 21 alcune categorie di contratti in relazione alle qualità soggettive delle
parti (es. contratti dei consumatori), quando la norma si riferisce testualmente a “specific matter”.
Vale la pena di segnalare, in conclusione, che l’art. 10(4) estende la disciplina vista supra

220 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
In attesa della ratifica della Convenzione da parte degli Stati si è tentato
di indicare quali saranno alcune delle probabili o possibili dichiarazioni ex
art. 21. A tal proposito si è soliti menzionare il Canada relativamente alle
questioni legate al commercio dell’amianto, materiale del quale il paese è
tutt’ora produttore e esportatore ( 81 ). L’Unione Europea, come già accennato,
potrebbe mostrare un interesse ad estendere la nozione di consumatore
e ad escludere i contratti di assicurazione ( 82 ). Per gli Stati Uniti si prospetta
la possibilità di escludere i contratti di franchising e i c.d. “mass-market cases”
( 83 ) (principalmente a cagione della forte difformità di orientamento tra
i singoli Stati dell’Unione) ( 84 ). La Cina, secondo un commentatore, potreb-
al par. 3.3 all’ipotesi in cui il giudice a quo abbia dovuto definire in via preliminare una questione
che sia stata oggetto di una dichiarazione ex art. 21 da parte dello Stato a quo o dello
Stato ad quem: “Recognition or enforcement of a judgment may be refused if, and to the extent
that, the judgment was based on a ruling on a matter excluded pursuant to a declaration made by
the requested State under Article 21”.
( 81 ) Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing
an Alternative to Arbitration, cit., p. 553, nota 43; Bucher, La Convention de La Haye sur
les accords d’élection de for, cit., p. 45; Fairley e Archibald, After the Hague: Some Thoughts
on the Impact of Canadian Law of the Convention on Choice of Court Agreements, in 12 ILSA J.
Int’l & Comp. L., 2005-2006, p. 430. L’introduzione della norma in questione deriva proprio
dall’iniziativa della delegazione canadese preoccupata di evitare il riconoscimento delle decisioni
statunitensi in materia di danni da asbesto.
( 82 ) Escluse, naturalmente, le assicurazioni dei c.d. “grandi rischi”, cfr. art. 14 del Reg.
44/2001. L’art. 26 del Regolamento disciplina il rapporto della Convenzione dell’Aja con altri
strumenti internazionali regionali – in particolare con il sistema di Bruxelles I – secondo quella
che viene definita “clause de deconnexion”, cfr. Borràs, Le droit international privé communautaire:
réalités, problèmes et perspectives d’avenir, in Recueil des Cours de l’Académie de droit
international de La Haye, t. 317, 2005, p. 490 ss. V. anche Bucher, La Convention de La Haye sur
les accords d’élection de for, cit., p. 54 ss. In sostanza la Convenzione dell’Aja prevale qualora
almeno una delle parti del rapporto sia un soggetto residente in uno Stato contraente della
Convenzione ma non membro dell’Organizzazione Regionale d’Integrazione Economica
(cioè della UE, in questo caso). Le regole sulla circolazione delle sentenze dettate dallo strumento
regionale – reputate migliorative – prevalgono su quelle della Convenzione nei rapporti
tra gli Stati membri dell’Organizzazione Regionale.
( 83 ) Woodward, Saving the Hague Choice of Court Convention, cit., pp. 687 ss., li descrive
come quei contratti collegati alla distribuzione di massa di beni e servizi, indipendentemente
dalla destinazione data dall’acquirente: in molti di questi casi – spesso conclusi tramite
moduli o formulari – si potrebbe attuare una grave violazione della “public policy statunitense”
allorquando attraverso la scelta del foro si negasse agli acquirenti la possibilità di
ricorrere alla “class action”, specialmente ove si trattasse di “small claims” che rappresentassero
una piccola perdita individuale per l’acquirente ma un cospicuo guadagno complessivo
per il venditore.
( 84 ) Woodward, Saving the Hague Choice of Court Convention, cit., p. 678 ss.

SAGGI 221
be riservare la giurisdizione esclusiva dei propri tribunali nelle ipotesi di
joint-venture che coinvolgono una parte cinese e in caso l’oggetto della lite riguardi
operazioni portuali, successioni o real estate ( 85 ). Non manca, poi, chi
pronostica una dichiarazione di Cina, Russia e Australia volta ad escludere
dall’ambito della Convenzione l’intero settore della proprietà intellettuale
per evitare l’applicazione di discipline straniere più restrittive ( 86 ).
5. – Se l’attenzione dell’osservatore si rivolge alle non poche esclusioni
ed eccezioni previste dal documento convenzionale, più di una perplessità
può essere sollevata circa le reali potenzialità della Convenzione e le possibilità
di un suo successo ( 87 ). Le ombre non mancano, a partire dalle dichiarazioni
ex art. 21 e dalle eccezioni di ordine pubblico, come pure dalle prospettive
di riesame in sede di riconoscimento della decisione resa dal foro
contrattuale. Pesa anche, per quanto fosse poco realistico immaginare un
possibile accordo, la mancanza di regole in tema di litispendenza e di misure
cautelari (pensando specialmente alle injunction anglo-americane).
Al tempo stesso, però, va apprezzata l’intuizione dei redattori di concentrare
il loro impegno, e con ciò l’oggetto della Convenzione, alle clausole
sulla giurisdizione rendendo così possibile concludere in modo positivo
le lunghe trattative dell’Aja con uno strumento che ha tutte le caratteristiche
per essere utile agli operatori del commercio internazionale ( 88 ).
La Convenzione interviene sul delicato momento dell’esercizio del po-
( 85 ) Guangjian, The Hague Choice of Court Convention – A Chinese Perspective, cit., p. 353
ss. Le ultime due esclusioni paiono già comprese nell’art. 2(2) della Convenzione, lett. (d) e
(l). L’A., a seguito della sua analisi, auspica la ratifica cinese.
( 86 ) Estendendo l’art. 2(2)(n) e (o). Cfr. Bucher, La Convention de La Haye sur les accords
d’élection de for, cit., p. 34.
( 87 ) Talpis e Krnjevic, The Hague Convention on Choice of Court Agreements of June 30,
2005: The Elephant That Gave Birth to a Mouse, cit., p. 33 ss. “The end result is that there is too
much room for domestic policies and domestic law which limit the Convention’s ability to attain
its objective of uniformity of treatment ... the end product is simply not an instrument that will
create transnational law. Furthermore, permitting frequent recourse to conflict of laws rules . . . is
simply too long and complex for the narrow subject of choice of court agreements”.
( 88 ) Schulz, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Clauses, cit., p. 269: “what initially
seemed to be a small step as compared to the more ambitious general Convention, may soon
become a major milestone of international civil procedure”. Bucher, La Convention de La Haye
sur les accords d’élection de for, cit., p. 61 ss. Ma Adler e Zarychta, The Hague Convention on
Choice of Court Agreements: The United states Joins the Enforcement Band, in 27 Nw. J. Int’l L.
& B., 2006-2007, p. 2, leggono la Convenzione come “a great leap forward for the protected few
[cioè la comunità del commercio internazionale], and in another sense, an admission of failure
for a larger international initiative”.

222 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
tere giurisdizionale al fine di evitare quella fioritura di giudizi paralleli che
sono il frutto del forum shopping e che costituisce uno degli ostacoli principali
alla spendibilità in terra straniera del giudicato ottenuto nel foro eletto.
Il testo è meno vago e compromissorio di quanto potrebbe sembrare e,
inoltre, “it makes litigation a more viable alternative to arbitration because it
ensures the enforcement of forum selection clauses just like the New York Convention
guarantees the enforcement of arbitration clauses” ed anche questo
costituisce indubbiamente un importante risultato che non deve essere sottovalutato
( 89 ).
Certamente, il destino del sistema dipende largamente dal numero e
dal peso delle adesioni che saprà trovare a livello internazionale. Al momento
attuale non si registra una “corsa” per entrare nel sistema ma la firma
di due grandi protagonisti della scena mondiale come gli Stati Uniti e l’Unione
Europea ( 90 ) pare di buon auspicio.
( 89 ) Teitz, The Hague Choice of Court Convention: Validating Party Autonomy and Providing
an Alternative to Arbitration, cit., p. 556, la quale, inoltre, afferma che la Convenzione
“addresses a real need and helps facilitating global transactions” e “[ . . .It] can be understood as
a contract drafting tool” per gli operatori del commercio internazionale.
( 90 ) A leggere la comunicazione inviata a Parlamento, Consiglio, Comitato Socio-economico
e Comitato delle Regioni del 20 aprile 2010, COM(2010) 171, sull’implementazione del
programma di Stoccolma, la Commissione dovrebbe proporre la ratifica della Convenzione
nel 2012 (il documento è disponibile su http://ec.europa.eu/justice_home/news/intro/news_intro_en.htm
– ultimo accesso 24 aprile 2010).

CHRISTIAN NOTDURFTER – SILVIA PETRUZZINO
Luogo di consegna e relativo accordo delle parti nell’ambito
del foro comunitario del contratto
Sommario: 1. Premessa. – 2. La nozione di « luogo di consegna »: dal criterio di individuazione
« conflittuale-analitico » a quello « pragmatico-fattuale ». – 3. Il luogo di consegna
in assenza di accordo. – 4. L’accordo sul luogo di consegna: la rilevanza della volontà
delle parti. – 5. Segue: La dizione « salvo diversa convenzione » ed il concetto di « accordo
astratto » quale limite alla volontà delle parti. – 6. L’accordo espresso ed il valore
degli Incoterms e delle clausole simili. – 7. L’accordo implicito ed i dubbi sulla relativa
ammissibilità. – 8. Conclusioni.
1. – Il foro comunitario del contratto di cui all’art. 5, n. 1, del regolamento
CE 44/2001 (cd. regolamento Bruxelles I) ( 1 ) è – fra i fori speciali – quello
più rilevante, da un punto di vista pratico, per la materia trattata, ma anche
più controverso, da un punto di vista interpretativo, per i numerosi dubbi
suscitati sia in dottrina ( 2 ) sia in giurisprudenza ( 3 ). Alcune recenti pronun-
( 1 ) Regolamento CE 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, concernente la competenza
giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale,
in G.U.C.E., L 12, 16 gennaio 2001, p. 1. Per un commento al regolamento si rinvia
a Magnus e Mankowski, Brussels I Regulation, Monaco di Baviera, 2007; Mosconi e Campiglio,
Diritto internazionale e processuale, parte generale e processuale, Torino, 2010, pp. 47 ss. e
278 ss.; Briggs e Rees, Civil Jurisdiction and Judgments, Londra, 2009; Carbone, Lo spazio
giudiziario europeo in materia civile e commerciale. Da Bruxelles I al regolamento CE n.
805/2004, Torino, 2009.
( 2 ) Per una ricostruzione dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale del forum destinatae
solutionis cfr. l’analisi di De Franceschi, Il locus destinatae solutionis nella disciplina
comunitaria della competenza giurisdizionale, in questa rivista, 2008, p. 637 ss.; Campeis e De
Pauli, Luogo di adempimento del contratto come titolo di giurisdizione « europea » fra Conv.
Bruxelles e Reg. n. 44/2001, in Nuova giur. civ., 2003, p. 237 ss.; Broggini, Il forum destinatae
solutionis: passato, presente, futuro, in Riv. dir. int. priv. proc., 2000, p. 15 ss.
( 3 ) Cfr., in particolare, Cass., sez. un., 20 giugno 2007, nn. 14299-14300, cit.; Cass., sez. un.,
27 settembre 2006, n. 20887; Cass., sez. un., 18 ottobre 2002, n. 14837, in Nuova giur. civ., 2003,
p. 230 ss.; Trib. Padova, 10 febbraio 2004; Trib. Bolzano, 18 settembre 2006; Trib. Rovereto, 28
agosto 2004, in Giur. it., 2005, p. 1009 ss., con nota di Poggio, Vendita internazionale di beni e
foro speciale contrattuale ai sensi del Regolamento CE 44/2001 del Consiglio dell’Unione Europea;
Trib. Brescia, 28 dicembre 2004, in Int.’l Lis, 2005, p. 131, con nota contraria di Silvestri,
L’interpretazione del « luogo di consegna » ai sensi del novellato art. 5, n. 1, lett. b) Reg. 44/2001:
qualche osservazione sui limiti del criterio fattuale.

224 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ce emesse, rispettivamente, dalla Corte di Giustizia ( 4 ), dalla Corte di Cassazione
( 5 )e dal Bundesgerichtshof ( 6 ), offrono l’occasione per riflettere sulla
chiave interpretativa della suindicata norma, inaugurata con la sentenza
Color Drack ( 7 ).
Come di seguito esaminato, l’attuale orientamento giurisprudenziale
risolve, da un lato, alcuni dubbi relativi alla disciplina del forum contractus e
pone, dall’altro, nuovi interrogativi.
Il presente lavoro intende analizzare il funzionamento del forum destinatae
solutionis nei contratti di compravendita alla luce della recente
giurisprudenza, focalizzandosi, in particolare, sui criteri di determinazione
del luogo di consegna, sia in assenza sia in presenza di una (asserita)
determinazione convenzionale delle parti ed approfondendo, nella seconda
ipotesi, le modalità di manifestazione della volontà e le relative criticità.
2. – La Convenzione di Bruxelles ( 8 ) non conteneva una definizione autonoma
di luogo di adempimento dell’obbligazione dedotta in giudizio in
materia contrattuale.
La Corte di Giustizia, da parte sua, non aveva fornito tale definizione ( 9 ),
accogliendo una nozione giuridica secondo il metodo cd. « conflittuale-ana-
( 4 ) Corte UE, 25 febbraio 2010, causa C-381/08, Car Trim GmbH c. KeySafety Systems Srl e
Corte UE, 11 marzo 2010, causa C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH c.
Silva Trade SA, in Riv. dir. int. priv. proc., 2010, rispettivamente pp. 792 ss. e 812 ss.
( 5 ) Cass., sez. un., 5 ottobre 2009, n. 21191, Cirio dal Monte Spa c. Kaufland Warenhandel
GmbH & Co. KG Sas.
( 6 ) BGH, 23 giugno 2010, VIII ZR 135/08, in EuLF, 2010, p. II-63.
( 7 ) Corte CE, 3 maggio 2007, causa C-386/05, Color Drack GmbH c. Lexx International Vertriebs
GmbH, in Riv. dir. int. priv. proc., 2008, p. 249 ss. In senso conforme cfr. Corte UE, 23
aprile 2009, causa C-533/07, Falco Privatstiftung e Thomas Rabitsch c. Weller-Lindhorst, in Riv.
dir. int. priv. proc., 2009, p. 761 e Corte UE, 9 luglio 2009, causa C-204/08, Peter Rehder c. Air
Baltic Corporation, in Riv. dir. int. priv. proc., 2009, p. 1025.
( 8 ) Cfr. art. 5, n. 1, della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre del 1968, concernente
la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia
civile e commerciale, in G.U.C.E., C 27, 26 gennaio 1998, p. 1.
( 9 ) Sull’opportunità dell’interpretazione autonoma cfr. Lupoi, Il luogo dell’esecuzione del
contratto come criterio di collegamento giurisdizionale, Milano, 1978, pp. 168 ss. e 231 ss., nonché
De Cristofaro, Il foro delle obbligazioni: profili di competenza e di giurisdizione, Torino,
1999, p. 373 ss. In giurisprudenza, prima della sentenza Tessili (citata alla nota successiva) si
erano pronunciati per l’interpretazione autonoma, per esempio, l’OLG Oldenburg, 14 novembre
1975, in NJW, 1976, p. 1043 e la Cour d’Appel de Paris, 14 giugno 1975, in Rev. crit. dr.
int. priv., 1976, p. 117.

SAGGI 225
litico », inaugurato dalle due storiche sentenze Tessili ( 10 ) e De Bloos ( 11 ), in
base al quale il giudice investito della causa doveva determinare – conformemente
alle proprie regole di diritto internazionale privato – la legge applicabile
al rapporto in questione e verificare, alla luce di tale legge, il luogo di
adempimento dell’obbligazione caratteristica che si assumeva essere inadempiuta.
Tale criterio – che continua, peraltro, ad applicarsi con riferimento all’art.
5, n. 1, lett. a), del regolamento Bruxelles I, come recentemente chiarito
dalla Corte nella sentenza Falco ( 12 ) – ha dato luogo a numerose critiche e
problemi applicativi ( 13 ) che hanno spinto alla parziale riforma della discipli-
( 10 ) Corte CE, 6 ottobre 1976, causa C-12/76, Industrie Tessili Italiana Como c. Dunlop AG,
in Racc., 1976, p. 1473 ss. Tale orientamento è stato ribadito dalla Corte nella sentenza del 27
giugno 1994, causa C-288/92, Custom Made Commercial Ltd. c. Stawa Metallbau GmbH, in
Riv. dir. int. priv. proc., 1994, p. 675, contrariamente alle conclusioni dell’avvocato generale
Lenz che auspicava, invece, l’accoglimento di una nozione autonoma di luogo di adempimento.
In particolare, l’avvocato generale Lenz, nelle citate conclusioni (in Racc., 1976, I, p.
2918 ss.), valorizzando la Relazione Jenard alla Convenzione di Bruxelles, secondo cui il fondamento
dei fori speciali si individuava nella « stretta correlazione tra la controversia ed il giudice
competente a conoscerla » ed osservando che il luogo di adempimento individuato tramite
la lex causae determinava per lo più solo la ripartizione dei rischi e degli oneri collegati
con il trasferimento di denaro, riteneva possibile enucleare il concetto di forum solutionis che
si giustificasse in base a « ragioni processuali di vicinanza fisica ».
( 11 ) Corte CE, 6 ottobre 1976, causa C-14/76, A. De Bloos Sprl c. Société en commandite par
actions Bouyer, in Racc., 1976, p. 1497. In tale pronuncia, la Corte ha precisato che ai fini dell’applicazione
dell’art. 5, n. 1, della Convenzione di Bruxelles bisognava considerare non
qualsiasi obbligazione derivante dal rapporto controverso, ma la specifica obbligazione « che
serve di base all’azione giudiziaria », quella cioè « corrispondente al diritto su cui si impernia
l’azione dell’attore ».
( 12 ) Cfr. il dispositivo della sentenza Corte UE, 23 aprile 2009, causa C-533/07, Falco Privatstiftung
e Thomas Rabitsch c. Gisela Weller-Lindhorst, cit.
( 13 ) Il rinvio alla lex causae si poneva, innanzitutto, in contrasto con il principio, accolto
dalla stessa Corte di Giustizia (cfr., ex multis, Corte CE, Custom Made Commercial Ltd. c.
Stawa Metallbau GmbH, cit., punto 20), secondo cui la pronuncia sulla competenza non
avrebbe dovuto richiedere l’esame del merito. Determinava, inoltre, un conflitto con l’obiettivo
di certezza e prevedibilità che doveva essere perseguito dalle norme attributive di competenza.
Tale metodo presupponeva, infatti, che il giudice investito della controversia svolgesse
analisi complesse difficilmente prevedibili dalle parti. Il giudice doveva, in primis, qualificare
l’obbligazione contrattuale dedotta in giudizio dall’attore. Nel caso in cui fossero state
dedotte più obbligazioni, la competenza giurisdizionale doveva essere determinata con riferimento
al luogo di esecuzione dell’obbligazione principale (in tal senso Corte CE, 15 gennaio
1987, causa 266/85, Shenavai, in Racc., 1987, p. 239, punto 19). Il giudice doveva, poi, individuare
la legge applicabile all’obbligazione dedotta in giudizio e stabilire, da ultimo, il luogo
di esecuzione dell’obbligazione contrattuale controversa. La competenza giurisdizionale

226 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
na, introducendo, nel regolamento Bruxelles I, l’art. 5, n. 1, lett. b) ( 14 ), contenente
un titolo di giurisdizione per due tipologie di contratti nominati: la
compravendita di beni e la prestazione di servizi.
Con specifico riferimento ai contratti di compravendita di beni ( 15 ), la
suindicata norma dispone che il luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta
in giudizio è, « salvo diversa convenzione », quello « situato in uno
Stato membro, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati
in base al contratto ».
La Relazione della Commissione sulla proposta di regolamento Bruxelles
I ( 16 ) ha espressamente affermato che, al fine di risolvere gli inconvenienti
applicativi generati dal metodo conflittuale-analitico, la nuova regola
definisce in modo autonomo il luogo di adempimento per i contratti di
compravendita, in base ad un criterio cd. « pragmatico-fattuale », che si applica
a prescindere dalla natura della obbligazione controversa ed anche
qualora questa sia costituita dal mancato pagamento del corrispettivo contrattuale
e quando la domanda riguardi più obbligazioni.
così determinata poteva, peraltro, risultare priva di alcun rapporto di prossimità con la controversia.
Il metodo conflittuale-analitico comportava, infine, il rischio che i giudici di Stati diversi
individuassero, rispetto a fattispecie identiche, luoghi di esecuzione dell’obbligazione
dedotta in giudizio totalmente divergenti, così da generare il cd. forum shopping. Su tale ultimo
aspetto cfr., in dottrina, Graffi, Spunti in tema di vendita internazionale e forum shopping,
in Dir. comm. int., 2003, p. 821 ss. Cfr., inoltre, le critiche di Franzina, La giurisdizione in materia
contrattuale: l’art. 5 n. 1 del Regolamento n. 44/2001/CE nella prospettiva della armonia
delle decisioni, Padova, 2006, p. 27 ss.; Lupoi, Il « nuovo » foro per le controversie contrattuali, in
Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, p. 500, e Mari, Il luogo di esecuzione dell’obbligazione tra convenzione
di Bruxelles e convenzione di Roma: uguaglianza o uniformità, in Jus, 1990, p. 85 ss.
( 14 ) Per un commento alle novità introdotte dal regolamento Bruxelles I cfr. Ancel, The
Brussels I regulation: comment, in YPIL, 2001, p. 108; Stadler, From the Brussels convention to
regulation 44/2001: cornerstones of a European law of civil procedure, in Comm. Market Law
Rev., 2005, p. 1648 ss.; Stoffel, Place of performance – jurisdiction and plaintiff’s interests in
contemporary society, in Eur. J. L. Reform, 2002, p. 193 ss.
( 15 ) Sulla distinzione tra contratti di compravendita di beni e contratti di prestazione di
servizi si rinvia in dottrina all’analisi di Franzina, Struttura e funzionamento del foro europeo
della materia contrattuale alla luce delle sentenze Car Trim e Wood Floor della Corte di Giustizia,
in Riv. dir. int. priv. e proc., 2010, p. 658 ss.; Marino, Il foro del contratto nella recente giurisprudenza
comunitaria, in questa rivista, 2010, p. 626 ss.; Metzger, Zum Erfüllungsortgerichtsstand
bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen gemäß der EuGVVO, in IPRax, 2010, p. 423. Sulla nozione
generale di contratto nel diritto internazionale privato comunitario cfr. Reiher, Der Vertragsbegriff
im europäischen Internationalen Privatrecht – Ein Beitrag zur Abgrenzung der Verordnungen
Rom I und Rom II, Baden-Baden, 2010.
( 16 ) Relazione alla proposta finale della Commissione, COM (1999) 348, consultabile al sito
www.europa.eu.

SAGGI 227
Nonostante tale dichiarato abbandono del ricorso alla lex causae, parte
della dottrina ( 17 )e della giurisprudenza ( 18 ) hanno continuato a fare riferimento
alla nozione giuridica di forum destinatae solutionis, riducendo sensibilmente,
se non addirittura vanificando, la portata innovativa della disposizione
regolamentare.
I contorni interpretativi del foro comunitario del contratto in caso di
compravendita sono stati delineati dalla giurisprudenza comunitaria solo a
distanza di cinque anni dall’entrata in vigore del regolamento Bruxelles I, a
partire dalla sentenza Color Drack ( 19 ).
Con tale pronuncia, la Corte ha finalmente chiarito che, al fine di rafforzare
l’obiettivo primario di unificazione delle norme sulla competenza giurisdizionale
per garantirne la prevedibilità ( 20 ), l’art. 5, n. 1, lett. b), del regolamento
contiene un criterio di collegamento autonomo ed uniforme, tendenzialmente
applicabile a tutte le domande fondate su un contratto di
compravendita e non solo a quelle fondate sull’obbligo di consegna ( 21 ), in
base al quale il luogo di consegna è individuato secondo un criterio pura-
( 17 ) Cfr. Franzina, La giurisdizione in materia contrattuale, cit.; Id., Obbligazioni di non fare
e obbligazioni eseguibili in più luoghi nella Convenzione di Bruxelles del 1968 e nel Regolamento
(CE) n. 44/2001, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2002, p. 393 ss.; Salerno, La nozione autonoma
del titolo di giurisdizione in materia di vendita, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2008, p. 381 ss.;
Silvestri, L’interpretazione del « luogo di consegna » ai sensi del novellato art. 5, n. 1 lett b) Reg.
44/2001: qualche osservazione sui limiti del criterio fattuale, cit., p. 136 ss.; Reinstadler, Il forum
contractus autonomo ed unitario nella vendita internazionale di merci ai sensi dell’art. 5, n.
1, lett. b) del Reg. n. 44/2001: una riforma fallita, in Giur. it., 2007, p. 430 ss.
( 18 ) Cfr., tra le più recenti, Cass., sez. un., 19 marzo 2009, n. 6598, in Riv. dir. int. priv. proc.,
2010, p. 117; Cass., sez. un., 9 febbraio 2009, n. 3059, in Riv. dir. int. priv. proc., 2009, p. 935;
Cass., 17 luglio 2008, n. 19603, in Foro it., 2009, c. 1544; Cass., sez. un., 20 giugno 2007, nn.
14299-14300, cit.; Cass., sez. un., 14 maggio 2007, n. 10941, cit.; Cass., sez. un., 14 giugno 2007,
n. 13891, in Riv. dir. int. priv. proc., 2007, p. 505; Cass., sez. un., 3 gennaio 2007, n. 7, cit. Per un
commento all’orientamento della Cassazione cfr. Barone, Sulla nozione di « luogo di consegna
» ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. b) del regolamento n. 44/2001 nella giurisprudenza della Corte
di Cassazione, in Dir. U.E., 2007, p. 893 ss.
( 19 ) Sentenza Color Drack, cit.
( 20 ) Cfr. sentenze Color Drack, cit., punto 24; Rehder, cit., punto 33 e Car Trim, cit., punto
49. L’obiettivo di prevedibilità è stato tenuto in considerazione dalla Corte anche nella sentenza
Custom Made, cit., punto 18, ed è, peraltro, espressamente richiamato anche nell’undicesimo
considerando del regolamento Bruxelles I, in base al quale « le norme sulla competenza
devono presentare un alto grado di prevedibilità ed articolarsi intorno al principio della
competenza del giudice del domicilio del convenuto, la quale deve valere in ogni ipotesi salvo
in alcuni casi rigorosamente determinati, nei quali la materia del contendere o l’autonomia
delle parti giustifichi un diverso criterio di collegamento ».
( 21 ) Sentenza Color Drack, cit., punto 26.

228 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
mente fattuale. È, di conseguenza, escluso il ricorso alle norme di diritto internazionale
privato dello Stato membro del foro nonché al diritto sostanziale
– di fonte interna o internazionale ( 22 ) – applicabile ( 23 ).
Il criterio di collegamento autonomo determina, inoltre, direttamente il
foro competente senza rinviare alle disposizioni degli ordinamenti nazionali
( 24 ).
La Corte, in accoglimento del principio di prossimità, ha altresì affermato
che la norma di competenza speciale prevista dall’art. 5, n. 1, lett. b),
del regolamento, trova la sua ratio nell’esistenza di una stretta correlazione
tra il contratto ed il giudice ( 25 ).
Il criterio pragmatico-fattuale di individuazione del luogo di consegna
garantirebbe, quindi, i suindicati principi di prevedibilità e prossimità nel
foro speciale del contratto ( 26 ).
3. – Con la sentenza Car Trim, la Corte di Giustizia conferma l’orientamento
inaugurato nel 2004 dalla suprema Corte austriaca, l’Oberster
( 22 ) Ci si riferisce, in particolare, alla Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale
di beni mobili. Tale approccio è stato ampiamente accolto in giurisprudenza: cfr.,
ex multis, Cass., sez. un., 20 giugno 2007, nn. 14299-14300, in Int’l Lis, 2007, p. 119 ss.; Cass.,
sez. un., 14 maggio 2007, n. 10941, in Corriere giur., 2007, p. 1526 ss.; Cass., sez. un., 3 gennaio
2007, n. 7, in Int’l Lis, 2007, p. 113; Cass., sez. un., 27 settembre 2006, n. 20887, in Riv. dir. proc.,
2007, p. 1303. Tra la giurisprudenza di merito cfr. OLG Stuttgart, 5 novembre 2007, in NJOZ,
2008, p. 2648 ss.; Trib. Padova, 10 febbraio 2004, in Giur. it., 2006, p. 1013 ss., con nota di Ferrari;
Trib. Bolzano, 18 settembre 2006, in Giur. it., 2007, p. 428 ss.
( 23 ) Sentenza Car Trim, cit., punto 53.
( 24 ) Sentenza Color Drack, cit., punto 30. In dottrina si rinvia a D’Alessandro, Brevi riflessioni
su contenuto e tenore della declaratoria di competenza giurisdizionale, allorché la norma
di giurisdizione sia anche norma di competenza per territorio, e sul regime degli effetti sostanziali
e processuali, in Int’l Lis, 2009, p. 87 ss.
( 25 ) Cfr. Corte UE, sentenze Color Drack, cit., punto 22; Rehder, cit., punto 32 e Car Trim,
cit., punto 48. Il principio di prossimità è espressamente richiamato nel dodicesimo considerando
del regolamento Bruxelles I in base al quale « il criterio del foro del domicilio del convenuto
deve essere completato attraverso la previsione di fori alternativi, ammessi in base al
collegamento stretto tra l’organo giurisdizionale e la controversia, ovvero al fine di agevolare
il buon funzionamento della giustizia ».
( 26 ) Critici su tale punto Leible, Der Erfüllungsort iSv Art. 5 Nr. 1 lit. b Brüssel I-VO – ein
Mysterium, in Festschrift für Ulrich Spellenberg, 2010, p. 462; Mittmann, Die Bestimmung des
Lieferortes beim Versendungskauf im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nach der Entscheidung
« Car Trim » des EuGH, in IHR, 2010, p. 146 ss.; Metzger, Zum Erfüllungsortgerichtsstand
bei Kauf-und Dienstleistungsverträgen gemäß der EuGVVO, in IPRax, 2010, p. 423; Gsell, Autonom
bestimmter Gerichtsstand am Erfüllungsort nach der Brüssel I-Verordnung, in IPRax,
2002, p. 488 ss.

SAGGI 229
Gerichtshof ( 27 ), delineando i criteri ermeneutici per identificare il luogo
di consegna dei beni.
In assenza di accordo delle parti ( 28 ), la Corte afferma che bisogna far riferimento
al luogo « della consegna materiale dei beni mediante la quale
l’acquirente ha conseguito o avrebbe dovuto conseguire il potere di disporre
effettivamente di tali beni alla destinazione finale dell’operazione di vendita
» ( 29 ).
Tale soluzione – secondo la Corte – appare la più idonea a soddisfare gli
obiettivi di prevedibilità e prossimità dei fori speciali: in linea di principio,
infatti, i beni costituenti l’oggetto del contratto dovrebbero trovarsi in tale
luogo dopo l’esecuzione dello stesso e « l’obiettivo fondamentale di un contratto
di compravendita di beni è il trasferimento degli stessi dal venditore
all’acquirente, operazione che si conclude solo nel momento in cui tali beni
giungono alla loro destinazione finale » ( 30 ).
Rileva, quindi, il momento di consegna materiale dei beni, ossia il passaggio
del potere, in capo all’acquirente, di disporre effettivamente dei beni
venduti, tramite un criterio puramente fattuale « collegato al mero possesso
» ( 31 ). Il fattore determinante è, quindi, la consegna materiale all’acqui-
( 27 ) OGH, 14 dicembre 2004, 1 Ob 94/04m, in EuLF, 2005, p. II-10 ss.; conforme, ex multis,
OGH, 20 febbraio 2006, 2 Ob 211/04z, in EuLF, 2006, p. II-80 ss. Nella giurisprudenza italiana
cfr. Trib. Rovereto, 28 agosto 2004, cit., Trib. Brescia, 28 dicembre 2004, cit. e, da ultimo,
Trib. Lecco, 15 aprile 2010, reperibile al sito www.dejure.giuffre.it.
( 28 ) Sul punto vedi infra, paragrafi da 4 a 7.
( 29 ) Sentenza Car Trim, cit., dispositivo. Per un commento a questa sentenza cfr. De
Franceschi, Il foro europeo della materia contrattuale alla luce delle recenti acquisizioni della
Corte di giustizia e delle Sezioni unite, in Int’l Lis, 2010, p. 82 ss.; Peleggi, La competenza giurisdizionale
nei contratti per la fornitura di beni da fabbricare o produrre e nella vendita con trasporto:
a proposito di una recente pronuncia della Corte di giustizia europea, in Dir. comm. int.,
2010, p. 653 ss.; Leible, Internationale Zuständigkeit bei Vertrag über Fertigung und Lieferung
von Airbag-Komponenten, in EuZW, 2010, p. 301 ss.; Metzger, Zum Erfüllungsortgerichtsstand
bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen gemäß der EuGVVO, cit., p. 420 ss.; Mittmann, Die Bestimmung
des Lieferortes beim Versendungskauf im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. B EuGVVO nach
der Entscheidung « Car Trim» des EuGH, cit., p. 146 ss.
( 30 ) Sentenza Car Trim, cit., punto 61. La Corte non nega che il luogo di consegna dei beni
al primo vettore sia privo di rilievo. Tuttavia, sarebbe meno idoneo a garantire i citati principi
di prevedibilità e prossimità.
( 31 ) Cfr. le conclusioni dell’avvocato generale Kokott, causa C-87/10, 3 marzo 2011, Electrosteel
Europa SA c. Edil Centro Spa, punto 48, reperibile al sito www.curia.eu. La controversia
riguarda la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Vicenza, sezione
distaccata di Schio, il 15 febbraio 2010, la cui questione pregiudiziale è la seguente: « se l’articolo
5, paragrafo 1, lettera b), del Regolamento n. 44/01 CE, e, comunque, il diritto comuni-

230 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
rente nell’ambito dell’esecuzione del contratto che, secondo la Corte di
Giustizia, si perfeziona con il raggiungimento dei beni nella loro destinazione
finale. Al riguardo è stato in modo condivisibile rilevato che il riferimento
alla « destinazione finale [corsivo aggiunto] » appare superfluo, essendo
sufficiente – ai fini dell’individuazione del locus solutionis – il criterio
di consegna materiale all’acquirente, ed in quanto potrebbe generare, nella
pratica, incertezze interpretative ( 32 ).
È dubbio se la regola della consegna materiale dei beni all’acquirente si
applichi ai casi in cui il contratto di compravendita non determini l’immissione
delle merci nel possesso del compratore ( 33 ), ovvero ai contratti conclusi,
nella grande distribuzione, tramite le centrali di acquisto. Atteso che
la Corte pone l’enfasi sul momento di consegna materiale all’acquirente, la
risposta parrebbe essere negativa, anche se è stato sostenuto, in base al criterio
di prossimità tra il contratto e la lite, che, in tali ipotesi, rilevi il luogo di
consegna al terzo ( 34 ).
In caso di pluralità di luoghi di consegna all’interno del medesimo Stato
membro è stato precisato, nella pronuncia Color Drack ( 35 ), che la consegna
rilevante ai fini giurisdizionali coincide con il luogo in cui è effettuata la
tario, laddove esso statuisce che il luogo di esecuzione dell’obbligazione, nel caso di compravendita
di beni, è il luogo in cui sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al
contratto, vada interpretato nel senso che il luogo della consegna, rilevante ai fini della individuazione
del Giudice dotato di competenza giurisdizionale, sia quello di destinazione finale
delle merci oggetto del contratto ovvero quello in cui il venditore si libera dell’obbligazione
di consegna, in base alla normativa sostanziale applicabile al singolo caso, ovvero, ancora
se sia prospettabile una diversa interpretazione della norma citata ».
( 32 ) Le problematiche applicative derivanti dal riferimento alla « destinazione finale » sono
state evidenziate dall’avvocato generale Kokott, ibidem, punti 49 ss., secondo la quale detto
riferimento potrebbe creare confusione, da un punto di vista pratico, in quanto potenzialmente
incerto ed imprevedibile per il venditore, per esempio qualora i beni, dopo essere stati
provviosoriamente collocati in un deposito dell’acquirente, siano successivamente spostati
altrove, senza informare preventivamente il venditore stesso. L’avvocato generale mette inoltre
in dicussione tale criterio, da un punto di vista sistematico, in quanto ricorderebbe « il luogo
di destinazione finale della fornitura della merce » previsto nell’art. 63, n. 1, del regolamento
Bruxelles I, per le sole persone domiciliate in Lussemburgo. Di conseguenza, non sussisterebbe
alcun motivo per prevedere un’applicazione generale di tale norma speciale.
( 33 ) Si pensi, ad esempio, a tutti i casi in cui una parte acquisti la merce al solo scopo di rivenderla
ad un terzo, a cui i beni perverranno senza essere transitati nelle mani dell’intermediario.
( 34 ) In tal senso Mittmann, Die Bestimmung des Lieferortes beim Versendungskauf im Rahmen
von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nach der Entscheidung « Car Trim » des EuGH, cit., p. 147.
( 35 ) Sentenza Color Drack, cit., punti 42 ss. Cfr., in dottrina, Mankowski, Mehrere Lieferorte
beim Erfüllungsortgerichtsstand unter Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVO, in IPRax, 2007, p. 404 ss.

SAGGI 231
consegna principale delle merci ( 36 ), individuato secondo criteri economici
e non giuridici. In mancanza di elementi decisivi atti ad identificare tale luogo,
l’attore potrà citare, a sua discrezione, il convenuto dinnanzi al giudice
di uno dei luoghi di consegna. Resta, invece, aperta la questione se detto
criterio risulti applicabile solo all’ipotesi di pluralità di luoghi di consegna in
un unico Stato membro od anche in più Stati membri ( 37 ).
Il principio di individuazione del locus solutionis in base a criteri economici
è stato accolto anche dalla nostra giurisprudenza di legittimità che –
con un’ordinanza ( 38 ) emessa qualche mese prima delle sentenze Car Trim –
si è finalmente adeguata alle novità introdotte dal regolamento in materia di
foro del contratto ed alla relativa interpretazione fornita dal giudice comunitario,
abbandonando il proprio precedente orientamento ( 39 ).
La Cassazione – prendendo espressamente spunto dalla sentenza Color
Drack – statuisce che il luogo di consegna deve essere individuato in funzione
di dove sia convenuta l’esecuzione della prestazione principale ritenuta
tale in base a criteri economici, cioè il luogo di recapito finale della
merce ove i beni entrano nella disponibilità materiale e non soltanto giuridica
dell’acquirente. Nel luogo così individuato è radicata la giurisdizione
per tutte le controversie sorte in tema di esecuzione del contratto, incluse
quelle relative al pagamento dei beni alienati ( 40 ).
L’individuazione del luogo di consegna, utilizzando il criterio della fornitura
principale in base a criteri economici, implica sicuramente una valutazione
discrezionale del giudice che, nella pratica, potrebbe essere non
( 36 ) Tale principio è stato successivamente riaffermato nella sentenza Wood Floor, cit.,
punto 40, in materia di prestazione di servizi.
( 37 ) Su tale questione è attualmente pendente, davanti alla Corte di Giustizia, un procedimento
di pronuncia pregiudiziale proposta dalla suprema Corte austriaca: cfr. causa C-
147/09, Ronald Seunig c. Maria Hölzel.
( 38 ) Cass., sez. un., 5 ottobre 2009, n. 21191, Cirio c. Kaufland, cit.
( 39 ) Cfr. sentenze citate alla nota 18. Sino all’ordinanza Cirio c. Kaufland, la Cassazione ha
praticamente ignorato quanto affermato dal giudice comunitario nella causa Color Drack, determinando
il locus destinatae solutionis ancora secondo il metodo analitico-conflittuale ed
applicando, in particolare, l’art. 31, lett. a), della Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita
internazionale di beni mobili, che individua il luogo di consegna in quello di rimessione dei
beni al primo vettore.
( 40 ) Pochi mesi dopo l’emissione di tale sentenza, la Cassazione ha ignorato il principio
secondo cui la regola contenuta nell’art. 5, n. 1, lett. b), del regolamento incardina la competenza
giurisdizionale in relazione a tutte le pretese nascenti dal contratto di compravendita,
individuando, in base all’obbligazione dedotta in giudizio e mediante il rinvio alla lex causae,
il giudice competente per una controversia avente ad oggetto una pretesa pecuniaria scaturente
da un contratto di prestazione di servizi: cfr. Cass., 27 aprile 2010, n. 9965.

232 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sempre agevole ( 41 ). Tale criterio potrebbe, inoltre, generare il forum shopping,
laddove il luogo principale di fornitura non emerga in modo chiaro dal
contratto.
Nella medesima ordinanza, le sezioni unite chiariscono, inoltre, che la
disposizione relativa alla consegna al vettore contenuta nell’art. 31 della
Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili
contiene « una regula iuris idonea a disciplinare i rapporti obbligatori tra le
parti sotto il profilo della valutazione dell’eventuale dies inadimpleti contractus,
ma non anche una regola di giurisdizione ».
Successivamente alla sentenza Car Trim ed in accoglimento dei principi
ivi enunciati, il Bundesgerichtshof ( 42 ) ha affermato che, in caso di vendita a distanza
intracomunitaria, il luogo di consegna ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. b),
del regolamento coincide – in assenza di accordo – con il luogo in cui il trasferimento
dei beni dal venditore all’acquirente si è completamente esaurito
mediante l’arrivo dei beni alla destinazione finale dove l’acquirente ha conseguito
o avrebbe dovuto conseguire l’effettivo potere di disporre della merce.
Nel caso in specie, la suprema Corte tedesca ha ritenuto legittima l’interpretazione
offerta nella sentenza impugnata secondo cui la clausola « resa:
franco partenza » non costituirebbe un accordo sul locus solutionis ( 43 ).
Nel caso, infine, in cui il luogo di consegna non sia situato in uno Stato
membro oppure non risulti individuabile attraverso il metodo pragmatico fattuale
(ad esempio perché i beni non sono stati ancora consegnati e non risulta
sussistere alcun relativo accordo) si ritiene doversi applicare – mediante il rinvio
operato dall’art. 5, n. 1, lett. c), del regolamento – il disposto di cui alla lett.
a) della medesima norma, la cui formulazione è rimasta invariata rispetto a
quella contenuta nella Convenzione di Bruxelles. Il foro speciale sarà, di conseguenza,
determinato alla luce dei criteri elaborati dalla giurisprudenza Tessili
e De Bloos, con individuazione del luogo di adempimento attraverso il sopra
descritto metodo conflittuale-analitico applicando la lex causae ( 44 ).
( 41 ) Sul punto si segnala la critica di Franzina, Struttura e funzionamento del foro europeo
della materia contrattuale, cit., p. 671.
( 42 ) BGH, 23 giugno 2010, cit. In senso conforme, dopo la pronuncia Car Trim, OGH, 14
settembre 2010, 1 Ob 137/10v, in ÖJZ, 2011, p. 75 ss., con nota di Garber.
( 43 ) Su tale aspetto della pronuncia del Bundesgerichtshof vedi anche infra, par. 6.
( 44 ) Leible, Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. b) Brüssel I-VO: ein Mysterium,
cit., p. 456; Eltzschig, Ende oder Fortführung von forum actoris und Erfüllungsortbestimmung
lege causae, in IPRax, 2002, p. 495 ss.; Klemm, Erfüllungsortvereinbarung im Europäischen Zivilverfahrensrecht,
Jena, 2005, p. 82; Magnus, Das UN-Kaufrecht und die Erfüllungsortzuständigkeit
in der neuen EuGVO, in IHR, 2002, p. 48.

SAGGI 233
4. – L’art. 5, n. 1, lett. b), del regolamento ha indubbiamente comportato
una sostanziale valorizzazione dell’accordo delle parti sul luogo di adempimento,
dovendo il locus solutionis essere individuato « in base al contratto
».
Nella sentenza Car Trim, la Corte di Giustizia ha confermato che il luogo
di consegna deve determinarsi, in primis, sulla base delle disposizioni del
contratto che rivelino la volontà delle parti in merito al luogo di consegna,
escludendo – come pare categoricamente – l’applicazione della lex causae.
Unico criterio che rileva a tal fine sarebbe la volontà delle parti « rivelata » ( 45 )
dalle disposizioni del contratto, senza alcuna possibilità, si noti, di riferimento
al diritto sostanziale applicabile al contratto ( 46 ).
La Corte sembra, quindi, ribaltare il precedente orientamento, inaugurato
con le sentenze Zelger ( 47 ) e MSG ( 48 ) e confermato dalla successiva pronuncia
GIE Groupe Concorde ( 49 ), secondo cui un accordo sul luogo di
adempimento – ai fini processuali de quibus – non è soggetto a particolari requisiti
di forma purché valido secondo il diritto applicabile al contratto e
purché non costituente un accordo astratto ( 50 ). La Corte aveva, quindi, optato
per una (pressoché) perfetta corrispondenza tra validità sostanziale e
processuale dell’accordo sul luogo di consegna.
L’esclusione della lex causae operata con la sentenza Car Trim e la conseguente
netta distinzione tra validità sostanziale e processuale degli accordi
in oggetto suscita non poche perplessità.
Il semplice riferimento alla volontà delle parti – come pare intesa in
senso meramente empirico – è incompleto e rischia di minare l’obiettivo
di prevedibilità del foro del contratto e, di conseguenza, la certezza del diritto.
L’esclusione della lex causae – in assenza di criteri certi da applicare
( 45 ) Sentenza Car Trim, cit., punto 55.
( 46 ) Cfr. sentenza Car Trim, cit., dispositivo nonché punti 54, 55 e 56. In tal senso anche
Franzina, Struttura e funzionamento del foro europeo della materia contrattuale, cit., p. 677 ss.
Di contrario avviso Mittmann, Die Bestimmung des Lieferortes beim Versendungskauf im Rahmen
von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nach der Entscheidung « Car Trim » des EuGH, cit., p. 148, che
ritiene, seppur senza adeguata motivazione, che l’efficacia dell’accordo sul luogo di adempimento
sarebbe tuttora da individuare sulla base della lex causae.
( 47 ) Corte CE, 17 gennaio 1980, causa C-56/79, Siegfried Zelger c. Sebastiano Salinitri, in
Racc., 1980, p. 89 ss.
( 48 ) Corte CE, 20 febbraio 1997, causa C-106/95, Mainschiffahrts-Genossenschaft eG
(MSG) c. Les Gravières Rhénanes SARL, in Riv. dir. int. priv. proc., 1997, p. 775 ss.
( 49 ) Corte CE, 28 settembre 1999, causa C-440/97, GIE Groupe Concorde e a. c. Comandante
della nave « Suhadiwarno Panjan » e a., in Riv. dir. int. priv. proc., 2000, p. 217 ss., punto 28.
( 50 ) Sulla nozione di accordo astratto vedi infra, par. 5.

234 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
in alternativa – apre, infatti, un elevato ed imprevedibile potere discrezionale
dei giudici chiamati a pronunciarsi in merito all’individuazione e validità
della volontà delle parti, addirittura al di là dei particolarismi delle
leggi nazionali ( 51 ). Sebbene la verifica della volontà delle parti spetti in ultima
analisi al giudice di merito ( 52 ), la Corte di Giustizia avrebbe dovuto
fissare regole uniformi precise che stabiliscano le modalità di valutazione
– sotto il profilo di efficacia giurisdizionale – della volontà delle parti sul
luogo di consegna ( 53 ).
5. – Sempre nell’ambito dell’accordo delle parti rileva il caveat « salvo diversa
convenzione » previsto dall’art. 5, n. 1, lett. b), del regolamento, al
quale è difficile attribuire un significato chiaro e univoco ( 54 ).
La dottrina ha proposto diverse letture sulle modalità interpretative di
tale dizione ( 55 ).
Secondo autorevoli autori ( 56 ), la « diversa convenzione » opererebbe
con riferimento alle obbligazioni diverse dalla consegna. La giurisdizione
sarebbe radicata nel luogo di adempimento dell’obbligazione individuata
dalle parti (ad esempio il pagamento del corrispettivo), con diretta applicazione
dell’art. 5, n. 1, lett. b), del regolamento. Non è chiaro se il diverso foro
così individuato sia competente a conoscere le controversie derivanti
dall’intero rapporto contrattuale oppure se la « diversa convenzione » reintroduca
il metodo conflittuale-analitico ( 57 ).
( 51 ) Al riguardo si considerino, a titolo esemplificativo, i diversi approcci interpretativi seguiti
nella civil law e nella common law: cfr. Reece, Interpretation Clauses in International Contracts,
in Les grandes clauses des contrats internationaux: 55e Séminaire de la Commission Droit
et Vie des Affaires, Bruxelles, 2005, p. 39 ss.
( 52 ) Sentenza Car Trim, cit., punto 54.
( 53 ) Cfr. sul punto anche Franzina, Struttura e funzionamento del foro europeo della materia
contrattuale, cit., p. 679.
( 54 ) Come rilevato da Briggs e Rees, Civil Jurisdiction and Judgments, cit., p. 159 ss., « it
is close to impossible to make sense of the words ‘unless otherwise agreed’. [ . . .] The suspicion
is that the words are there from a superstitious sense that such reservations are inherently
useful in the law of contract. They can be forgotten until an imaginative court is able to
breathe intelligent life into them ».
( 55 ) Per una dettagliata esposizione delle diverse letture cfr. Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen
im Europäischen Zivilverfahrensrecht, cit., p. 71 ss.
( 56 ) Lupoi, Il « nuovo » foro per le controversie contrattuali, cit., p. 520 ss.; Fawcett, Harris
e Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws, cit., p. 123. Di diverso avviso
Reinstadler, Il forum contractus autonomo ed unitario nella vendita internazionale di merci ai
sensi dell’art. 5, n. 1, lett. b) del Reg., cit., p. 432.
( 57 ) In senso favorevole Lupoi, Il « nuovo » foro per le controversie contrattuali, cit., p. 521.

SAGGI 235
Secondo altri autori, la locuzione in parola dovrebbe, invece, essere interpretata
nel senso che la stessa permetta di individuare un luogo di consegna
diverso da quello in cui i beni siano materialmente consegnati all’acquirente,
laddove tale luogo presenti un collegamento con il contratto ( 58 ).
In ogni caso, i confini tra il forum contractus, la cui ratio è la vicinanza del
contratto con l’organo giudicante, e la proroga di competenza ex art. 23 del
regolamento, la cui ratio è la tutela dei contraenti, non sempre appaiono
chiaramente delineati. La « diversa convenzione » sul luogo di adempimento,
non soggetta a particolari requisiti di forma, potrebbe, infatti, celare un
accordo di proroga di competenza ( 59 ), che presuppone, al contrario, il rispetto
dei severi requisiti formali previsti dall’art. 23 del regolamento ( 60 ). A
tale proposito, la Corte di Giustizia ha posto un limite alla volontà delle parti
in relazione al forum contractus, escludendo la rilevanza processuale dei
cd. accordi astratti ( 61 ), ossia degli accordi mediante i quali le parti non intendono
stabilire un luogo di adempimento materiale, ma fissare un luogo
di esecuzione a fini meramente processuali, privo di alcun « collegamento
effettivo » con la Vertragswirklichkeit (la realtà contrattuale) ed in cui le obbligazioni
derivanti dal contratto medesimo non potrebbero essere eseguite
sulla base dei termini ivi contenuti. Per questi motivi, tali accordi sono
soggetti ai requisiti di forma di cui all’art. 23 del regolamento ( 62 ).
( 58 ) Wipping, Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes – Art. 5 Nr. 1 EuGVVO,
Berlino, 2008, p. 217.
( 59 ) Autorevole dottrina aveva già da tempo sollecitato la Corte a pronunciarsi nel senso
di prevenire il pericolo che le parti abusino di un istituto sostanziale (quale l’accordo sul locus
solutionis) per conseguire effetti meramente processuali: cfr., per tutti, Schack, Abstrakte
Erfüllungsortvereinbarungen: form- oder sinnlos, in IPRax, 1996, p. 247 ss.
( 60 ) Nel caso in specie l’applicazione dell’art. 5, n. 1, lett. b), impone requisiti formali decisamente
meno stringenti rispetto all’art. 23 del regolamento. Cfr., sul punto, Poggio, Vendita
internazionale di beni e foro speciale contrattuale ai sensi del Regolamento CE 44/2001 del
Consiglio dell’Unione Europea, cit., p. 1011. Spellenberg, Die Vereinbarung des Erfüllungsortes,
in IPRax, 1981, p. 79, sottolinea che laddove norme prevedono requisiti formali diversi,
una netta distinzione deve essere operata sulla base dei rispettivi contenuti sostanziali.
( 61 ) Sentenza MSG, cit., punti da 31 a 34. Tale pronuncia, emessa sotto il vigore della Convenzione
di Bruxelles, rileva anche con riferimento al regolamento Bruxelles I.
( 62 ) Per una dettagliata analisi del concetto di accordo astratto cfr. Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen
im Europäischen Zivilverfahrensrecht, cit., p. 97 ss.; Leible e Sommer, Tücken
bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit nach der EuGVVO: Rügelose Einlassung,
Gerichtsstands- und Erfüllungsortvereinbarungen, Vertragsgerichtsstand, in IPRax, 2006, p. 571.
Per una recente applicazione pratica del concetto di accordo astratto cfr. OGH, 8 settembre
2009, 1 Ob 146/09s e OGH, 8 settembre 2005, 8 Ob 83/05x, entrambi consultabili al sito
www.ris.bka.gv.at.

236 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Le incertezze interpretative derivanti dalla locuzione « salvo diversa convenzione
» non sono state eliminate con la sentenza Car Trim, in cui la Corte
di Giustizia si è limitata ad affermare che detta espressione «indica che le
parti possono stipulare una convenzione per accordarsi sul luogo di esecuzione
dell’obbligazione ai fini dell’applicazione di tale disposizione » ( 63 ). Da
tale affermazione è stata dedotta la definitiva inammissibilità degli accordi
astratti, laddove sia riconosciuto il diritto delle parti di « accordarsi sul luogo
di esecuzione dell’obbligazione [corsivo aggiunto] » ai fini dell’applicazione
del foro del contratto ( 64 ). Dal preciso riferimento all’obbligazione deriverebbe
il divieto degli accordi finalizzati meramente a pilotare la competenza.
Questi ultimi continuerebbero a costituire accordi astratti e sarebbero,
pertanto, sottoposti ai requisiti formali di cui all’art. 23 del regolamento.
Di conseguenza, la dizione « salvo diversa convenzione » esprimerebbe soltanto
l’ovvio, ossia l’ammissibilità di accordi di proroga ( 65 ).
Permane, inoltre, dubbia l’ammissibilità del diritto delle parti di determinare
un luogo di consegna – con efficacia processuale – per le obbligazioni
diverse dalla consegna, come ad esempio il luogo di pagamento del prezzo
( 66 ).
Non ci resta, quindi, che attendere una netta presa di posizione da parte
della giurisprudenza o del legislatore comunitario.
6. – Alla luce delle considerazioni che precedono, ci si chiede quali siano
i requisiti necessari per la sussistenza di un accordo espresso sul luogo di
consegna e, in particolare, quando sia configurabile una relativa pattuizione
inequivocabile con efficacia processuale.
Sebbene il problema possa apparire, prima facie, di semplice soluzione,
non è, in realtà, sempre agevole individuare l’espressa volontà delle parti
sulla base di determinate clausole contrattuali.
A tale proposito meritano particolare attenzione gli International Commercial
Terms – noti sotto l’acronimo Incoterms ( 67 ) – sviluppati dall’Interna-
( 63 ) Sentenza Car Trim, cit., punto 46.
( 64 ) Ibidem.
( 65 ) Così Leible, Der Erfüllungsort iSv Art. 5 Nr. 1 lit. b Brüssel I-VO – ein Mysterium, cit.,
p. 456, il quale, per tale motivo e per evitare ulteriori perplessità, auspica l’eliminazione dell’espressione
« salvo diversa convenzione » in sede di revisione del regolamento.
( 66 ) In tal senso anche Mittmann, Die Bestimmung des Lieferortes beim Versendungskauf im
Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nach der Entscheidung « Car Trim » des EuGH, cit., p. 148.
( 67 ) Ci si riferisce ai termini EXW (Ex Works), FCA (Free Carrier), CPT (Carriage Paid to),
CIP (Carriage and Insurance Paid to), DAT (Delivered at Terminal), DAP (Delivered at Place) e

SAGGI 237
tional Chamber of Commerce (ICC) per l’interpretazione di (attualmente)
undici sigle, ciascuna composta da tre lettere, che regolano, se validamente
inclusi nel contratto, determinati obblighi, rispettivamente a carico del venditore
e dell’acquirente, nei contratti di trasferimento di beni ( 68 ).
Il valore degli Incoterms, ai fini della determinazione convenzionale del
luogo di consegna ex art. 5, punto 1, lett. b), del regolamento, è controverso.
Secondo la dottrina maggioritaria ( 69 ) e parte della giurisprudenza ( 70 ),
molti Incoterms sono idonei a costituire un accordo sul luogo di consegna
con efficacia anche ai fini del forum contractus.
Una rilevante giurisprudenza ritiene, invece, che con il richiamo agli Incoterms,
le parti si limitino a regolare i rischi, i costi di trasporto, gli obblighi
di assicurazione dei beni o eventuali formalità doganali ( 71 ).
Secondo un ulteriore orientamento giurisprudenziale, la possibilità di interpretare
gli Incoterms come determinanti un accordo sul luogo di consegna
– anche ai fini processuali – non è esclusa a priori, ma richiede l’esame delle
DDP (Delivery Duty Paid), applicabili a tutti i modi di trasporto, nonché ai termini FAS (Free
Alongside Ship), FOB (Free on Board), CFR (Cost and Fright) e CIF (Cost, Insurance and Fright),
applicabili al trasporto marittimo e fluviale.
( 68 ) ICC, Incoterms® 2010, Parigi, 2010. La prima edizione degli Incoterms, che vengono
periodicamente aggiornati, risale al 1936. L’attuale edizione del 2010 è in vigore dal 1° gennaio
2011, per relativi approfondimenti cfr. Ramberg, ICC Guide to Incoterms 2010, Parigi, 2011.
( 69 ) Cfr., per esempio, Franzina, La giurisdizione in materia contrattuale, cit., p. 394 ss.;
Fawcett, Harris e Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws, cit., p. 101 ss.;
Magnus, Das UN-Kaufrecht und die Erfüllungsortzuständigkeit in der neuen EuGVO, in IHR
2002, p. 48; Nordmeier, Internationale Zuständigkeit portugiesischer Gerichte für die Kaufpreisklage
gegen deutsche Käufer, in IPRax, 2008, p. 275 ss.; Hau, Die Kaufpreisklage des Verkäufers
im reformierten europäischen Vertragsgerichtstand – ein Heimspiel, in JZ, 2008, p. 978 ss.; Chesire,
North e Fawcett, Private International Law, Oxford, 2008, p. 240 ss.; Silvestri, L’interpretazione
del « luogo di consegna » ai sensi del novellato art. 5, n. 1, lett. b) Reg. 44/2001, cit.,
p. 136; contra, per esempio, Poggio, Vendita internazionale di beni e foro speciale contrattuale
ai sensi del Regolamento (CE) 44/2001, cit., p. 1009, che ritiene necessaria invece una precisa,
specifica pattuizione delle parti circa il luogo di fisica messa a disposizione dei beni.
( 70 ) In relazione alla clausola EXW cfr. Tribunal da Relação do Porto, 26 aprile 2007, Agravo
n. 1617/07-3 a Sec., ed in relazione alla clausola FCA cfr. Tribunal da Relação de Coimbra,
13 marzo 2007, Agravo 3142/04.0TBVIS-A.C1, entrambi consultabili al sito www.dgsi.pt; per la
clausola FOB cfr. House of Lords, 20 febbraio 2008, Scottish & Newcastle International Ltd. c.
Othon Ghalanos Ltd., consultabile al sito www.parliament.uk; BGH, 22 aprile 2009, VIII ZR
156/07, consultabile al sito www.bundesgerichtshof.de; Trib. Padova, 10 febbraio 2004, cit., p.
1013 ss., con nota di Ferrari.
( 71 ) In relazione alla clausola EXW cfr. Supremo Tribunal de Justiça, 23 ottobre 2007,
Agravo 07°3119, consultabile al sito www.dgsi.pt; OGH, 14 dicembre 2004, 1 Ob 94/04m, consultabile
al sito www.ris.bka.gv.at; Trib. Bolzano, 18 settembre 2006, cit., p. 428 ss.

238 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
circostanze rilevanti del caso concreto, quali le effettive modalità di svolgimento
del trasporto ( 72 ) o l’interpretazione della clausola utilizzata tenuto
conto del complesso delle disposizioni contrattuali, espresse ed implicite ( 73 ).
In caso di avvenuta consegna sarà, di regola, agevole individuare il contenuto
che le parti abbiano inteso attribuire all’Incoterm utilizzato, esaminando,
ad esempio, i documenti di trasporto. Detta verifica risulterà, invece,
più difficile in caso di mancata consegna. In tale ipotesi, ci si chiede se gli
Incoterms siano sufficienti per affermare la sussistenza della volontà delle
parti sul locus solutionis, atteso che – secondo la definizione fornita dall’ICC
– il termine delivery indica il momento in cui i rischi passano dal venditore
all’acquirente e non anche il momento in cui i beni entrano nella materiale
disponibilità dell’acquirente ( 74 ).
La risposta pare, comunque, positiva per certi Incoterms: ad esempio
per la clausola EXW (Ex Works), particolarmente rilevante per il venditore
in quanto astrattamente idonea a radicare il foro del contratto presso la sua
sede o un suo stabilimento. Il termine EXW implica, infatti, da un lato,
l’obbligo del venditore di mettere i beni a disposizione dell’acquirente nel
luogo convenuto ( 75 ) ed a comunicare all’acquirente ogni informazione utile
al fine di consentire a quest’ultimo di prendere in consegna i beni ( 76 ), e,
( 72 ) Cfr., per esempio, Irish High Court, 28 giugno 2005, General Monitors Ireland Ltd. v.
SES-ASA Protection Spa, consultabile al sito www.bailii.org, in cui, sulla base della clausola
« via ICS ex-works », il venditore aveva consegnato i beni al vettore ICS presso lo stabilimento
del venditore di Galway. La High Court aveva accertato che il vettore era stato nominato,
incaricato e pagato dall’acquirente, mentre non aveva alcun rapporto contrattuale con il venditore,
quindi rinvenendo in detta clausola un accordo sul luogo di consegna. In tal senso anche,
per esempio, OGH, 8 settembre 2009, 1 Ob 146/09s e OGH, 20 febbraio 2006,
2Ob211/04z, entrambi consultabili al sito www.ris.bka.gv.at; OLG Karlsruhe, 28 marzo 2006,
in OLG Report Karlsruhe, 2006, p. 719; LG Freiburg, 13 maggio 2005, in IPRax, 2005, p. 269.
( 73 ) Così, per esempio, Supremo Tribunal de Justiça, 5 luglio 2007, Agravo 07B1944, consultabile
al sito www.dgsi.it; al riguardo cfr. Nordmeier, Internationale Zuständigkeit portugiesischer
Gerichte für die Kaufpreisklage gegen deutsche Käufer, cit., p. 276, che critica l’avviso della
Corte suprema portoghese secondo cui l’inclusione di una delle clausole Incoterms, nel caso
di specie EXW, non sarebbe da sola sufficiente per la determinazione del luogo di consegna.
( 74 ) Ed infatti, « the concept of delivery has multiple meanings in trade law and practice,
but in the Incoterms® 2010 rules it is used to indicate where the risk of loss or damage passes
from the seller to the buyer »: cfr. ICC, Incoterms® 2010, cit., p. 12.
( 75 ) Regola EXW A4, ICC, Incoterms® 2010, cit., p. 18: « The seller must deliver the goods
by placing them at the the disposal of the buyer at the agreed point, if any, at the named place of
delivery [ . . .] [corsivo aggiunto] ».
( 76 ) Regola EXW A7, ibidem, p. 20: « The seller must give the buyer any notice needed to
enable the buyer to take delivery of the goods ».

SAGGI 239
dall’altro, l’obbligo dell’acquirente di prendere in consegna la merce quando
la stessa è consegnata dal venditore conformemente ai suoi relativi obblighi
( 77 ). Il termine EXW sembra, dunque, prevedere esplicitamente un
luogo di consegna materiale, con conseguente efficacia anche processuale,
presso il luogo specificato, in quanto costituente il luogo non solo di trasferimento
dei rischi, ma anche di acquisizione, da parte dell’acquirente, della
materiale disponibilità dei beni venduti. La disciplina applicabile al termine
EXW è chiara e comprensibile sul punto ed agevolmente consultabile, senza
necessità di riferimento alla lex causae ( 78 ).
Simili considerazioni valgono, per esempio, per la clausola CIF (Cost,
Insurance and Freight), che sembra implicare un accordo sul luogo di consegna
presso il porto di destinazione ( 79 ). Sebbene, infatti, il venditore adempia
all’obbligo della delivery con la consegna della merce al vettore ( 80 ), il termine
delivery – come sopra evidenziato ( 81 ) – indica solo il passaggio dei rischi.
Chiarificatore appare, tuttavia, l’obbligo dell’acquirente di ricevere i
beni dal vettore al porto di destinazione indicato ( 82 ).
Gli Incoterms che paiono stabilire il luogo in cui i beni entrano nella materiale
disponibilità dell’acquirente (anche tramite un suo incaricato), non
saranno, comunque, idonei a giustificare la sussistenza della (effettiva) volontà
delle parti sul luogo di consegna se contraddette da altre disposizioni
contrattuali o dai fatti o se costituenti un accordo astratto.
Da distinguere dagli Incoterms sono le clausole simili come « resa franco
partenza », « resa franco cantiere » o « resa franco sede [del venditore] »,
le quali pongono ancora maggiori dubbi interpretativi in relazione al luogo
( 77 ) Regola EXW B4, ibidem, p. 19: « The buyer must take delivery of the goods when A4
and A7 have been complied with ».
( 78 ) Cfr., in tal senso, anche le conclusioni dell’avvocato generale Kokott, cit., punto 43.
Se si volesse eccedere di zelo, una clausola EXW potrebbe essere inclusa nel contratto come
segue: « EXW [luogo di consegna] Incoterms® 2010, le cui relative regole interpretative si intendono
qui integralmente richiamate e costituiscono parte integrante e sostanziale del presente
contratto ».
( 79 ) Cfr., per un avviso contrario, seppur antecedente alla pronuncia Car Trim ed in relazione
alla versione 2000 degli Incoterms, Franzina, La giurisdizione in materica contrattuale,
cit., p. 397 ss.
( 80 ) Regola CIF A4, ICC, Incoterms® 2010, cit., p. 112: « The seller must deliver the goods
either by placing them on board of the vessel or by procuring the goods so delivered [...]».
( 81 ) Vedi sopra, alla nota 74.
( 82 ) Regola CIF B4, ICC, Incoterms® 2010, cit., p. 113: « The buyer must take delivery of
the goods when they have been delivered as envisaged in A4 and receive them from the carrier
at the named port of destination [corsivo aggiunto] ».

240 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
di consegna ( 83 ). Ad essi non è, infatti, attribuibile un contenuto semantico
oggettivo come agli Incoterms grazie alle regole dell’ICC, ma sono, talvolta,
addirittura formulate in una lingua straniera di cui le parti – o almeno una di
esse – non hanno una perfetta padronanza ( 84 ). A tali clausole non sembra
ammissibile applicare, in via analogica, le regole interpretative previste per
gli Incoterms, laddove una tale volontà delle parti non risulti incontrovertibilmente
dalle disposizioni del contratto. Al riguardo si evidenzia, infatti,
che l’applicazione delle regole dell’ICC richiede una corretta individuazione
della clausola utilizzata nonchè lo specifico richiamo agli Incoterms ed alla
versione di riferimento ( 85 ), al fine di evitare dubbi in merito alla sussistenza
o meno della volontà delle parti di applicare le regole dell’ICC con
contenuto semantico definito.
Una parte della giurisprudenza è categorica nell’attribuire a tali clausole,
autonomamente formulate dalle parti, il significato di mera ripartizione
delle spese di trasporto senza rilevanza per il locus solutionis ( 86 ).
Altra giurisprudenza richiede, invece, ulteriori elementi oggettivi che
giustifichino l’interpretazione di una tale clausola come implicante un accordo
sul luogo di consegna ( 87 ). Secondo tale orientamento, l’esame del
complesso delle disposizioni contrattuali nonché delle circostanze del caso
( 83 ) Cfr. Magnus, Das UN-Kaufrecht und die Erfüllungsortzuständigkeit in der neuen EuG-
VO, cit., p. 48; Franzina, La giurisdizione in materica contrattuale, cit., p. 395; Piltz, Gerichtsstand
des Erfüllungsortes in UN-Kaufverträgen im Wechselspiel von EuGVVO und UN-Kaufrecht,
in IHR, 2006, p. 56; Kannowski, Gerling e Burret, Zum internationalen Gerichtsstand
der Kaufpreisklage, in IHR, 2008, p. 5; Mankowksi, Article 5, cit., p. 138 ss.
( 84 ) Cfr. le conclusioni dell’avvocato generale Kokott, cit., punto 41.
( 85 ) La stessa ICC afferma, infatti, che « if you want the Incoterms® 2010 rules to apply to
your contract, you should make this clear in the contract »: cfr. ICC, Incoterms® 2010, cit., p. 7.
Sulla necessità di espresso riferimento agli Incoterms vedi anche Cass., 20 gennaio 2009, n. 1358.
Cfr., però, House of Lords, 20 febbraio 2008, Scottish & Newcastle International Ltd. c. Othon Ghalanos
Ltd., cit., che ha qualificato la consegna come FOB anche se era indicato il termine CFR.
( 86 ) Cfr., per esempio, BGH, 11 dicembre 1996, in IPRax, 1997, p. 348 ss.; Kantonsgericht
des Kantons Zug, 22 dicembre 2003, n. A2 02 93, in IHR 2005, p. 121 ss., con nota di Fountoulakis;
OGH, 29 marzo 2004, 5 Ob 313/03w e OGH, 10 settembre 1998, 2 Ob 208/98x, entrambe
consultabili al sito www.ris.bka.gv.at.
( 87 ) Così, una Corte belga, De Rechtbank von Koophandel te Kortrijk, 8 dicembre 2004,
n. 7398, citata in Kannowski, Gerling e Burret, Zum internationalen Gerichtsstand der
Kaufpreisklage im Wechselspiel von EuGVVO und UN-Kaufrecht, cit., p. 5, aveva, in relazione
alla clausola « Frei Haus » (franco domicilio), ritenuto sussistere un accordo sul luogo di consegna
presso l’acquirente sulla base della precisazione « an den Sitz des Käufers » (alla sede
dell’acquirente); cfr., inoltre, OGH, 1 ottobre 2008, 6 Ob 176/08p; OGH, 23 gennaio 2003, 8
Ob 239/02h; OGH, 16 dicembre 2003, 4 Ob 147/03a, consultabili al sito www.ris.bka.gv.at;
OLG Köln, 16 luglio 2001, 16 U 22/01, in IHR, 2002, p. 66.

SAGGI 241
concreto appare decisivo nella formazione del convincimento del giudice
per stabilire la presenza o meno della volontà delle parti sul luogo di consegna.
Questa posizione giurisprudenziale è stata recentemente condivisa dal
Bundesgerichtshof ( 88 ), che ha ritenuto incensurabile l’interpretazione della
Corte di Appello di Monaco di Baviera ( 89 ) data alla clausola «resa: franco
partenza». Tale espressione non è stata giudicata idonea a rispecchiare un
accordo sul luogo di consegna presso la sede del venditore. Secondo la ricostruzione
del giudice del rinvio, tale clausola riguardava solo la ripartizione
delle spese di trasporto ed un diverso assunto era contraddetto in particolare
dai documenti di trasporto prodotti nel corso del giudizio. Di conseguenza,
attesa l’assenza di un accordo espresso, il locus solutionis doveva
essere identificato nel luogo di destinazione finale della merce che era, nel
caso di specie, la sede dell’attore in Germania.
Ne consegue che le clausole simili agli Incoterms, se non chiare ed univoche
nell’esprimere la volontà delle parti in merito al luogo di consegna,
non saranno, di regola, di per sè sufficienti ai fini del foro del contratto. Nella
maggior parte dei casi saranno necessari, pertanto, ulteriori elementi
contrattuali o fattuali concorrenti a comprovare che le parti abbiano inteso,
attraverso la specifica clausola utilizzata, pattuire un determinato luogo di
consegna materiale dei beni.
7. – Ciò detto sull’accordo espresso, preme ora esaminare l’ammissibilità
di accordi impliciti ai fini dell’art. 5, n. 1, lett. b), del regolamento Bruxelles
I.
Fino alla pronuncia Car Trim, l’accordo implicito, se risultante in modo
ragionevolmente certo ( 90 ), è stato unanimemente riconosciuto da autorevole
dottrina ( 91 ) e da una parte della giurisprudenza ( 92 ).
( 88 ) BGH, 23 giugno 2010, cit.; cfr., in tale contesto, anche la domanda di pronuncia pregiudiziale
nel procedimento Car Trim: BGH, 9 luglio 2008, VIII ZR 184/07, consultabile al sito
www.bundesgerichtshof.de.
( 89 ) OLG München, 17 aprile 2008, 23 U 4589/07, in IPRax, 2009, p. 69 ss.
( 90 ) Così Fawcett, Harris e Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws,
cit., p. 105, facendo un riferimento analogico all’art. 3(1) della Convenzione di Roma del 1980
sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.
( 91 ) Ibidem, pp. 101 e 105 ss.; Kannowski, Gerling e Burret, Zum internationalen Gerichtsstand
der Kaufpreisklage im Wechselspiel von EuGVVO und UN-Kaufrecht, cit., p. 5;
Magnus, Das UN-Kaufrecht und die Erfüllungsortzuständigkeit in der neuen EuGVO, cit., p.
45 ss.; Mankowski, Article 5, cit., p. 139; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen im europäischen
Zivilverfahrensrecht, cit., p. 71 ss.; Hau, Die Kaufpreisklage des Verkäufers im reformierten
europäischen Vertragsgerichtsstand – ein Heimspiel, cit., p. 979; Chesire, North e Faw-

242 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
In relazione alle modalità di individuazione di tale accordo, la dottrina
si è interrogata sulla possibilità di desumere lo stesso solo dalle disposizioni
contrattuali od anche dalle circostanze del caso concreto.
La prima possibilità è stata ravvisata, ad esempio, nei casi in cui i beni
venduti dovevano essere installati a cura del venditore in un determinato
luogo. Da tale disposizione contrattuale sarebbe senz’altro desumibile una
volontà implicita delle parti circa il luogo di consegna, coincidente con il
luogo di installazione dei beni ( 93 ).
La sussistenza di un accordo implicito fondata sulle mere circostanze
del caso è stata, invece, individuata in presenza di precedenti rapporti contrattuali
nei quali il luogo di consegna convenzionale era sempre lo stesso.
Ugualmente, si è ritenuto sussistere un accordo implicito nel caso in cui i
beni si trovavano già in un determinato luogo nello Stato di residenza o domicilio
dell’acquirente. In tale ipotesi è stato affermato che il luogo di consegna
era necessariamente ivi ubicato ( 94 ).
La dottrina ammetteva, quindi, un accordo implicito desunto sia dalle
disposizioni del contratto, sia dalle circostanze del caso concreto.
Avendo la sentenza Car Trim affermato che l’accordo sul locus solutionis
deve emergere dalle « disposizioni del contratto » che « rivelino » ( 95 ) la relativa
volontà delle parti ( 96 ), gli accordi impliciti risultanti dalle stesse sembrano,
pertanto, potenzialmente rilevanti ai fini della determinazione del
foro del contratto.
Non è chiaro se siano ugualmente ammissibili gli accordi risultanti dalle
circostanze del caso concreto. A tale proposito, è utile considerare – in via
analogica – il criterio di individuazione della volontà delle parti sul diritto
cett; Private International Law, cit., p. 240; Lupoi, Il nuovo foro per le controversie contrattuali,
cit., p. 514; Salerno, La nozione autonoma del titolo di giurisdizione in materia di vendita,
cit., p. 387.
( 92 ) Ed infatti, la Corte di Giustizia, nella sentenza Zelger, cit., richiedeva unicamente che
l’accordo sul luogo di consegna fosse valido secondo il diritto nazionale applicabile; cfr.
Cass., 9 maggio 2006, n. 1448, cit.; OGH, 16 dicembre 2003, 4Ob147/03a, consultabile al sito
www.ris.bka.gv.at; OLG München, 3 dicembre 1999, in RIW, 2000, p. 712 ss.
( 93 ) In senso conforme cfr., per esempio, Cass., 9 maggio 2006, n. 1448, cit.; OLG München,
3 dicembre 1999, cit., p. 712 ss.
( 94 ) In tal senso Fawcett, Harris e Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of
Laws, cit., p. 105.
( 95 ) Sentenza Car Trim, cit., punto 55; nella versione tedesca, lingua del procedimento,
viene utilizzato il termine « erkennen lassen », che potrebbe essere più puntualmente tradotto
come « lasciar intravedere ».
( 96 ) Sentenza Car Trim, cit., dispositivo e punti 54 ss.

SAGGI 243
applicabile al contratto di cui all’art. 3, n. 1, del regolamento Roma I ( 97 ), in
base al quale « la scelta è espressa o risulta chiaramente dalle disposizioni
del contratto o dalle circostanze del caso » ( 98 ). Tale norma ammette l’accordo
implicito risultante alternativamente dalle disposizioni del contratto o
dalle circostanze del caso. Nella sentenza Car Trim, la Corte si riferisce solo
alle disposizioni del contratto, tacendo sulle circostanze del caso. Ci si chiede
quali siano i motivi di tale mancata previsione. In altre parole, una volontà
implicita delle parti sul luogo di consegna può essere desunta anche
dalle mere circostanze del caso oppure può emergere unicamente da disposizioni
contrattuali
A favore della prima possibilità depongono la centralità della volontà
delle parti e la definizione del luogo di consegna fondata su un criterio puramente
fattuale. Sarebbe, infatti, contraddittorio, oltre che riduttivo, determinare
la volontà delle parti alla luce delle sole disposizioni contrattuali,
ignorando gli ulteriori fatti del caso concreto che possano rivelare la volontà
delle parti. L’approccio fattuale imporrebbe, a fortiori, un’elevata considerazione
dei fatti anche ai fini della determinazione della volontà delle parti sul
luogo di consegna.
Contro la rilevanza delle circostanze del caso concreto depone, invece,
l’obiettivo della prevedibilità che potrebbe essere minato, come rilevato da
autorevole dottrina ( 99 ), dalla considerazione (eccessiva) delle circostanze
di fatto, in quanto potenzialmente svariate ed imprevedibili. Si potrebbe,
quindi, presumere che la Corte abbia inteso limitare la rilevanza dell’accordo
ai casi in cui la volontà risulti dalle disposizioni del contratto, proprio per
favorire l’applicazione sussidiaria del luogo di consegna materiale dei beni
rilevante in assenza di accordo ( 100 ) e coincidente – in applicazione dell’esaminato
criterio pragmatico-fattuale – con la destinazione finale degli stessi.
( 97 ) Regolamento CE 593/2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 giugno
2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in G.U.C.E., L 177, 4 luglio 2009, p.
1. Per un commento a tale regolamento cfr. Mosconi e Campiglio, Diritto internazionale e
processuale, parte generale e processuale, cit., p. 371 ss.; Mankowski, Die Rom I-Verordnung –
Änderung im europäischen IPR für Schuldverträge, in IHR, 2008, p. 133 ss.; Leible e Lehmann,
Die Verordung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), in
RIW, 2008, p. 528 ss.
( 98 ) Sul punto vedi supra, nota 90. Per un commento sulla volontà delle parti nell’ambito
dell’art. 3, n. 1, del regolamento Roma I, cfr. Mosconi e Campiglio, Diritto internazionale e
processuale, parte generale e processuale, cit., p. 383 ss.
( 99 ) In tal senso Hau, Die Kaufpreisklage des Verkäufers im reformierten europäischen Vertragsgerichtstand,
cit., p. 979.
( 100 ) Sul luogo di consegna in mancanza di accordo cfr. supra, par. 3.

244 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
L’accordo implicito sembra, in ogni caso, assumere diversa rilevanza a
secondo che la consegna sia o meno avvenuta.
Nella prima ipotesi è immaginabile un duplice scenario: o il luogo che si
asserisce essere pattuito implicitamente coinciderà con quello di consegna
materiale dei beni, oppure sarà difficile sostenere la sussistenza di un accordo
implicito sul locus solutionis. L’accordo sarà, quindi, di scarsa importanza
pratica per la determinazione del foro del contratto in caso di avvenuta
consegna ed in assenza di contestazioni a riguardo sollevata da parte acquirente.
Nella seconda ipotesi, l’accordo implicito potrà, invece, rivestire importanza
centrale per non far scattare il disposto di cui all’art. 5, n. 1, lett. c), del
regolamento Bruxelles I, con la conseguente applicazione della lex causae.
D’altra parte, pare non esservi una ragione oggettiva per determinare un
luogo di consegna sulla base di un asserito accordo implicito di confini incerti
quando, in questa specifica ipotesi, l’applicazione della lex causae sembra
garantire maggiore prevedibilità.
L’eventuale inammissibilità degli accordi impliciti desumibili dalle circostanze
del caso, pone, infine, un problema pratico di particolare rilievo,
laddove il contratto preveda un accordo espresso sul locus solutionis, ma la
consegna sia materialmente avvenuta in un luogo diverso. In tale ipotesi –
fino alla sentenza Car Trim – si assumeva che il luogo effettivo di consegna
materiale prevalesse su quello indicato nel contratto in assenza di contestazioni
da parte dell’acquirente, intervenendo, pertanto, un accordo implicito
di modifica contrattuale sul locus solutionis ( 101 ). Con la sentenza Car Trim
( 101 ) Cfr. Magnus, Das UN-Kaufrecht und die Erfüllungsortzuständigkeit in der neuen EuG-
VO, cit., p. 47; Mankowski, Article 5, cit., p. 141; Lupoi, Il « nuovo » foro per le controversie contrattuali,
cit., p. 514; Hager e Bentele, Der Lieferort als Gerichtsstand – zur Auslegung des Art. 5
Nr. 1 lit. b EuGVO, in IPRax, 2004, p. 74; Thorn, Gerichtsstand des Erfüllungsortes und intertemporales
Zivilverfahrensrecht, in IPRax, 2004, p. 453 ss.; De Franceschi, Il foro europeo della materia
contrattuale alla luce delle recenti acquisizioni della Corte di Giustizia, cit., p. 92; in giurisprudenza
cfr. OGH, 2 settembre 2003, 1 Ob 123/03z, in IPRax, 2004, p. 610; OGH, 17 febbraio
2005, 6 Ob 148/04i, consultabile al sito www.ris.bka.gv.at; contra, come pare, Fawcett, Harris
e Bridge, International Sale of Goods, cit., p. 109; Trib. Padova, 10 febbraio 2004, cit. In dottrina
si è posto il problema dell’applicazione di tale orientamento per il caso in cui il contratto preveda
che una modifica pattizia del locus solutionis possa avvenire validamente solo per iscritto
(cfr. Franzina, Struttura e funzionamento del foro europeo della materia contrattuale, cit., p. 679;
De Franceschi, Il foro europeo della materia contrattuale alla luce delle recenti acquisizioni della
Corte di Giustizia, cit., p. 92). Una tale clausola potrebbe essere considerata e trattata dal giudice,
per esempio, o come mera clausola di stile, oppure come accordo astratto, essendo evidentemente
inserita con l’intento di cementare la competenza presso un determinato foro.

SAGGI 245
– atteso il mancato riferimento alle circostanze del caso al fine di valutare la
volontà delle parti sul luogo di consegna – è pertanto dubbio se, nell’ipotesi
descritta, prevalga la disposizione convenzionale contenuta nel contratto
sebbene i beni siano consegnati in un luogo diverso e non siano state sollevate
contestazioni ( 102 ).
Alla luce delle problematiche sopra evidenziate è auspicabile una presa
di posizione da parte della giurisprudenza anche sull’ammissibilità o
meno degli eventuali accordi impliciti risultanti dalle circostanze del caso
concreto.
8. – Nonostante i tentativi normativi e giurisprudenziali di semplificare
la disciplina del forum contractus e di risolvere i relativi dubbi interpretativi
emersi sin dalla sua introduzione, tale obiettivo non si può ancora considerare
raggiunto.
Come sopra evidenziato, scopo del metodo pragmatico-fattuale è garantire
entrambi i principi di prevedibilità e prossimità del foro del contratto.
Allo stato, nella pratica, non sarà sempre agevole conciliare la definizione
pragmatica-fattuale con i predetti principi, soprattutto in presenza di un
presunto accordo sul locus solutionis.
Molte questioni rimangono ancora aperte e dovranno essere opportunamente
chiarite dalla giurisprudenza o da un intervento modificativo del
legislatore comunitario. Il procedimento Electrosteel ( 103 ) – attualmente
pendente dinnanzi alla Corte di Giustizia e di prossima decisione – potrebbe
costituire l’occasione giusta per eliminare i dubbi interpretativi emersi,
in particolare, sia riguardo all’accordo sul locus solutionis, sia riguardo al criterio
di destinazione finale della merce.
Fino a tale momento, gli operatori commerciali che intendano prevenire
il rischio di contenziosi con esito incerto, dovranno convenzionalmente
scegliere il forum litis mediante accordi di proroga di competenza ex art. 23
del regolamento Bruxelles I. In difetto, il foro asseritamente competente
sulla base di un presunto accordo sul luogo di adempimento dovrà essere
individuato con cautela, esaminando attentamente le circostanze fattuali e
verificando la sussistenza di un collegamento effettivo con la realtà contrattuale.
( 102 ) È stato sostenuto in dottrina anche successivamente alla pronuncia Car Trim, seppur
senza motivazione, che in caso di consegna in un luogo diverso da quello precedentemente
pattuito rileva il luogo di consegna effettivo, quando la prestazione in tale luogo non sia stata
contestata: cfr. Leible, Der Erfüllungsort iSv Art. 5 Nr. 1 lit. b Brüssel I-VO, cit., p. 456.
( 103 ) Corte CE, causa C-87/10, Electrosteel Europe SA c. Edil Centro Spa.

246 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Il foro comunitario del contratto, come attualmente concepito ed interpretato,
apre un elevato e difficilmente prevedibile margine discrezionale
del giudice in relazione alla determinazione del locus destinatae solutionis,
di cui si dovrà tenere debitamente conto.

SILVIA MARINO
I contratti di consumo on line e la competenza giurisdizionale
in ambito comunitario
Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il sito internet interattivo. – 3. La sentenza della Corte di
giustizia. – 4. Conclusioni.
1. – Il reg. CE n. 44/2001 sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale ( 1 ) contiene un’apposita
Sezione, la 4 del Titolo II, dedicata ai contratti conclusi dai consumatori.
La disciplina di questo settore è stata profondamente modernizzata rispetto
a quella precedentemente vigente, stabilita dalla Convenzione di Bruxelles
del 1968 ( 2 ), soprattutto per quanto attiene al campo di applicazione materiale
delle norme in esame ( 3 ). L’aspetto della disciplina che si prende qui in
esame è dato dall’invocabilità di queste disposizioni ai contratti a distanza,
modalità di stipulazione non considerata dalla Convenzione di Bruxelles.
L’art. 13 di quest’ultima stabiliva infatti che le norme a tutela del consumatore
si applicassero se il contratto costituiva una vendita a rate di beni mobili
materiali, oppure un prestito con rimborso rateizzato o un’altra operazione
di credito, connessi con il finanziamento di una vendita di tali beni, oppure,
per qualsiasi contratto di fornitura di servizi o di beni mobili materiali
a due condizioni cumulative, ovvero se la conclusione del contratto era stata
preceduta da una proposta specifica o da una pubblicità nello Stato in cui
il consumatore aveva il proprio domicilio e se quest’ultimo aveva compiuto
in tale Paese gli atti necessari per la conclusione del contratto.
Il soddisfacimento di queste condizioni risultava problematico per i
( 1 ) Regolamento CE n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, concernente la competenza
giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e
commerciale, in G.U.C.E., L 12, 16 gennaio 2001, p. 1.
( 2 ) Convenzione concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale (versione consolidata), in G.U.C.E.,
C 27, 26 gennaio 1998.
( 3 ) Su cui si veda: Droz e Gaudemet-Tallon, La transformation de la Convention de
Bruxelles du 27 septembre 1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, in Rev. civ. dr. int.
priv., 2001, p. 601.

248 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
contratti a distanza in generale, e in particolare per quelli conclusi on line.
Infatti, essendo il sito web accessibile in qualsiasi luogo del mondo, non è
possibile parlare di pubblicità effettuata in uno Stato determinato come accade
per i mezzi classici, quali la televisione o la stampa. Analogamente,
l’unica possibile forma per effettuare una proposta contrattuale specifica al
consumatore è l’invio di una mail, modalità che, nella prassi del commercio
elettronico, non è particolarmente diffusa, a meno che il consumatore sia
già iscritto a una mailing list e abbia quindi già dimostrato interesse a ricevere
le proposte commerciali dell’operatore professionale. Inoltre, nei contratti
conclusi via internet non è rilevante il luogo in cui il consumatore ha
avuto accesso alla rete, proprio per la sua universalità, e comunque non
sempre è possibile individuarlo.
Pertanto, questa disposizione mal si adattava alle esigenze del commercio
elettronico. L’art. 15 reg. CE n. 44/2001, che apre la Sezione dedicata ai
contratti di consumo, ha perciò ampliato le condizioni di applicazione delle
norme protettrici: si richiede che le attività del professionista si svolgano
nello Stato membro del domicilio del consumatore o siano dirette, con
qualsiasi mezzo, verso tale Stato o verso una pluralità di Stati che lo comprende
( 4 ), divenendo invece irrilevanti le forme pubblicitarie utilizzate, le
modalità con cui il consumatore è stato contattato e il luogo in cui quest’ultimo
ha posto in essere gli atti necessari per la conclusione del contratto ( 5 ).
Rientrano nel campo di applicazione delle norme di tutela i contratti a di-
( 4 ) Secondo Palacio Vallersundi, Le commerce électronique, le juge, le consommateur,
l’entreprise et le Marché intérieur – nouvelle équation pour le droit communautaire, in Rev. dr.
UE, 2001, p. 14, il criterio adottato non è efficiente nel mercato unico. Infatti, con l’eliminazione
delle frontiere interne non dovrebbe porsi alcuna distinzione sulla base dello Stato di
commercializzazione, poiché i professionisti dovrebbero sentire tutto il territorio comunitario
come home market, e non solo uno o più Stati membri determinati. Con il criterio dell’attività
diretta si incentivano le imprese ad evitare di contrattare con consumatori domiciliati in
Paesi membri diversi dal proprio. Ne consegue, secondo l’Autore, una discriminazione a danno
di consumatori e produttori di Stati piccoli, i primi non essendo mai sufficientemente protetti
perché i professionisti di altri Stati membri non offriranno i loro servizio nel Paese di domicilio,
i secondi perché dovranno necessariamente esportare, essendo il mercato nazionale
troppo piccolo, dovendo al contempo offrire la tutela dei consumatori domiciliati in altri Stati
membri. Infine, dal punto di vista pratico, la norma non garantisce la certezza del diritto lasciando
un eccessivo margine di discrezionalità al giudice.
( 5 ) Dal commento alla Proposta di regolamento CE del Consiglio concernente la competenza
giurisdizionale nonché il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale (COM/99/0348 def. – CNS 99/0154), in G.U.C.E., C 376 E, 28 dicembre
1999, p. 1 è evidente che la modifica è stata introdotta allo scopo di aggiornare la disciplina rispetto
alle nuove tecniche di pubblicità, commercializzazione e conclusione dei contratti,

SAGGI 249
stanza e quelli conclusi da un consumatore attivo, che non si trova nel proprio
domicilio al momento della stipula del contratto.
Nonostante l’espressa considerazione, contenuta nella motivazione
della proposta, delle peculiarità dei contratti conclusi via internet, già al momento
dell’approvazione del regolamento sussistevano dubbi sul significato
da attribuire alla condizione per cui le attività professionali dovessero essere
dirette verso lo Stato membro di domicilio del consumatore. Vi si legge,
infatti, che la nuova disposizione mira a chiarire che la Sezione speciale
è applicabile agli accordi conclusi attraverso un “sito internet interattivo accessibile
nello Stato di domicilio del consumatore”. Si specifica, inoltre, che
il fatto che il consumatore abbia avuto conoscenza di un servizio o di una
merce attraverso un sito internet passivo, accessibile nel proprio Stato di domicilio,
non è sufficiente ai fini dell’applicazione delle disposizioni di tutela
( 6 ). Già in quella sede, la Commissione riconosceva le difficoltà nell’interpretare
questa condizione nell’ambito del commercio elettronico ( 7 ).
Tuttavia, nessuna indicazione più specifica è contenuta nel testo o nei
considerando del regolamento. Al fine di far fronte a questa difficoltà, la
Commissione dichiarava solamente di voler sostenere delle audizioni con
esponenti delle autorità di regolamentazione, delle autorità legislative, dei
consumatori, dell’industria e di altri gruppi interessati.
La Corte di giustizia dell’Unione europea è recentemente intervenuta
proprio su tale questione, interpretando per la prima volta la locuzione “attività
dirette” contenuta nel regolamento nell’ambito di due contratti conclusi
on line ( 8 ).
Nella prima controversia, il Sig. Pammer, residente in Austria, aveva
concluso un contratto di viaggio su nave mercantile con una società avente
sede in Germania, tramite un’agenzia domiciliata nello stesso Stato. Tutta-
rendendo irrilevante il fatto che il consumatore si trovi in uno Stato membro diverso da quello
del domicilio nel momento in cui stipula l’accordo. La nuova norma ha altresì lo scopo di
evitare eventuali frodi da parte del professionista, che induca il consumatore a spostarsi dal
suo Stato di origine al fine di concludere il contratto, rendendosi in tal modo non invocabile
la tutela stabilita dalla Convenzione di Bruxelles.
( 6 ) Secondo la Proposta, la norma avrebbe equiparato i contratti conclusi via internet a
quelli conclusi a distanza mediante telefono o fax.
( 7 ) Questa condizione aveva suscitato delle perplessità anche nelle piccole e medie imprese,
dal momento che queste ultime non possono sostenere spese per controversie instaurate
in tutti gli Stati membri ed è fondamentale distinguere in quali Stati si rivolge la loro offerta.
( 8 ) Corte CE, 7 dicembre 2010, cause riunite C-585/08 e 144/09, Pammer e Hotel Alpenhof,
non ancora pubbl. in Racc.

250 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
via, la descrizione della nave e del viaggio pubblicata sul sito internet dell’agenzia
non corrispondeva alla realtà, mancando diversi dei servizi promessi
ed essendo stata destinata all’acquirente una camera singola anziché doppia.
Pertanto, egli si rifiutava di salpare e otteneva un rimborso parziale del
prezzo da parte della società fornitrice del servizio. Successivamente, citava
la medesima presso un tribunale austriaco per la restituzione dell’importo
rimanente.
Nella seconda controversia, il Sig. Heller, residente in Germania, aveva
prenotato delle camere in un albergo situato in Austria, tramite il sito internet
dello stesso; l’indirizzo e-mail dell’albergo si trovava sul sito e l’offerta e
l’accettazione erano avvenute via posta elettronica. Al termine della vacanza,
contestando i servizi offerti, il Sig. Heller lasciava l’albergo senza pagare
il prezzo pattuito, avendo versato solo la caparra, e veniva pertanto citato
presso il giudice austriaco per la corresponsione del rimanente.
Le due controversie sollevano una questione comune, ovvero se gli
operatori abbiano diretto le loro attività commerciali negli Stati membri di
domicilio dei consumatori, al fine di rendere applicabili le norme a tutela di
queste parti deboli, garantendo la possibilità che le controversie siano instaurate
nel Paese del loro domicilio, siano essi attori o convenuti. L’Oberster
Gerichtshof austriaco, giudice del rinvio in entrambe le cause, chiede
quindi se sia sufficiente che il sito del professionista sia accessibile via internet
per presumere che l’attività sia diretta verso lo Stato membro del domicilio
del consumatore ( 9 ).
2. – Il regolamento non contiene alcuna indicazione in proposito. Una
dichiarazione congiunta del Consiglio e della Commissione europea, elaborata
contestualmente alla Proposta di regolamento nel 2000 ( 10 ), sottolinea
che la mera accessibilità di un sito internet non è sufficiente a far ritenere
che il professionista diriga le proprie attività verso un determinato Stato
membro: è necessario che lo stesso inviti a concludere un contratto e che un
contratto sia stato effettivamente concluso. Si pone, così, la distinzione fra
sito internet passivo, mero strumento pubblicitario, e sito interattivo, che
( 9 ) La causa Pammer poneva un’ulteriore questione interpretativa, ovvero se il viaggio
sulla nave mercantile potesse essere considerato come un “viaggio tutto compreso” ai sensi
dell’art. 15, par. 3, reg. CE n. 44/2001, che esclude dall’ambito materiale delle disposizioni sui
contratti di consumo il trasporto, ma non se prevede prestazioni combinate di trasporto e di
alloggio per un prezzo globale.
( 10 ) Doc. n. 13742/00, consultabile sul sito: http://register.consilium.europa.eu/pdf/it/00/
st13/st13742.it00.pdf.

SAGGI 251
consente altresì la conclusione di contratti in via telematica. In questo ambito,
secondo le istituzioni, non avrebbero rilevanza la lingua utilizzata e la
valuta impiegata per i pagamenti.
Anche la dottrina maggioritaria ha seguito la distinzione fra sito internet
passivo ed interattivo, ritenendo che non sia sufficiente pubblicizzare la
propria attività professionale tramite il web, ma che il sito debba invece invitare
il visitatore a concludere contratti a distanza ( 11 ). Meno omogenee sono
le soluzioni quanto all’individuazione degli strumenti utili per comprendere
se l’attività viene rivolta verso un determinato Stato, ovvero un gruppo di
Stati comprendente quello rilevante.
Secondo parte della dottrina, diversamente da quanto espresso dalle
istituzioni comunitarie, anche la lingua utilizzata costituirebbe un indice
della volontà del professionista di indirizzare la propria attività verso un determinato
Paese, a meno che si tratti di una lingua molto conosciuta o utilizzata
in più Stati membri ( 12 ).
Tendenzialmente irrilevante è stato considerato il dominio di primo livello
(“.it”, “.com”), poiché eventualmente indica la provenienza del professionista,
se si ricollega a uno Stato, oppure è del tutto neutro in termini
di nazionalità ( 13 ).
Secondo un altro orientamento, l’unico criterio sicuro è dato dall’indicazione
specifica sul sito che il professionista intende o non intende
concludere contratti con consumatori aventi domicilio in un determinato
Paese ( 14 ). Se si tratta di un sistema certo per la comprensione della volontà
del professionista, potrebbe tuttavia essere troppo gravoso per quest’ultimo
( 11 ) Draetta, Internet e il commercio elettronico nel diritto internazionale dei privati, Milano,
2001, p. 50; Droz e Gaudemet-Tallon, La transformation, cit., p. 639; Motion, The Brussels
Regulation and E-Commerce – a premature Solution to a Fictional Problem, in Computer
and Telecommunication Law Review, 2001, p. 211; Wilderspin, Le règlement (CE) 44/2001 du
Conseil: conséquences pour les contrats conclus par les consommateurs, in Rev. eur. dr. cons.,
2002, p. 22 ; TAgaras, La révision et communitarisation de la Convention de Bruxelles par le règlement
44/2001, in Cahiers dr. eur., 2003, p. 407; Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution
des jugements en Europe. Règlement 44/2001, Conventions de Bruxelles et de Lugano (1988 et
2007), Paris, 2010, p. 295.
( 12 ) Vasiljeva, 1968 Brussels Convention and EU Council Regulation n. 44/2001: jurisdiction
in Consumer Contracts Concluded Online, in Eur. Law J., 2004, p. 132.
( 13 ) Vasiljeva, 1968 Brussels Convention, cit., p. 130. Sicuramente il sito internet non può
essere considerato una filiale del professionista al fine di rendere competente il giudice del
luogo in cui la pagina web è accessibile (Motion, The Brussels Regulation, cit., p. 210).
( 14 ) Beraudo, Le Règlement (CE) du Conseil du 22 décembre concernant la compétence judiciaire,
la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, in J. dr.
int., 2001, p. 1056.

252 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
indicare di volta in volta in maniera espressa gli Stati dai quali intende accettare
gli ordini. Al contrario, secondo un’altra interpretazione, è sufficiente
che il sito contenga un invito alla conclusione a distanza del contratto,
essendo così l’attività commerciale diretta in tutti gli Stati in cui il sito è
accessibile ( 15 ), con evidente ampliamento della portata della norma. Altra
dottrina, collegando la disposizione in esame con la direttiva sul commercio
elettronico ( 16 ), sembra presupporre che sia sufficiente la conclusione di
un contratto per dedurre che le attività vengano dirette nello Stato membro
del domicilio del consumatore ( 17 ).
Un altro autore ( 18 ) propone il criterio della focalisation, che si differenzia
dalla classica localizzazione perché non ha una connotazione reale o
geografica, ma tiene in particolare considerazione la volontà degli operatori.
Ne consegue che già la conclusione di un solo contratto induce a ritenere
che le attività professionali sono state indirizzate verso lo Stato membro
del domicilio del consumatore ( 19 ), ma non costituisce unico elemento di
valutazione.
Nelle cause pendenti presso la Corte di giustizia, tutte le parti e diversi
governi hanno presentato delle osservazioni sull’interpretazione da dare alla
locuzione “attività diretta”.
Secondo alcuni degli intervenienti la nozione deve essere intesa in senso
ampio. Si sottolinea che indipendentemente dalle caratteristiche di interattività
del sito, il venditore dirige la sua attività attraverso questo strumento
quando presenta la sua merce ed i suoi servizi, offrendoli al consumatore.
In tal modo, i privati sarebbero maggiormente stimolati nella conclusione
di contratti in via telematica, sviluppandosi il mercato interno ( 20 ).
Inoltre, il professionista dovrebbe normalmente tener conto della possibi-
( 15 ) Carbone, Lo spazio giudiziario europeo in materia civile e commerciale, Torino, 2009,
p. 134.
( 16 ) Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2000 relativa
a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio
elettronico, nel mercato interno, in G.U.C.E., L 178, 17 luglio 2000.
( 17 ) Salerno, Giurisdizione ed efficacia delle decisioni straniere nel regolamento (CE) n.
44/2001, Padova, 2006, p. 221.
( 18 ) Cachard, La régulation internationale du marché électronique, Paris, 2002.
( 19 ) Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution, cit., p. 296.
( 20 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2006/123 del 12 dicembre 2006, relativa
ai servizi nel mercato interno, in G.U. C.E., L 376, p. 36. Come dimostrato dall’avvocato
generale, questa situazione non crea alcuna violazione della direttiva, la quale ammette
la previsione di prezzi e servizi diversi a seconda del luogo in cui si trova il destinatario dei servizi.

SAGGI 253
lità di essere convenuto in tutti gli Stati membri, a meno che non indichi
espressamente di non rivolgersi a consumatori domiciliati in determinati
Paesi. Secondo la Commissione, devono valutarsi tutte le circostanze del
caso di specie, quali la natura dell’attività imprenditoriale e le modalità di
pubblicazione del sito internet, l’indicazione del numero telefonico con il
prefisso internazionale, il link al programma che fornisce indicazioni stradali
e la sussistenza dell’opzione « cerca/prenota », grazie alla quale è possibile
controllare la disponibilità del bene o del servizio offerto; è tuttavia irrilevante
l’indicazione dell’indirizzo e-mail del professionista, in quanto
obbligatoria ai sensi dell’art. 5 della direttiva sul commercio elettronico.
Altri intervenienti hanno proposto un’interpretazione maggiormente
restrittiva. Non viene considerata sufficiente la sola apertura di un sito internet,
dal momento che questo strumento consente la diffusione delle
informazioni in tutto il mondo: sarebbe così scoraggiata l’attività transnazionale
da parte dei professionisti, contrariamente a quanto le esigenze
del mercato interno richiedono. La necessità di indicare espressamente a
quali Stati membri si rivolge l’offerta di beni o servizi sarebbe contraria all’art.
20 della direttiva relativa ai servizi nel mercato interno, che vieta la
discriminazione dei destinatari dei servizi in base alla cittadinanza o al domicilio.
Pertanto, sarebbe necessario limitare l’applicazione della disposizione
in esame ai casi particolari in cui le imprese invitano attivamente,
selettivamente ed espressamente un particolare consumatore o i consumatori
in generale, non essendo invece sufficienti la presenza su internet,
l’accessibilità dell’offerta e la possibilità di stipulare transazioni transfrontaliere
all’interno del mercato comune su un sito internet. Dovrebbero
considerarsi, ad esempio, l’interattività del sito, nel quale sia riportato
l’indirizzo di posta elettronica del professionista; l’invio di un messaggio
di posta elettronica al consumatore, che lo informi dell’esistenza del sito;
l’addebito di ulteriori spese ai consumatori di determinati Stati membri,
come ad esempio le spese di spedizione; l’ottenimento di un marchio di
qualità utilizzato in taluni Stati membri; l’indicazione dell’itinerario da
un determinato Stato alla sede del venditore e l’indicazione del numero
telefonico per l’assistenza ai consumatori stranieri, mentre sarebbe irrilevante
il dominio di primo livello.
Si individua una linea comune nelle osservazioni presentate dagli intervenienti,
nel senso di privilegiare una valutazione caso per caso, sulla base
di alcuni elementi considerati rilevanti. Tuttavia, l’individuazione di questi
ultimi e la loro effettiva portata varia.
Su queste premesse, l’avvocato generale presenta delle conclusioni molto
dettagliate. Dopo aver ricostruito la giurisprudenza della Corte di giustizia

254 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sulle condizioni di applicazione della Sezione dedicata ai contratti di consumo,
esamina l’art. 15 sulla base di diversi metodi esegetici.
Alla luce dell’interpretazione lettale, storica, teleologica e sistematica,
secondo l’avvocato generale si può affermare che la mera apertura di un sito
internet non sia sufficiente a ritenere che il professionista si rivolga direttamente
in un determinato Stato membro, e che l’elemento distintivo non
è dato dal fatto che il sito sia interattivo o passivo.
È pertanto necessario individuare i criteri con i quali si può stabilire che
il professionista diriga attraverso internet la propria attività verso un determinato
Stato membro, ovvero una pluralità, comprendente il Paese rilevante.
D’altra parte l’avvocato generale suggerisce un’analisi caso per caso,
dopo aver esaminato tutte le circostanze specifiche, e indica alcuni elementi
che potrebbero essere presi in considerazione.
Innanzitutto si dovrebbe valutare il contenuto del sito internet al momento
della stipulazione del contratto, cioè se il professionista inviti o incoraggi
i visitatori di altri Stati membri a concludere dei contratti a distanza. In
tal senso sono rilevanti, ad esempio, le informazioni fornite sul sito internet:
l’indicazione del prefisso telefonico internazionale accanto al numero telefonico
o di fax, oppure l’esistenza di un numero dedicato all’assistenza e
alle informazioni ai consumatori esteri; la segnalazione dell’itinerario per
raggiungere la località nella quale il venditore svolge la propria attività da altri
Stati membri; la possibilità di controllare la disponibilità di una merce in
magazzino; l’iscrizione alle newsletters sui servizi o sui beni offerti aperta
anche a consumatori domiciliati in altri Stati membri, la possibilità di scegliere
nel form di conclusione del contratto lo Stato del proprio domicilio se
il sito è interattivo.
L’avvocato generale analizza quindi la rilevanza di alcuni elementi che
erano stati discussi dagli intervenienti. A suo avviso, l’indicazione nel sito
internet dell’indirizzo di posta elettronica e di altri dati, che permettono di
contattare rapidamente il prestatore, non è sufficiente a configurare un’attività
« diretta », essendo obbligatoria ai sensi della direttiva sul commercio
elettronico. Se queste indicazioni fossero da sole sufficienti per configurare
un’attività « diretta », tutti i siti internet rientrerebbero in questa categoria,
contrariamente allo scopo dell’art. 15, reg. CE n. 44/2001.
Secondo l’avvocato generale è necessario considerare l’attività commerciale
precedentemente svolta con i consumatori di altri Stati membri,
ovvero verificare se il venditore abbia già concluso in precedenza contratti
transnazionali. Anche nell’ambito di tale criterio, tuttavia, deve farsi
un’attenta analisi del numero e della frequenza dei contratti conclusi con
soggetti domiciliati in quel determinato Stato membro, non essendo suf-

SAGGI 255
ficiente che il professionista abbia già fornito i suoi servizi generalmente
all’estero ( 21 ).
Inoltre, anche la lingua in cui è redatto il sito potrebbe essere un indizio
di attività diretta verso uno Stato membro o una pluralità di Stati membri
sulla base della sua diffusione e del suo utilizzo come lingua ufficiale in uno
o più Paesi. Secondo l’avvocato generale, è altresì rilevante verificare se il sito
internet, la cui pagina iniziale è redatta in una lingua, possa essere visualizzato
in un’altra lingua, rappresentando un indizio che il venditore dirige
la sua attività anche verso altri Stati membri.
Anche il dominio di primo livello utilizzato può essere rilevante, perché
è un chiaro indizio del fatto che il venditore dirige la sua attività verso il Paese
corrispondente a tale dominio, ma non esclude che l’attività sia indirizzata
verso altri Stati membri. Ciò è ancora è più evidente se il professionista
con sede in uno Stato membro utilizzi il dominio di un altro Paese nel quale
non ha sede o alcuna filiale. Analogamente, l’utilizzo di nomi di dominio
neutri rispetto alla nazione può essere indicativo del fatto che il professionista
non dirige la sua attività solo verso lo Stato membro in cui è stabilito,
ma anche verso altri, sebbene ciò non sia sufficiente per poter concludere
che il venditore diriga la sua attività in tutto il territorio comunitario.
Fra le peculiarità va altresì valutata l’esistenza di link commerciali sui siti
internet dei motori di ricerca, di pop-up, di eventuali contatti via mail da
parte del professionista, senza alcuna richiesta in tal senso da parte dei consumatori,
oppure se siano utilizzate altre forme pubblicitarie in quello Stato
membro ( 22 ).
Infine, l’avvocato generale analizza brevemente anche la questione se il
venditore possa indicare espressamente nel sito internet il suo intento di
non dirigere la sua attività verso determinati Stati membri (il cosiddetto disclaimer),
anche se i siti rilevanti nelle due fattispecie non contenevano alcuna
limitazione di questo tipo. La risposta dovrebbe essere positiva: come
il professionista può indicare gli Stati verso i quali dirige le sue attività, così
( 21 ) L’avvocato generale precisa che la stipulazione di un contratto con un solo consumatore
di uno Stato membro, di per sé e indipendentemente da altri criteri, non è in linea di principio
sufficiente a configurare un’attività diretta verso tale Stato membro. In tal caso, si svuoterebbe
di significato la nozione di attività diretta, che presuppone un impegno attivo del venditore
nel concludere contratti con i consumatori di quello Stato membro. Sono necessari invece
altri indizi a conferma.
( 22 ) Secondo l’avvocato generale, invece, il tipo di attività svolta non rileva, poiché spetta
all’imprenditore decidere a quale o a quali mercati rivolgersi, indipendentemente da altre circostanze.

256 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
può procedere all’operazione opposta, purché agisca anche nei fatti in maniera
coerente rispetto a quanto indicato nel sito internet. La limitazione
della direzione dell’attività rappresenta una decisione imprenditoriale autonoma
del professionista, che non può essere limitata, e non può essere
negata la possibilità di indicare espressamente nel suo sito internet verso
quali Stati membri non intende dirigere la sua attività.
3. – La Corte di giustizia fornisce un’interpretazione autonoma della
nozione di “attività diretta”, sulla base del sistema del regolamento e delle
finalità della norma ( 23 ). La nuova formulazione dell’art. 15 del regolamento
rispetto all’art. 13 della Convenzione si giustifica, secondo la Corte, per la
necessità di ampliare l’ambito della tutela del consumatore a seguito dello
sviluppo di nuove tecniche di commercializzazione. Pertanto, al fine di contemperare
gli interessi del professionista e quelli opposti del consumatore,
( 23 ) In primo luogo la Corte risolve la prima questione pregiudiziale nel caso Pammer, relativa
alla configurabilità del contratto come viaggio tutto compreso. Secondo la Corte, i contratti
che prevedono prestazioni combinate di trasporto e alloggio per un prezzo globale ai
sensi dell’art. 15 reg. CE n. 44/2001 sono assimilabili ai viaggi tutto compreso di cui alla Direttiva
90/314 del Consiglio del 13 giugno 1990, concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti
« tutto compreso », in G.U.C.E., L 158, 2 giugno 1990, p. 59. Pertanto, è sufficiente che la
combinazione dei servizi turistici venduti ad un prezzo forfettario comprenda due dei tre tipi
di servizi indicati dall’art. 2 della direttiva, cioè il trasporto, l’alloggio e altri servizi turistici
non accessori al trasporto o all’alloggio stessi che costituiscono una parte significativa del
« tutto compreso », e che tale servizio superi le 24 ore o comprenda un pernottamento (Corte
CE, 30 aprile 2002, causa C-400/00, Club-Tour, in Racc., 2002, I-4051). La direttiva è pertinente
nell’esame del reg. CE n. 44/2001, dal momento che il regolamento “Roma I” (Regolamento
CE n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile
alle obbligazioni contrattuali (“Roma I”), in G.U.C.E., L 177, 4 luglio 2008, p. 6), innovando
rispetto alla Convenzione di Roma (Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile
alle obbligazioni contrattuali, versione consolidata, in G.U.C.E., C 334, 30 dicembre
2005, p. 1) fa espresso riferimento alla direttiva per stabilire che questa tipologia contrattuale
rientra nell’ambito delle norme sui contratti di consumo. Data la necessità di interpretare parallelamente
i due regolamenti sulla cooperazione giudiziaria, ne consegue che anche il reg.
CE n. 44/2001 può essere inteso come facente riferimento alla tipologia contrattuale disciplinata
dalla direttiva. Un viaggio su una nave mercantile come quello offerto nel caso di specie
costituisce un viaggio tutto compreso, dal momento che erano presenti gli elementi del trasporto,
dell’alloggio e la durata era superiore alle 24 ore. È interessante notare che la recente
proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla competenza giurisdizionale,
il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, del
14 dicembre 2010, COM(2010) 748 def., 2010/0383 (COD), destinato a modificare il testo del
reg. CE n. 44/2001, non prevede alcuna rielaborazione dell’art. 15, par. 3, al fine di chiarire il
parallelismo con il Regolamento “Roma I” e con la direttiva sui viaggi tutto compreso.

SAGGI 257
è necessario accertare che il primo abbia voluto rivolgersi al mercato di uno
o più Stati membri. Questa volontà è esplicita, secondo la Corte, in determinate
forme di pubblicità, come ad esempio accade per i mezzi classici,
quali la stampa, la radio, la televisione, ovvero l’invio di cataloghi e proposte
commerciali al domicilio del consumatore.
La stessa conclusione non può raggiungersi con la stessa facilità per
quanto attiene alla pubblicità via internet, dal momento che si tratta di un
mezzo accessibile in qualsiasi parte del mondo. Non ne consegue tuttavia
che i termini “attività diretta” debbano essere interpretati nel senso che implichino
la semplice accessibilità di un sito internet in Stati membri diversi
da quello in cui sia stabilito il commerciante interessato; infatti, la condizione
dello svolgimento delle attività in uno Stato membro diverrebbe del
tutto irrilevante, conseguendone che la tutela del consumatore sarebbe assoluta
nel campo di applicazione del regolamento ( 24 ). Da questa precisazione,
e dalla già citata dichiarazione congiunta del Consiglio e della Commissione,
la Corte deduce che non è sufficiente la sola apertura di un sito internet
per rendere applicabili le disposizioni in materia di contratto di consumo.
È, invece, necessario che sia rilevabile una volontà del professionista
alla commercializzazione dei beni e dei servizi in un determinato Stato
membro.
La Corte indica alcuni indizi oggettivi che possono essere valutati a tal
fine. L’analisi è parallela a quella già svolta dall’avvocato generale nelle sue
conclusioni e giunge pressoché agli stessi risultati.
Pertanto, non vi rientrano l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica
e del numero di telefono senza prefisso internazionale, essendo obbligatorie
in forza della direttiva sul commercio elettronico indipendentemente
dagli Stati in cui l’attività commerciale si svolge ( 25 ). Ne consegue che la distinzione
fra sito internet passivo e interattivo non ha rilevanza, dal momento
che entrambi consentono di contattare il professionista agevolmente,
a prescindere dai luoghi in cui quest’ultimo intende proporre la propria
offerta; invece, deve valutarsi quale sia la volontà del professionista.
( 24 ) La Corte fa riferimento alla sua recente sentenza resa il 15 aprile 2010, causa C-215/08,
Friz, non ancora pubbl. in Racc., con riguardo alla direttiva del Consiglio 20 dicembre 1985,
85/577, per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali,
in G.U.C.E., L 372, 31 dicembre 1985, p. 31, per ricordare che la tutela della parte debole
rimane condizionata alle limitazioni stabilite nei vari atti normativi e non può ritenersi assoluta,
essendo necessario un contemperamento anche con gli altri interessi in causa.
( 25 ) Corte CE, 16 ottobre 2008, causa C-298/07, Bundesverband der Verbraucherzentralen
und Verbraucherverbände, in Racc., 2008, p. I-7841.

258 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Tra gli indizi espressi rientra sicuramente l’indicazione di voler offrire i
propri servizi in uno o più Stati membri, nonché l’impegno di risorse finanziarie
per un servizio di posizionamento su internet presso il gestore di un
motore di ricerca. Se non vi sono degli indizi così chiari, secondo la Corte si
deve fare riferimento ad altri elementi da valutarsi congiuntamente. Sulla
base delle osservazioni presentate dagli intervenienti, la Corte ne individua
un catalogo non esaustivo. Fra questi vi rientrano: la natura internazionale
dell’attività professionale, quali talune attività turistiche; la menzione di recapiti
telefonici con indicazione del prefisso internazionale; l’utilizzazione
della denominazione di un dominio di primo livello diverso da quello dello
Stato membro in cui il professionista è stabilito o l’utilizzazione di domini
neutri quali “.com” o “.eu” ( 26 ); l’indicazione di itinerari a partire da uno o
più altri Stati membri verso il luogo della prestazione dei servizi ( 27 ) nonché
la menzione di una clientela internazionale composta da clienti domiciliati
in Stati membri diversi, che abbiano lasciato ad esempio commenti o feedback
sull’attività del professionista. Anche la lingua e la moneta possono assumere
rilevanza, qualora il sito consenta ai consumatori di utilizzarne diverse.
Secondo la Corte, dovrebbe essere valutata l’esistenza di più elementi
al fine di concludere che l’attività professionale è diretta verso uno o
più Stati membri determinati ( 28 ).
4. – La definizione autonoma della nozione di “attività diretta”, per
quanto non espressa, è agevolmente ricavabile dalla decisione della Corte.
Essa è ravvisabile ogniqualvolta il professionista dimostri la sua volontà di
commercializzare i propri prodotti o servizi in un determinato Stato membro.
L’individuazione di questo elemento volontaristico è semplice, quan-
( 26 ) Ad avviso di chi scrive, questo non è un indizio significativo quanto allo svolgimento
dell’attività professionale in un determinato Stato, in quanto indica al più che quest’ultima è
transnazionale. Maggiore rilevanza hanno invece i domini che si ricollegano a uno Stato
membro nel senso individuato dalla Corte. Deve tuttavia farsi attenzione nel concludere in
tal senso, dal momento che il dominio potrebbe indicare – e di solito indica – lo Stato della
sede del professionista (luogo in cui non necessariamente svolge le proprie attività: Corte CE,
9 marzo 1999, causa C-212/97, Centros, in Racc., 1999, I-1459).
( 27 ) Meno rilevante pare questo indizio nel caso di compravendita di beni, dal momento
che raramente la consegna da parte del professionista avviene tramite ritiro diretto del consumatore.
( 28 ) Non rileva il fatto che, nella fattispecie della causa Heller, le chiavi siano state consegnate
e il pagamento sia avvenuto in loco. Infatti, via internet sono avvenute la prenotazione e
la relativa conferma, attraverso le quali le parti hanno assunto obblighi contrattuali reciproci,
mentre gli altri fatti attengono all’esecuzione del contratto.

SAGGI 259
do vi sono degli elementi espressi, quali l’indicazione dei Paesi ai quali l’offerta
si rivolge, o la possibilità di scegliere determinati Stati nei form on line
per effettuare l’ordine. Analogamente, se il sito contiene dei link che indirizzano
a pagine redatte in lingue diverse, si può dedurre che il professionista
intenda rivolgere la propria offerta anche nei Paesi in cui tali lingue sono
parlate. Tuttavia, se la lingua utilizzata è ampiamente conosciuta, come ad
esempio l’inglese, questo solo elemento non può fungere da indizio specifico,
perché se ne può dedurre che il professionista si rivolge a una clientela
internazionale, ma non più precisamente verso quale Stato.
Sembra da escludersi che l’attività possa considerarsi diretta nei casi in
cui il sito si limiti a pubblicizzare una determinata attività, pur contenendo
l’obbligatoria pagina dei contatti, senza, ad esempio, indicare prezzo, modalità
e costi della spedizione, invitando a rivolgersi alle filiali esistenti e
magari essendo il sito accessibile solo in una lingua poco conosciuta o poco
diffusa nel territorio comunitario. Tuttavia, la sola mancanza di un formulario
d’ordine on line non è indicativa del fatto che il professionista non si rivolge
alla clientela di un determinato Stato membro attraverso il sito, dal
momento che il contratto può essere concluso via mail.
La sentenza della Corte non supera tuttavia altri dubbi, che devono essere
risolti dai giudici nazionali nei casi concreti. Ci si potrebbe chiedere, ad
esempio, quale rilievo abbia la pubblicità effettuata in forma classica in uno
Stato membro, se il contratto viene comunque concluso via mail, grazie all’indirizzo
del professionista pubblicato sul sito. Probabilmente in questo
caso si rientra nel campo di applicazione dell’art. 15 reg. CE n. 44/2001, dal
momento che la disposizione non richiede un collegamento fra la forma
pubblicitaria e la modalità di conclusione del contratto.
La Corte, inoltre, non affronta la questione della rilevanza dei disclaimer,
ma sembrano potersi accogliere le conclusioni dell’avvocato generale.
Infatti, nella sentenza si dà specifico rilievo alla volontà del professionista,
che deve essere tenuta analogamente in considerazione anche quando intende
non commercializzare in un determinato Stato membro. Resta aperta
la questione della frode da parte del consumatore, che fornisca dati sbagliati
al fine di indurre il professionista a concludere il contratto. L’art. 5 della
Proposta di regolamento “Roma I” ( 29 ) conteneva una clausola di salvaguardia
a favore del professionista, nel senso che la norma di tutela non si
( 29 ) Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile
alle obbligazioni contrattuali (“Roma I”), presentata il 15 dicembre 2005, COM(2005)
650 def., 2005/0261 (COD).

260 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sarebbe applicata se la residenza abituale del consumatore non gli era conosciuta
per una causa non imputabile a sua negligenza. Pertanto, se il consumatore
avesse fornito un indirizzo di residenza erroneo, non avrebbe potuto
più invocare le norme di protezione e l’applicazione della legge dello
Stato della sua residenza abituale. Questa clausola non è stata trasposta nel
testo definitivo del regolamento (art. 6); tuttavia, la soluzione pare essere la
stessa, nell’ambito di entrambi i regolamenti sulla cooperazione giudiziaria
civile. Infatti, se il consumatore non fornisce i propri dati esatti in maniera
fraudolenta, indicando un domicilio o una residenza abituale diversi da
quelli reali, nonostante un’espressa richiesta del professionista ( 30 ), verrebbe
a mancare una condizione di applicazione delle disposizioni di tutela, e
in particolare proprio quello dell’attività diretta. Il professionista, infatti,
non offre i propri servizi nello Stato di asseriti residenza e domicilio del
consumatore, e ha concluso il contratto in quanto indotto in errore. Più
complessa è la soluzione se il consumatore è comunque domiciliato in uno
Stato nel quale il professionista svolge le sue attività, ma dà informazioni
false. Anche se, dirigendo la propria offerta in entrambi gli Stati membri, il
professionista ha aprioristicamente accettato l’eventuale giurisdizione e
l’applicazione della legge di entrambi i Paesi, non si può considerare irrilevante,
la circostanza che il procedimento debba essere instaurato in uno
Stato membro piuttosto che in un altro, o che sia applicata una legge diversa
da quella attesa dal professionista nel caso concreto. Ad esempio, in quest’ultima
ipotesi, diverse potrebbero essere le conseguenze della domanda
giudiziale a seconda della legge applicabile; per quanto attiene alla giurisdizione,
ci sarebbe un dispendio di tempo se il professionista agisse presso il
luogo del presunto domicilio, scoprendo poi che quel giudice non è competente.
Anche in questi casi, probabilmente, dovrebbe tutelarsi il professionista
che abbia agito in buona fede nei confronti del consumatore che, invece,
lo abbia tratto in inganno.
Visti i criteri indicati dalla Corte, rimane quindi necessario l’esercizio di
una certa discrezionalità del giudice nei casi controversi. Pertanto, il sistema
più sicuro per il professionista rimane quello più oneroso, cioè l’indica-
( 30 ) Al fine dell’esecuzione del contratto, il professionista potrebbe essere interessato al
solo luogo di consegna dei beni o di effettuazione del servizio, che possono essere non coincidenti
rispetto al domicilio o alla residenza abituale del consumatore. Tuttavia, agendo in
buona fede e al fine di tutelarsi meglio, e conoscere con anticipo l’eventuale foro competente
e la legge applicabile in controversie che dovessero insorgere con il consumatore, il professionista
ha interesse a richiedere questi dati personali. Agendo in questo modo, il professionista
non deve risentire di errori o frodi commesse dal consumatore.

SAGGI 261
zione espressa sul sito degli Stati verso i quali la sua offerta si rivolge, ovvero
al contrario l’inserimento di appositi disclaimer, al fine di evitare di dover
sostenere un procedimento o vedere applicata la legge di uno Stato nel quale
egli non intendeva offrire i propri servizi.

ANDREA COSTA
La nuova disciplina del credito ai consumatori
Sommario: 1. Le ragioni di una normativa sul credito al consumo e l’intervento del legislatore
europeo. – 2. Le prospettive di armonizzazione: la direttiva 08/48/CE sui contratti
di credito ai consumatori. – 3. La nuova disciplina italiana: fattispecie negoziale e
ambito d’applicazione. – 3.1. Le norme a tutela del consumatore. – 3.2. Gli obblighi
informativi. – 3.3. La valutazione del merito creditizio. – 3.4. Le norme di protezione
sostanziale. – 4. Conclusioni.
1. – Il termine credito al consumo identifica un fenomeno, unitario sotto
il profilo economico e sociale, che si manifesta attraverso forme giuridiche
variegate ( 1 ). All’interno della sua nozione, infatti, possono essere ricondotte
tipologie contrattuali eterogenee la cui considerazione unitaria –
sotto un profilo normativo – emerge in ragione della funzione economica
che le contraddistingue, ossia quella di consentire al consumatore l’acquisto
di beni e servizi attraverso un’agevolazione di natura finanziaria.
L’affermazione di tale fenomeno è proprio delle società a capitalismo
maturo, nelle quali la specializzazione delle funzioni e il ruolo dei servizi
sono andati assumendo un’importanza sempre maggiore ( 2 ). Peraltro nel
nostro ordinamento la qualificazione di tale fattispecie sulla base delle categorie
codicistiche, attraverso la tipizzazione del contratto negli schemi del-
( 1 ) Si v. Carriero, Autonomia privata e disciplina del mercato. Il credito al consumo, Torino,
2007. In precedenza così già Piepoli, Il credito al consumo, Napoli, 1974, p. 3 ss. secondo il
quale le difficoltà legate alla comprensione del credito al consumo sarebbero dovute alla tendenza
– presente nella tradizione giuridica di quegli anni – ad inquadrare la complessa tipologia
dei fenomeni nei termini di un’operazione concettuale, intesa a privilegiare la forma logica
dell’istituto. « In tal modo, si finisce col perdere di vista la concreta realtà del fenomeno da
analizzare ed i suoi peculiari connotati. ... Con questo, ovviamente, non si vuol per nulla svalutare
l’esigenza del momento sistematico; ma è proprio l’oggetto della nostra analisi [il consumer
credit] a richiedere che ad esso venga assegnato un ruolo diverso, che valorizzi pienamente la concreta
funzione ed il reale assetto di interessi sottostanti al fenomeno regolato ».
( 2 ) Non a caso è stato sostenuto che, oramai, la cash society sia stata sostituita dalla credit
society, così Caplovitz, Consumer credit in the United States: the situation of consumer debtors,
in Consumer credit and debt recovery, Workshop Papers I, ZERP MAT 6 marzo 1985, p. 1.
Tant’è che il capitalismo del XXI secolo è stato definito come consumer-credit driven capitalism
(cfr. Boyer, How and why capitalism differ, in Economy and Society, 2005, p. 509).

SAGGI 263
la vendita, eventualmente connotata dal patto di riservato dominio e dal pagamento
rateale, oppure del mutuo, porterebbe – e per lungo tempo ha portato
– all’applicazione di una disciplina inidonea a comprendere e a regolare
efficacemente l’operazione economica sottostante. Gli schemi tradizionalmente
delineati dal diritto privato, infatti, non tengono nella dovuta
considerazione il fatto che il credito al consumo è andato sviluppandosi sulla
base di rapporti trilaterali o, come accade più frequentemente, secondo
rapporti bilaterali e paralleli ( 3 ) nei quali, essendo il consumatore in una posizione
di soggezione rispetto alle controparti professionali, potrebbero trovare
applicazione soluzioni giuridiche profondamente inique. Basti considerare
che nel caso del prestito finalizzato all’acquisto di un bene – naturale
evoluzione del contratto di vendita a rate – il rapporto bilaterale tra venditore
e compratore si scinde in una più complessa operazione in cui l’agevolazione
finanziaria viene affidata da un terzo soggetto, ossia l’istituto di
credito. Ciò implica la conclusione da parte del consumatore di due distinti
contratti – compravendita e mutuo – i quali, tuttavia, si manifestano e si
svolgono secondo la logica di una singola operazione economica. Pertanto
il consumatore, che ha come fine ultimo il godimento del bene di consumo
( 4 ), diviene più o meno consapevolmente parte di due accordi formalmente
distinti seppur preordinati al soddisfacimento di uno scopo unitario.
Come evidenziato da parte della dottrina ( 5 ), tra la fattispecie concreta
e la sua ricostruzione in termini giuridici si crea così una profonda frattura,
frattura che espone il consumatore, ad esempio, al rischio di dover rim-
( 3 ) Così Alpa, Il diritto dei consumatori, Bari, 2006, p. 112.
( 4 ) Dal punto di vista del contraente, è indifferente la circostanza che il credito sia concesso
direttamente dal venditore o grazie all’intervento di un terzo. Ciò che conta è infatti poter
realizzare l’acquisto del bene di consumo. Il ricorso ad un finanziamento personale certamente
modifica la struttura dell’operazione, ma tale differenza non viene percepita dal consumatore,
soprattutto perché è spesso lo stesso venditore a proporre il prestito per conto dell’istituto
creditizio; così Ferrando, Credito al consumo: operazione economica unitaria e pluralità
di contratti, in Riv. dir. comm., 1991, p. 604; v. anche Alpa e Bessone, Funzione economica
e modelli giuridici delle operazioni di credito al consumo, in Riv. soc., 1975, p. 1363 ss.; D’Angelo,
Contratto e operazione economica, Torino, 1992, passim; E. Gabrielli, Il contratto e l’operazione
economica, in Riv. dir. civ., 2003, p. 93 ss. Si tenga presente che già il Crowther Report,
ossia l’approfondito studio che ha preceduto l’introduzione del Consumer Credit Act 1974 nel
Regno Unito, rilevava che «la più rilevante debolezza dell’attuale disciplina sul credito è l’incapacità
di guardare aldilà della mera forma e occuparsi della sostanza del problema. Ciò si manifesta
nella stesura di distinzioni fra i diversi tipi di transazione sulla base di astrazioni giuridiche,
giudicate irrealistiche nella realtà del commercio».
( 5 ) Cfr. Alpa, Il diritto dei consumatori, Bari, 2002, p. 148 ss.

264 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
borsare il finanziamento anche nel caso in cui il venditore risultasse inadempiente.
Difatti, in assenza di una disciplina di settore, l’architettura negoziale
delle operazioni di credito al consumo, associata alla strutturale
mancanza di potere contrattuale in capo al consumatore, ha spesso condotto
ad un’iniqua ripartizione del rischio a danno della parte debole ( 6 ).
Nella seconda metà del secolo scorso, la dottrina più attenta alle politiche
di protezione del consumatore aveva rilevato che le distorsioni causate
da tale “vuoto” legislativo venivano a manifestarsi con sempre maggiore
evidenza e frequenza ( 7 ), sottolineando quindi la necessità di introdurre
( 6 ) In assenza di regole specifiche sul credito al consumo gli istituti finanziari hanno reso
difficile preventivare il complessivo onere economico dell’operazione, inserendo voci di costo
diverse dal semplice tasso d’interesse; hanno omesso di informare il consumatore su clausole
e circostanze idonee ad incidere fortemente sul contenuto delle obbligazioni assunte e limitative
dei suoi diritti; hanno inoltre cercato di frantumare l’operazione economica con l’utilizzo
di strumenti giuridici autonomi e distinti, inserendo clausole di esonero di responsabilità,
di decadenza e di inopponibilità delle eccezioni. Ciò all’evidente fine di rendere le vicende
relative al contratto di compravendita ininfluenti sullo svolgimento del rapporto tra
consumatore e finanziatore ed eludere la normativa sulla vendita con riserva di proprietà (così
Piepoli, Il credito al consumo, cit., p. 36 e Carriero, Autonomia privata e disciplina del mercato.
Il credito al consumo, Torino, 2007, p. 27 ss.).
( 7 ) Tra i primi a interessarsi del fenomeno si segnalano: Dell’Amore, Il credito al consumo,
Milano, 1964; Piepoli, Il credito al consumo, cit.; Alpa e Bessone, Funzione economica e
modelli giuridici delle operazioni di credito al consumo, cit., p. 1363 ss.; Alpa e Bessone, Disciplina
giuridica delle carte di credito e problemi di controllo del credito al consumo, in Giur. it.,
1976, c. 110 ss.; Ziccardi, Il “Consumer Credit Act” inglese del 1974: prime impressioni, in Giur.
it., 1978, IV, c. 20 ss.; Alpa e Bessone, Il consumatore e l’Europa, Padova, 1979; Bessone, Mercato
del credito, credito al consumo, tutela del consumatore, in Foro it., 1980, V, c. 80; Alpa, Il diritto
privato dei consumi, Bologna, 1986. Tali Autori, nel periodo di latitanza del nostro legislatore,
avevano elaborato diverse teorie per garantire una maggiore tutela del contraente debole,
innanzitutto cercando di estendere la portata applicativa delle norme relative alla vendita
a rate anche ai contratti di finanziamento finalizzato. Veniva in particolare sottolineato che tra
i due contratti non vi sarebbero differenze funzionali e che pertanto, anche nel caso di finanziamento
al consumo, il mancato pagamento di una sola rata non superiore all’ottava parte
del prezzo non avrebbe dovuto comportare l’obbligo della restituzione dell’intero ai sensi
dell’art. 1525 c.c. poiché ricorrerebbe una delle ipotesi che escludono l’applicazione dall’art.
1819 c.c. (in questo senso v. Piepoli, Il credito al consumo, cit., p. 69, il quale censura Cass. n.
2165/1956 – quest’ultima aveva escluso l’applicabilità dell’art. 1525 c.c. al rapporto fra debitore
e finanziatore, in ragione della specialità della norma e della sua esclusiva riferibilità alla
vendita rateale con riserva di proprietà – perché la ricostruzione condotta da tale sentenza
« ignora la profonda unità e l’omogenea funzione economica delle due forme di credito al consumo
confrontate »). In secondo luogo si era fatto ricorso alla teoria del collegamento negoziale,
sia per dimostrare nuovamente la presenza di circostanze idonee a escludere l’applicabilità
dell’art. 1819 c.c. – e, quindi, per evitare l’obbligo di restituzione dell’intero in caso di manca

SAGGI 265
una specifica normativa di settore e di garantire forme più eque di giustizia
contrattuale, basate su una valutazione complessiva, non frazionata, del regolamento
di interessi predisposto dalle parti attraverso negozi diversi, eppure
intimamente connessi ( 8 ).
Come è noto, tale lacuna è stata colmata in Italia solamente grazie all’intervento
del legislatore comunitario. La direttiva 87/102/CEE ( 9 ), approvata
dal Consiglio in data 22 dicembre 1986, ha infatti imposto agli Stati
membri l’introduzione di una disciplina del credito al consumo su scala europea
( 10 ). In particolare, quanto al nostro ordinamento, la direttiva è stata
attuata – con colpevole ritardo – grazie alla L. 19 febbraio 1992 n. 142 ( 11 ), le
cui disposizioni sono state successivamente inserite nel Testo Unico Banca-
to pagamento di una sola rata – sia per giustificare l’applicazione analogica delle norme in tema
di vendita a rate. La presenza di un nesso funzionale fra la vendita e il finanziamento
avrebbe infatti consentito di mettere in dubbio la validità delle clausole d’eccezione predisposte
dal professionista (così Alpa e Bessone, Disciplina giuridica delle carte di credito e problemi
di controllo del credito al consumo, cit., p. 110 ss.; contra: Spada, Carte di credito: terza generazione
di mezzi di pagamento, in Riv. dir. civ., 1976, I, p. 483 ss.). Altri autori invece ritenevano
l’utilizzo di tali clausole contrario all’ordine pubblico (così Piepoli, Il credito al consumo,
cit., p. 148) o in violazione della norma di cui all’art. 1344 c.c. (cfr. Oppo, Presentazione, in
La disciplina del credito al consumo,a cura di Capriglione, 1987, p. 16).
( 8 ) In questi termini, da ultimo, v. Nigro, Collegamento contrattuale legale e volontario,
con particolare riferimento alla (vecchia e nuova) disciplina del credito ai consumatori, in Giur.
it., 2011, p. 75.
( 9 ) In G.U.C.E., L 042, 12 dicembre 1987, p. 48.
( 10 ) La prima direttiva comunitaria sul credito al consumo è stata modificata e integrata da
due successive direttive, finalizzate principalmente a perfezionare il calcolo del tasso annuo
effettivo globale. Nel 1986, infatti, si consentì agli Stati membri di godere di un periodo transitorio
prima della definitiva unificazione del metodo di calcolo del tasso annuo effettivo globale.
Per la definizione di una formula matematica unitaria, al fine di promuovere il funzionamento
del mercato interno e garantire ai consumatori un elevato grado di tutela, è stato necessario
attendere la seconda direttiva (la 90/88/CEE, in G.U.C.E., L 61, 10 marzo 1990). Con
quest’ultima le definizioni di “costo totale del credito al consumatore” e di “tasso annuo effettivo
globale” contenute nella direttiva 87/102/CEE sono state modificate e il loro calcolo
dettato dal nuovo art. 1-bis il quale a sua volta rinvia alla formula matematica contenuta nell’allegato
II. Poiché il recepimento italiano della disciplina comunitaria del credito al consumo
è avvenuto quando questa seconda direttiva era già stata approvata, di essa il legislatore ha
tenuto conto direttamente nella legge di recepimento n. 142/1992. Infine la direttiva 98/7/CE
(in G.U.C.E., L 101, 1° aprile 1998) ha provveduto all’abrogazione di ulteriori deroghe che erano
state concesse in favore degli Stati membri, prescrivendo un unico metodo di calcolo del
TAEG e la sua indicazione attraverso un esempio tipico.
( 11 ) Sul recepimento delle direttive sul credito al consumo v. Alpa, L’attuazione della direttiva
sul credito al consumo, in Contratto e Impresa, 1994, p. 6 ss.; De Nova, L’attuazione in
Italia delle direttive comunitarie sul credito al consumo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1992, p. 905

266 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
rio agli artt. 121 e ss. ( 12 ). Peraltro, con l’elaborazione del Codice del Consumo,
gli ultimi due commi dell’art. 125 TUB (nonché altre norme di caratte-
ss.; Gaggero, Diritto comunitario e disposizioni interne in materia di credito al consumo, in
questa rivista, 1996, p. 622; Macario, Note introduttive al Commentario alle Norme di attuazione
di direttive comunitarie in tema di credito al consumo, in Nuove leggi civ., 1994, p.
748; Tidu, Il recepimento della normativa comunitaria sul credito al consumo, in Banca, borsa
e tit. cred., 1992, I, p. 406. È da segnalare che il legislatore italiano appare il solo ad aver
adoperato una scelta simile: poiché la disciplina in esame è principalmente intesa come
una forma di tutela del consumatore, essa è solitamente disciplinata nell’ambito delle
norme che regolano i rapporti di consumo oppure è oggetto di leggi speciali. Pur non mancando
di criticare la scelta in punto di scarsa sistematicità, si è cercato da parte di alcuni
autori di sottolineare l’inserimento nel TUB nel senso di una acquisita consapevolezza
della stretta relazione esistente fra efficienza del sistema e gioco della concorrenza: Carriero,
Il credito al consumo, in La disciplina comunitaria del credito al consumo, a cura di
Capriglione, Quaderni di ricerca giuridica della Banca d’Italia, Roma, 1998, p. 38. Il desiderio
di ricomprendere nell’ambito del testo unico tutte le norme relative a fenomeni creditizi
ha infatti portato alla commistione di profili di carattere civilistico con norme di carattere
pubblicistico ed ordinamentale del credito, sul punto v. Carriero, Commento all’art.
124 T.U., in Commentario al T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Capriglione,
II, cit., p. 953. Tale manovra ha destato non poche perplessità sul piano della coerenza
sistematica e del rigore concettuale, cfr. Lener, Trasparenza bancaria e modelli di tutela
del cliente nel Testo Unico del credito, in Giur. sist. dir. civ. e comm., a cura di Alpa e Bessone,
I contratti in generale, II, Torino, 1999, p. 1166; Alpa, Note minime sulla trasparenza
dei contratti bancari e finanziari, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro-Luzzi e Castaldi,
cit., p. 1787.
( 12 ) In verità tale manovra ha destato non poche perplessità sul piano della coerenza
sistematica, del rigore concettuale, della distinzione fra pubblico e privato; così Lener,
Trasparenza bancaria e modelli di tutela del cliente nel Testo Unico del credito, cit., p. 1166;
Alpa, Note minime sulla trasparenza dei contratti bancari e finanziari, in La nuova legge
bancaria, a cura di Ferro-Luzzi e Castaldi, cit., p. 1787. Il desiderio di ricomprendere nell’àmbito
del testo unico tutte le norme relative a fenomeni creditizi ha infatti portato alla
commistione di profili di carattere civilistico con norme di carattere pubblicistico ed ordinamentale
del credito e del risparmio; cfr. Carriero, Commento all’art. 124 T.U., cit., p.
953. È da segnalare, inoltre, che il modello normativo italiano appare il solo ad aver adoperato
una scelta simile. Essendo il credito al consumo principalmente inteso come una
normativa dedicata alla protezione del consumatore, solitamente esso è stato disciplinato
o nell’àmbito delle regole che regolano i rapporti col professionista oppure è stato oggetto
di leggi speciali. Peraltro, pur non mancando di criticare la scelta in punto di scarsa
sistematicità, si è cercato da parte di alcuni autori di giustificarla argomentando le difficoltà
di un inserimento delle due leggi all’interno del codice civile sia la mancanza di motivi
per l’adozione di una legge speciale. Al contrario, si è sottolineato il valore dell’inserimento
nel TUB nel senso di una acquisita consapevolezza della stretta relazione esistente
fra efficienza del sistema e gioco della concorrenza: così Carriero, Il credito al
consumo, cit., p. 48.

SAGGI 267
re più propriamente pubblicistico, ossia gli artt. 1 e 2 del d.lgs. 25 febbraio
2000 n. 63 con cui era stata recepita la direttiva 98/7/CE) sono stati trasferiti
agli artt. 40-43 c.cons.
Tale disciplina non ha tipizzato un nuovo contratto, bensì ha inteso
regolare una indefinita serie di fattispecie negoziali. E ciò sia sotto il profilo
soggettivo, perché nei contratti di credito al consumo possono variare
il numero e la qualità delle parti coinvolte nell’operazione economica
globalmente intesa, sia sotto il profilo oggettivo, in quanto il consumatore
può scegliere lo schema negoziale che più si adatta alle sue esigenze ( 13 ). Un
fenomeno così complesso ed eterogeneo viene dunque ricondotto ad
unità nella normativa di riferimento, la quale deve tuttavia tenere presenti
le peculiarità e le problematiche proprie di ciascuna tipologia negoziale.
Infatti, accanto a generiche esigenze di tutela del consumatore quale soggetto
debole del rapporto, nel credito al consumo si sovrappongono questioni
più specifiche legate allo schema contrattuale adottato nel caso
concreto. È evidente, ad esempio, che le problematiche sottese ad un
prestito finalizzato risulteranno essere diverse da quelle che possono
( 13 ) Cfr. Alpa, Commento all’art. 121 T.U., in Commentario al T.U. delle leggi in materia
bancaria e creditizia, a cura di Capriglione, cit., p. 949 ss.; Ferrando, Credito al consumo:
operazione economica unitaria e pluralità di contratti, cit., p. 597 ss.; Mazzamuto, Il credito
al consumo, in Manuale di diritto privato europeo, a cura di Castronovo e Mazzamuto, Milano,
2007, II, p. 960; quanto al primo aspetto, ad esempio, l’agevolazione finanziaria può essere
concessa o direttamente dal commerciante, attraverso una dilazione del prezzo, o da
un soggetti specializzati, quali banche e istituti finanziari; in questa ultima ipotesi, la somma
mutuata può essere messa a disposizione con o senza vincoli di scopo, ossia può risultare
liberamente spendibile dal consumatore in una pluralità di operazioni non predeterminate
oppure essere vincolata all’acquisto di un determinato bene, e in tal caso spesso trasferita
direttamente dal finanziatore al venditore. A tale diversificazione corrisponde, sotto
il profilo oggettivo, l’utilizzo di altrettante tipologie negoziali. Secondo Tidu, La direttiva
comunitaria sul credito al consumo, in Banca, borsa e tit. cred., 1987, I, p. 728 ss., data l’assenza
di una espressa previsione di un’unitaria categoria dei contratti di finanziamento al
consumo, ogni tentativo di giungervi in via interpretativa non sarebbe nemmeno possibile;
secondo l’Autore, infatti, la loro diversità, che si riflette in una diversa regolamentazione,
non consente di cogliere un elemento – avente valenza giuridica – capace di individuare
unitariamente le varie figure di credito al consumo. Tra gli schemi negoziali adoperati si
possono ricordare a titolo esemplificativo: vendite rateali con riserva di proprietà, l’apertura
di credito semplice e rotativa in connessione all’uso di carte, i cc.dd. finanziamenti personali,
gran parte dei contratti di leasing, i finanziamenti a breve termine concessi dalle
banche alle famiglie, gli scoperti in conto corrente, il credito documentario, l’anticipazione
bancaria garantita, lo scoperto di conto corrente, la cessione del quinto dello stipendio, il
leasing traslativo al consumo.

268 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
manifestarsi in una dilazione di pagamento o in un’apertura di credito.
Pertanto, le norme di tutela devono tenere conto di tale circostanza e soddisfare
sia esigenze di carattere generale, quale l’informazione ( 14 ) e la trasparenza,
sia bisogni più specifici, connessi al peculiare schema negoziale
adottato.
2. – Senza entrare nel merito della disciplina introdotta con la prima
direttiva sul credito al consumo, va dato atto che nel corso degli anni è
maturata la convinzione che la normativa comunitaria in materia di credito
al consumo dovesse essere ridisegnata in ragione dell’evoluzione registrata
dal settore, anche al fine di favorire lo sviluppo transfrontaliero
del mercato del credito ( 15 ). Ad oltre vent’anni di distanza dal precedente
intervento la Commissione ha ritenuto che il principio dell’armonizzazione
“minima”, adottato dalla direttiva 87/102/CEE, non avesse favorito
il raggiungimento di un livello di protezione omogeneo. Tale principio,
infatti, aveva legittimato alcuni Stati membri ad adottare soluzioni giuridiche
più avanzate, assicurando ai consumatori un grado di tutela più intenso,
e al contempo aveva consentito ad altri, come l’Italia, di adeguarsi
( 14 ) Cfr. Rossi Carleo, Commento all’art. 5, in Commentario al Codice del consumo, a cura
di Alpa e Rossi Carleo, Napoli, 2005, p. 125 ss., la quale mette in luce come l’informazione
del consumatore, accanto alla sua educazione, rappresenti una necessità intrinseca per garantire
il funzionamento del mercato e il superamento delle asimmetrie presenti nella realtà
dei traffici economici; cfr. altresì Rossi Carleo, Il diritto all’informazione: dalla conoscibilità
al documento informativo, in Riv. dir. priv., 2004, p. 349 ss.
( 15 ) Nel 2002 la Commissione – COM(2002) 443 def. – rilevava che « la nozione di “credito
al consumo” ha subito un’evoluzione spettacolare dal periodo in cui è stata concepita la legislazione
in vigore » e che oggi il credito è offerto ai consumatori attraverso una miriade di strumenti
finanziari; osservava ancora la Commissione che « tra il 50 e il 65% dei consumatori dispone
attualmente di un credito al consumo . . . e il 30% dei consumatori dispone di un’agevolazione
di sconfino sul conto corrente » mentre negli anni ’70 quest’ultimo strumento di credito
non era utilizzato per le esigenze di consumo. La Commissione, nel presentare la proposta di
direttiva, si mostrava cosciente del fatto che il credito, pur rappresentando un volano per la
crescita economica e il benessere dei cittadini dell’UE, rappresenta anche un rischio per i finanziatori
e per i consumatori. Non si meravigliava, pertanto, che « gli Stati membri abbiano
ritenuto insufficiente il livello di tutela offerto dalle attuali direttive e che nelle legislazioni di recepimento
abbiano tenuto conto di altri tipi di credito e/o di nuovi contratti di credito che non rientrano
nelle direttive ». Tuttavia, sempre secondo la Commissione, tale evoluzione avrebbe
comportato delle distorsioni della concorrenza e limitato le possibilità per i consumatori di
ottenere un prestito in altri Stati membri. Tali distorsioni e restrizioni avrebbero a loro volta
influito sul volume e sulla natura del credito richiesto, nonché sull’acquisto di beni e servizi e
sul livello di tutela garantito per i consumatori europei.

SAGGI 269
ai requisiti imposti dal legislatore comunitario senza discostarsene in
modo rilevante ( 16 ).
Del resto già i lavori preparatori alla nuova direttiva, confluiti in un documento
discusso dalla Commissione con gli stakeholders nel 2001, avevano
confermato l’esistenza di differenze sostanziali tra gli ordinamenti giuridici
dei singoli Stati membri nel settore del credito al consumo ( 17 ). Ciò, se-
( 16 ) Come espressamente dichiarato negli anni Ottanta dal responsabile della Commissione
CEE Patrick Latham – e ribadito oggi dai documenti che hanno preceduto l’approvazione
della nuova direttiva sul credito al consumo – la finalità principale della direttiva
87/102/CEE consisteva nel ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
degli Stati membri al fine di contribuire alla creazione di un mercato comune nel
campo del credito. La portata dell’intervento a tutela dei consumatori risultava circoscritta,
quindi, all’individuazione di una disciplina di protezione “minima” che, allo stesso tempo, lasciasse
gli Stati membri liberi di intraprendere per l’avvenire iniziative normative più avanzate,
discostandosi e integrando il testo della direttiva. Una conferma del carattere minimale
della tutela assicurata dalla disciplina comunitaria è rinvenibile nell’art. 15 della prima direttiva,
in cui è espressamente previsto che la direttiva « non impedisce agli Stati membri di mantenere
o adottare disposizioni più rigorose a tutela dei consumatori », così Carriero e Castaldi,
Le direttive comunitarie sul credito al consumo, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro-Luzzi
e Castaldi, cit., p. 1798 e Capriglione, in La disciplina comunitaria del credito al consumo, a
cura di Capriglione, Quaderni di ricerca giuridica della Banca d’Italia, XV, Roma, 1987, p. 32.
Alla disciplina comunitaria è stato riconosciuto carattere: (i) “minimale”, nel senso che contiene
una normativa essenziale del fenomeno che ha tralasciato alcuni problemi, non sempre
secondari; (ii) “generale” poiché, al di fuori delle fattispecie espressamente escluse, è capace
di trovare applicazione potenzialmente ad ogni forma di credito al consumo; (iii) al tempo
stesso “differenziata” visto che non si applica – in tutto o in parte – ad alcuni tipi contrattuali
rientranti nella nozione di credito al consumo (cfr. Ferrando, Credito al consumo: operazione
economica unitaria e pluralità di contratti, cit., p. 647).
( 17 ) Già nel 1995 la Commissione aveva presentato una prima relazione (Commissione europea,
Relazione sull’applicazione della direttiva 87/102/CEE, COM(1995) 117 def. dell’11
maggio 1995) in merito all’applicazione nei diversi Stati membri della direttiva 87/102/CEE.
Ad essa aveva fatto seguito, nel 1996, una seconda relazione (Commissione europea, Relazione
sull’applicazione della direttiva 90/88/CEE, COM(1996) 79 def. del 12 aprile 1996) sull’applicazione
della direttiva 90/88/CEE e quindi sui diversi metodi di calcolo del tasso effettivo
annuo globale adottati dagli ordinamenti nazionali. In entrambi i documenti la Commissione
era giunta alla conclusione che la ragione del modesto grado di sviluppo del mercato europeo
fosse da attribuire alle difficoltà tecniche d’ingresso per gli operatori nei diversi Stati membri e
alla diffidenza dei consumatori a concludere operazioni transfrontaliere per l’incertezza del livello
di tutela offerto da ordinamenti giuridici diversi da quello di appartenenza. Di ciò sarebbe
stata responsabile – sempre ad opinione della Commissione – la “clausola minima”
contenuta nell’art. 15 della direttiva del 1986. Più in generale studi di natura comparatistica,
come quello predisposto da alcuni studiosi europei per la Commissione nell’aprile 2007,
hanno dimostrato profonde differenze nelle tecniche legislative di recepimento adoperate dai

270 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
condo la Commissione, ha avvalorato la tesi secondo cui tali differenze avevano
determinato una distorsione della concorrenza tra creditori nonché
ostacolato la creazione di un mercato unico europeo dove fosse possibile
per i consumatori fruire di una più ampia offerta di credito ( 18 ).
Per impedire agli Stati membri di mantenere o di introdurre norme diverse
da quelle delineate in sede comunitaria nonché per assicurare un alto,
ma soprattutto equivalente, livello di tutela, la nuova direttiva è stata ridisegnata
secondo il “principio della massima armonizzazione” ( 19 ). Tutto ciò
diversi Stati membri, nella tempestività del recepimento medesimo, nell’uso della clausola
minima e quindi nelle normative vigenti; cfr. Schulte-Nolke, EC law compendium, a comparative
analysis, Università di Bielefeld, 2007 che in modo estremamente analitico e trasversale
analizza prima le differenze generali di approccio di ogni legislatore nazionale nei confronti
della disciplina comunitaria e poi le divergenze esistenti negli ordinamenti giuridici degli
Stati membri con riferimento alla disciplina di recepimento di alcune direttive comunitarie
(tra cui però non figura quella sul credito al consumo).
( 18 ) Varie ricerche hanno evidenziato come regole contrastanti nei diversi Stati membri
comportino una restrizione del mercato crossborder, mentre regole uniformi costituiscano
una condizione preliminare al mercato comune. Peraltro, è stato ormai accertato che l’incertezza
nel campo giuridico impone agli operatori economici di sopportare dei “costi di informazione”
necessari per conoscere e adeguarsi alle prescrizioni delle rispettive normative nazionali
e, dall’altro lato, rende più incerte e rischiose le relazioni commerciali. In questo senso
v. Wagner, Costs of Legal Uncertainty: Is Harmonization of Law a Good Solution e Smits,
The Practical Importance of Harmonization of Commercial Contract Law (entrambe queste relazioni
sono state presentate al convegno “Modern Law for Global Commerce”, svoltosi a Vienna
nel luglio 2007 in occasione della 40 a sessione annuale dell’Uncitral); cfr. anche Wagner,
Economic Analysis of CrossBorder Legal Uncertainty: The Example of the European Union, in
The Need for a European Contract Law. Empirical and Legal Perspectives, a cura di Smits e Groningen,
p. 25 ss. Tuttavia altri autori hanno minimizzato gli ostacoli che possono derivare allo
sviluppo delle relazioni commerciali dalla diversità delle normative di settore: per un riassunto
di queste posizioni cfr. McKendrick, Harmonisation of European Contract Law: The
State We Are In, in The Harmonisation of European Contract Law. Implications for European Private
Laws, Business and Legal Practise, a cura di Vogenauer e Weatherill, Oxford-Portland,
2006, p. 21 ss.; non ritiene sufficientemente provato l’argomento secondo cui l’armonizzazione
comporterebbe la riduzione dei costi transattivi van den Bergh, Forced Harmonization of
Contract Law in Europe: Not to be Continued, in An Academic Green Paper on European Contract
Law, a cura di Grundmann e Stuyck, The Hague, 2002, p. 249 ss.; sotto altro profile osserva
infine Reich, Competition between Legal Orders: a new Paradigm of EC Law, in Comm.
Market Law Rev., 1992, p. 861, che la diversità di sistemi legali può indurre effetti benefici sulla
concorrenza nel mercato.
( 19 ) Peraltro analoga scelta era già stata adottata per le direttive 2002/65/CEE (sulla commercializzazione
a distanza di servizi finanziari) e 2005/29/CEE (sulle pratiche commerciali
scorrette). In un’ottica di più ampio respiro, connessa all’esigenza di edificare un “diritto comune
europeo”, si v. Alpa e Conte, Riflessioni sul progetto di common frame of reference e sulla
revisione dell’acquis communautaire, in Riv. dir. civ., 2008, II, p. 141 ss. in cui si è lucidamen-

SAGGI 271
ha finito col tradursi, a scapito della facoltà solitamente concessa agli Stati
membri di adottare forme di tutela più avanzate, nell’irrigidimento della
normativa sostanziale di recepimento della direttiva. Ovviamente un simile
obiettivo ha sollevato problemi di politica e tecnica normativa, poiché presuppone
l’elaborazione di norme che possano essere attuate contemporaneamente
in tutti gli Stati membri e, pertanto, l’iter di approvazione della
nuova direttiva è stato lungo e difficoltoso. Già la prima proposta della
Commissione, risalente al 2002 ( 20 ), aveva sollevato numerose perplessità
( 21 ) e si era esposta sia alle critiche dei rappresenti della finanza, in
quanto poneva a carico del professionista degli oneri ritenuti insostenibili
( 22 ), sia alle censure dei rappresentanti dei consumatori, proprio in ragione
dell’adozione del principio della massima armonizzazione e per le insoddisfacenti
soluzioni volte a prevenire il problema del sovraindebitamento.
Nondimeno, l’articolato procedimento di codecisione previsto dall’art.
251 del Trattato ha evidenziato posizioni molto distanti anche tra gli organi
istituzionali chiamati a esaminare la proposta di direttiva ( 23 ). A quest’ulti-
te osservato come la funzione armonizzatrice dell’attività comunitaria non si sia rivelata, sin
qui, particolarmente efficace. Tra le cause di tale insuccesso « va sicuramente menzionato il
principio dell’armonizzazione minima sin qui perlopiù perseguito nell’approccio settoriale. Questa
politica non si è certo rivelata idonea a realizzare le condizioni di un mercato unico dal momento
che non è riuscita ad assicurare uniformità di soluzioni con riferimento a situazioni identiche
o, comunque, analoghe. È anche questa la ragione per cui, più di recente, [ . . .] si è preferito
perseguire l’obiettivo della massima armonizzazione ». Del resto, già in passato il processo di armonizzazione
condotto dalla Comunità era stato colpito da alcune critiche poiché esso rappresenta
una forma di unificazione debole che, di per sé, preserva l’individualità delle norme
armonizzate modificandole soltanto nella misura necessaria al conseguimento di un risultato
sostanzialmente uguale. Tant’è che « mano a mano che nelle materie oggetto di interventi comunitari
di armonizzazione si sperimenteranno difformità di trattamento dei diritti nazionali imputabili
alla mancanza di un contesto normativo omogeneo, e non coerenti con gli obiettivi dell’instaurazione
di un mercato comune concorrenziale e del promovimento dell’eguaglianza e della
giustizia sociale, diventerà più pressante il problema dell’unificazione dei princìpi generali del diritto
delle obbligazioni » (così Mengoni, L’Europa dei codici o un codice per l’Europa, in Riv.
crit. dir. priv., 1992, p. 520 ss.).
( 20 ) COM(2002) 443 def. dell’11 settembre 2002, pubblicato in G.U.C.E., C-331, 31 dicembre
2002. Cfr. Costa, La riforma della disciplina sul credito ai consumatori, in Contratti,
2005, p. 721 ss.
( 21 ) Per tutti si v. Carriero, Verso una nuova direttiva sul credito ai consumatori, in
www.ambientediritto.it.
( 22 ) Per un commento della proposta di direttiva del 2002 che mette in luce le contestazioni
mosse dal settore bancario si v. Granata, La proposta di direttiva sul credito al consumo:
il punto di vista della banche europee, in Bancaria, IV, 2003, p. 46.
( 23 ) Quest’ultima, dunque, dopo essere stata sottoposta ad alcune critiche nel parere re-

272 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ma ha fatto quindi seguito una seconda versione, predisposta dalla Commissione
nel 2004 ( 24 ), con cui venivano recepite alcune delle modifiche segnalate,
ma allo stesso tempo venivano confermati molti di quei principi e
di quelle scelte di fondo che il Parlamento europeo aveva messo in discussione.
La svolta definitiva si è avuta a distanza di altri tre anni, nel 2007, con il
raggiungimento di una posizione comune ( 25 ) che ha reso possibile, il successivo
23 aprile 2008, la definitiva approvazione da parte del Consiglio della
direttiva 08/48/CE la quale, a norma dell’art. 27, doveva essere recepita
dagli Stati membri entro il 12 maggio 2010 ( 26 ).
La nuova direttiva si distingue dalla precedente innanzitutto per due
aspetti esteriori: l’estensione, e quindi il maggior dettaglio delle sue disposizioni,
e la sua denominazione ( 27 ). Soprattutto quest’ultima modifica, con
cui si viene a sostituire la precedente dizione di “credito al consumo” con
quella di “credito ai consumatori”, lasciava auspicare uno spostamento dell’attenzione
del legislatore comunitario sui destinatari del credito, e quindi
su coloro a cui si rivolge la disciplina di protezione piuttosto che sulla finalità
oggettive dell’accordo. In altre parole, il mutamento di denominazione
datto dal Comitato Economico e Sociale Europeo (pubblicato in G.U.C.E., C-234, 30 settembre
2003), aveva subito una radicale modifica ad opera del Parlamento europeo (P5_TA(2004)
297 del 20 aprile 2004) che, approvando ben 152 emendamenti in prima lettura, ne aveva riscritto
gran parte del testo.
( 24 ) La Commissione ha elaborato prima un testo non articolato (COM(2004) 747 def. del
28 ottobre 2004) a commento delle modifiche, recepite e non, che il Parlamento aveva avanzato;
successivamente ha pubblicato anche un testo consolidato (COM(2005) 483 def. del 7
ottobre 2005).
( 25 ) Posizione comune raggiunta dal Consiglio il 20 settembre 2007 (9948/2/07 REV 2).
( 26 ) L’art. 33 della l. 7 luglio 2009, n. 88 (legge comunitaria 2008) ha delegato al Governo
l’attuazione della direttiva in esame. Sotto il profilo della successione delle leggi nel tempo, la
direttiva non trova applicazione ai contratti di credito già in essere alla data di entrata in vigore
delle misure nazionali di attuazione (cfr. art. 30; la stessa norma prevede tuttavia che gli
artt. 11, 12, 13, 17, 18, comma 1, seconda frase, e 18, comma 2, siano applicabili anche ai rapporti
di credito a durata indeterminata in essere).
( 27 ) Per i primi commenti sulla direttiva si v. G. De Cristofaro, La nuova disciplina comunitaria
del credito al consumo: la direttiva 2008/48/CE e l’armonizzazione « completa » delle
disposizioni nazionali concernenti « taluni aspetti » dei « contratti di credito ai consumatori », in
Riv. dir. civ., 2008, p. 255 ss.; Pignataro, Il credito al consumo, in La tutela del consumatore a
cura di Stanzione e Musio, in Tratt. dir. priv. a cura di Bessone, vol. XXX,Torino, 2009, p. 242
ss.; Pagliantini, Il contratto di credito al consumo tra vecchi e nuovi formalismi, in Obbl. e contr.,
2009, p. 295; Fachechi, Credito al consumo: funzione economico-sociale e istanze di tutela,
in Rass. dir. civ., 2009, p. 265; Aa.Vv., Il credito al consumo (a cura di P. Rescigno), in Giur. it.,
2010, p. 223 ss.

SAGGI 273
lasciava presupporre l’intenzione di collocare l’individuo, e la sua tutela, al
centro della direttiva ( 28 ). Nella sostanza, tuttavia, tale idea è stata tradita e
confinata solo su un piano formale. Infatti, se è innegabile che il testo presenta
talune innovazioni sul piano della difesa degli interessi economici dei
consumatori, le motivazioni addotte dalla Commissione, la scelta di porre
come fondamento giuridico l’art. 95 del Trattato e il contenuto stesso della
direttiva rivelano all’opposto un interesse incentrato principalmente su logiche
di mercato ( 29 ). La promozione di un elevato livello di tutela dei consumatori,
espressamente richiamata – e imposta – dall’art. 153 del Trattato,
resta quindi sullo sfondo e sembra assumere rilevanza solo come conseguenza
delle esigenze del mercato e non come valore di per sé meritevole di
formare oggetto della direttiva.
Come già anticipato, l’art. 22 ha affermato il principio opposto a quello
dell’armonizzazione minima, imponendo agli Stati membri di non discostarsi
dalle disposizioni fissate nella disciplina comunitaria. La massima armonizzazione,
quale cardine su cui ruota l’intera direttiva, deve tuttavia tener
conto di numerose esenzioni e di diverse opzioni che il legislatore comunitario
ha comunque rimesso alla libera determinazione degli Stati
membri. Alcune disposizioni, infatti, lasciano ampia libertà circa le modalità
di recepimento, mentre altre indicano più possibili soluzioni, lasciando
al legislatore nazionale discrezionalità nella scelta di quale adottare ( 30 ). Ol-
( 28 ) Nello stesso senso depongono sia il Libro verde sull’acquis in materia dei consumatori,
approvato dalla Commissione il 7 febbraio 2007 e assunto come un caposaldo delle politiche
mirate alla tutela dei consumatori, sia l’ambizioso disegno tracciato dalla Commissione
in occasione della definizione della strategia consumeristica per il periodo 2007-2013 (cfr. la
Comunicazione del 13 marzo 2007 – COM(2007)99 def. – dal titolo “Empowering consumers,
enhancing their welfare, effectively protecting them”), che individua il benessere dei consumatori
come il centro vitale di mercati correttamente funzionanti, mira a garantire loro un più elevato
livello di protezione contro i rischi e le insidie del mercato.
( 29 ) È vero che la necessità di realizzare un mercato unico interno coincidente con l’intero
territorio dell’Unione, obiettivo fissato chiaramente dall’art. 3, lett. c) del Trattato istitutivo
CE, si è rivelato un potente stimolo per un’azione sempre più decisa in direzione di una “europeizzazione”
del diritto privato dei vari Stati membri. Tuttavia sembra necessario tener
presente che le finalità economiche dell’intervento comunitario hanno un senso se coordinate
con il raggiungimento di uno standard di vita migliore dei cittadini europei e, quindi, anche
con un più elevato livello di tutela dei consumatori. In altre parole va confuso il mezzo con il
fine: perché il mercato unico non potrà mai rappresentare un valore in sé mentre l’individuo
e la sua tutela sì.
( 30 ) Di tale circostanza sembra ben cosciente la Commissione che infatti ha previsto, all’art.
26, che « lo Stato membro che si avvale di una delle opzioni normative di cui all’articolo 2,
paragrafo 5, all’articolo 2, paragrafo 6, all’articolo 4, paragrafo 1, all’articolo 4, paragrafo 2, let-

274 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
tretutto la c.d. “clausola minima” riaffiora a tratti: ad esempio nell’art. 15,
che disciplina i contratti di credito collegati, gli Stati membri sono stati lasciati
liberi di stabilire « in che misura e a quali condizioni » sia possibile agire
nei confronti del finanziatore qualora il contratto di fornitura risulti inadempiuto;
lo stesso accade nell’art. 21, che ha rimesso al legislatore nazionale
il compito di specificare gli obblighi informativi posti a carico degli “intermediari
del credito”. Inoltre, nella direttiva è a più riprese indicato solamente
un obiettivo, senza dettagliare le modalità attraverso cui esso debba
essere raggiunto: l’art. 8 richiede l’introduzione di una procedura di valutazione
del merito creditizio del consumatore; l’art. 5 impone che al consumatore
siano forniti chiarimenti e proposti quei contratti maggiormente
idonei a rispondere alle sue esigenze; l’art. 20 infine prescrive che i creditori
siano posti sotto il controllo di un organismo o di un’autorità indipendente.
Da ultimo – e non è una peculiarità della sola direttiva in esame – gli
Stati membri sono liberi di individuare e predisporre tutto l’apparato rimediale
e sanzionatorio per l’ipotesi di violazione della normativa protezionistica.
L’art. 23, infatti, pone come unico vincolo che tali sanzioni siano «efficaci,
proporzionate e dissuasive » ( 31 ).
Ad ogni modo va chiarito che il principio dell’armonizzazione massima
trova applicazione solo per le fattispecie rientranti nell’ambito applicativo
della direttiva e che, pertanto, esso non impedisce l’estensione della normativa
comunitaria oltre i suoi stessi confini. Pertanto nulla vieta agli Stati
membri di rendere applicabile la normativa di protezione del consumatore
anche a fattispecie che sarebbero rimaste escluse a norma dell’art. 2, comma
2. Di più: la direttiva non delinea un corpus normativo completo e autosufficiente
( 32 ). Si tratta infatti di una disciplina parziale e volutamente
tera c), all’articolo 6, paragrafo 2, all’articolo 10, paragrafo 1, all’articolo 10, paragrafo 2, lettera
g), all’articolo 14, paragrafo 2, e all’articolo 16, paragrafo 4, ne informa la Commissione, come
pure di ogni successiva modifica. La Commissione rende pubbliche tali informazioni in un sito
web o in altro modo facilmente accessibile. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per trasmettere
tali informazioni ai creditori e ai consumatori nazionali ». Si è quindi cercato di rendere
comunque conoscibili ai consumatori le divergenze che permarranno nelle legislazioni dei
diversi Stati comunitari. Sull’efficacia di tale strumento non possono non nutrirsi diverse perplessità.
( 31 ) L’idea che l’armonizzazione del diritto comunitario, la quale vorrebbe essere completa
ed effettiva, possa arrestarsi al solo diritto sostanziale senza includere anche le azioni e i
rimedi esperibili dal singolo consumatore è evidentemente destinata a rivelarsi fallace.
( 32 ) È proprio l’art. 1 della direttiva, enunciandone l’oggetto, a chiarire che il legislatore
comunitario ha inteso armonizzare solo « taluni aspetti delle disposizioni legislative, regolamentari
e amministrative degli Stati membri in materia di contratti di credito ai consumatori ».

SAGGI 275
non esaustiva delle fattispecie negoziali cui è destinata a trovare applicazione
( 33 ). Agli Stati membri resta dunque affidata la sua completa regolamentazione
per gli aspetti non direttamente affrontati dal legislatore comunitario
( 34 ).
3. – Il recente d.lgs. 13 agosto 2010 n. 141 ( 35 ) ha, inter alia, attuato nel nostro
ordinamento la direttiva 08/48/CE, modificando l’intero titolo VI del
TUB e abrogando gli artt. 40, 41 e 42 c.cons.
Attraverso tale riforma si è innanzitutto ampliato l’ambito di applicazione
della disciplina sul credito ai consumatori. E non tanto sotto l’aspetto
soggettivo – visto che sia la definizione di finanziatore sia quella di consumatore,
entrambe contenute nell’art. 121 TUB, lett. b) ed f ) ( 36 ), ripro-
( 33 ) In questi termini G. De Cristofaro, La nuova disciplina comunitaria del credito al
consumo: la direttiva 2008/48/CE e l’armonizzazione “completa” delle disposizioni nazionali
concernenti “taluni aspetti” dei “contratti di credito ai consumatori”, cit., p. 267.
( 34 ) Come chiaramente enunciato dal considerando n. 9, una “piena” armonizzazione dovrebbe
essere applicata soltanto nelle materie armonizzate e laddove invece tali disposizioni
armonizzate mancassero, gli Stati membri restano liberi di mantenere o introdurre norme
nazionali
( 35 ) Successivamente modificato dal d.lgs. 14 dicembre 2010 n. 218.
( 36 ) Per il primo deve intendersi il « soggetto che, essendo abilitato a erogare finanziamenti
a titolo professionale nel territorio della Repubblica, offre o stipula contratti di credito »; il secondo
è invece definito, con previsione analoga a quella contenuta all’art. 3, comma 1, lett. a) del
c. cons., come la « persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale,
artigianale o professionale eventualmente svolta». Sotto il profilo soggettivo, dunque,
il contratto di credito al consumo deve necessariamente avere come parti un professionista
(creditore) e un consumatore; non rientrano quindi nella sua disciplina i contratti conclusi tra
professionisti (cd. B2B) né quelli tra privati. Va peraltro ricordato che, a norma dell’art. 3,
comma 1, lett. b) della direttiva, la definizione di finanziatore potrebbe ricomprendere sia una
persona fisica sia una persona giuridica. Tuttavia, come precisato dal considerando n. 15, gli
Stati membri hanno la facoltà di consentire la fornitura di credito ai consumatori esclusivamente
alle persone giuridiche o a talune persone giuridiche, nonché il dovere di provvedere
affinché tali soggetti siano controllati da un organismo o da un’autorità indipendente (cfr. art.
20). Il TUB pertanto conserva una riserva di attività che assume una doppia valenza: negativa,
perché pone un’esclusiva per le operazioni di credito al consumo a favore di soggetti dotati
di determinate caratteristiche e garanzie; positiva, in quanto sottopone tali soggetti a controlli
e vincoli che rendono più sicura la loro stabilità e i loro comportamenti. Problemi potrebbe
semmai sollevare la decisione di estromettere di fatto dal settore del credito al consumo
soggetti precedentemente autorizzati, quali i venditori di beni e servizi che, ai sensi dell’art.
122, 5° comma, TUB possono – come in precedenza – concludere contratti di credito
nella sola forma della dilazione del prezzo – ma ora – « con esclusione del pagamento degli interessi
e di altri oneri ». Secondo Carriero, gli effetti economici di tale disposizione sono manifestamente
nel senso di escludere dal settore del credito al consumo queste fasce di sog-

276 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ducono in modo pressoché invariato quelle già elaborate dalla direttiva del
1986 ( 37 )– quanto sotto quello oggettivo, attraverso una riduzione delle fattispecie
escluse. Del resto la definizione di contratto di credito ( 38 ) è stata, da
un lato, concepita in termini volutamente generici per ricomprendere al
suo interno tutti i modelli negoziali adoperati dalla prassi – e ciò soprattutto
grazie all’inciso che rinvia a qualsiasi « altra facilitazione finanziaria » – dall’altro,
proprio tale indeterminata estensione del suo ambito d’applicazione,
ha reso necessario individuare una serie di fattispecie negoziali sottratte
alla normativa di protezione. Secondo le prescrizioni dell’art. 122 TUB restano
quindi esclusi: a) quanto al valore, i contratti di importo inferiore a €
200 o superiore a € 75.000 ( 39 ); b) quanto alle modalità e ai tempi di pagamento,
i contratti senza applicazione di interessi o di altri oneri, quelli in
forza dei quali il credito deve essere rimborsato entro tre mesi e che com-
getti. E ciò, sotto il versante della concorrenza tra gli ordinamenti, può rappresentare una discriminazione
reverse a danno degli operatori domestici, visto che tale preclusione non è prevista
dalla direttiva (la quale ha, per converso, l’obiettivo della realizzazione di un mercato
unico del credito) e che non constano omologhe restrizioni in altri paesi europei.
( 37 ) Probabilmente resta quindi ancora attuale la giurisprudenza della Corte di giustizia
secondo cui la direttiva (87/102/CEE) «deve essere interpretata nel senso che non rientra nel suo
ambito di applicazione un contratto di fideiussione concluso a garanzia del rimborso di un credito
quando né il fideiussore né il beneficiario del credito hanno agito nell’ambito della loro attività
professionale » (cfr. Corte CE, 23 marzo 2000, C-208/98). Pertanto, il fideiussore di un finanziamento
erogato nei confronti di un consumatore non può fare affidamento sulle norme di
tutela, informativa e sostanziale, specificamente dettate in materia di credito al consumo. Anche
sul piano soggettivo un’estensione può tuttavia ravvisarsi in quelle norme dedicate specificamente
alla figura dell’intermediario del credito, con cui si indicano « gli agenti in attività finanziaria,
i mediatori creditizi o qualsiasi altro soggetto, diverso dal finanziatore, che nell’esercizio
della propria attività commerciale o professionale svolge, a fronte di un compenso in denaro o
di altro vantaggio economico [ . . .] almeno una delle seguenti attività: 1) presentazione o proposta
di contratti di credito ovvero altre attività preparatorie in vista della conclusione di tali contratti;
2) conclusione di contratti di credito per conto del finanziatore ». Va altresì segnalato che, nel settore
del credito, è allo studio un’apposita direttiva per regolamentare compiutamente tale figura:
si v. il Libro Verde della Commissione sui servizi finanziari al dettaglio nel mercato unico
(COM (2007)226 def.) che ha promesso l’avvio di uno studio sugli intermediari del credito
al fine di analizzare il mercato dell’intermediazione creditizia nell’UE, di esaminare il quadro
in cui operano gli intermediari e di valutare un eventuale pregiudizio per i consumatori. Sulla
base di tale studio, la Commissione stabilirà quindi se sia necessario proporre un quadro
giuridico europeo adeguato.
( 38 ) Ai sensi dell’art. 121, lett. c), TUB per “contratto di credito” deve intendersi « il contratto
con cui un finanziatore concede o si impegna a concedere a un consumatore un credito sotto
forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra facilitazione finanziaria ».
( 39 ) Tali limiti erano precedentemente fissati in € 154,93 e € 30.987,41.

SAGGI 277
portano solo spese di entità trascurabile, il credito sotto forma di scoperto
da rimborsarsi entro un mese nonché i contratti con cui viene dilazionato,
senza spese, il pagamento di un debito esistente; c) quanto al bene oggetto
di consumo, i contratti finalizzati all’acquisto o alla conservazione di diritti
di proprietà su un terreno o su di un immobile costruito o anche solo progettato
( 40 ); d) quanto alle garanzie richieste, i contratti garantiti da ipoteca
di durata superiore a cinque anni e quelli per i quali la responsabilità del
consumatore è limitata al bene dato in pegno; e) quanto a determinate tipologie
negoziali, i contratti di locazione o di leasing che non prevedono l’obbligo
d’acquisto del bene, i contratti di somministrazione continuata di un
servizio o di merci dello stesso tipo in virtù del quale il consumatore è tenuto
a versare il corrispettivo mediante pagamenti rateali, i contratti di appalto
di cui all’articolo 1677 c.c.; f) quanto alle modalità di conclusione dell’accordo,
i contratti perfezionati dinanzi a un giudice o a un’altra autorità prevista
dalla legge.
3.1. – Solitamente la tutela del consumatore si sviluppa seguendo due
fondamentali direttrici: l’imposizione di obblighi informativi finalizzati a
riequilibrare l’asimmetria informativa che connota la contrattazione di
massa ( 41 ) ovvero l’introduzione di norme di protezione sostanziale, le quali
predispongono – a scapito della libera autonomia delle parti – un regolamento
di interessi nel quale il consumatore gode di una serie di facoltà e di
diritti mentre al creditore viene limitata la possibilità di fare ricorso ad alcuni
tipi di clausole e di eccezioni ( 42 ).
( 40 ) Contrariamente al passato restano quindi inclusi i contratti di credito conclusi con finalità
di ristrutturazione o valorizzazione di un edificio esistente.
( 41 ) Amplius, in tema di obblighi informativi in ambito consumeristico, v. Di Donna, Obblighi
informativi precontrattuali. 1. La tutela del consumatore, 2008, Milano, p. 172.
( 42 ) Ovviamente questo secondo tipo di intervento, per la più penetrante e sostanziale intromissione
nell’autonomia negoziale delle parti, garantisce un tipo di tutela più efficace rispetto
all’imposizione di meri obblighi informativi che invece arrestano i loro effetti alla libera
formazione del consenso e all’autoresponsabilizzazione del consumatore. Va evidenziato che
l’innalzamento della qualità del contratto per l’utente, che si ottiene con l’introduzione di norme
di equilibrio eteronomo del rapporto, sconta tuttavia l’inevitabile innalzamento del costo
del credito a causa della conseguente diversa allocazione del rischio, così Carriero, Autonomia
privata e disciplina del mercato. Il credito al consumo, cit., p. 87 ss. Nell’accogliere con favore
(v. Alpa e Bessone, Disciplina giuridica delle carte di credito e problemi di controllo del credito
al consumo, cit., p. 114; contra La Rocca, Credito al consumo e sistemi di finanziamenti, in Pol.
dir., 1980 p. 429) siffatte prescrizioni non si deve dunque dimenticare di considerare accuratamente
il rapporto costo/beneficio dovuto alla loro introduzione (cfr. Carriero, Autonomia

278 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Sul punto si scontrano due linee di pensiero. Parte della dottrina, infatti,
ritiene che, mentre la prescrizione di obblighi informativi andrebbe accolta
e incentivata poiché non crea alcun interferenza con il principio dell’autonomia
negoziale, la previsione di regole sostanziali troverebbe giustificazione
in via d’eccezione nei soli casi in cui le regole di informazione non
fossero sufficienti ad ovviare al fallimento del mercato. Tale orientamento,
che si richiama alle teorie economiche neoclassiche, privilegia l’autodeterminazione
delle parti e assume una difesa pressoché incondizionata del
principio dell’autonomia privata rispetto all’interferenza del legislatore. Vi
è tuttavia chi, basandosi sulle recenti teorie della “behavioural economics”,
ha dimostrato quanto sia fallace l’assunto della perfetta razionalità dell’operatore
e ha cercato, al contrario, di tenere conto dell’influenza delle tecniche
di marketing, nonché dei limiti intrinseci dell’essere umano e della
sua psiche ( 43 ). Tali studi, infatti, hanno dimostrato che il consumatore, anche
in presenza di una completa informazione precontrattuale, inevitabilmente
compie delle scelte errate. Pertanto, in ragione dei benefici ottenibili
in termini di efficienza del mercato, tale corrente di pensiero ha giustificato
e sollecitato un intervento legislativo più incisivo, finalizzato a riequilibrare
non solo il momento informativo e decisionale, ma anche l’assetto sostanziale
dei rapporti negoziali ( 44 ).
privata e disciplina del mercato. Il credito al consumo, cit., p. 89). È questo, d’altronde, il naturale
effetto delle “norme di protezione sostanziale”, che alcuni definiscono anche “paternalistiche”
(v. Kronman, Paternalism and the law of contract, in Yale Law Journal, 1983, 92, p. 763
ss.) e avversano in quanto foriere di costi ed effetti distributivi nonché in contrasto con il dogma
dell’insindacabile e necessaria libertà di ciascun individuo, così Cosentino, Il paternalismo
del legislatore nelle norme di limitazione dell’autonomia dei privati, in Quadr., 1993, p. 121.
( 43 ) Cfr. Costabile e Ricotta, Strategie di marketing del consumatore. Proposizioni di ricerca
sul fabbisogno di consumer protection, in Micro & Macro Marketing, 2003, p. 401 ss.; Pardolesi,
Per una nuova sintesi: verso un mercato consumer oriented, in Dir. cons., 1997, p. 64 ss.
( 44 ) Il raffronto tra le due correnti di pensiero emerge in modo chiaro in un recente scritto
di Epstein & Bar-Gill, Consumer contracts: behavioral economics vs. neoclassical economics,
in New York University Law and Economics Working Papers, New York, 2007, Paper 91; in
particolare è stato dimostrato che l’introduzione di un regime di responsabilità solidale tra
fornitore e finanziatore aiuta a correggere il cd. market failure, assicura un miglioramento del
benessere complessivo dei consumatori e una maggiore correttezza da parte degli operatori
professionali (cfr. Palumbo e Iossa, Overoptimism and Lender Liability in the Consumer Credit
Market, in Temi di discussione del Servizio Studi di Banca d’Italia, 2006, n. 598, p. 30 ss.). Sembrano
quindi sussistere validi argomenti di analisi economica del diritto per contraddire l’affermazione
secondo cui l’inopponibilità delle eccezioni rappresenterebbe un costo aggiuntivo
per il consumatore. Mentre infatti l’imprenditore ha sia gli strumenti per determinare con
precisione i costi dell’operazione sia un volume d’affari in grado di ammortizzare il rischio

SAGGI 279
La disciplina in materia di credito al consumo combina questi due livelli
d’intervento attraverso norme finalizzate a garantire l’informazione e la
trasparenza negoziale e norme che delineano una disciplina sostanziale del
rapporto che limita l’autonomia contrattuale dei privati.
3.2. – Quanto al primo gruppo di norme, si osserva che gli obblighi informativi
pubblicitari e precontrattuali sono stati significativamente – e forse
eccessivamente – ampliati dalla riforma ( 45 ). In linea generale è interessante
notare come le prescrizioni introdotte o ribadite dalla direttiva 08/48/CE
siano poste a carico non solo del creditore-professionista, ma anche dell’intermediario
del credito. Bisogna altresì evidenziare che, seppur in modo
molto generico, alcuni obblighi di disclosure sembrano sussistere anche in
capo al consumatore al fine di consentire al creditore una completa e specifica
analisi delle sue capacità di rimborso.
Le disposizioni del TUB sono inoltre state integrate da norme di rango
sub-primario, visto che nuovamente il testo unico bancario ha affidato alle
Autorità creditizie, assieme al controllo sulla “sana e prudente gestione”,
anche la vigilanza sulla “trasparenza delle condizioni contrattuali” alla
clientela ( 46 ).
della singola operazione, il consumatore difficilmente è in grado di valutarne l’impatto soprattutto
perché coinvolto solo episodicamente in transazioni di questo tipo. I consumatori,
solitamente, preferiscono un contratto inefficiente, con un prezzo dichiarato più basso
ma con una ampia serie di costi impliciti, rispetto ad un contratto che ipoteticamente realizzi
l’efficiente allocazione del rischio; così Pardolesi e Pacces, Clausole vessatorie e analisi
economica del diritto: note in margine alle ragioni (e alle incongruenze) della nuova disciplina,
in Diritto Privato, 1996, Padova, p. 412. Inoltre la distribuzione del costo sulla base di un
meccanismo del tipo assicurativo consente di ottenere una maggiore sopportabilità delle
sofferenze, una maggior trasparenza dell’operazione ed è di incentivo al corretto svolgimento
del rapporto contrattuale, cfr. Alpa e Bessone, Disciplina giuridica delle carte di credito
e problemi di controllo del credito al consumo, cit., p. 110 e ss.; Piepoli, Il credito al consumo,
cit., p. 156).
( 45 ) Cfr. Carriero, Nuova disciplina comunitaria del credito al consumo: linee d’indirizzo,
questioni irrisolte, problemi applicativi, in Riv. dir. civ., 2009, p. 516 ss.; G. De Cristofaro, La
nuova disciplina comunitaria del credito al consumo: la direttiva 2008/48/CE e l’armonizzazione
« completa » delle disposizioni nazionali concernenti « taluni aspetti » dei « contratti di credito ai
consumatori », cit., p. 255 ss; Pignataro, Il credito al consumo, cit., p. 242 ss.
( 46 ) Si veda il provvedimento del Governatore del 29 luglio 2009 – da ultimo aggiornato in
data 9 febbraio 2011 – sulla “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari.
Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” e, in particolare, la sezione VII dedicata
al credito ai consumatori. L’attribuzione di simili funzioni alla Banca d’Italia non costituisce ormai
una novità, ma ha rappresentato un’innovazione di non poco conto poiché nella prospet-

280 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Certamente mantiene una posizione centrale in tutta la disciplina
informativa l’indicazione del TAEG, definito dall’art. 121 TUB come «il
costo totale del credito per il consumatore espresso in percentuale annua del-
tiva consumeristica non emerge, quanto meno in modo diretto e immediato, l’interesse pubblico
sotteso alla stabilità del sistema finanziario nel suo complesso, bensì l’interesse privato
di colui che beneficia dei servizi offerti dagli istituti finanziari, così Ferrara, Note in tema di
vigilanza della Banca d’Italia e tutela del consumatore, in Foro amm. CDS, 2003, VII-VIII, p.
2458 ss. Sta di fatto che le disposizioni di rango sub-primario assumono natura vincolante e
sono espressione dei fenomeni della delegificazione e della pluralità delle fonti di produzione
del diritto privato (più in generale, v. Rodotà, in Codici, Milano, 2002). Il modello si inserisce
nel fenomeno dell’amministrativizzazione del diritto positivo, caratterizzato dalla frequente
attribuzione di poteri alla p.a.; sul punto cfr. Gaggero, Commento all’art. 123, in Disciplina
delle banche e degli intermediari finanziari, a cura di Capriglione, Padova, 1995, p. 570;
Nigro, La nuova normativa sulla trasparenza bancaria, in Dir. banca e merc. fin.,I, 1993, p. 575.
L’amministrativizzazione del TUB è avvenuto sia in termini di delegificazione sia in termini
d’attribuzione all’autorità di vigilanza di poteri fortemente discrezionali sia, infine, in termini
di ampliamento dell’ambito dell’intervento amministrativo. Sicché, secondo alcuni autori,
l’ingerenza di organi di natura amministrativa su princìpi fondanti del diritto privato, qual è
l’autonomia negoziale, verrebbe addirittura a porsi in contrasto con la Costituzione. A tali
considerazioni si richiama quella dottrina che ha considerato i regolamenti della Banca d’Italia
illegittimi per violazione del generale principio di legalità e delle singole riserve di legge
contenute nella Costituzione: v. Guarino, L’armonizzazione della legislazione bancaria: la revisione
dell’ordinamento bancario del 1936, in Riv. banc., 1995, III, p. 20 ss.; Manetti, voce Autorità
indipendenti, in Enc. giur., vol. IV, Roma, 1997, p. 8; contra quella dottrina che considera
ineludibile l’implementazione e la specificazione del principio di trasparenza da parte della
Banca d’Italia: v. Dolmetta, Normativa di trasparenza e ruolo della Banca d’Italia, in Quaderni
giuridici della Banca d’Italia, 1997, p. 19; Nigro, La nuova normativa sulla trasparenza bancaria,
cit., p. 578. Con riferimento ai settori del credito e della finanza, è stato sottolineato che
la relativa regolazione deve ispirarsi all’esigenza di “calcolabilità” e “ordine” (in tal senso, Capriglione,
voce Borsa (mercati di), in Enc. dir., Agg., vol. V, Milano, 2001, p. 182); ma allo
stesso modo si è sottolineata la necessità di “sburocratizzare” la regolazione delle attività economiche
ed in tal senso si plaude all’attività degli organismi tecnici dotati autonomia ed indipendenza.
Al particolare valore di questi atti normativi fa da contraltare la mancanza di legittimazione
democratica della Banca d’Italia così come qualsiasi forma di responsabilità politica
della stessa; con riferimento ai regolamenti della Banca d’Italia nel settore creditizio v. Cerulli
Irelli, La vigilanza « regolamentare », in La nuova disciplina dell’impresa bancaria, a cura
di Morera e Nuzzo, Milano, 1996, I, p. 48 il quale tuttavia rileva come la Banca d’Italia sia
considerata dalla legge come autorità di vigilanza in un governo di settore che fa capo all’autorità
politica. Anche Alpa, Note minime sulla trasparenza dei contratti bancari e finanziari,
cit., p. 1787, ha in passato espresso dubbi sull’opportunità del rinvio al CICR di tali importanti
determinazioni; il parere dell’Autore è che così facendo non si sia data considerazione agli
organismi contrapposti alle banche, quali le associazioni dei consumatori, con ciò trasgredendo
i princìpi espressi nella risoluzione comunitaria del 1975 dove si stabilisce il diritto dei
clienti, anche in forma associata, ad essere ascoltati e rappresentati.

SAGGI 281
l’importo totale del credito ». In tale indice devono essere computati gli interessi
e tutti i costi, inclusi gli eventuali compensi di intermediari del credito,
le commissioni, le imposte e le altre spese che il consumatore deve
pagare in relazione al contratto di credito, ivi inclusi i costi di cui il finanziatore
è a conoscenza relativi a servizi accessori connessi con il contratto
di credito e obbligatori per ottenere il credito alle condizioni offerte. Esso
quindi rappresenta, sotto forma di tasso d’interesse percentuale, una
sintesi affidabile del costo complessivo che il consumatore è chiamato a
sostenere per poter accedere al finanziamento in cui sono inclusi, oltre all’interesse
nominale, anche gran parte degli ulteriori oneri previsti dal
contratto ( 47 ).
Quanto alla fase promozionale e pubblicitaria, pur trovando generica
applicazione la normativa sulle pratiche commerciali scorrette di cui al codice
del consumo, un regime “speciale” e più elevato di informazioni è previsto
per quelle comunicazioni ( 48 ) che recano l’indicazione del tasso d’interesse
o qualsiasi altro dato idoneo a rappresentare il costo del credito a carico
del consumatore. Ai sensi dell’art. 123 TUB, infatti, quest’ultime, per
rendere più trasparenti i termini economici dell’affare, dovranno ora contenere
le seguenti “informazioni di base”: a) il tasso d’interesse (specificando
se fisso o variabile) e le spese comprese nel costo totale del credito; b) l’importo
totale del credito; c) il TAEG; d) l’esistenza di eventuali servizi accessori,
necessari per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni pubblicizzate,
ove i costi relativi non siano inclusi nel TAEG in quanto non determinabili
in anticipo; e) la durata contrattuale, se determinata; f) se determinabile,
l’importo totale dovuto dal consumatore, nonché l’ammontare delle
singole rate. Tali informazioni dovranno essere espresse in forma chiara,
concisa e graficamente evidenziata, nonché attraverso l’impiego di un
esempio rappresentativo ( 49 ); la Banca d’Italia ha altresì specificato che nel
( 47 ) Restano escluse solo le eventuali penali per la mancata esecuzione di uno qualsiasi
degli obblighi stabiliti dal contratto di credito, compresi gli interessi di mora, nonché le spese,
diverse dal prezzo d’acquisto, che competono al consumatore all’atto dell’acquisto, indipendentemente
dal fatto che si tratti di acquisto di merci o servizi, tramite pagamento in contanti
o a credito.
( 48 ) La Banca d’Italia ha chiarito che nella nozione di annuncio pubblicitario tutti i messaggi,
in qualsiasi forma diffusi, aventi natura promozionale, e ogni altra documentazione
non personalizzata avente la funzione di rendere note le condizioni dell’offerta alla potenziale
clientela.
( 49 ) Tale prescrizione relativa alle modalità di comunicazione dei dati economici risulta
complementare alla precedente perché impone di valutare in modo “sostanziale” l’effettivo

282 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
testo o nella presentazione degli annunci pubblicitari nessuna voce possa
avere maggiore evidenza del TAEG ( 50 ).
Il fatto che tali prescrizioni riguardino solamente i messaggi pubblicitari
in cui sono enunciati gli elementi economici del finanziamento lascia intuire
che, nel momento meramente promozionale, l’interesse del legislatore
non è quello di garantire una informazione completa, ma semmai di evitare
che il messaggio pubblicitario stesso possa risultare fuorviante. Il diritto
all’informazione in questa fase non può infatti essere inteso già come obbligo
di offrire una completa conoscenza delle caratteristiche e dei rischi
connessi al servizio o al prodotto, ma serve piuttosto a garantire che la scel-
assolvimento dell’obbligo informativo. Non basta una visione meramente formale del problema.
Se si attribuisce importanza al fatto che il consumatore ottenga determinate informazioni,
occorre avere riguardo anche all’efficacia di tale messaggio e alle modalità con cui esso viene
trasmesso. Ecco allora che i tre requisiti in esame, attraverso l’impiego di clausole generali ed
elastiche, introducono dei canoni che devono essere finalizzati ad evitare che tale adempimento
venga come oggi assolto in modo meramente formale. L’efficacia della disciplina di
protezione, soprattutto di quella relativa agli obblighi informativi, va verificata in concreto per
la sua capacità di svolgere le funzioni assegnategli. Lo stesso TAEG, ad esempio, è probabile
che resti una formula dal significato sconosciuto ai più. È allora doveroso sottolineare che la
debolezza del consumatore risiede anche nella scarsa conoscenza delle norme giuridiche poste
a sua tutela e che accanto all’informazione gioca un ruolo altrettanto fondamentale l’istruzione,
che deve divenire un’esigenza primaria dell’ordinamento per permettere il pieno funzionamento
della disciplina a tutela dei consumatori; cfr. Rossi Carleo, Commento all’art. 4,
in Commentario al Codice del consumo, a cura di Alpa e Rossi Carleo, cit., p. 125.
( 50 ) Nel caso di utilizzo di particolari tecniche di comunicazione pubblicitaria via internet
quali i c.d. banner o popup (messaggi promozionali che appaiono automaticamente allorché
l’utente si collega a una determinata pagina web) ovvero le sezioni sponsorizzate dei
motori di ricerca (che, a seguito di un’interrogazione su un motore di ricerca, appaiono di
norma in alto e/o lateralmente sulla pagina con i risultati) è stato chiesto alla Banca d’Italia
se l’obbligo di specificare negli annunci pubblicitari la natura di messaggio con finalità promozionale,
il rinvio ai fogli informativi per le condizioni contrattuali e l’indicazione del
TAEG possa essere soddisfatto attraverso il collegamento diretto (link) ad altra pagina web
ove è formulato il messaggio pubblicitario vero e proprio con la descrizione delle caratteristiche
del prodotto (c.d. “pagina d’atterraggio”). In considerazione del carattere estremamente
sintetico di tale forme pubblicitarie la Banca d’Italia si è espressa nel senso che «le
informazioni e le avvertenze richieste possano essere inserite nella “pagina di atterraggio”. Va
da sé che – anche alla luce di quanto previsto dall’art. 123, comma 2 del TUB – questa soluzione
implica l’assenza, nelle comunicazioni pubblicitarie sintetiche, di qualsiasi indicazione sulle
condizioni economiche offerte. Con riferimento alla “pagina di atterraggio”, si richiama ad
un rispetto scrupoloso e sostanziale delle previsioni in tema redazione dei documenti (Sezione
I, par. 1.4) e alla conseguente necessità che le informazioni richieste dalla Sezione II, par. 5 siano
riportate nella prima pagina di atterraggio con un linguaggio e una grafica chiara, evitando
ulteriori rinvii ad altre pagine web ».

SAGGI 283
ta di consumo non venga disorientata da informazioni ingannevoli, anche
al fine di garantire il leale svolgimento della concorrenza fra imprese.
Quanto agli annunci pubblicitari che non riportano il tasso d’interesse o
altre cifre concernenti il costo del credito, oltre alla normativa sulle pratiche
commerciali scorrette, trova applicazione la sezione II, paragrafo 5 delle
istruzioni della Banca d’Italia sul credito al consumo. Essi dovranno quindi
indicare la propria natura di messaggio pubblicitario con finalità promozionale
e fare espresso rinvio, per le condizioni contrattuali, al documento denominato
“Informazioni europee di base sul credito ai consumatori”, specificando
le modalità con cui quest’ultimo è messo a disposizione dei clienti.
Gli obblighi propriamente precontrattuali riguardano invece quelle
informazioni che devono essere fornite nel momento che precede la conclusione
del contratto di credito. Più precisamente l’art. 124 TUB prescrive
che il creditore (o l’intermediario del credito) consegnino al consumatore
tali informazioni tramite «supporto cartaceo o su altro supporto durevole
» ( 51 )e«in tempo utile », ossia prima che egli risulti vincolato dal contratto
o da un’offerta ( 52 ). L’esplicita finalità di tale disposizione è quella di consentire
al consumatore il confronto delle diverse offerte di credito sul mercato,
al fine di prendere una decisione informata e consapevole.
Le informazioni sono più numerose rispetto al passato e sono espresse
in diciannove punti ( 53 ), di cui buona parte è rappresentata da diritti aventi
( 51 ) La definizione di “supporto durevole” è contenuta alla lett. l) dell’art. 121 TUB e riproduce
la formula già adottata dalla direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione dei servizi
finanziari a distanza, oggi contenuta all’art. 67 ter, lett. f ), del Codice del consumo (e ripresa
anche dall’art. 4, comma 2, del d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 attuativo della direttiva
2002/47/CE sui contratti di garanzia finanziaria). Per “supporto durevole” deve quindi intendersi
« ogni strumento che permetta al consumatore di conservare le informazioni che gli sono personalmente
indirizzate in modo da potervi accedere in futuro per un periodo di tempo adeguato alle
finalità cui esse sono destinate e che permetta la riproduzione identica delle informazioni memorizzate
». Come chiarito dal considerando n. 20 della direttiva 2002/65/CE i “supporti durevoli”
comprendono in particolare i dischetti informatici, i CD-ROM, i DVD e « il disco fisso
del computer del consumatore che tiene in memoria messaggi di posta elettronica, ma non comprendono
i siti Internet tranne quelli che soddisfino i criteri di cui alla definizione di supporto durevole
».
( 52 ) Giova precisare che anche la prova dell’avvenuta consegna delle informazioni precontrattuali
dovrà essere fornita dal finanziatore per iscritto o tramite altro supporto durevole.
( 53 ) Come specificato dalle Istruzioni della Banca d’Italia essi riguardano: a) il tipo di contratto
di credito; b) la denominazione del finanziatore e l’indirizzo della sua sede amministrativa
o della succursale con sede in Italia; nel caso di offerta attraverso intermediari del
credito, vanno indicati anche il nome e il cognome o la denominazione e l’indirizzo del sog-

284 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
fonte legale. Per agevolare gli operatori e assicurare che la comunicazione
di tali informazioni avvenga in modo corretto, nonché per consentire ai
consumatori di decifrare e confrontare i dati delle diverse offerte, la direttiva
del 2008 ha ideato una presunzione di conformità se la comunicazione è
getto che entra in rapporto con il consumatore; c) l’importo totale del credito e le condizioni
di utilizzo; d) la durata del contratto di credito; e) nel caso di contratti di credito collegati, l’indicazione
del bene o del servizio oggetto del contratto e il relativo prezzo in contanti; f) il tasso
di interesse, le condizioni che ne disciplinano l’applicazione e, se disponibile, ogni indice
o tasso di riferimento applicabile al tasso iniziale, nonché le condizioni temporali e le modalità
per l’eventuale modifica del tasso di interesse, ove consentita ai sensi dell’articolo 118 del
TUB; qualora il contratto preveda l’applicazione di tassi di interesse diversi al variare di determinate
circostanze, le informazioni previste dalla presente lettera vanno fornite con riferimento
a ciascuno dei tassi applicabili; g) il TAEG e l’importo totale dovuto dal consumatore,
illustrati mediante un esempio rappresentativo che deve indicare le ipotesi sulle quali si basa
il calcolo di tale tasso; se il contratto prevede diverse modalità di utilizzo dei fondi, a ciascuna
delle quali si applicano spese o tassi diversi, viene riportata una chiara avvertenza circa la circostanza
che l’impiego da parte del consumatore di modalità di utilizzo diverse da quella presa
in considerazione per il calcolo del TAEG può comportare l’applicazione di un tasso più
elevato; h) l’importo, il numero e la periodicità delle rate e, ove previsto dal contratto, l’ordine
con cui vengono imputati i pagamenti finalizzati al rimborso di saldi negativi ai quali sono
applicati diversi tassi debitori; i) tutte le spese derivanti dal contratto di credito, ivi incluse: 1)
le spese di gestione di un conto, quando per la stipulazione del contratto è obbligatoria l’apertura
di un conto sul quale regolare i rimborsi e i prelievi effettuati dal consumatore; 2) le
spese connesse all’utilizzazione dei mezzi di pagamento che consentono di effettuare rimborsi
e prelievi; sono altresì indicate le condizioni in presenza delle quali è possibile una modifica
delle spese, nel rispetto delle disposizioni di legge sulla modifica unilaterale delle condizioni
contrattuali; j) se necessarie, l’esistenza di spese notarili a carico del consumatore in
relazione alla stipula del contratto di credito; k) l’indicazione degli eventuali servizi accessori
connessi con il contratto di credito (ad esempio, polizza assicurativa) obbligatori per ottenere
il credito o per ottenerlo alle condizioni previste; l) il tasso degli interessi di mora, le condizioni
in presenza delle quali esso può essere modificato, nel rispetto delle disposizioni di legge
sulla modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, e le eventuali penali previste per l’inadempimento;
m) una chiara avvertenza delle conseguenze alle quali il consumatore può
andare incontro in caso di mancato pagamento di una o più rate; n) le eventuali garanzie richieste;
o) l’esistenza del diritto di recesso ai sensi dell’articolo 125-ter TUB, oppure l’inesistenza
di questo diritto nel caso di contratti di credito ai quali non si applicano le disposizioni
in materia di recesso; p) il diritto al rimborso anticipato previsto dall’articolo 125-sexies TUB
nonché, in presenza delle condizioni ivi stabilite, il diritto del creditore a ottenere un indennizzo
a fronte del rimborso anticipato e le relative modalità di calcolo; q) il diritto del consumatore,
se la domanda di credito è stata rifiutata dopo la consultazione di una banca dati, di
essere informato immediatamente e gratuitamente del rifiuto della domanda e degli estremi
della banca dati consultata; r) il diritto del consumatore a ricevere gratuitamente, su richiesta,
una copia completa del testo contrattuale idonea per la stipula; s) l’eventuale limite temporale
di validità dell’offerta illustrata nelle informazioni precontrattuali.

SAGGI 285
fornita attraverso un modulo denominato “Informazioni europee di base
relative al credito ai consumatori”, ora riprodotto nell’Allegato 4C delle richiamate
istruzioni della Banca d’Italia. Per evitare un sovraccarico informativo,
qualsiasi ulteriore informazione, che con ogni probabilità avrà carattere
marcatamente promozionale, dovrà essere contenuta in un foglio
distinto e separato. Qualora le modalità di conclusione del contratto rendano
particolare difficoltoso adempiere agli obblighi informativi prescritti, ossia
nel caso di contrattazione a distanza, il creditore dovrà fornire al consumatore
tutte le informazioni precontrattuali immediatamente dopo la conclusione
del contratto di credito.
In ogni caso il consumatore avrà diritto di ottenere gratuitamente dal
professionista una copia del contratto di credito offerto al pubblico. Sul
consumatore non grava l’onere di informazione sulle condizioni generali
predisposte dal professionista ( 54 ) e quindi, in deroga all’art. 1341, comma 1,
c.c., le clausole non conosciute in tempo utile prima della conclusione del
contratto resteranno prive di efficacia, benché fossero conoscibili usando
l’ordinaria diligenza. Peraltro, eventuali omissioni nell’informazione precontrattuale
non potranno risultare sanate se riportate in modo corretto nel
documento contrattuale ( 55 ).
Ai sensi dell’articolo 124, comma 5, TUB il finanziatore è altresì tenuto
a fornire al consumatore i chiarimenti richiesti, in modo che questi possa
valutare se il contratto di credito proposto sia adatto alle proprie esigenze e
alla propria situazione finanziaria ( 56 ). La Banca d’Italia ha precisato che do-
( 54 ) Cfr. Maggiolo, Il contratto predisposto, Padova, 1996, p. 113 ss., secondo cui il consumatore
non ha neanche l’onere di attivarsi per conoscere le clausole che il professionista abbia
reso conoscibili; Ricci, L’informazione del consumatore e l’inefficacia delle clausole occulte,
in Temi romana, 2000, p. 829 ss. Al riguardo, si è identificato il diritto all’informazione con il
diritto alla conoscenza (e non alla conoscibilità) delle condizioni contrattuali (Ricci, Commento
al Titolo III, Capo I, Sezione II, Contratti a distanza, sub art. 52, in Commentario al Codice
del consumo, cit., p. 399; Rossi Carleo, Commento al Titolo II, Capo I, Disposizioni generali,
sub art. 5, ivi, p. 125 ss.).
( 55 ) G. De Cristofaro, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, in Studium
iuris, 1999, p. 1195 ss., il quale è favorevole alla soluzione dell’inefficacia delle clausole a prescindere
dall’affidamento riposto dal consumatore nel contenuto contrattuale difforme dalla
reale volontà del professionista.
( 56 ) Accanto alla valutazione del merito creditizio, la direttiva del 2008, pur avendo abbandonando
l’ulteriore “obbligo di consulenza” originariamente previsto dalla Commissione (su
cui v. la nota a sentenza di Maffeis, Il dovere di consulenza al cliente nei servizi di investimento e
l’estensione del modello al credito ai consumatori, in Contratti, 2005, p. 5) ha conservato un generico
invito agli Stati membri affinché il finanziatore fornisca “assistenza e chiarimenti” tali da
consentire al consumatore di valutare l’idoneità del contratto proposto a rispondere alle pro-

286 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
vranno essere adottate procedure interne volte ad assicurare la possibilità di
rivolgersi, nei normali orari di lavoro, al finanziatore per ottenere gratuitamente
spiegazioni aventi ad oggetto la documentazione precontrattuale, le
caratteristiche essenziali del prodotto offerto e gli effetti che possono derivargli
dalla conclusione del contratto, in termini di obblighi economici e
conseguenze del mancato pagamento. Particolare attenzione è stata prestata
alla facilità di accesso a tale servizio di assistenza che deve poter essere ottenuto
oralmente o attraverso tecniche di comunicazione a distanza che
consentano anche un’interazione individuale con gli addetti, i quali peraltro
dovranno essere adeguatamente aggiornati e competenti.
Quanto agli obblighi di forma e di contenuto, l’art. 125-bis TUB prescrive
che anche il contratto debba essere redatto « su supporto cartaceo o
su altro supporto durevole » ( 57 ). Nel caso di inosservanza della forma prescritta
il contratto è nullo e tale nullità può essere fatta valere solo dal consumatore
( 58 ). Peraltro è interessante constatare che nella prassi, come spes-
prie esigenze e alla propria situazione finanziaria. È stato tuttavia correttamente osservato che
al di là del tenore letterale della disposizione l’obbligo di “assistenza” « non può che essere interpretato
nel senso suggerito dal considerando n. 27 e cioè in modo tale da imporre al creditore
l’obbligo di esprimere una “valutazione” circa la rispondenza dei prodotti offerti alle specifiche
esigenze del debitore nonché alla sua situazione finanziaria »: così Febbrajo, La nuova disciplina
dei contratti di credito “al consumo” nella Dir. 2008/48/CE, in Il credito al consumo, a cura
di Rescigno, in Giur. it., 2010, p. 223 ss. Deve tuttavia osservarsi che la Banca d’Italia ha dichiarato
che, a differenza di quanto previsto dalla disciplina in materia di servizi di investimento,
« le disposizioni non impongono ai finanziatori di effettuare una profilatura del cliente né
di comunicare formalmente a quest’ultimo le proprie valutazioni circa il profilo di operatività da
associare al singolo consumatore, ma prevedono l’adozione di presidi organizzativi atti ad evitare
che le modalità di commercializzazione impiegate inducano oggettivamente il cliente a selezionare
prodotti manifestamente non adatti alle sue esigenze ».
( 57 ) La direttiva del 2008 ha ritenuto che il requisito della forma scritta potesse rappresentare
una barriera alla conclusione di operazioni transfrontaliere e, in generale, di quelle a distanza.
Ha pertanto adottato una posizione meno rigorosa rispetto al passato, consentendo
che il contratto sia redatto non solo su supporto cartaceo ma anche su altro supporto durevole
con consegna di una copia a ciascuna delle parti.
( 58 ) Il tenore della norma richiama l’analoga sanzione prevista per le clausole abusive nei
contratti dei consumatori, oggi contenuta all’art. 36 c. cons. (sulla quale v. Nuzzo, Commento
all’art. 36 « Nullità di protezione », in Commentario al Codice del Consumo, a cura di Alpa e
Rossi Carleo, cit., p. 255 ss.). Più in generale, sul tema della nullità relativa o di protezione la
produzione scientifica è sconfinata. Senza pretesa di esaustività si v. Scalisi, L’invalidità e l’inefficacia,
in Manuale di diritto privato europeo, a cura di Mazzamuto, Milano, 2007, p. 476 ss.;
Di Majo, Nullità nuove, in Il contratto in generale, a cura di Bessone, Torino, 2002, p. 130; Roppo,
Il contratto, Milano, 2001, p. 735; Gentili, Nullità, annullabilità inefficacia (nella prospettiva
del diritto europeo), in Contratti, 2003, p. 200; Nuzzo, I contratti del consumatore tra legi-

SAGGI 287
so accade nella contrattazione di massa, il processo di formazione del contratto
vede un’inversione dei ruoli delle parti: al consumatore è infatti attribuita
la posizione di proponente, mentre il finanziatore si riserva quella di
accettante. Va da sé che tale inversione non rispecchia le effettive posizioni
dei due soggetti e rappresenta un espediente della cui legittimità si è dubitato
( 59 ). Bisogna tuttavia considerare che la conclusione del contratto di
credito non può non risultare subordinata alla valutazione del merito creditizio,
e quindi della solvibilità del richiedente. Pertanto per il professionista
può risultare utile subordinare il perfezionamento del contratto ad un momento
successivo a quello di adesione da parte del consumatore. È semmai
censurabile che il contratto possa concludersi attraverso comportamenti
concludenti ( 60 ), ossia con l’erogazione del finanziamento e non con una dichiarazione
espressa dell’istituto di credito. Ciò soprattutto se si tiene conto
che i contratti di credito finalizzato presentano sempre, senza eccezione,
l’autorizzazione preventiva all’erogazione della somma mutuata direttamente
in capo al fornitore del bene senza alcuna comunicazione al consumatore
( 61 ). Tutto ciò pregiudica gli interessi di quest’ultimo che, a scapito
slazione speciale e disciplina generale del contratto, in Rass. dir. civ., 1998, p. 308; Gentili, Le
invalidità, in I contratti in generale, a cura di E. Gabrielli, Torino, 1998, II, p. 1255; Mazzamuto,
L’inefficacia delle clausole abusive, in Eur. e dir. priv., 1998, p. 45; Passagnoli, Nullità speciali,
Milano, 1995; Putti, voce Nullità (nella legislazione di derivazione comunitaria), in Digesto,
disc. priv., sez. civ., Agg., Torino, 2000, p. 685; Putti, La nullità parziale: diritto interno e
comunitario, Napoli, 2002. Con riferimento all’ampio dibattito dottrinale sul neoformalismo
negoziale si v. Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985, passim;
in senso critico: oltre a P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli,
1987, passim e pp. 117 anche G.B. Ferri, Forma e autonomia negoziale, in Quadr., 1987, p. 313
ss.; ancora, Irti, Formalismo ed attività giuridica, in Riv. dir. civ., 1990, p. 1 ss.
( 59 ) Cfr. il parere sulla vessatorietà delle clausole contenute nei contratti di credito al consumo
predisposto dalle Camere di Commercio di Milano e Roma e reperibile sul sito web
www.mi.camcom.it.
( 60 ) Il contegno non dichiarativo previsto dall’art. 1327 c.c. che può condurre alla conclusione
del contratto è, in primo luogo, quello che si risolve nell’esecuzione della prestazione
contrattuale; così Roppo, Il contratto, cit., p. 200. Sulla conclusione del negozio per inizio dell’esecuzione
v. Sacco, La conclusione dell’accordo, in I contratti in generale, a cura di E. Gabrielli,
Torino, 2002, p. 103 ss.; ancora V. Roppo, Il contratto, cit., p. 120; Ravazzoni, La formazione
del contratto,I,Le fasi del procedimento, Milano, 1966, p. 365; R. Scognamiglio, Dei
contratti in generale, Artt. 1321-1352, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1970, p. 111;
Bianca, Diritto civile, III, Milano, 2000, p. 239.
( 61 ) A ben vedere tale impostazione sembrerebbe violare il principio secondo cui l’accettazione
ha carattere recettizio; inoltre, anche riconducendo la fattispecie alla previsione dell’accettazione
per fatti concludenti, sembrerebbero violate le disposizioni di cui all’art. 1327
c.c.: innanzitutto perché la conclusione mediante esecuzione non si addice a una tipologia

288 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
della trasparenza garantita nella fase precontrattuale, non è messo in condizione
di conoscere il termine iniziale di efficacia del contratto e, quindi, il
momento in cui sorge il suo obbligo di rimborso della somma mutuata. Pertanto
sarebbe necessario che l’accettazione venisse esplicitamente comunicata
al consumatore.
Una copia del contratto deve essere consegnata al consumatore, il quale,
nel caso di credito a durata determinata, ha diritto anche a richiedere e ottenere,
gratuitamente e in qualsiasi momento, una tabella di ammortamento.
Il contratto di credito deve necessariamente contenere « in modo chiaro
e conciso » le informazioni e le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia ( 62 ), le
quali in buona parte ricalcano gli elementi già indicati nella fase informativa
precontrattuale ( 63 ).
Le norme di trasparenza acquistano anche i connotati della completezza
grazie ai commi 5 e 6 dell’art. 125-bis TUB, il cui scopo è evitare che possano
essere richieste al consumatore somme o prestazioni non espressamente
previste in contratto. È stabilito infatti che « nessuna somma può essere
richiesta o addebitata al consumatore se non sulla base di espresse previsioni
contrattuali » e che « sono nulle le clausole del contratto relative a costi a
carico del consumatore che . . . non sono stati inclusi o sono stati inclusi in modo
non corretto nel TAEG pubblicizzato ». Inoltre il 7° comma prevede meccanismi
d’integrazione legale del contratto per il caso di assenza o di nullità
contrattuale per la quale è imposta la forma scritta; poi perché la clausola che la autorizza è
predisposta unilateralmente dal finanziatore; infine perché sarebbe in ogni caso prescritta la
comunicazione di un avviso – cfr. comma 2 – dell’iniziata esecuzione. Si tenga presente che
secondo la Cassazione (cfr. n. 4400/1996) « nei contratti per i quali sia prescritta la forma scritta,
a pena di nullità, l’accettazione non deve essere necessariamente manifestata in modo esplicito,
ma è sufficiente che la volontà di accettare la proposta sia desumibile, per implicito, da una dichiarazione
redatta per iscritto, diretta alla controparte da colui cui la proposta è indirizzata ».
Pertanto, nonostante l’accettazione possa ricavarsi implicitamente, è sempre necessario che
tale operazione sia fondata su una dichiarazione scritta indirizzata alla controparte. In generale
sul punto, si veda Sacco, La conclusione dell’accordo, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno,
Obbligazioni e contratti, II, Torino, 2002, p. 53.
( 62 ) La Banca d’Italia ritiene che le informazioni relative alle condizioni economiche si
possono reputare in ogni caso chiare e concise quando il contratto fa rinvio alle “Informazioni
europee di base sul credito ai consumatori”, che in questo caso dovranno essere allegate al contratto.
( 63 ) Particolare risalto è dato alla modalità di composizione delle controversie, tanto che
il contratto deve indicare i mezzi di tutela stragiudiziale (reclami e ricorsi) di cui il consumatore
può avvalersi, ivi compresi i sistemi di risoluzione delle controversie ai sensi dell’articolo
128-bis del T.U. (Arbitro Bancario Finanziario), e le modalità per accedervi nonché l’indicazione
che il finanziatore è soggetto ai controlli esercitati dalla Banca dell’Italia.

SAGGI 289
parziale di una o più clausole essenziali, così da non metterne in crisi il corretto
funzionamento. In loro assenza, infatti: « a) il TAEG equivale al tasso
nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente
indicati dal Ministro dell’economia e delle finanze, emessi nei dodici
mesi precedenti la conclusione del contratto. Nessuna altra somma è dovuta
dal consumatore a titolo di tassi di interesse, commissioni o altre spese; b) la
durata del credito è di trentasei mesi ».
Di indubbia importanza è infine la previsione che, in caso di nullità
del contratto e conseguente ripetizione delle somme indebitamente utilizzate
dal consumatore, consente la loro restituzione rateale, con la stessa
periodicità prevista nel contratto o, in mancanza, in trentasei rate mensili.
3.3. – Traendo spunto dalla normativa presente in alcuni Stati membri,
il legislatore comunitario ha introdotto delle prescrizioni di prudenza nella
concessione di prestiti, imponendo alle banche e alle società finanziarie di
rispettare il principio del “prestito responsabile”. Con esso è posto a carico
del finanziatore, accanto ai conosciuti obblighi di disclosure, anche l’onere
di “valutare” il merito creditizio del cliente (consultando le banche dati centralizzate
ed esaminando le risposte fornite dal consumatore), di verificare i
dati forniti dagli intermediari del credito e di selezionare la tipologia di credito
da offrire.
Parlare della responsabilità del finanziatore nell’erogazione del credito
evoca quello che è stato definito il “dilemma” del banchiere, il quale viene a
trovarsi nella difficile posizione di dover scegliere tra l’acquisizione di un
potenziale cliente e il rischio di esporsi ad un’azione di responsabilità. Si
possono infatti nutrire dubbi sul fatto che la valutazione da parte del creditore
della solvibilità del consumatore possa essere neutra, considerando
che egli è parte del contratto e che pertanto, nel rispetto della clausola di
buona fede, non è tenuto a perseguire gli interessi dell’altro contraente.
Ma, essendo in gioco la sua responsabilità contrattuale, egli sarà tenuto comunque
a una valutazione preventiva e prudenziale, cosa che del resto già
accade nel nostro ordinamento.
La disposizione infatti impone ai finanziatori di agire secondo la logica
del “buon creditore”. E ciò al duplice scopo di proteggere sia il consumatore
sia il mercato in quanto le imprese concorrenti, a causa di nuovi finanziamenti,
rischiano di veder compromessa la solvibilità dei loro clienti.
Una simile previsione appare quanto mai opportuna oggi che i finanziatori
sono soliti retrocedere il rischio di insolvenza su altri soggetti, grazie all’utilizzo
di garanzie innovative e standardizzate per mitigare i rischi di in-

290 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
solvenza. Tali garanzie, ponendo il finanziatore al riparo dagli insoluti e dal
concorso con altri creditori, fungono da fattore implicito di propulsione
nella erogazione del credito, il quale non trova più ostacoli a spingersi anche
oltre le reali possibilità di rimborso, incrementando il rischio di sovraindebitamento.
Così facendo è stata allentata l’attenzione sull’analisi
del rischio di credito. Con la conseguenza paradossale che, riverberandosi i
costi delle garanzie sul costo complessivo del finanziamento, è lo stesso
consumatore a pagare per eliminare dal sistema il rischio di sovraesposizione
( 64 ).
L’art. 124-bis TUB impone quindi al creditore di effettuare una valutazione
preventiva e prudenziale. È vero – come è stato rilevato ( 65 ) – che tale
prescrizione era già prevista nel nostro ordinamento: in particolare, in attuazione
dell’art. 6 del d.m. 3 febbraio 2011, i finanziatori devono applicare
le procedure, metodologie e tecniche relative alla valutazione e al monitoraggio
del merito creditizio dei clienti già previste dalla Banca d’Italia. Sembra
tuttavia, anche sotto un profilo sistematico, che la valutazione del merito
creditizio assuma in questo contesto una valenza nuova e ulteriore, prefigurando
un obbligo precontrattuale, certamente fonte di responsabilità ex
art. 1337 c.c. con cui si intende prevenire, anche sotto il profilo dei rapporti
interprivatistici, che venga concesso del credito a chi presumibilmente non
sarà in grado di restituirlo.
Di sicuro se il finanziatore ha verificato o avrebbe dovuto verificare che
il consumatore non è meritevole di credito, dovrà astenersi dal concludere
il contratto. Infatti, pur non essendo espressamente previsto, deve ritenersi
che la norma imponga al professionista il divieto di stipulare il contratto
( 64 ) Su questi aspetti, cfr. Cerini, Il sovraindebitamento del consumatore in prospettiva
comparata, in Credito al consumo e sovra indebitamento del consumatore. Scenari economici e
profili giuridici,a cura di Labuono e Lorizio, Torino, 2007, 220.
( 65 ) Sul punto si veda Granata, Il fenomeno della concessione di credito, in Società, 2007, p.
449 il quale evidenzia che la concessione dei crediti era già soggetta ad un sistema di regole
volte a garantire la gestione “sana e prudente” e, più in generale, la stabilità complessiva, l’efficienza
e la competitività del sistema finanziario (ai sensi dell’art. 5 TUB). Del resto sia la Delibera
CICR del 1996 sia le Istruzioni della Banca d’Italia dettano da tempo specifici princìpi
sull’erogazione del credito nell’ottica di coniugare l’attività d’impresa con l’assunzione di rischi
compatibile rispetto alle condizioni economico-patrimoniali del consumatore, nonché
con una condotta dell’intermediario improntata a criteri di correttezza. Le banche infatti devono
disporre di sistemi che consentano di identificare, misurare e controllare l’esposizione
alle singole fattispecie di rischio, nonché di gestire l’esposizione complessiva, tenendo conto
anche delle possibili correlazioni tra i diversi fattori di rischio. In relazione a ciò sono fissati
adeguati limiti operativi, monitorati su base continua e sottoposti a periodiche revisioni.

SAGGI 291
che, alla luce dell’istruttoria condotta e della valutazione effettuate, si manifesti
non sostenibile per il debitore in relazione alle sue capacità di rimborso.
3.4. – La tutela sostanziale del rapporto contrattuale fra professionista e
consumatore è contenuta negli artt. 125-ter e ss. TUB.
In primo luogo la nuova normativa consente lo scioglimento unilaterale
del rapporto in virtù di due distinte previsioni: una “ordinaria”, per i soli
contratti di credito a tempo indeterminato, e un’altra di natura invece
“straordinaria” ( 66 ), applicabile in linea di principio a tutti i contratti di credito
e riconducibile all’istituto del ius poenitendi già riconosciuto in favore
dei consumatori da altre direttive comunitarie ( 67 ).
Quest’ultima rappresenta una delle principali novità introdotte dalla direttiva
08/48/CE perché attribuisce al consumatore la facoltà di recedere
dal contratto, senza necessità di allegare particolari motivazioni, entro
quattordici giorni dalla sua conclusione o, se successivo, dal momento in
cui sono state fornite le informazioni prescritte dall’articolo 125-bis, comma
1, TUB ( 68 ). Per le modalità di esercizio del ius poenitendi si fa rinvio al codi-
( 66 ) Così De Cristofaro, Ius poenitendi del consumatore e contratti di credito nella Dir.
2008/48/CE, in Aa.Vv., Il credito al consumo, a cura di Rescigno, cit., p. 232.
( 67 ) Le ragioni che hanno giustificato l’introduzione del ius poenitendi non sono le medesime
riscontrate in altre fattispecie. Esso infatti era stato introdotto per quelle vendite, definite
“aggressive”, in cui il contraente è indotto a concludere l’accordo senza la necessaria preparazione
(vendite fuori dai locali commerciali) oppure nel caso in cui è necessario, per una
corretta scelta economica, un esame del bene su cui non si è avuto un contatto diretto (vendite
a distanza); cfr. G. De Cristofaro, La nuova disciplina comunitaria del credito al consumo:
la direttiva 2008/48/CE e l’armonizzazione “completa” delle disposizioni nazionali concernenti
“taluni aspetti” dei “contratti di credito ai consumatori”, cit., p. 285. Se ciò è vero, sembra
che la ratio del diritto di ripensamento riconosciuto al debitore nei contratti di credito non risieda
nelle circostanze (di luogo e di tempo) in cui è venuto perfezionarsi l’incontro delle volontà
dei contraenti, quanto piuttosto sia da rintracciare, come già accaduto per i contratti di
c.d. multiproprietà, nella complessità delle formule contrattuali utilizzate, spesso laboriose e
articolate, nella difficoltà di comprendere la portata dell’impegno economico assunto, nei
suoi termini quantitativi e temporali così come nella sua possibile modifica in pejus nel corso
del rapporto; cfr Ermini, Commento all’art. 73 del Codice del Consumo, in Codice del Consumo
e norme collegate, a cura di Cuffaro, Milano, 2008, p. 443.
( 68 ) Nel caso di omessa informazione assistiamo dunque a un ius poenitendi che potrebbe
non conoscere termine; cfr. Rott, in Micklitz-Reich-Rott, Undestranding EU Consumer Law,
Antwerp-Oxford-Portland, 2009, p. 203. Tale previsione recepisce l’interpretazione data dalla
Corte di giustizia europea (cfr. sentenza del 13 dicembre 2001, C-481/99) in relazione alla normativa
tedesca di recepimento della direttiva sulla tutela dei consumatori in caso di contratti

292 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ce del consumo ( 69 ). Ovviamente la peculiare natura del contratto di credito
impone che, qualora la somma mutuata sia già stata corrisposta, il debitore
sarà tenuto a restituirla al creditore senza indugio, e comunque non oltre il
trentesimo giorno dalla notifica del recesso; è altresì previsto che debbano
essere corrisposti gli interessi maturati su tale capitale dalla data di prelievo
fino a quella di rimborso. Nessun altro onere può tuttavia essere addebitato
al consumatore se non le «spese non rimborsabili pagate dal creditore stesso
alla pubblica amministrazione ». Ulteriori e altrettanto importanti effetti sono
riconosciuti al recesso in presenza di un contratto accessorio al contratto
di credito: per espressa previsione legislativa l’estinzione del vincolo si
estende infatti anche a tali servizi accessori se questi erano stati resi dal finanziatore
ovvero da un terzo, in quest’ultimo caso sulla base di un accordo
col finanziatore la cui esistenza è comunque presunta fino a prova contraria.
Il recesso “ordinario” è invece previsto in favore di entrambi i contraenti
nei contratti di credito a tempo indeterminato. Da un lato, infatti, l’art.
125-quater TUB prevede che il consumatore sia libero di recedere in qualsiasi
momento, in modo gratuito e senza motivazione; è possibile prevedere
pattiziamente un periodo minimo di preavviso, che comunque non potrà
essere superiore ad un mese ( 70 ). Dall’altro lato è parimenti riconosciuta al
creditore la possibilità di sciogliersi dal rapporto contrattuale in essere, anche
senza necessità di una giusta causa ( 71 ), ma solo se la corrispondente facoltà
gli sia stata riconosciuta contrattualmente. In questo caso si tratta quin-
negoziati fuori dei locali commerciali. Sul tema v. Giampetraglia, Commento all’art. 65, in
Commentario al Codice del Consumo, a cura di Alpa e Rossi Carleo, cit., p. 469 e Id., Il diritto
di recesso nel codice del consumo, in Notariato, 2007, p. 79 ss. Peraltro nel fattispecie che ci interessa
ha poco senso interrogarsi sulla ragionevolezza di tale indeterminata estensione temporale,
dato che ad essa corrispondere l’obbligo di restituzione anche degli interessi sino ad
allora maturati.
( 69 ) Si v. quindi l’art. 64, comma 2, c.cons. che richiede l’invio di una comunicazione scritta
alla sede del professionista mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento da
consegnare all’ufficio postale accettante entro il termine di legge. In ogni caso la comunicazione
può essere inviata, entro lo stesso termine, anche mediante telegramma, telex, posta
elettronica e fax, a condizione che sia confermata mediante lettera raccomandata con avviso
di ricevimento entro le quarantotto ore successive.
( 70 ) Resta irrisolto il dubbio se sia lecito imporre un periodo di preavviso anche nel caso
in cui il consumatore receda per giustificato motivo o se, al contrario, esso possa essere considerato
legittimo solo nell’ipotesi di recesso ad nutum.
( 71 ) Va peraltro ricordato che la non necessità di una giusta causa di recesso non esonera
le parti dall’osservanza del principio generale di buone fede ex art. 1375 c.c., così Bianca, Diritto
civile. Il contratto, Milano, 1987, p. 704.

SAGGI 293
di di un diritto potestativo di natura esclusivamente convenzionale che resta
sottoposto a un periodo di preavviso obbligatorio non inferiore a due
mesi. Al ricorrere di una giusta causa è invece concessa al finanziatore la facoltà
di sospendere l’utilizzo del credito da parte del consumatore, dandogliene
anticipata comunicazione su supporto cartaceo o altro supporto durevole
ovvero, qualora ciò non sia possibile, immediatamente dopo la sospensione
( 72 ). Contrariamente a quanto disposto in tema di ius poenitendi,
sia che il recesso venga esercitato dal consumatore sia che esso provenga dal
creditore il TUB nulla dice circa i conseguenti obblighi restitutori. Né è previsto
alcun termine entro cui il capitale debba essere rimborsato ( 73 ).
È inoltre attribuito al consumatore – e in questo caso non si tratta di una
novità – il diritto di adempiere in via anticipata. Ciò consente di non attendere
il normale decorso del finanziamento e di restituire ante tempus ( 74 ) la
( 72 ) In caso di recesso per giusta causa tipizzato dalle parti del rapporto, la buona fede nell’esecuzione
del contratto richiede comunque di accertare non solo la effettiva sussistenza
dell’ipotesi contemplata quale giusta causa di recesso ad nutum ma anche che il recesso non
sia avvenuto con modalità improvvise ed arbitrarie, tali da contrastare una ragionevole aspettativa
fondata sul comportamento precedente tenuto dalla banca o sulle relazioni usualmente
intrattenute con la medesima (cfr. Cass., 14 luglio 2000, n. 9321, in Corr. giur., 2000, p. 1479,
con nota di Di Majo). Se i motivi oggettivamente giustificati che consentono la sospensione
del rapporto di provvista sono connessi all’inadempimento o alla comprovata insolvenza del
creditore, la sospensione del rapporto prevista dalla norma sembra potersi ricollegare, nel primo
caso, alla più generale eccezione d’inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. e, nel secondo,
alla sospensione dell’esecuzione prevista dall’art. 1461 c.c. per il caso in cui le prestazioni dell’altro
contraente siano divenute tali da porre a rischio il conseguimento della controprestazione.
( 73 ) Nel caso in cui il consumatore adducesse una giusta causa di recesso, ci si è chiesti se
non fosse opportuno riconoscere in favore di tale soggetto il beneficio del termine per la restituzione
del tantundem. Del resto per il contratto di apertura di credito bancario è previsto
che a seguito del recesso venga immediatamente sospesa l’utilizzazione del credito ma si concede
un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate (cfr. art.
1845 c.c.). Normalmente però il debitore decade dal beneficio del termine qualora venga a
trovarsi nella condizione d’insolvenza descritta dall’art. 1186 c.c. V. anche Calvo, Recesso del
creditore, mutuo di scopo e collegamento negoziale, in Aa.Vv., Il credito al consumo, cit., p. 238.
( 74 ) Va ricordato che le ragioni di un’apposita norma sulla facoltà di adempimento anticipato
risiedono nel fatto che, nel mutuo, il termine finale è fissato a favore di entrambe le parti
(l’art. 1816 c.c. in tema di mutuo detta una presunzione di stipula del termine in favore di entrambe
le parti). È infatti interesse di tutte e due i contraenti, almeno inizialmente, rispettare
la scadenza del rapporto: il mutuante può così far maturare gli interessi sulla somma erogata
e trarre profitto dal finanziamento mentre il mutuatario trova proprio nella dilazione temporale
la ragione che l’ha indotto inizialmente a concludere il contratto dovendo reperire le
somme di cui non aveva disponibilità. Con la disciplina del credito al consumo il consumato-

294 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
somma mutuata, anche parzialmente, così da ottenere una riduzione del
costo totale del credito, pari all’importo degli interessi e dei costi dovuti per
la vita residua del contratto. Rispetto al passato l’art. 125-sexies TUB affronta
in modo molto più dettagliato il problema della quantificazione dell’indennizzo
riconosciuto in favore del finanziatore. Esso deve risultare equo
ed oggettivamente giustificato, in ragione dei costi direttamente collegati al
rimborso anticipato, ma non può comunque superare l’1% dell’importo
versato, se la vita residua del contratto è superiore a un anno, ovvero lo
0,5%, se inferiore a un anno ( 75 ).
Vengono altresì confermate le tutele per il caso di cessione a terzi dei diritti
spettanti al creditore ( 76 ), che vengono estese anche all’ipotesi di cessione
del contratto ( 77 ). Il consumatore deve tuttavia essere informato della
re diviene invece titolare di un diritto potestativo senza il quale gli sarebbe preclusa dal finanziatore
la possibilità di estinguere il prestito se non a seguito di una onerosa operazione di refinancing.
L’innovazione non vale solo a rimuovere tale presunzione ma penetra nella disciplina
sostanziale del negozio limitando l’autonomia privata delle parti e garantendo al debitore
un vero e proprio diritto irrinunciabile e non sottoponibile a condizioni o oneri che ne
possano penalizzare l’esercizio (cfr. De Nova, Disposizioni varie, in La nuova legge bancaria, a
cura di Ferro-Luzzi e Castaldi, Milano, 1996, cit., p. 1878).
( 75 ) Inoltre l’indennizzo non può mai superare l’importo degli interessi che il consumatore
avrebbe pagato per la vita residua del contratto e non è dovuto: a) se il rimborso anticipato
è effettuato in esecuzione di un contratto di assicurazione destinato a garantire il credito; b)
se il rimborso anticipato riguarda un contratto di apertura di credito; c) se il rimborso anticipato
ha luogo in un periodo in cui non si applica un tasso di interesse espresso da una percentuale
specifica fissa predeterminata nel contratto; d) se l’importo rimborsato anticipatamente
corrisponde all’intero debito residuo ed è pari o inferiore a €. 10.000.
( 76 )L’art. 125-septies TUB dispone che « in caso di cessione del credito o del contratto di credito,
il consumatore può sempre opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei
confronti del cedente, ivi inclusa la compensazione, anche in deroga al disposto dell’articolo 1248
del codice civile ». La norma è di pacifica interpretazione nella parte in cui consente al consumatore
di conservare nei confronti del cessionario le eccezioni che poteva far valere nei confronti
del finanziatore così evitando che dalla cessione possa derivare un peggioramento della
sua posizione. Più oscuro è invece il riferimento alla compensazione, per la quale sorge il
dubbio se la deroga riguardi o meno entrambi i commi dell’art. 1248 c.c. Il rinvio al 1° comma
sembra certamente opportuno in quanto il consumatore ceduto potrebbe non sapere che, in
mancanza di una sua espressa riserva di far valere la compensazione, la relativa eccezione non
potrebbe essere utilmente sollevata.
( 77 ) In passato è stato sostenuto che la cessione del contratto avrebbe conseguenze meno
pregiudizievoli per il consumatore dato che essa postula, ex art. 1406 c.c., il necessario consenso
del ceduto e la perdurante esigibilità delle prestazioni corrispettive, così Taglienti, Cessione
del credito e tutela del consumatore, in La disciplina comunitaria del credito al consumo, a cura
di Capriglione, Quaderni di ricerca giuridica della Banca d’Italia, XV, Roma, 1987, p. 141 ss. È
vero tuttavia che i finanziatori sono soliti inserire unilateralmente nelle condizioni di contrat-

SAGGI 295
cessione ( 78 ), a meno che il cedente, in accordo con il cessionario, continui a
gestire il credito nei confronti del consumatore.
Alla vexata quaestio dei contratti di credito collegati alla fornitura del
bene o servizio ( 79 ) l’art. 125-quinquies TUB riconduce diverse conseguenze,
di modo che gli eventi del contratto di fornitura si possano ripercuotere
anche sul rapporto di credito. In particolare, in caso di inadempimento di
non scarsa importanza da parte del fornitore dei beni o dei servizi, il consu-
to una preventiva autorizzazione alla cessione del contratto o dei diritti da esso nascenti. Va
in ogni caso precisato che la norma di cui all’art. 33, comma 2, lett. s), c. cons., ritiene sino prova
contraria vessatorie, e quindi invalide, quelle clausole che consentono al professionista «di
sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso
del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di quest’ultimo ». La dottrina sul
punto sottolinea che non rientrano nell’ambito applicativo di tale norma le clausole che prevedono
il consenso alla cessione della posizione contrattuale attiva di cui gode il professionista
dopo aver eseguito la prestazione da lui dovuta; così si esprime Gatt, Commento all’art.
1469-bis, 3° comma, n. 17, in Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cura di Alpa
e Patti, Milano, 1997, p. 422; nello stesso senso, G. De Cristofaro, Il consenso del consumatore
alla cessione del contratto, in Riv. dir. civ., 1998, II, p. 597.
( 78 ) Ciò non rappresenta una novità per il nostro ordinamento, considerato che, ai sensi
dell’art. 1264 c.c., l’efficacia della cessione del credito nei confronti del debitore ceduto è, infatti,
subordinata alla sua accettazione o all’intervenuta notifica della cessione.
( 79 ) Per “contratto di credito collegato” l’art. 121, lett. d), TUB intende un contratto « finalizzato
esclusivamente a finanziare la fornitura di un bene o la prestazione di un servizio specifici
se ricorre almeno una delle seguenti condizioni: 1) il finanziatore si avvale del fornitore del bene o
del prestatore del servizio per promuovere o concludere il contratto di credito; 2) il bene o il servizio
specifici sono esplicitamente individuati nel contratto di credito ». Diverse critiche sono state
mosse alla corrispondete norma della direttiva 08/48/CE prima (cfr. Carriero, Nuova disciplina
comunitaria del credito al consumo: linee d’indirizzo, questioni irrisolte, problemi applicativi,inRiv.
dir. civ., 2009, p. 518) e alla definizione appena riprodotta poi. « Sembra infatti inevitabile
ritenere che non possa (più) invocarsi la disciplina del collegamento con riferimento all’impiego
in funzione di consumo degli affidamenti che si innestano in contratti di apertura di credito:
difetterebbe infatti il requisito della esclusività della causa contrattuale, ora invece rilevante in
quanto si richiede che il credito sia correlato in modo esclusivo al finanziamento dell’operazione
di consumo. Si neutralizzerebbero, così, gli apprezzabili sforzi della giurisprudenza comunitaria,
che erano invece nel senso di estendere anche a queste fattispecie la disciplina ricavabile da certe
norme comunitarie »: così Nigro, Collegamento contrattuale legale e volontario, con particolare
riferimento alla (vecchia e nuova) disciplina del credito ai consumatori, in Giur. it., 2011, p. 81.
Senza dubbio la definizione non è apprezzabile, resta oscura sotto diversi profili e si presterà
ad interpretazione “particolari”. Deve tuttavia essere ricordato che l’apertura di credito sottoposta
all’esame della richiamata giurisprudenza comunitaria (che aveva appunto riconosciuto
la sussistenza del collegamento contrattuale anche per tale tipologia negoziale) non conteneva
un’esplicita menzione del bene finanziato, ma che comunque conteneva un esplicito riferimento
alla denominazione del fornitore e alla finalità del finanziamento.

296 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
matore, dopo aver inutilmente costituito in mora il fornitore stesso ( 80 ), può
chiedere la risoluzione – anche – del contratto di credito. In tal caso il finanziatore
è obbligato a rimborsare al consumatore le rate già pagate nonché
ogni altro onere eventualmente applicato. Inoltre, nel caso in cui l’importo
oggetto del finanziamento sia stato già versato al fornitore dei beni o dei servizi,
il finanziatore potrà recuperarlo solamente nei confronti di quest’ultimo
soggetto, e non anche del consumatore.
Pur confermando un regime di responsabilità di tipo sussidiario, e non
solidale ( 81 ), va favorevolmente segnalata l’eliminazione del discusso requisito
dell’accordo di esclusiva tra finanziatore e fornitore ( 82 ), sostituito dalla
( 80 ) Si tratta, infatti, di un atto di natura stragiudiziale che non implica un sacrificio e
un’attesa paragonabile a quella dell’escussione del patrimonio del debitore, previsto dall’art.
1944, comma 2, c.c. Il che ha portato alcuni a descrivere la previsione secondo l’immagine di
una “solidarietà temperata dall’onere di preventiva messa in mora del finanziatore”; così Zeno-Zencovich,
Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione tra « contratti commerciali » e
« contratti dei consumatori »), in Giur. it., 1992, c. 68 e Masucci, Commento all’art. 125, d.lgs. 1°
settembre 1993, n. 385, in Nuove leggi civ., Padova, 1994, p. 871. Nella versione in lingua italiana
la direttiva 08/48/CE richiede che il consumatore abbia preventivamente “agito” nei confronti
del fornitore. Ci si è interrogati se tale espressione rendesse necessaria l’instaurazione
di un procedimento giudiziale o se potesse essere conservata la più agevole costituzione in
mora di cui già al previgente art. 42 c.cons. Il dubbio sorto in sede di recepimento sembra superabile
esaminando il testo in lingua inglese della direttiva, che non presenta differenze sul
punto rispetto al passato. Pertanto, e legittimamente, il legislatore italiano ha mantenuto il
precedente requisito della semplice preventiva messa in mora.
( 81 ) In ogni caso, la direttiva ha fatto salve le norme nazionali che prevedono un regime di
responsabilità di tipo solidale, rendendo così difficile il raggiungimento di una disciplina armonizzata
a livello europeo; cfr. G. De Cristofaro, La nuova disciplina comunitaria del credito
al consumo: la direttiva 2008/48/CE e l’armonizzazione “completa” delledisposizioni nazionali
concernenti “taluni aspetti” dei “contratti di credito ai consumatori”, cit., p. 295.
( 82 ) Su cui, giustamente, si erano concentrate maggiormente le critiche della dottrina in
quanto facilmente eludibile da parte finanziatore, che semplicemente doveva avere l’accortezza
di non inserirlo nel rapporto di convenzione con il fornitore e, comunque, difficilmente
dimostrabile da parte del consumatore; così Carriero, Trasparenza bancaria, credito al
consumo e tutela del contraente debole, in Foro it., 1992, V, c. 359 e Caccavale, Commento agli
artt. 40-43, in Commentario al Codice del consumo, a cura di Alpa e Rossi Carleo, cit., p. 312.
Peraltro la valenza di tale limite operativo era già stata messa in crisi dalla Corte di giustizia
europea che aveva precisato, nel caso 509/07, che l’art. 11 della direttiva 87/102/CEE deve essere
interpretato nel senso che l’esistenza di un accordo tra il creditore e il fornitore non poteva
costituire un presupposto necessario del diritto del consumatore di procedere contro il
creditore in caso di inadempimento del fornitore; per un commento a tale pronuncia si v. Macario,
Inadempimento del fornitore e tutela del debitore nel credito al consumo, in Contratti,
2009, p. 653 ss. e Palmieri, In tema di credito al consumo, nota a CGCE, sez. I, 23 aprile 2009
(causa C-509/07), in Foro it., 2009, cc. 377-378.

SAGGI 297
necessaria sussistenza dei presupposti previsti per qualificare il contratto
come “collegato”. Resta tuttavia poco chiaro il riferimento all’istituto della
risoluzione, non essendo esplicitato se essa implichi solamente la possibilità
di sciogliere il contratto di credito ovvero se consenta anche di ottenere
dal finanziatore il risarcimento del danno subito a causa dell’inadempimento
del fornitore. La seconda soluzione sembra da privilegiare, in quanto
maggiormente rispondente alle finalità della disciplina di tutela e anche perché
nel vigore della previgente normativa l’azione del consumatore era stata
qualificata come risarcitoria ( 83 ), con una responsabilità del finanziatore
limitata all’importo del credito concesso. Nulla è detto in ordine ai rimedi
diversi dalla risoluzione. Se appare difficile poter esigere nei confronti del
finanziatore l’esecuzione in forma specifica o il ripristino della conformità
del bene o del servizio finanziato, sembra tuttavia plausibile che al consumatore
possa essere riconosciuta una riduzione del credito residuo corrispondente
alla riduzione del prezzo ottenuta con l’azione estimatoria; inoltre,
nel caso in cui gli fosse intimato il pagamento delle rate del finanziamento
collegato al contratto di fornitura rimasto inadempiuto, egli potrà
certamente sollevare in via d’eccezione ex art. 1460 c.c. nei confronti del finanziatore
l’inadempimento del fornitore ( 84 ).
La direttiva 08/48/CE ha altresì previsto che, qualora il consumatore si
avvalga del diritto di recesso riconosciutogli dal diritto comunitario ( 85 ) con
riguardo a un contratto per la fornitura di merci o la prestazione di servizi,
lo scioglimento del vincolo si estende anche all’eventuale contratto di cre-
( 83 ) Così Morgante, Commento all’art. 125 del TUB, in Codice del Consumo e norme collegate,
a cura di Cuffaro, Milano, 2008, p. 815.
( 84 ) Proprio tale ultima forma di tutela “privata” sembra maggiormente garantire gli interessi
del consumatore, soprattutto se si tiene in considerazione il fatto che la responsabilità
sussidiaria del finanziatore è funzionale, più che ad ampliare la schiera dei soggetti chiamati a
rispondere dell’inadempimento del contratto di compravendita, a paralizzare l’obbligazione
restitutoria della somma presa in prestito.
( 85 ) Nonostante il riferimento sia espresso in via generale, esso va riferito alla direttiva
85/577/CEE sui contratti conclusi fuori dai locali commerciali, visto che analoghe disposizioni
erano già presenti nella direttiva 97/7/CE sui contratti stipulati a distanza, in quella
94/47/CE relativa all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale e in quella
2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori. Come
giustamente evidenziato non rientra nell’ipotesi in esame la risoluzione del contratto prevista
dall’art. 3 della direttiva 99/44/CE in caso di difetto di conformità del bene venduto che viene
dalla stessa direttiva qualificato con termini inequivocabilmente diversi; cfr. G. De Cristofaro,
La nuova disciplina comunitaria del credito al consumo: la direttiva 2008/48/CE e l’armonizzazione
“completa” delle disposizioni nazionali concernenti “taluni aspetti” dei “contratti di
credito ai consumatori”, cit., p. 293.

298 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
dito collegato; non prevede invece l’ipotesi speculare, ossia quella degli effetti
del recesso dal contratto di credito sul contratto d’acquisto del bene o
servizio ( 86 ). Tale prescrizione non risulta recepita nel TUB, ma occorre evidenziare
che l’art. 67, comma 6, c.cons. già prevedeva la risoluzione di diritto
del contratto di credito accessorio a quello per il quale viene esercitato il
diritto di ripensamento previsto per i contratti negoziati fuori dai locali
commerciali o per quelli conclusi “a distanza”. Analogamente l’art. 77
c.cons. dispone la risoluzione di diritto del contratto di credito per il pagamento
del prezzo del contratto di multiproprietà nel caso in cui venga esercitato
il diritto di recesso ai sensi dell’art. 73 c.cons. ( 87 ). In caso di contratti
di credito collegati, l’esercizio del diritto di recesso importerà quindi l’estinzione,
di diritto e senza alcuna penalità, (anche) del vincolo nei confronti del
finanziatore.
4. – Preso atto delle problematiche che l’attuazione della direttiva
08/48/CE ha sollevato, devono svolgersi alcune considerazioni conclusive,
al fine di offrire ulteriori spunti d’indagine anche nell’ottica dei profili di carattere
generale che essa ha lasciato irrisolti.
In particolare, uno degli aspetti non toccati – o quantomeno solo parzialmente
affrontati dal legislatore comunitario così come da quello na-
( 86 ) La ragione deve presumibilmente ravvisarsi nel fatto che l’interesse a concludere l’operazione
al consumo « sottostante » potrebbe sussistere pur in assenza di un’agevolazione finanziaria.
( 87 ) Sul punto va osservato che la disciplina sul credito al consumo non trova applicazione
nel caso di contratti finalizzati all’acquisto o alla conservazione di diritti di proprietà su un
terreno o un immobile costruito o progettato, fattispecie che non sembra coincidente con
l’acquisto di un diritto di godimento ripartito di beni immobili a meno di non voler seguire
quelle ricostruzioni dell’istituto della multiproprietà come forma di comunione (cfr. G. Santoro
Passarelli, Multiproprietà e comproprietà, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1984, p. 23) o di
proprietà temporanea (Calò e Corda, La multiproprietà, Roma, 1984, p. 153). Sul punto si segnala
la decisione del Tribunale di Bergamo, sez. dist. di Treviglio, che, nell’accertare la nullità
di un contratto di finanziamento con il quale era stata acquistata una multiproprietà, con
ordinanza del 13 aprile 2008 ha evidentemente ritenuto applicabile la normativa in materia di
credito al consumo (la nullità è stata infatti rilevata ex art. 124, comma 3, del TUB perché «il
contratto in questione non sembra rispettare il requisito della descrizione analitica dei beni il cui
acquisto viene finanziato, mancando l’indicazione sia del periodo di tempo durante il quale la
multiproprietà è utilizzabile, sia il luogo di ubicazione della stessa»). Peraltro, pur in assenza di
una norma di carattere generale che disciplini la sorte del contratto accessorio rispetto alle vicende
di quello principale, vi è chi ha ritenuto ricavabile un principio interpretativo globale
dall’art. 34, comma 1, c. cons.; così Lener, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti
dei consumatori, in Foro it., 1996, c. 145 ss.

SAGGI 299
zionale – è il rischio dell’eccessivo ricorso al credito da parte del consumatore.
Il fenomeno, già all’attenzione di studiosi e delle istituzioni, è divenuto
sempre più centrale a seguito della recente crisi finanziaria ed economica,
che ha messo alla luce tutte le debolezze del sistema bancario e le
difficoltà di rimborso per i consumatori. Con Parere del 2006 il Comitato
economico e sociale europeo aveva già suggerito di inserire la questione
del sovraindebitamento ( 88 ) delle famiglie nel programma d’azione comunitaria
in materia di salute e tutela dei consumatori. E qualche anno prima
lo stesso Comitato aveva formulato un Parere sul tema del “sovraindebitamento
delle famiglie” che, tra le altre cose, raccomandava alla Commissione
di « prestare una particolare attenzione agli effetti che l’adozione di misure
in vari settori delle politiche comunitarie, fra cui il credito al consumo e il
credito ipotecario, poteva avere sul nascere o sull’aggravarsi del sovra indebitamento
delle famiglie ».
La mancanza di una disciplina sul punto da parte del legislatore comunitario
si ripercuote in modo particolare sul nostro ordinamento il quale,
contrariamente ad altri Stati europei, manca ad oggi di una nozione giuridica
di sovraindebitamento e di apposite tutele per prevenirlo ed eventualmente
risolverlo ( 89 ). A questa lacuna si può alquanto parzialmente rime-
( 88 ) In linea generale, si può convenire nel senso che il termine identifica ogni situazione
di indebitamento insostenibile rispetto al livello del reddito corrente del debitore-consumatore.
Il fenomeno è quindi per sua natura associato ad un eccessivo ricorso al credito al consumo
poiché in questa tecnica di finanziamento viene individuata la causa pressoché esclusiva
della sovraesposizione debitoria delle famiglie. In realtà, le cause del sovraindebitamento
possono essere diverse e ulteriori, sia perché tale patologia riguarda anche finanziamenti concessi
in settori differenti, qual è quello dei mutui per la casa, sia perché esso risulta alimentato
non solo da un’elevata propensione al consumo e all’indebitamento da parte dei consumatori,
ma anche dal verificarsi di situazioni indipendenti dalla volontà dell’individuo o di fattori
congiunturali imprevedibili. L’impossibilità di sostenere il peso dei debiti precedentemente
assunti infatti può essere causata da eccezionali quanto frequenti vicende della vita, come
il licenziamento, il sopraggiungere di situazioni di malattia o di invalidità, la separazione coniugale.
( 89 ) Va dato atto che è oggi in discussione in Parlamento un disegno di legge (A.C. 2364)
che, tra le altre cose, introduce una nuova tipologia di concordato per comporre le crisi di liquidità
di famiglie o imprese, alle quali non si applicano le ordinarie procedure concorsuali.
Più in dettaglio, la proposta di legge prevede la possibilità di un accordo con i creditori, su proposta
del debitore, sulla base di un piano di ristrutturazione dei debiti che assicuri il regolare
pagamento dei creditori estranei. Rispetto a questi ultimi, il piano può anche prevedere una
moratoria dei pagamenti (con esclusione dei crediti impignorabili) sempre che il piano risulti
idoneo ad assicurare il pagamento alla scadenza del nuovo termine e l’esecuzione del piano
venga affidata ad un liquidatore nominato dal giudice. Viene definito il procedimento finalizzato
all’omologazione da parte del giudice dell’accordo, che presuppone l’accettazione da

300 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
diare cercando di prevenire l’insorgenza della crisi debba mediante una
migliore informazione ed educazione dei consumatori circa i rischi connessi
alle operazioni di credito al consumo e con una più attenta erogazione
delle somme da parte dei finanziatori (c.d. sovraindebitamento attivo).
Allo stesso tempo, tuttavia, appare imprescindibile la previsione e l’adozione
di cautele utili e necessarie a scongiurare che il verificarsi di situazioni
non preventivabili e indipendenti dalla volontà del debitore e del creditore
possa mettere in crisi il patrimonio del debitore (c.d. sovraindebitamento
passivo).
Accanto a rimedi di natura preventiva andrebbero inoltre predisposti rimedi
e modalità di gestione della situazione di indebitamento laddove divenuta,
nonostante le predette cautele, insostenibile. Auspicabile quindi
sarebbe l’introduzione anche nel nostro ordinamento di un procedimento
di esdebitazione civile idoneo a garantire il risanamento della posizione
economica del debitore, attraverso la cancellazione dei suoi debiti. La limitazione
della responsabilità patrimoniale ai beni di cui il consumatore è titolare
al momento della procedura, infatti, fa sì che il debitore possa, all’esito
della stessa, riprendere un ruolo economico attivo. Il principio a cui si
ispira una disciplina di questo tipo in tema di insolvenza delle persone fisiche
– che si concilia con i meccanismi di c.d. fresh start introdotti in altri paesi
– appare dunque finalizzato a garantire, quale risultato finale, la liberazione
del debitore stesso, malgrado il mancato o parziale soddisfacimento dei
creditori.
La procedura di esdebitazione porterebbe quindi alla introduzione di
un marcato favor debitoris nel sistema della responsabilità patrimoniale delineato
dal nostro ordinamento. Non va tuttavia taciuta la circostanza che
tale meccanismo favorisce e favorirebbe anche gli stessi istituti finanziari in
quanto, a fronte della perdita sopportata, essi non vengono privati di quei
clienti che altrimenti resterebbero definitivamente estromessi dal mercato
del credito. Grazie all’introduzione di una simile procedura, l’esigenza del
buon funzionamento del mercato interno verrebbe quindi a conciliarsi con
ragioni di solidarietà sociale e di tutela dei consumatori.
parte dei creditori che rappresentino almeno il 70% dei crediti e prevede il coinvolgimento
degli « organismi di composizione della crisi da sovraindebitamento ». Questi ultimi, costituiti
ad hoc da enti pubblici e iscritti in apposito registro, svolgono in generale attività di assistenza
al debitore finalizzate al superamento della crisi di liquidità, di soluzione delle eventuali
difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo e di vigilanza sull’esatto adempimento
dello stesso.

GIOVANNI GARGIULO
Il passaggio dal marchio celebre al marchio
che gode di rinomanza, attraverso il riconoscimento legislativo
della forza comunicativa e suggestiva del segno
Sommario: 1. Il progressivo riconoscimento delle diverse funzioni del marchio. – 2. Il marchio
celebre. – 3. Le ragioni della novella del 1992. – 4. La Direttiva 89/104/CEE: prime
perplessità interpretative. – 5. Il marchio che gode di rinomanza. – 6. Le due ipotesi
dell’approfittamento e del pregiudizio. – 7. Il giusto motivo ed i problemi di diritto intertemporale
– 8. Conclusioni.
1. – La tradizionale funzione distintiva su cui era impostata la regolamentazione
giuridica del marchio nella legge del 1942, è fortemente mutata
in virtù della Direttiva n. 89/104/CEE ( 1 ).
Invero, nel vigore della previgente disciplina normativa (segnatamente:
art. 2569 c.c., artt. 16, 19 e 47 bis l.m.), il marchio era essenzialmente
inteso come strumento di differenziazione dei prodotti e dei servizi:
il pubblico doveva poter contare sul fatto che un bene contrassegnato
da un determinato marchio proveniva da un nucleo produttivo
certo e costante nel tempo ( 2 ). Veniva, pertanto, normativamente esclu-
( 1 ) Direttiva del Consiglio delle Comunità europee del 21 dicembre 1988, “Ravvicinamento
delle legislazioni degli Stati Membri in materia di marchi d’impresa”, in G.U.C.E., L 040,
dell’11 febbraio 1989, recepita nel nostro ordinamento dal d.lgs. 4 dicembre 1992, n. 480.
( 2 ) Vanzetti, Cessione del marchio, in Riv. dir. comm., 1959, I, p. 410; Id., Funzione e natura
giuridica del marchio, ivi, 1961, I, p. 16 ss.; Id., Natura e funzioni giuridiche del marchio, in Problemi
attuali del diritto industriale, Milano, 1977, p. 1161 ss.; Id., voce Marchio (Dir. commerciale),
in Enc. giur., Roma, 1990, p. 2. Nello stesso senso: Aghina, L’utilizzazione atipica del marchio
altrui, Milano, 1971, p. 33 ss.; Ammendola, Licenza di marchio e tutela dell’avviamento,
Padova, 1984, p. 242 ss.; Auteri, Territorialità del diritto di marchio e circolazione di prodotti
originali, Milano, 1973, p. 41 ss.; Di Cataldo, I segni distintivi, Milano, 1985, p. 22; Leonini,
Marchi famosi e marchi evocativi, Milano, 1991, p. 29 ss.; Mangini, Il marchio e gli altri segni distintivi,
in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. econ. diretto da Galgano, vol. 5, Padova, 1982, p. 72 ss.
In giurisprudenza: Cass., 24 ottobre 1983, n. 6244, in Foro it., 1984, I, c. 123; Trib. Torino, 24 ottobre
1984, in Giur. ann. dir. ind., 1984, 1802, p. 694; Trib. Milano, 26 gennaio 1984, ivi, 1984,
1744, p. 270; Trib. Milano, 26 settembre 1977, ivi, 1984, 964, p. 270; Trib. Catania, 25 gennaio
1977, ivi, 1977, 917, p. 221; Trib. Milano, 30 maggio 1974, in Riv. dir. ind., 1983, II, p. 223; Trib.
Busto Arsizio, 17 luglio 1972, in Giur. ann. dir. ind., 1972, 163, p. 1112. In senso contrario: Franceschelli,
Sui marchi d’impresa, Milano, 1988, p. 232, secondo cui il marchio assolverebbe

302 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sa la possibilità di cessione del marchio senza una contestuale alienazione
dell’azienda titolare del relativo diritto di privativa industriale.
In tale contesto, dunque, il marchio veniva protetto non perchè aveva
un valore in sé, come l’opera dell’ingegno o l’invenzione industriale,
ma solo in quanto l’uso altrui ne pregiudicasse la funzione distintiva.
Ritenendo, quindi, che la funzione di indicazione di origine fosse
l’unica a godere di specifica protezione nel nostro ordinamento ( 3 ), si finiva
col negare valore di autonomia alle ulteriori e diverse funzioni del
marchio ( 4 ). Solo attraverso il ricorso al concetto di marchio celebre si
perveniva a risultati interpretativi alquanto diversi.
2. – Il riconoscimento, accanto alla funzione distintiva, di una particolare
forza suggestiva ( 5 ) in alcuni marchi dotati di rilevante notorietà
( 6 )che, imprimendosi nella memoria dei consumatori, assumevano
uno specifico valore di avviamento, fungendo da vero e proprio collettore
di clientela ( 7 ), costituiva il fondamento teorico di una nuova categoria
di marchi, nota come “marchi dei creatori del gusto e della moda”
(o anche “marchi prestigiosi o marchi di prodotti di prestigio”) ( 8 ).
essenzialmente una funzione di garanzia qualitativa. Analogamente: Guglielmetti, Il marchio
– Oggetto e contenuto, Milano, 1968, p. 8 ss.; Cionti, La funzione del marchio, Milano,
1988; Sena, Brevi note sulla funzione del marchio, in Riv. dir. ind., 1990, I, p. 5 ss.
( 3 ) Cass., 15 maggio 1997, n. 4295, in Giur. ann. dir. ind., 1997, 3570, p. 42; App. Bologna, 20
maggio 1995, ivi, 1996, 3419, p. 304.
( 4 ) Con riguardo alla funzione pubblicitaria: Trib. Roma, 6 luglio 1981, in Giur. ann. dir.
ind., 1981, 1423, p. 489; Trib. Milano, 24 ottobre 1963, in Temi, 1964, p. 264; App. Genova, 27
gennaio 1960, in Rass. prop. int. lett. art., 1960, p. 162; Trib. Milano, 5 aprile 1957, ivi, 1958, p.
179. Con riguardo alla funzione di garanzia: Trib. Milano, 24 aprile 1980, in Giur. ann. dir. ind.,
1981, 1386, p. 220; Trib. Milano, 5 ottobre 1978, in Foro pad., 1978, I, p. 323.
( 5 ) Casanova, Impresa e azienda, in Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1974; Franceschelli,
Sui marchi d’impresa, cit., p. 87. Si veda anche: Auteri, Lo sfruttamento del valore
suggestivo dei marchi d’impresa mediante merchandising, in Contratto e Impresa, 1989, p. 510
ss.; Sandri, Funzione del marchio ed uso pubblicitario: un rapporto da approfondire, nota a
Cass. 29 luglio 1987, n. 6547, in Giust. civ.¸ 1988, I, p. 120.
( 6 )Sui marchi “creatori del gusto e della moda”: Guglielmetti, Il marchio celebre o “de
haute renommée”, Milano, 1977, p. 288; Di Cataldo, I segni distintivi, cit., p. 115 ss.; Leonini,
Marchi famosi e marchi evocativi, cit., p. 207 ss.
( 7 ) Di Cataldo, I segni distintivi, cit., p. 25 ss.; Vanzetti e Di Cataldo, Manuale di diritto
industriale, Milano, 1993, p. 131. Di marchio come collettore di clientela ha inizialmente
parlato Ghiron, Sulla funzione del marchio, in Riv. dir. priv., 1937, I, pp. 279-281; Id., Corso di
diritto industriale, vol. II, Roma, 1937. In giurisprudenza, ex amplius: Trib. Milano, 13 settembre
1990, Giur. it., 1991, I, 2, c. 168.
( 8 )Trib. Milano, 14 aprile 1986, in Giur. ann. dir. ind., 1986, 2033, p. 452; Trib. Roma, 26

SAGGI 303
La giurisprudenza, al fine di tutelare il marchio celebre, in assenza di
dati testuali decisivi (in effetti, la regolamentazione normativa del marchio
era essenzialmente fondata sul principio di specialità, senza alcun
specifico riconoscimento di una particolare protezione per i marchi dotati
di notorietà) ( 9 ), aveva cercato di allargare il concetto di affinità,
estendendolo ad ipotesi di prodotti merceologicamente distinti, quando
la celebrità del marchio avrebbe comunque potuto far pensare ai consumatori
che si trattasse di prodotti o servizi provenienti dalla medesima
impresa.
L’acquisizione di notorietà da parte del marchio in un particolare settore
non implicava, tuttavia, che quest’ultimo potesse ambire ad una tutela
assoluta, estesa indifferentemente a qualsivoglia settore merceologico.
Per individuare in concreto l’ambito entro il quale poteva essere riconosciuta
specifica tutela giuridica ad un marchio celebre, impedendo
in tal guisa che qualsiasi altro imprenditore potesse iniziare ad usare il
medesimo segno per contraddistinguere prodotti non merceologicamente
affini, risultava necessario valutare le dinamiche di mercato e le
tendenze espansive dell’impresa ( 10 ).
La giurisprudenza riteneva che il rischio di confusione, nel quale poteva
essere indotto il consumatore – che attribuiva al titolare del marchio
celebre la realizzazione di prodotti o servizi in realtà posti in essere
da altri ovvero che riteneva, falsamente, l’esistenza di legami giuridici o
economici tra i due produttori – divenisse concreto esclusivamente nell’ipotesi
in cui fosse oggettivamente giustificata l’aspettativa da parte di
quest’ultimo dell’immissione in commercio, per volontà del titolare del
marchio celebre, di nuovi ed ulteriori prodotti, anche merceologicafebbraio
1982, ivi, 1982, 1528, p. 381; Trib. Milano, 6 novembre 1978, in Riv. dir. ind., 1983, II, p.
234; Trib. Milano, 30 maggio 1974, cit., p. 223.
( 9 ) Franceschelli, Il marchio dei creatori del gusto e della moda, in Contratto e Impresa,
1988, p. 780, osserva che “per costruire una tale categoria di marchi (ndr marchi dei creatori del
gusto e della moda) bisogna abbandonare il principio di specialità che per l’esistenza stessa del
marchio è essenziale, quello di affinità dei prodotti che è essenziale limite alla loro efficacia; rifiutare
un insegnamento giurisprudenziale consolidato che condiziona all’intrinseca natura dei prodotti,
alla destinazione alla medesima clientela, alla soddisfazione dei medesimi bisogni l’esistenza
di tale concetto; respingere il concetto stesso di marchio e di concorrenza”.
( 10 ) Cartella, Marchi celebri e comportamenti di mercato, in Riv. dir. ind., 1983, II, p. 308
ss. In giurisprudenza: App. Milano, 14 ottobre 1994, in Giur. ann. dir. ind., 1995, 3258, p. 599,
in cui si evidenziava come fosse andata consolidandosi nel mercato del tabacco la tendenza
ad associare “i più noti marchi di sigarette con prodotti di altro genere”.

304 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
mente distanti da quello originariamente identificato dal marchio celebre
( 11 ).
In particolare, riprendendo la riflessione di una nota giurisprudenza
( 12 ), mentre da un lato si tendeva ad escludere la sussistenza di un rischio
di associazione per il consumatore, quando quest’ultimo era
messo nelle condizioni di constatare l’esistenza di una rilevante distanza
merceologica tra i differenti prodotti contrassegnati da marchi
identici o simili; dall’altro lato, si riteneva che il fenomeno dell’associazione
generalizzata, inteso come processo per cui l’apprezzamento
del prodotto si traduce in apprezzamento del marchio e da questo si
trasferisce a tutti i prodotti contrassegnati da quel marchio, non avesse
luogo quando il marchio veniva costantemente usato per contrassegnare
un prodotto solo, ben distinto, e quel prodotto risultava il solo
fabbricato dall’impresa titolare di quel marchio (c.d. impresa mono–produttiva).
Le argomentazioni innanzi esposte davano modo alla menzionata
giurisprudenza di disquisire in ordine alle due diverse correnti di pensiero
sviluppatesi sul tema: quella che faceva leva sui marchi pluriutilizzati
(molti prodotti, anche diversi tra loro, fabbricati dalla stessa impresa
e tutti portanti lo stesso marchio) e quella che faceva leva sulla celebrità
del marchio.
A tal uopo, si osservava che quando il marchio era da sempre associato
ad un unico prodotto, la celebrità (intesa come apprezzamento positivo
da parte del pubblico) ineriva al prodotto in sé, non al marchio;
quest’ultimo, quindi, non aveva di per sé alcun valore, salvo quello proprio
del segno distintivo ( 13 ). Viceversa, quando il marchio era usato per
contraddistinguere prodotti diversi, poteva accadere che, per il fenomeno
dell’associazione, fosse ormai il marchio in sé ad avere capacità at-
( 11 ) Cass., 24 marzo 1983, n. 2060, in Giur. it., 1983, I, 1, c. 1081; Trib. Milano, 18 aprile 1983,
in Riv. dir. ind., 1983, II, p. 329.
( 12 ) Cass., 21 ottobre 1988, n. 5716, in Foro it., 1989, I, c. 764, con la quale si condivideva la
decisione dei giudici di merito, che non avevano ravvisato una contraffazione nell’utilizzo del
marchio celebre “Veuve Cliquot”, appartenente a società vinicole francesi, per contraddistinguere
un bagnoschiuma.
( 13 ) In tal senso: Trib. Milano, 6 aprile 1995, in Giur. ann. dir. ind., 1996, 3412, p. 251, aveva
ritenuto non potesse essere qualificato come notorio “il marchio che sia stato utilizzato con costante
riferimento, immutato per decenni, esclusivamente per prodotti destinati all’alimentazione”.
In senso analogo: Trib. Palermo, 30 settembre 1994, ivi, 1995, 3255, p. 574, che non riconosceva
celebrità al marchio di una nota casa vinicola, in quanto l’impresa veniva qualificata
mono-produttiva; confermata da App. Palermo, 18 ottobre 1999, ivi, 2001, 4215, p. 132.

SAGGI 305
trattiva, producendo, conseguentemente, non solo un’attrazione positiva
verso tutti i prodotti che nell’istante erano contrassegnati da quel
marchio, ma anche una benevola attesa verso altri prodotti, magari di
genere diverso, che nel futuro fossero stati immessi sul mercato con
quel marchio.
In conclusione, si sosteneva che la celebrità del marchio costituiva una
condizione necessaria, ma non di per sé sufficiente, al fine di giustificare
un ampliamento della sfera di esclusiva anche a prodotti di genere diverso.
Infatti, se da un lato era assolutamente necessario che il marchio fosse
noto anche al di fuori dei consumatori del prodotto cui era originariamente
collegato (altrimenti avrebbe dovuto esser esclusa ab origine la
possibilità di un’associazione mentale, stante l’assenza di un apprezzamento
intrinseco del marchio), occorreva, altresì, che quel marchio già
distinguesse una serie di prodotti di genere diverso, od almeno una serie
di prodotti distinguibili tra di loro, in modo tale che al marchio, nell’associazione
mentale, corrispondesse un apprezzamento generalizzato di
diffusa e costante buona qualità, che ricadeva sui singoli prodotti appartenenti
alla categoria ormai apprezzata tramite l’apprezzamento del
marchio.
Sulla scorta dei principi innanzi enunciati, era stato riscontrato un rischio
di indebite associazioni mentali da parte del consumatore tra marchi
contrassegnanti: prodotti di moda e prodotti di arredamento ( 14 );
gioielli e prodotti di abbigliamento ( 15 ); prodotti di abbigliamento e profumi
( 16 ); liquori (e bevande in genere) e prodotti di abbigliamento ( 17 );
prodotti di abbigliamento e accessori, profumi, pelletteria e piastrelle in
ceramica, da un lato, e rivestimenti murari dall’altro lato ( 18 ); sigarette e
prodotti di abbigliamento ( 19 ); gelati e vini ( 20 ); prodotti per l’editoria ed
occhiali ( 21 ); vino ed olio ( 22 ); prodotti editoriali e prodotti di abbiglia-
( 14 )Trib. Milano, 30 maggio 1974, cit.
( 15 )Trib. Milano, 6 novembre 1978, cit.
( 16 )Trib. Roma, 26 febbraio 1982, cit.
( 17 ) App. Genova, 14 gennaio 1986, in Riv. dir. ind., 1986, II, p. 20.
( 18 )Trib. Milano, 14 aprile 1986, cit.
( 19 ) App. Milano, 20 maggio 1986, in Riv. dir. ind., 1987, II, p. 321 ed App. Milano, 24 febbraio
1984, in Foro pad., 1985, I, p. 43.
( 20 )Trib. Palermo, 30 settembre 1994, cit.
( 21 ) App. Milano, 18 luglio 1995, in Giur. it., 1996, I, 1, c. 420.
( 22 ) Trib. Milano, 11 aprile 1996, in Giur. ann. dir. ind., 1996, 3481, p. 758, che pur rilevando
una differenza merceologica tra i due prodotti, riconosceva affinità tra gli stessi in quanto unificati
“nella cultura e nell’immaginazione”.

306 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
mento e pelletteria ( 23 ); orologi e spillette ( 24 ); orologi e macchine per
cucire ( 25 ).
Viceversa, una tutela extramerceologica era stata esclusa in riferimento
a marchi usati per contrassegnare: vini e bagnoschiuma ( 26 ); giocattoli
e prodotti per l’irrigazione ( 27 ); sistemi di riduzione del rumore in
fase di registrazione e di lettura delle audio cassette, da un lato, e prodotti
di abbigliamento, dall’altro lato ( 28 ); automobili ed orologi ( 29 ); prodotti
informatici e prodotti alimentari ( 30 ).
Naturalmente, la teoria del marchio celebre non andava esente da
critiche: veniva infatti osservato che l’esigenza alla quale si intendeva rispondere
con la dottrina del marchio celebre, non era affatto soddisfatta
dall’allargamento del concetto di affinità, giacché la richiesta di tutela
del marchio andava oltre le ipotesi di concorrenza fra prodotti, essendo
essenzialmente basata sulla necessità di garantire il valore attrattivo del
marchio ( 31 ).
I problemi ed i dubbi palesati in ordine ai marchi celebri sono stati
superati grazie all’introduzione di una diversa regolamentazione normativa
della materia, mediante la quale è stata riconosciuta l’interferenza
fra marchi prescindendo, appunto, dall’affinità tra prodotti o
servizi.
( 23 ) App. Milano, 28 novembre 1997, in Giur. ann. dir. ind., 1997, 3681, p. 834, che, nel ribaltare
il giudizio espresso in primo grado (Trib. Milano, 21 luglio 1994, in Dir. ind., 1995, p.
637), sostanzialmente aderiva ad altra giurisprudenza di merito, secondo cui il marchio “Vogue”,
essendo dotato di celebrità collegata al mondo della moda, doveva veder estesa la propria
tutela in settori come quello della bigiotteria, della pelletteria e della gioielleria, fortemente
dominati “dalla moda e dal gusto”. In senso analogo: Trib. Milano, 18 febbraio 1993, in
Giur. ann. dir. ind., 1993, 2943, p. 429, che, sempre in riferimento al marchio “Vogue”, ne aveva
esteso la tutela ad altri prodotti (nella fattispecie, occhiali); Trib. Milano, 10 dicembre 1992,
ivi, 1994, 3043, p. 248.
( 24 )Trib. Milano, 30 marzo 1998, in Giur. ann. dir. ind., 1998, 3805, p. 620.
( 25 ) App. Genova, 4 giugno 2002, in Giur. ann. dir. ind., 2002, 4441, p. 938.
( 26 ) App. Bologna, 30 luglio 1985, in Giur. it., 1986, I, 2, c. 376; confermata da Cass., 21 ottobre
1988, n. 5716, cit.
( 27 )Trib. Milano, 27 febbraio 1986, in Giur. ann. dir. ind., 1986, 2024, p. 406.
( 28 )Trib. Vicenza, 28 ottobre 1993, in Giur. ann. dir. ind., 1994, 3076, p. 462.
( 29 )Trib. Torino, 29 agosto 2000, in Giur. ann. dir. ind., 2000, 4179, p. 1138.
( 30 )Trib. Milano, 14 giugno 1999, in Giur. ann. dir. ind., 1999, 4013, p. 1210; confermata da
App. Milano, 4 maggio 2001, ivi, 2002, 4348, p. 124, e da Cass., 9 luglio 2005, n. 14473, ivi, 2006,
4934, p. 45.
( 31 ) Sena, Il nuovo diritto dei marchi. Marchio nazionale e marchio comunitario, 2 ed., Milano,
1998, p. 78 ss.

SAGGI 307
3. – Sul progressivo superamento della limitata funzione distintiva
ha dunque inciso, in maniera piuttosto rilevante, il riconoscimento normativo
di una protezione allargata a beneficio dei titolari del marchio rinomato,
avvenuto per mezzo del d.lgs. 4 dicembre 1992, n. 480, emanato
in attuazione della Direttiva n. 89/104/CEE.
La straordinaria portata innovativa del riferito provvedimento legislativo
potrà essere compresa solo attraverso un’operazione di ermeneutica
giuridica diretta, anzitutto, ad esaminare il contesto storico in
cui lo stesso ha tratto origine e si è sviluppato.
In effetti, la novella del 1992 prendeva atto della modificazione della
realtà e della società civile avvenuta non solo nel nostro paese, ma in
ogni parte del mondo. La globalizzazione del mercato e la conseguente
smaterializzazione del modo di fare economica avevano consentito alle
imprese di realizzare i propri prodotti in qualsiasi parte del pianeta (salvo
alcune ovvie eccezioni, come ad esempio: i prodotti le cui qualità o
caratteristiche siano dovute ad un particolare ambiente geografico).
Le prodromiche teorie che ravvisavano nel marchio celebre una significativa
valenza di avviamento trovavano, quindi, sicuro riscontro
nella mutata realtà commerciale, ove il marchio assumeva una valenza
economica sempre maggiore rispetto alla consueta funzione giuridica di
indicazione di provenienza ( 32 ).
L’imprenditore aveva intuito che, nel mutato contesto commerciale,
lo sviluppo del valore strategico del marchio avrebbe consentito alla
propria azienda il raggiungimento di considerevoli vantaggi in termini
di competitività. In effetti, questo asset intangibile costituiva una componente
molto rilevante del valore complessivo di un’azienda, poiché,
se sotto il profilo strettamente patrimoniale, esso rappresentava un’immobilizzazione
immateriale iscrivibile nel bilancio d’esercizio, d’altro
canto poteva fungere quale strumento utilizzabile da parte dell’impresa
al fine di rendersi facilmente riconoscibile ai consumatori, proiettandosi
in tal guisa verso la conquista di nuovi mercati internazionali ( 33 ).
( 32 ) In tal senso: Nesurini, Good morning Mr. Brand. Il senso, il valore e la personalità del
brand, Milano, 2007, p. 50, secondo cui: “la globalizzazione dei mercati ha comportato l’effetto
di ancorare sempre più il “marchio” alla strategia aziendale, spostando in secondo piano la necessità
di identificazione”.
( 33 ) Sul punto: Moro Visconti, Il marchio nell’economia aziendale, in Il dir. ind., 2006, p.
520 ss. L’autore individua gli aspetti positivi che possono derivare dal valore strategico del
marchio: “simbolo della differenziazione di prodotto; alta adattabilità ai mutamenti di mercato
(ad es.: minor sensibilità a crisi di mercato); internazionalità; leadership; celebrità del marchio

308 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Di contro, tale stato di fatto, favoriva, ineluttabilmente, il proliferare
di quelle attività economiche dedite essenzialmente alla contraffazione,
soprattutto di quei segni dotati di forte valenza evocativa.
Il descritto mutamento della realtà economica, rendeva pertanto necessaria
un’evoluzione del diritto della proprietà intellettuale caratterizzata,
da un lato, dal consentire la libera circolazione del marchio e, dall’altro
lato, dal garantire un significativo allargamento e rafforzamento
della protezione del marchio (soprattutto se celebre).
Evoluzione normativa che trovava puntuale riscontro nella novella
del 1992, la cui entrata in vigore ha imposto una rilettura della funzione
del marchio, atteso che, pur continuando ad esistere elementi giuridici
coerenti con la funzione distintiva, il nuovo fulcro teorico della disciplina
normativa vigente in materia diventa il divieto dell’inganno del pubblico
( 34 ), riconoscendosi al marchio una funzione attrattiva autonomamente
protetta ( 35 ).
4. – Con l’art. 5.2 della Direttiva del 1989, ed il conseguente decreto
attuativo modificativo dell’art. 1 della l.m. del 1942 (ulteriormente modificato
dal d.lgs. 19 marzo 1996, n. 198, emanato in attuazione dell’Ac-
(status symbol); alta protezione legale contro le contraffazioni; fidelizzazione (lealtà) del consumatore
(customer loyalty) e riconoscimento del marchio (brand awareness); maggior potere contrattuale
nei confronti della distribuzione; capacità di aumentare le quote di mercato; alta attrattività
del mercato”.
( 34 ) Vanzetti, La funzione del marchio in un regime di libera concessione, in Riv. dir. ind.,
1998, p. 71 ss. In giurisprudenza: Trib. Bolzano, 23 giugno 1998, in Giur. ann. dir. ind., 1998,
3822, p. 752.
( 35 ) Vanzetti, La funzione del marchio in un regime di libera cessione, cit., p. 71 ss.; Floridia,
Il marchio e le sue funzioni nella legge di riforma, in Dir. ind.¸1994, I, p. 325, che riconosce,
tra l’altro, debita tutela anche per la funzione di garanzia di qualità; Massa, Funzione attrattiva
e autonomia del marchio, Napoli, 1994, p. 138 ss.; Cavani, in Ghidini, La riforma della legge
marchi, Padova, 1995, p. 8; Fazzini, Profili della tutela della funzione suggestiva del marchio
nella nuova legge (in margine a due sentenze sul marchio di società calcistiche), in Riv. dir. ind.,
1995, II, p. 150 ss. In giurisprudenza: Cass., 9 febbraio 2000, n. 1424, in D&G – Dir. e giust.,
2000, 6, p. 21; App. Milano, 28 novembre 1995, in Giur. ann. dir. ind., 1996, 3444, p. 507; App.
Bologna, 20 maggio 1995, cit.; Trib. Torino, 8 maggio 1996, ivi, 1996, 3486, p. 787; Trib. Modena,
26 giugno 1994, in AIDA, 1995, p. 520. Inoltre, in relazione alla funzione informativa del
marchio: Sena, Marchio d’impresa, in Digesto, disc. priv., sez. comm., vol. IX, Torino, 1993, p.
289 ss. Secondo Galli, Rischio di associazione, protezione allargata e marchi anteriori alla
riforma, in Riv. dir. ind., 1995, II, p. 22, la nuova legge marchi evita di assegnare al marchio una
funzione tipica, creando invece un sistema più elastico ed aperto al significato in concreto rivestito
dal marchio presso il consumatore.

SAGGI 309
cordo TRIPs – Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights –
adottato a Marrakech il 15 aprile 1994), oggi trasfuso nell’art. 20 del codice
della proprietà industriale, emanato con d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30,
entrato in vigore il 19 marzo 2005, il legislatore ha inteso tutelare il valore
suggestivo racchiuso nel segno rinomato, che evocando un’immagine
di piacere e di prestigio, attrae il consumatore verso i prodotti dallo stesso
contrassegnati ( 36 ).
Un primo problema interpretativo che si poneva con la Direttiva del
1989 derivava dal fatto che l’art. 5.2 non aveva espressamente previsto la
possibilità per gli Stati membri di riconoscere una protezione del marchio
rinomato estesa, oltre ai segni identici o simili per prodotti o servizi
non simili, anche ai segni identici o simili per prodotti o servizi identici
o simili.
Con un’interpretazione rigorosamente letterale della norma, si era
sostenuto che la speciale tutela del marchio di rinomanza non si applicasse
a segni apposti su prodotti o servizi appartenenti ad un identico
settore merceologico ( 37 ).
Quest’ultima tesi, tuttavia, rimaneva priva di adeguato riscontro nell’ambito
giurisprudenziale, tant’è che l’orientamento prevalente ammetteva
la possibilità che il marchio rinomato potesse avvalersi della
speciale tutela anche in relazione a marchi contrassegnanti prodotti
identici o affini ( 38 ). In effetti, l’indirizzo interpretativo da ultimo riferito
( 36 ) Vanzetti, La funzione del marchio in un regime di libera cessione, in Riv. dir. ind., 1998,
I, p. 88, riconosce al marchio “una capacità di vendita del prodotto contrassegnato che prescinde
dai dati di qualità e di prezzo del prodotto stesso e dalla sua stessa origine, e che deriva da stimoli
irrazionali e di mera suggestione”. In giurisprudenza: Commissione di ricorso dell’UAMI, 25
aprile 2001, in Giur. ann. dir. ind., 2001, 4333, p. 1276, secondo cui: “il marchio (ndr rinomato)
non è soltanto un segno apposto su un prodotto per indicarne l’origine commerciale, ma anche un
veicolo di comunicazione di un messaggio al pubblico, assumendo di per se stesso un valore economico.
Questo valore viene incorporato nel marchio mediante un uso, essenzialmente pubblicitario,
che consente al marchio di farsi portatore di un messaggio, informativo o simbolico, che può
essere riferito alle qualità del prodotto o del servizio per cui viene usato, o a valori immateriali come
il lusso, lo stile di vita, l’esclusività, l’avventura, la giovinezza, ecc., o ancora alla reputazione
del suo titolare, od ad altri elementi come la particolare presentazione del prodotto o del servizio
o l’esclusività del circuito distributivo”.
( 37 )Trib. Milano, 12 luglio 1999, in Giur. ann. dir. ind., 1999, 4017, p. 1250.
( 38 ) Corte CE, 9 gennaio 2003, causa C-292/00, Davidoff II, in Giur. it., 2003, p. 283, secondo
cui: “l’art. 5, n. 2, della direttiva non dev’essere interpretato esclusivamente alla luce del
suo testo, ma anche in considerazione dell’economia generale e degli obiettivi del sistema del quale
fa parte”, quindi “il marchio notorio deve godere, in caso di uso di un segno per prodotti o servizi
identici o simili, di una tutela almeno altrettanto ampia di quella goduta in caso di uso di un

310 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
– oggi confortato dal dato letterale: l’art. 20 c.p.i., infatti, fa espresso riferimento
ad ipotesi di interferenza per prodotti o servizi “anche” non
affini –, risultava maggiormente conforme alla ratio della Direttiva, volta
a riconoscere la possibilità di tutelare il marchio rinomato in ogni occasione
in cui fosse stato riscontrato un indebito sfruttamento o una lesione
del valore suggestivo incorporato dal marchio dotato di rinomanza,
a prescindere dall’affinità o meno tra i prodotti.
Secondo questa impostazione, il riferimento ai prodotti o servizi
non affini valeva solo a rendere palese che la tutela era sganciata dal
principio di relatività, senza però introdurre una limitazione di segno
opposto, in relazione cioè all’identità o somiglianza dei prodotti o servizi
( 39 ).
La concreta individuazione del criterio da adottare per la valutazione
del grado di somiglianza tra i marchi, costituiva, viceversa, tema meno
dibattuto nell’ambito dottrinale e giurisprudenziale. L’orientamento
pressoché unanime sosteneva, infatti, che il giudizio di somiglianza –
per il quale non assumeva rilevanza alcuna l’appartenenza alla medesima
classe merceologica dei marchi in contesa, giacché alla classificazione
internazionale dei prodotti e servizi veniva riconosciuto carattere
meramente amministrativo ( 40 )– andava condotto attraverso un esame
comparativo dei segni non in via analitica, con una particolareggiata disamina
e una separata valutazione di ogni elemento, ma in via unitaria e
sintetica, mediante un apprezzamento complessivo che tenesse conto di
tutti gli elementi salienti, in considerazione del fatto che il consumatore
svolge le sue riflessioni sulla base del solo ricordo impresso nella sua
memoria del prodotto imitato ( 41 ).
segno per prodotti o servizi non simili”. In senso analogo: Corte CE, 23 ottobre 2003, causa C-
408/01, Adidas c. Salomon, in Giur. comm., 2004, II, p. 363.
( 39 ) Roncaglia, Relazione su “Tutela del marchio di rinomanza”, Atti del convegno sui
Problemi attuativi in tema di marchi, tenuto in data 18 febbraio 2000. Conformemente: Mansani,
La funzione di indicazione d’origine del marchio nell’ordinamento comunitario, Milano,
2000, p. 15 ss. In giurisprudenza: Trib. Milano, 24 luglio 2003, in Giur. ann. dir. ind., 2003, 4589,
p. 1133, secondo cui: “la disciplina del marchio rinomato […] è applicabile anche nell’ipotesi di
uso di un marchio identico o simile per prodotti identici o affini, pur a fronte del dato letterale che
riserva la tutela all’ipotesi di prodotti non affini”. Nello stesso senso: Trib. Firenze, 29 giugno
2004, ivi, 2004, 4755, p. 1176.
( 40 ) App. Milano, 8 maggio 2001, in Giur. ann. dir. ind., 2002, 4349, p. 138; Trib. Roma, 8
febbraio 2001, ivi, 2002, 4342, p. 61.
( 41 ) Corte CE, 11 novembre 1997, causa C-251/95, caso Sabel c. Puma, in Racc., 1997, I, p.
619; Cass., 22 gennaio 1993, n. 782, in Giust. civ., Mass., 1993, p. 109; Trib. Reggio Emilia, 27

SAGGI 311
A tal proposito, fa d’uopo sin d’ora precisare che la tutela dei marchi
rinomati non è subordinata all’accertamento di un grado di somiglianza
tra il marchio rinomato ed il segno contestato, tale da ingenerare nel settore
dei consumatori interessati a codesti prodotti un rischio di confusione
tra gli stessi; risulta, infatti, sufficiente che la somiglianza tra i segni
contrapposti abbia come effetto la creazione di un nesso, nella mente
del consumatore, tra il segno contestato ed il marchio registrato, tale
che l’indebito uso del segno determini un rischio di diluizione o di pregiudizio
alla rinomanza del marchio ( 42 ).
5. – Come accennato, una delle principali innovazioni inserite nella
Direttiva comunitaria del 1989 si è tradotta, per mezzo dell’intervento
del legislatore nazionale, nel riconoscimento, a favore del titolare del
marchio rinomato, del diritto di inibire al terzo l’uso del medesimo, laddove
quest’ultimo, senza giusto motivo, tragga indebitamente vantaggio
dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio ovvero nel caso
in cui l’uso del segno da parte del terzo rechi pregiudizio al marchio rinomato.
La disciplina normativa si caratterizza, quindi, per la mancanza di
una definizione del marchio che gode di rinomanza, avendo il legislatore
demandato alla giurisprudenza il compito di stabilire di volta in volta
la ricorrenza delle condizioni dell’indebito vantaggio o del pregiudizio,
al fine di accordare una protezione ultramerceologica al segno rinomato.
Sul punto giova richiamare uno dei primi interventi della giustizia
comunitaria, con cui è stato affermato che, ai fini della sussistenza della
rinomanza, è sufficiente che il marchio sia conosciuto “da una parte significativa
del pubblico interessato ai prodotti o servizi da esso contraddistinti”,
sull’intero territorio dello Stato per il quale il marchio è registraagosto
2002, in Giur. ann. dir. ind., 2003, 4520, p. 481; Trib. Ferrara, 14 settembre 2001, ivi, 2002,
4365, p. 299; Trib. Firenze, 10 maggio 2001, ivi, 2001, 4289, p. 851; Trib. Bologna, 21 luglio 2000,
ivi, 2001, 4230, p. 292. In senso diverso: Cass., 26 febbraio 1990, n. 1437, in Riv. dir. comm., 1991,
II, p. 25; Trib. Piacenza, 5 aprile 2004, Giur. ann. dir. ind., 2004, 4737, p. 1013; Trib. Roma, 18 luglio
2001, ivi, 2002, 4358, p. 235; che pur riconoscendo un’importanza preminente all’impressione
d’insieme, non escludono la rilevanza giuridica di un esame dei particolari.
( 42 ) Corte CE, 23 ottobre 2003, causa C-408/01, cit.; Trib. CE, 16 aprile 2008, causa T-
181/05, Citi c. Citibank, in Foro it., 2008, 9, c. 442; Trib. Milano, 16 gennaio 2007, in Giur. ann.
dir. ind., 2007, 5129, p. 612; Trib. Venezia, 23 gennaio 2006, in Foro it., 2006, c. 6 ss.; Trib. Milano,
22 aprile 2004, in Giur. ann. dir. ind., 2004, 4742, p. 1064; Trib. Roma, 9 gennaio 2004, in
Giur. it., 2004, p. 1903.

312 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
to o anche in una parte sostanziale di esso ( 43 ). In tal guisa, la qualifica di
marchio rinomato è stata riconosciuta non solo ai marchi cosiddetti celebri,
secondo l’interpretazione invalsa prima della riforma, ma è stata
estesa a tutti quei marchi semplicemente noti, alla sola condizione di dimostrare
che l’uso del segno da parte del terzo possa apportare un indebito
vantaggio all’imitatore ovvero arrecare un pregiudizio al legittimo
titolare del marchio ( 44 ).
Siffatto ampliamento, come giustamente osservato da nota dottrina,
rende tuttavia necessaria una graduazione della tutela prevista dall’art.
20 c.p.i., nel senso che il vantaggio o il pregiudizio cui la norma fa riferimento
si concretizza in maniera più evidente per i marchi celebri, anche
laddove sussiste una notevole distanza merceologica tra i prodotti in
questione, giacché la capacità di suggestione di un marchio aumenta in
misura proporzionale alla diffusione della conoscenza del marchio stesso
tra il pubblico; mentre, in riferimento ai marchi meno noti, si deve riconoscere
l’esistenza delle condizioni legislative di tutela solo per pro-
( 43 ) Corte CE, 14 settembre 1999, causa C-375/97, caso General Motors c. Yplon, in Nuova
giur. civ., 2000, I, p. 420; Trib. CE, 25 maggio 2005, causa T-67/04, Monopole c. UAMI, in Giur.
ann. dir. ind., 2005, 4923, p. 1403; Trib. Roma, 3 marzo 2006, ivi, 2006, 5005, p. 651; Trib. Vicenza,
9 novembre 2000, ivi, 2001, 4249, p. 469; Trib. Torino, 23 maggio 2000, ivi, 2000, 4159, p.
965. Diversamente, è stato sostenuto che per aversi marchio rinomato è necessario che il segno
sia conosciuto da tutti i consumatori di qualsiasi prodotto: App. Milano, 24 maggio 2002,
in Giur. ann. dir. ind., 2003, 4500, p. 280; Trib. Roma, 25 ottobre 2002, ivi, 2003, 4525, p. 521;
Trib. Roma, 8 febbraio 2001, cit.
( 44 ) Vanzetti, La nuova legge marchi, Milano, 1993, p. 25, secondo il quale questa interpretazione
trova opportuno riscontro nei lavori preparatori della Direttiva n. 89/104/CEE,
laddove si è passati da una definizione in termini di marchi che godono di “larga notorietà” a
quella di marchi che godono di notorietà tout court. Nello stesso senso: Mayr, in Commentario
breve al diritto della concorrenza, a cura di Marchetti e Ubertazzi, Padova, 1997, p. 963. Diversamente:
Olivieri, Commento sub articolo 1, in Aa.Vv., Commento tematico della legge
marchi, Torino, 1998, p. 30, che rivendica la natura eccezionale dei segni che godono di rinomanza,
e quindi la necessità di interpretare il concetto in maniera restrittiva. Sempre in senso
contrario: Floridia, La nuova legge marchi. Il commento, in Corr. giur., 1993, p. 268 ss; Fazzini,
Prime impressioni sulla riforma della disciplina dei marchi, in Riv. dir. ind., 1993, I, p. 1579
ss.; La Villa, Introduzione al diritto dei marchi di impresa, Torino, 1994, p. 21 ss., i quali finiscono
con l’identificare la nozione di marchio che gode di rinomanza con quella di marchio
celebre costruita dalla dottrina e dalla giurisprudenza sotto la vigenza della vecchia legge marchi.
In giurisprudenza, per la tesi dell’allargamento anche ai marchi semplicemente noti: Trib.
Torino, 23 maggio 2000, cit.; Trib. Monza, 8 luglio 1999, in Giur. ann. dir. ind., 1999, 4016, p.
1226. A sostegno della tesi secondo cui il marchio rinomato comprende solo il marchio celebre:
Trib. Roma, 25 ottobre 2002, cit.; Trib. Firenze, 25 agosto 2001, in Giur. ann. dir. ind.,
2002, 4363, p. 283.

SAGGI 313
dotti tra loro merceologicamente vicini, in considerazione dal fatto che
il rischio in cui possono incorrere i consumatori nell’istituire un indebito
collegamento con il segno diminuisce man mano che ci si allontana,
per affinità, dal prodotto o servizio contraddistinto dal marchio noto ( 45 ).
La nozione di marchio rinomato costituisce, pertanto, una categoria
aperta fra un massimo ed un minimo di rinomanza, in cui sarà decisivo
l’accertamento del livello di conoscenza del marchio da parte del pubblico.
Operazione, quest’ultima, che dovrà esser espletata dal giudice investito
della questione, il quale nell’occasione potrà rifarsi a diversi parametri,
come: la quota di mercato coperta dal marchio, l’intensità,
l’ambito geografico e la durata dell’uso del marchio, l’entità degli investimenti
realizzati dall’impresa per promuovere il marchio, il fatturato
dei prodotti o servizi contrassegnati dal marchio ( 46 ).
La protezione allargata del marchio rinomato prescinde, quindi, dalla
possibilità di confusione per i consumatori – che, come detto, aveva
caratterizzato il riconoscimento di una tutela extramerceologica per i
marchi celebri, sul convincimento che l’elevata notorietà di un segno si
traduceva, inesorabilmente, in un’accentuazione del pericolo di confusione
( 47 ) –, trovando la propria giustificazione nel tentativo di evitare un
indebito vantaggio a beneficio del terzo o, alternativamente, di evitare al
titolare del marchio un pregiudizio derivante dall’utilizzo di un segno
eguale o simile idoneo, in concreto, a pregiudicarne la capacità attrattiva,
attentando così alla natura stessa del marchio rinomato, il quale essendo
un bene immateriale dotato di una propria autonoma utilità,
( 45 ) Vanzetti e Di Cataldo, Manuale di diritto industriale, Milano, 2009, p. 247. In giurisprudenza:
Trib. Vicenza, 9 novembre 2000, cit.
( 46 ) Corte CE, 14 settembre 1999, C-375/97, cit.: Corte CE, 4 maggio 1999, in cause riunite
C-108/97 e C-109/97, caso Windsurfing c. Boots, in Giur. ann. dir. ind., 1999, 4043, p. 1524.
Nello stesso senso: Trib. Roma, 3 marzo 2006, cit.;Trib. Firenze, 10 novembre 2001, ivi, 2002,
4377, p. 381; Trib. Monza, 26 maggio 2001, in Dir. ind., 2002, p. 249.
( 47 ) Contrariamente si è affermato che quando un marchio è molto conosciuto, spesso il
rischio di confusione con un altro segno diminuisce anziché aumentare, proprio in considerazione
dell’elevata notorietà del segno, che evita al pubblico di scambiare il segno noto con
altro segno: Galli, Rinomanza del marchio e tutela oltre il limite del pericolo di confusione, Atti
del Convegno S.I.S.P.I., Milano, 15-16 settembre 2006, in Il dir. ind., 2007, p. 85. In senso
analogo: Ricolfi, La tutela dei marchi che godono di rinomanza nei confronti della registrazione
e utilizzazione per beni affini nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, in Giur. it., 2004, p.
283 ss. In giurisprudenza: Trib. CE, 22 giugno 2004, causa T-185/02, Ruiz Picasso c. UAMI, in
Giur. ann. dir. ind., 2004, 4776, p. 1473, confermata da Corte CE, 12 gennaio 2006, causa C-
361/04P, Ruiz Picasso c. UAMI, in Foro. it., 2006, c. 354 ss.

314 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
avente un proprio potere di richiamo e pubblicitario, possiede un autonomo
“potere di vendita” ( 48 ).
6. – L’indebito vantaggio può essere rappresentato dall’agganciamento
parassitario dei prodotti o servizi dell’imitatore all’immagine del
marchio rinomato, che consente al contraffattore di collocarsi sul mercato
sfruttando tutte le valenze evocative del segno rinomato, acquisendo
così uno spazio specifico che altrimenti non avrebbero occupato ( 49 ).
L’agganciamento parassitario all’immagine del marchio rinomato,
infatti induce il pubblico ad operare un collegamento psicologico (eventualmente,
anche inconscio) fra i due segni, producendo, conseguentemente,
uno sviamento nel flusso delle informazioni sul prodotto per effetto,
appunto, della somiglianza di quelle informazioni, in modo che il
marchio imitato richiami alla mente quello noto ( 50 ). Viceversa, il pregiudizio
per il titolare del marchio rinomato ricorre quando il segno dell’imitatore
trasmetta al pubblico un messaggio che, oltre a contenere un
richiamo al marchio imitato, comporti una sorta di contaminazione dell’immagine
e del messaggio comunicato, provocando la diluizione e
l’infangamento del potere evocativo e del valore simbolico trasmesso
dal marchio rinomato.
La contaminazione dell’immagine del marchio rinomato può comportare
uno sviamento della clientela, dovuto al mutamento delle abitudini
della stessa, la quale, nel timore che il proprio prodotto di lusso possa
essere confuso con altro contraffatto, può indirizzarsi verso altre marche.
Il pregiudizio potrebbe, quindi, verificarsi nel caso in cui il marchio
rinomato sia utilizzato per contraddistinguere prodotti scadenti o vili
ovvero quando sia utilizzato dall’imitatore con modalità non compatibili
con la specifica immagine costruita dal titolare del marchio rinomato.
È quanto accade, in particolare, per i prodotti ostensivi, destinati cioè ad
essere esibiti in pubblico. In questi casi, secondo la cosiddetta dottrina
della post sale confusion ( 51 ), a confondersi non sono i diretti consumatori,
i quali, in considerazione dei canali distributivi, dei prezzi solita-
( 48 ) In tal senso si era già espresso Leonini, Marchi famosi e marchi evocativi, cit., p. 586.
( 49 ) Corte CE, 23 ottobre 2003, causa C-408/01, cit.
( 50 )Trib. Napoli, 13 maggio 1996, in Riv. dir. ind., 1996, II, p. 288.
( 51 ) Nella dottrina italiana: Roncaglia, Nozione di confondibilità e tutela della funzione
suggestiva del marchio, in Aa.Vv., Segni e forme distintive: la nuova disciplina, Milano, 2001, p.
367 ss.

SAGGI 315
mente molto bassi e dell’evidente scarsa qualità dei prodotti compravenduti,
sono ben consapevoli di acquistare un prodotto somigliante all’originale
– anzi, lo acquistano al solo scopo di spacciarlo come tale –,
bensì i terzi, che vedono il prodotto contrassegnato da un segno rinomato
contraffatto, in un contesto diverso da quello della vendita, ove risulterebbe
immediatamente manifesta la circostanza che il prodotto
non è originale, e possono perciò essere indotti in errore ( 52 ).
Il pregiudizio che potrebbe derivare al titolare del marchio rinomato
non consisterebbe nel diretto vantaggio a favore del contraffattore (data
la evidente non sovrapponibilità delle rispettive clientele), bensì nel
vantaggio prodotto a favore delle altre marche altrettanto rinomate, che
potrebbero risultare più difficilmente copiabili e quindi preferite dall’acquirente,
che vorrebbe eliminare il sospetto della contraffazione sul
proprio prodotto originale ( 53 ).
L’indebito vantaggio del terzo ed il pregiudizio del titolare del marchio
sono stati riconosciuti nel caso di utilizzo da parte dell’imitatore del
noto marchio registrato dall’Agip (raffigurante un cane a sei zampe dalla
cui bocca esce una fiammata, in campo giallo delimitato da una linea scura)
impresso su magliette con la scritta “Acid” ( 54 ); nel caso di utilizzo del
marchio “Nike sport fragrance” per profumi, in violazione del marchio
“Nike” per articoli sportivi ( 55 ); nell’ipotesi di impiego del marchio “Elle
Chic” per prodotti di abbigliamento, in contraffazione del marchio rinomato
“Elle”, adoperato per contrassegnare la nota rivista di moda ( 56 ).
Un agganciamento parassitario, con il rischio di un potenziale annacquamento
del marchio figurativo “Adidas” (costituto da tre strisce
parallele di colore contrastante con lo sfondo) è stato rilevato nell’utilizzo
da parte del contraffattore di due identiche strisce parallele su scarpe
( 52 ) Vanzetti, I marchi nel mercato globale, in Riv. dir. ind., 2002, I, p. 91 ss.; Roncaglia,
Nozione di confondibilità e tutela della funzione suggestiva del marchio, cit., p. 367 ss. In giurisprudenza:
Trib. Venezia, 28 luglio 2007, in Giur. ann. dir. ind., 2007, 5161, p. 926, che ha ravvisato
nel contegno dell’acquirente che spaccia il prodotto per originale, una sorta di collaborazione
nell’indurre il terzo in errore.
( 53 )Particolarmente significativa è l’ordinanza emessa dal Trib. Venezia il 30 marzo 2005,
in Giur. ann. dir. ind., 2005, 4866, p. 797, con cui, per la prima volta, si evidenzia che “l’acquisto
dei beni con marchi contraffatti, effettuato con finalità ostensive, per essere mostrati dall’acquirente
come status symbol, lede e mette in pericolo la buona fede, intesa come bene giuridico a salvaguardia
dell’intera collettività”.
( 54 )Trib. Milano, 4 marzo 1999, in Giur. ann. dir. ind., 1999, 3987, p. 977.
( 55 )Trib. Milano, 23 dicembre 1999, in Giur. ann. dir. ind., 2000, 4116, p. 578.
( 56 )Trib. Ferrara, 14 settembre 2001, cit.

316 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
da ginnastica ( 57 ); ed ancora, nel caso di adozione del marchio “Viagra”,
originariamente registrato per prodotti farmaceutici, al fine di contraddistinguere
prodotti di abbigliamento ( 58 ); nel caso di impiego di un
marchio costituito da un fior di loto e dalla parola “Genius”, in contraffazione
del marchio rinomato della Montblanc Simplo GmbH (avente
ad oggetto una stella bianca a sei punte arrotondate, simboleggiante la
cima del Monte Bianco con la neve scivolante dalle sue sei vallate) ( 59 ).
7. – Il legislatore ha previsto una sorta di esimente in bianco per le
ipotesi di utilizzo indebito e/o pregiudizievole del marchio rinomato altrui,
attraverso il ricorso alla dizione del “giusto motivo”.
La volontaria genericità della norma tende a contemperare i contrapposti
interessi tra chi avanza una legittima aspettativa al ritorno degli
investimenti profusi per garantire una maggiore forza attrattiva al marchio
utilizzato per contrassegnare i propri prodotti o servizi, e chi, avendo
previamente creato ed utilizzato un segno identico o simile a quello
rinomato, non vuole perdere il diritto prioritariamente acquisito. Ancora
una volta, sarà quindi il giudice del caso concreto a dover verificare la
sussistenza o meno della riferita scriminante.
Nelle poche occasioni in cui la giurisprudenza è intervenuta sulla
questione, si è avuto modo di riscontrare un giusto motivo per non applicare
la disciplina normativa della tutela allargata del marchio rinomato:
nel caso di coesistenza di marchi patronimici ( 60 )ed, ancora, in relazione
alla specifica collocazione geografica dell’azienda utilizzatrice del
marchio rinomato, costituito da una denominazione geografica ( 61 ).
Viceversa, è stato ritenuto che non sia di per sé sufficiente ad integrare
la condizione di giusto motivo il fatto che: a) il segno sia particolarmente
appropriato per designare i prodotti cui si riferisce; b) il richiedente
abbia già fatto uso del segno per designare i prodotti cui si riferi-
( 57 )Trib. Roma, 9 gennaio 2004, cit.
( 58 )Trib. Napoli, 31 marzo 2003, in Giur. ann. dir. ind., 2004, 4671, p. 454.
( 59 )App. Milano, 19 marzo 2005, in Giur. ann. dir. ind., 2005, 4865, p. 786.
( 60 ) Commissione di ricorso dell’UAMI, 23 gennaio 2009, in Il dir. ind., 2009, 3, p. 225, con
commento di Sandri.
( 61 )Trib. Catania, 12 maggio 2006, in Giur. ann. dir. ind., 2007, 5089, p. 250. In dottrina è
stato ritenuto potersi riconoscere un giusto motivo nell’anteriorità dell’uso del segno da parte
del terzo rispetto al momento in cui il marchio ha acquisito rinomanza; nel caso di rinomanza
acquisita in altri settori; nell’ipotesi di immissione in commercio in altri paesi comunitari
che abbia determinato l’esaurimento: La Villa, Introduzione al diritto dei marchi d’impresa,
cit., p. 27; Olivieri, Contenuto e limiti dell’esclusiva, cit., p. 33.

SAGGI 317
sce; c) il richiedente invochi un diritto anteriore a quello della controparte
( 62 ).
Per quanto concerne, invece, le questioni di natura transitoria palesatesi
con l’entrata in vigore della novella del 1992, indubbia rilevanza
ha assunto quella norma che espressamente esclude la possibilità di
un’efficacia giuridica della tutela del marchio rinomato estesa nei confronti
di marchi il cui uso abbia avuto inizio in periodo antecedente rispetto
al menzionato mutamento della relativa disciplina giuridica ( 63 ).
In effetti, l’art. 88 del d.lgs. 480/1992 (oggi riprodotto nell’art. 232
c.p.i.) prevede che il diritto di far uso esclusivo di un marchio rinomato,
concesso prima dell’entrata in vigore del decreto, “non consente al titolare
di opporsi all’ulteriore uso nel commercio di un segno identico o simile al
marchio per prodotti o servizi non affini a quelli per cui esso è stato registrato”.
Da alcune parti si era sostenuta l’implicita abrogazione della
menzionata disposizione normativa, in seguito all’entrata in vigore del
D.Lgs. n. 198 del 1996, in considerazione del fatto che l’art. 1 della vecchia
legge marchi, modificata con il ricordato decreto riformista, non
conteneva norme transitorie.
A difesa della vigenza dell’art. 88 è stato giustamente osservato che il
d.lgs. 198/1996 ha semplicemente introdotto agli artt. 1 e 17 l.m., rispettivamente
alle lettere a) ed f), una nuova norma che concerne l’adozione
di un marchio identico per prodotti identici, con conseguente slittamento
delle lettere che contraddistinguono le proposizioni conservate
nell’originario testo. Rispetto a queste disposizioni non sorgono quindi
problemi di diritto transitorio, che si pongono soltanto in relazione alle
norme effettivamente innovative introdotte dal decreto e non, invece,
nei casi in cui il mutamento riguardi la collocazione delle stesse ( 64 ).
8. – Risulta pertanto evidente che il legislatore, prendendo atto dell’intervenuto
mutamento del ruolo del marchio nell’economia moder-
( 62 ) Commissione di ricorso dell’UAMI, 25 aprile 2001, in Giur. ann. dir. ind., 2001, 4333,
p. 1276.
( 63 ) Galli, Il diritto transitorio dei marchi, Milano, 1994, p. 70 ss. In giurisprudenza:
Cass., 20 dicembre 1999, n. 14315, in Giust. civ., Mass., 1999, p. 2581; App. Palermo, 18 ottobre
1999, cit.
( 64 ) Galli, Adeguamento della legislazione interna in materia di proprietà intellettuale alle
prescrizioni obbligatorie dell’accordo relativo agli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale concernenti
il commercio – Uruguay Round, Commentario a cura di Auteri, in Nuove leggi civ.,
1998, p. 93.

318 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
na, ha inteso riconoscere una tutela extramerceologica al segno rinomato,
introducendo nel sistema normativo due concetti assolutamente
nuovi: l’indebito vantaggio ed il pregiudizio.
L’ammissione, quindi, di una protezione dei marchi rinomati pur in
assenza di confondibilità, giustifica la convinzione che quella distintiva
non sia più la sola funzione del marchio ad essere riconosciuta dall’ordinamento
giuridico.
In effetti, rinvenendo nel marchio uno strumento che “racchiude e
comunica valori, conoscenza, qualità, almeno in parte autonome” rispetto
al prodotto o servizio cui inerisce ( 65 ), si finisce con il riconoscere ai segni
dotati di rinomanza, accanto ad una funzione distintiva, che opera come
indicazione di origine di un prodotto o di un servizio da un’impresa
piuttosto che da un’altra – ed una generica funzione di garanzia qualitativa,
intesa quale aspettativa da parte del consumatore di una costanza
qualitativa dei prodotti distinti dal medesimo marchio ( 66 )– una funzione
suggestiva, mediante la quale il marchio diviene un vero e proprio
collettore di clientela ( 67 ).
( 65 )Trib. Napoli, 5 novembre 1998, con nota di Bellomunno, Il marchio come strumento
di comunicazione, in Il Dir. ind., 1999, 2, p. 138. In dottrina: Sena, Il nuovo diritto dei marchi.
Marchio nazionale e marchio comunitario, cit., 78 ss. Sandri, Natura e funzione del marchio: dal
segno/marchio al marchio/segno nella giurisprudenza comunitaria, in Studi in onore di Adriano
Vanzetti, II, Milano, 2004, p. 1377 ss., rilevando che il marchio è prima di tutto un segno, a sua
volta definito come “un’apparenza che oltre a manifestare se stessa, rappresenta anche, più o
meno direttamente, altro da sé”, assume che il titolare del marchio ha in tal guisa la possibilità
di “rappresentare all’esterno, in modo rilevabile, tutta una serie di informazioni alla cui comunicazione
ha interesse”.
( 66 ) Invero, una funzione di garanzia era riconosciuta già nel vigore della legge del 1942,
ma non in via autonoma, bensì come “aspetto” della funzione distintiva, in tal senso: Guglielmetti,
Il marchio celebre o “de haute renommée”, cit., p. 188; Mangini, Il marchio e gli altri
segni distintivi, cit., p. 80; Vanzetti, Natura e funzioni giuridiche del marchio, in Aa.Vv., Problemi
attuali del diritto industriale, Milano, 1977, p. 1164 ss.
( 67 ) Mayr, in Commentario breve al diritto della concorrenza, cit., p. 958 ss.; Di Cataldo, I
segni distintivi, Milano, 1993, p. 19.

OLIVIER DELGRANGE - AURORA VISENTIN
Disciplina applicabile al recesso di un fabbricante italiano
da un contratto di distribuzione con una parte francese
Sommario: 1. Premessa. – 2. Qual è il foro competente per le controversie concernenti un
contratto di distribuzione con un fabbricante italiano – 3. Le norme di diritto francese
relative allo scioglimento del vincolo contrattuale e la loro cogenza. – 4. Il recesso dai
contratti di distribuzione.
1. – Una questione che può frequentemente porsi nell’ambito dei contratti
di distribuzione conclusi tra una società italiana ed il suo distributore
in Francia è quella di determinare modalità e conseguenze della risoluzione
unilaterale del rapporto commerciale. Con la presente analisi si procederà
ad esaminare la normativa francese, individuandone in primo luogo
l’ambito d’applicazione per poi analizzare le singole prescrizioni in materia
di recesso contrattuale. Prima di approcciare le problematiche di diritto sostanziale
è, quindi, necessario affrontare quelle processuali, delimitando i
casi in cui il foro francese è giurisdizionalmente competente.
2. – Per determinare quale sia il giudice investito della risoluzione delle
controversie in materia di recesso, si deve in primo luogo fare riferimento a
quanto concordato dalle parti. I contraenti hanno, infatti, la massima libertà
nella scelta del giudice competente per la risoluzione delle eventuali
controversie contrattuali. Si constata, purtroppo, che esistono numerosi
rapporti di distribuzione conclusi senza alcun contratto scritto o con un
contratto scritto lacunoso.
In mancanza di tale clausola contrattuale sulla giurisdizione ( 1 )è competente
il giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata
(o deve essere) eseguita ( 2 ), secondo quanto previsto dall’art. 5.1 a) del Regolamento
n. 44 del 2001 ( 3 ).
( 1 ) La cosiddetta «forum selection clause ». A questo proposito occorre ricordare che la
clausola attributiva che figura sulle condizioni generali di vendita non è in principio applicabile
alle controversie relative al rapporto quadro di distribuzione.
( 2 ) Il contratto di distribuzione non è, infatti, né un contratto di vendita, né un contratto
di prestazione di servizi, pertanto non potranno applicarsi le regole specifiche previste dal Regolamento
all’art. 5.1 b), per individuare il foro competente. Cfr. Corte CE, 23 aprile 2009, n.
533 e Cass. comm. fr., 5 marzo 2008, n. 06-21949.
( 3 ) Art. 5 Regolamento 44 del 2001:

320 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Occorre, quindi, individuare la legge applicabile al contratto, tramite le
disposizioni di diritto internazionale privato, per poi stabilire, in base a questa
normativa, quale sia il luogo di esecuzione della specifica obbligazione
oggetto della controversia.
Anche in questo caso la scelta del diritto applicabile dipende innanzitutto
dalla volontà dei contraenti.
In assenza di una tale determinazione si dovrà avere riguardo alla normativa
di diritto internazionale e quindi, per i contratti di distribuzione, alla
Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle ob-
“La persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro
Stato membro: 1) a) in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta
in giudizio è stata o deve essere eseguita;
b) i fini dell’applicazione della presente disposizione e salvo diversa convenzione, il luogo di
esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio è:
- nel caso della compravendita di beni, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono
stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto,
- nel caso della prestazione di servizi, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i servizi sono
stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto.
c) la lettera a) si applica nei casi in cui non è applicabile la lettera b);
2) in materia di obbligazioni alimentari, davanti al giudice del luogo in cui il creditore di alimenti
ha il domicilio o la residenza abituale o, qualora si tratti di una domanda accessoria ad
un’azione relativa allo stato delle persone, davanti al giudice competente a conoscere quest’ultima
secondo la legge nazionale, salvo che tale competenza si fondi unicamente sulla cittadinanza
di una delle parti;
3) in materia di illeciti civili dolosi o colposi, davanti al giudice del luogo in cui l’evento dannoso
è avvenuto o può avvenire;
4) qualora si tratti di un’azione di risarcimento di danni o di restituzione, nascente da reato,
davanti al giudice presso il quale è esercitata l’azione penale, sempre che secondo la propria legge
tale giudice possa conoscere dell’azione civile;
5) qualora si tratti di controversia concernente l’esercizio di una succursale, di un’agenzia o
di qualsiasi altra sede d’attività, davanti al giudice del luogo in cui essa è situata;
6) nella sua qualità di fondatore, trustee o beneficiario di un trust costituito in applicazione
di una legge o per iscritto o con clausola orale confermata per iscritto, davanti ai giudici dello Stato
membro nel cui territorio il trust ha domicilio;
7) qualora si tratti di una controversia concernente il pagamento del corrispettivo per l’assistenza
o il salvataggio di un carico o un nolo, davanti al giudice nell’ambito della cui competenza
il carico o il nolo ad esso relativo:
a) è stato sequestrato a garanzia del pagamento o
b) avrebbe potuto essere sequestrato a tal fine ma è stata fornita una cauzione o un’altra
garanzia questa disposizione si applica solo qualora si faccia valere che il convenuto è titolare
di un diritto sul carico o sul nolo o aveva un tale diritto al momento dell’assistenza o del salvataggio”.

SAGGI 321
bligazioni contrattuali (ed il Regolamento “Roma I” d’attuazione) ( 4 ) sottoscritta
sia dalla Francia che dall’Italia ( 5 ).
Il Regolamento “Roma I”, al suo art. 4F, stabilisce che la legge che regola
il contratto di distribuzione è quella del paese nel quale il distributore ha
la residenza abituale ( 6 ).
( 4 ) Occorre evidenziare che il Regolamento CE n. 593 del 2008 (detto Regolamento “Roma
I”) si applica solo ai contratti conclusi dopo il 17 dicembre 2009; peraltro, per i contratti
conclusi anteriormente la disciplina della Convenzione di Roma, così come interpretata dalla
giurisprudenza, risulta identica a quella stabilita dal Regolamento (ad eccezione della giurisprudenza
francese che in passato ha avuto la tendenza a localizzare il contratto di distribuzione
nel paese del fabbricante).
( 5 ) L’art. 57 della legge di diritto internazionale privato italiano ribadisce ciò che era già
stato riconosciuto con la sottoscrizione da parte dell’Italia della Convenzione di Roma:
“1. Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19
giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali resa esecutiva con la L. 18 dicembre
1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili”.
( 6 ) Art. 4 Regolamento “Roma I”:
“1. In mancanza di scelta esercitata ai sensi dell’articolo 3 e fatti salvi gli articoli da 5 a 8, la
legge che disciplina il contratto è determinata come segue:
a) il contratto di vendita di beni è disciplinato dalla legge del paese nel quale il venditore ha
la residenza abituale;
b) il contratto di prestazione di servizi è disciplinato dalla legge del paese nel quale il prestatore
di servizi ha la residenza abituale;
c) il contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare o la locazione di un immobile è
disciplinato dalla legge del paese in cui l’immobile è situato;
d) in deroga alla lettera c), la locazione di un immobile concluso per uso privato temporaneo
per un periodo di non oltre sei mesi consecutivi è disciplinata dalla legge del paese nel quale il proprietario
ha la residenza abituale, purché il locatario sia una persona fisica e abbia la sua residenza
abituale nello stesso paese;
e) il contratto di affiliazione (franchising) è disciplinato dalla legge del paese nel quale l’affiliato
ha la residenza abituale;
f) il contratto di distribuzione è disciplinato dalla legge del paese nel quale il distributore ha
la residenza abituale;
g) il contratto di vendita di beni all’asta è disciplinato dalla legge del paese nel quale ha luogo
la vendita all’asta, se si può determinare tale luogo;
h) il contratto concluso in un sistema multilaterale che consente o facilita l’incontro di interessi
multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, quali definiti all’articolo
4, paragrafo 1, punto 17, della direttiva 2004/39/CE, conformemente a regole non discrezionali
e disciplinato da un’unica legge, è disciplinato da tale legge.
2. Se il contratto non è coperto dal paragrafo 1 o se gli elementi del contratto sono contemplati
da più di una delle lettere da a) ad h), del paragrafo 1, il contratto è disciplinato dalla legge
del paese nel quale la parte che deve effettuare la prestazione caratteristica del contratto ha la residenza
abituale.
3. Se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente che il contratto presenta

322 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Per quel che concerne la nostra analisi dovrà, quindi, farsi riferimento
alla legislazione francese per individuare il luogo di esecuzione dell’obbligazione
oggetto di giudizio e, di conseguenza, il foro competente.
La dottrina più attenta sottolinea che “la scelta di raccordare la giurisdizione
alla singola obbligazione dedotta in giudizio, anziché al rapporto contrattuale
considerato nel suo insieme, implica la possibilità che, in relazione al
medesimo accordo, risultino competenti tanti giudici di Stati diversi quante sono
le obbligazioni nascenti dal rapporto” ( 7 ).
Per quanto riguarda l’ipotesi di una domanda di risoluzione del contratto
di distribuzione proposta da una società con sede in Italia, i giudici del
Palazzaccio hanno escluso la giurisdizione italiana quando il distributore
abbia residenza in Francia ed operi sul territorio francese ( 8 ).
In conclusione si può affermare che un fabbricante italiano, che intende
recedere da un rapporto di distribuzione con una controparte residente in
Francia senza aver pattutito alcunchè in ordine al diritto applicabile al contratto
ed al foro competente, dovrà attendersi, in caso di contenzioso, di vedere
applicato il diritto francese e di essere chiamato in causa innanzi ad un
tribunale francese.
Una volta individuato il giudice competente in base ai criteri sopra de-
collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello indicato ai paragrafi 1 o 2,
si applica la legge di tale diverso paese.
4. Se la legge applicabile non può essere determinata a norma dei paragrafi 1 o 2, il contratto
è disciplinato dalla legge del paese con il quale presenta il collegamento più stretto”.
( 7 ) Franzina, La giurisdizione in materia contrattuale. L’art. 5 n. 1 del Regolamento n.
44/2001/CE nella prospettiva dell’armonia delle decisioni, Padova, 2006, p. 28. Per la competenza
di due giudici diversi (francese in materia di indennità di preavviso per rottura abusiva
del contratto ed olandese per l’indennità di fine rapporto) nell’ambito di un medesimo contratto
di distribuzione cfr. Cass. comm. fr., 8 febbraio 2000, n. 97-17388. La giurisprudenza della
Corte CE ritiene che tutte le domande devono essere riunite innanzi al giudice competente
per l’obbligazione principale, ma ciò determina a volte una serie di problematiche connesse
all’individuazione di quale sia effettivamente l’obbligazione principale (cfr. Corte CE, 15
gennaio 1987, Shenavai, causa C-266/85).
( 8 ) Cass., sez. un., 27 febbraio 2008, n. 5091, Id., 17 luglio 2008 n. 19603 e Id., 30 giugno
1999, n. 366: “nel caso di controversia tra una società italiana ed una società avente sede in Francia,
legate da un contratto di concessione di vendita in esclusiva, che prevede la fornitura di macchinari
da parte della società italiana in favore della società francese, con l’obbligazione di quest’ultima
di vendere i macchinari in un certo territorio della Francia, poiché l’obbligazione nascente
dalla concessione deve essere eseguita in Francia, in applicazione del suddetto criterio di
collegamento, la cognizione della domanda di risoluzione del contratto proposta contro la società
francese è sottratta alla giurisdizione del giudice italiano” (idem Cass., sez. un., 5 settembre
1986, n. 5438; Id., 20 marzo 1986, n. 1971; Id., 20 dicembre 1982, n. 7040 e per l’applicazione
dello stesso criterio in un caso opposto Cass., sez. un., 6 agosto 1998, n. 7714).

SAGGI 323
scritti occorre stabilire quale fra la normativa francese e quella italiana è applicabile
al contratto di distribuzione e regola, quindi, il diritto di recesso.
3. – La risoluzione dei contratti di distribuzione, ed in generale dei contratti
commerciali, è regolata dagli artt. 1134 del code civil e L 442-6, I, 5° del
code de commerce.
Per semplificare si può dire che l’art. 1134 del code civil punisce l’abuso
del diritto di rompere un contratto, mentre l’art. L 442-6, I, 5° del code de
commerce sanziona l’assenza del rispetto di un preavviso sufficiente.
A quest’ultima norma la giurisprudenza ha riconosciuto carattere di ordine
pubblico ( 9 )e ciò determina sul piano della contrattualistica internazionale
due conseguenze rilevanti.
In primo luogo, tale disposizione non potrà mai essere derogata se il
contratto risulta sottoposto alla legge francese ed ogni clausola contraria
sarà ritenuta nulla.
Secondariamente, anche qualora la legge applicabile al contratto, designata
dalle parti, sia una legge straniera (italiana o altra) tale norma imperativa
dovrà essere applicata ogni volta in cui il giudice competente della risoluzione
di una controversia sia quello francese.
Partendo dal principio dell’inderogabilità delle norme di ordine pubblico
internazionale si potrebbe, inoltre, eventualmente considerare che l’art.
L 442-6, I, 5° del code de commerce fa parte dell’ordine pubblico internazionale
e, quindi, deve essere applicato anche nel caso di competenza di un
giudice straniero.
4. – Nel procedere ad una compiuta analisi delle condizioni di recesso
dal contratto di distribuzione previste dalla normativa francese occorre, innanzitutto,
operare un distinguo tra contratti a tempo determinato ed indeterminato.
Le regole applicabili e le possibilità offerte alla parte che intende
liberarsi dal vincolo contrattuale sono, infatti, differenti a seconda della durata
determinata o meno dell’accordo.
a) I contratti di distribuzione a tempo determinato
Secondo il regime di diritto comune non è possibile sciogliere unilateralmente
un contratto a tempo determinato prima della sua scadenza.
Questo principio risulta dalla forza obbligatoria delle pattuizioni contrattuali
che determina il rispetto del termine convenuto ( 10 ).
( 9 ) Cass. comm. fr., 21 ottobre 2008, n. 07-12336, App. Versailles, 14 ottobre 2004.
( 10 ) Simler, L’article 1134 du Code civil et la résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée,
in JCP G, 1971, p. 2413.

324 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Di regola, quindi, è la scadenza del termine a segnare la fine delle obbligazioni
reciproche delle parti in quanto è solo a questo punto che ciascuno
dei contraenti riacquista la propria libertà negoziale e potrà scegliere, senza
alcun obbligo di motivazione, se rinnovare o meno il contratto ( 11 ).
Il divieto di sciogliere unilateralmente un contratto a tempo determinato
prima della scadenza trova, però, un’eccezione nei contratti intuitu personae
e nelle ipotesi di forza maggiore o colpa grave dell’altra parte ( 12 ).
Ciascun contraente ha, infatti, il diritto di recedere, senza rispetto di alcun
termine di preavviso ( 13 ), nel caso di cambiamento della persona dell’altro
contraente quando l’identità di questa persona sia un elemento essenziale
del contratto e nel caso di gravi mancanze dell’altra parte che rendano
impossibile la continuazione del rapporto ( 14 ).
Per fornire alcuni esempi tratti dalla giurisprudenza, un fornitore ha diritto
di recedere, senza preavviso, da un contratto quando il concessionario
arrivi alla metà della sua durata senza aver realizzato alcuna vendita di un
prodotto ben commercializzato al di fuori del suo territorio di riferimento
( 15 )o rifiuti sistematicamente di pagare gli importi dovuti ( 16 ).
Viceversa, non è stato considerato gravemente colposo il comportamento
di un concessionario che si rifiuti di fornire al fornitore le informazioni
richieste sulla clientela ( 17 ).
Terminata l’analisi della disciplina dei contratti a tempo determinato occorre
passare ad esaminare in quali casi e con quali modalità è possibile recedere
da quelli a tempo indeterminato.
b) Il recesso dagli accordi di distribuzione a tempo indeterminato
( 11 ) I giudici francesi si sono domandati se il soggetto che non intende proseguire nel rapporto
economico deve comunicare tale volontà, rispettando un termine di preavviso, e la risposta
non è stata unanime. Secondo una prima corrente, il diritto a non rinnovare un contratto
a tempo determinato arrivato alla sua scadenza non può in alcun modo essere sottoposto
al rispetto di un termine di preavviso, e ciò neppure nel caso di rinnovi taciti anteriori
(App. Parigi, 12 gennaio 2005). Un’altra interpretazione ha invece condotto considerare che
nell’ipotesi di molteplici e successivi rinnovi, si sia instaurata una relazione commerciale stabile
che permette di qualificare il mancato rinnovo improvviso come una rottura brutale dei
rapporti commerciali (App. Nancy, 10 marzo 2003).
( 12 ) Come, per esempio, il caso della revoca del mandato di cui all’art. 2003 del code civil.
( 13 ) Cass. comm. fr., 8 marzo 1967, n. 64-11531, in JCP G, 1968, II, p. 15346.
( 14 ) Cass. 1 civ. fr., 28 ottobre 2003, n. 01-03.662, Cass. 1 civ. fr., 20 febbraio 2001, n. 99-
15.170.
( 15 ) Cass. comm. fr., 8 giugno 1999, n. 96-19.145.
( 16 ) App. Colmar, 23 marzo 1979, in JCP G, 1979, IV, p. 335.
( 17 ) App. Parigi, 25 novembre 1986.

SAGGI 325
Secondo il diritto comune francese ciascuna delle parti ha il diritto di recedere
in ogni tempo, anche parzialmente, da un contratto a tempo indeterminato,
senza dover versare alcuna indennità e senza dover addurre alcun
motivo, a patto che non ponga fine al rapporto commerciale bruscamente
o abusivamente ( 18 ).
È necessario, quindi, analizzare separatamente le ipotesi in cui una rottura
contrattuale debba essere considerata brutale e quelle in cui debba essere
considerata abusiva.
La rottura brutale di una relazione commerciale
In base a quanto previsto dall’art. L 442-6, I, 5° del code de commerce ( 19 )
la parte che vuole rompere una relazione commerciale stabile deve informare
l’altra parte per iscritto della sua decisione e concederle un preavviso
proporzionato alla durata della relazione e conforme a quanto previsto dagli
accordi interprofessionali e dagli usi commerciali ( 20 ).
Prima di esaminare la durata del termine di preavviso occorre individuare
quali sono le relazioni commerciali stabili, cui questo preavviso va riferito
e che cosa si intende per “rottura” di queste relazioni.
1) Quando una relazione commerciale è considerata stabile
( 18 ) Cass. comm. fr., 14 marzo 2000, n. 97-15.981.
( 19 ) Art. L 442-6, I, 5° del code de commerce:
«I. – Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par
tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers:
5° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis
écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de
préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.
Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur,
la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni
sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l’économie
peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce,
un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales,
notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté
de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas
de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d’une mise en concurrence
par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l’application
des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six
mois, et d’au moins un an dans les autres cas ».
( 20 ) La dottrina ha considerato che la redazione del codice imponga di rispettare il termine
di preavviso più lungo tra quello determinato in applicazione del criterio della durata commerciale
e quello previsto dagli accordi interprofessionali, in particolare nella parte in cui l’articolo
prevede che il preavviso deve tener conto: «de la durée de la relation commerciale et respectant
la durée minimale de préavis déterminée par des accords interprofessionnels ».

326 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
La giurisprudenza considera che l’espressione “relation commerciale
établie” concerne ogni rapporto commerciale, anche non contrattuale, connesso
all’attività di produzione, distribuzione o prestazione di servizi ( 21 ).
Per determinare quando tale relazione è stabile la giurisprudenza ha fatto
riferimento ad una serie di criteri indicativi.
Innanzitutto una particolare attenzione è stata rivolta alla sua durata,
primo indice della permanenza di un legame economico tra due società ( 22 ).
Sono stati, inoltre, valutati:
- il flusso regolare degli ordini ( 23 );
- gli investimenti realizzati in una prospettiva di sviluppo delle relazioni
( 24 );
- l’evoluzione della cifra d’affari realizzata tra le parti ( 25 );
- la continuità del rapporto commerciale: in quest’ottica il fatto di partecipare
regolarmente per diversi anni ad una fiera professionale, data la sua
intermittenza, non è stato considerato sufficiente per determinare la presenza
di una relazione stabile ( 26 ).
2) Che cosa si intende per “rottura” di una relazione commerciale
L’art. L 442-6, I, 5° del code de commerce stigmatizza il fatto di rompere
brutalmente “anche parzialmente” una relazione commerciale.
Questa norma permette, quindi, di applicare le proprie disposizioni anche
nel caso di recesso parziale dal rapporto economico che si può verificare
qualora una parte diminuisca il proprio volume di ordini ovvero cessi gli
ordini relativi ad un determinato prodotto o ad una determinata gamma di
prodotti o non rinnovi il volume degli ordini precedenti. Se il calo degli or-
( 21 ) Con il termine relazione si fa riferimento sia ai rapporti contrattuali, sia a quelli precedenti
e successivi la sottoscrizione di un accordo e sia quelli che non si inseriscono in un vero
contratto quadro ma che possono comunque essere ricondotti ad una relazione d’affari, in
quanto concernono dei rapporti commerciali con la clientela (cfr. Cass. comm. fr., 17 marzo
2004, n. 02-14751 e Lachieze, La rupture des relations commerciale à la croisée du droit commun
et du droit de la concurrence , in JCP, éd. E, 2004, p. 1815). Cfr. anche Trib. Comm. Avignon,
25 giugno 1999, App. Versailles, 10 giugno 1999 e App. Douai, 15 marzo 2001.
( 22 ) Il Tribunale di Avignone ha ritenuto stabile un rapporto commerciale perdurante da
5 anni (sent. 25 giugno 1999, in Dalloz aff., act. Jur., 1999, p. 19, obs. EP), mentre cinque ordini
inviati nell’arco di tempo di 6 mesi non sono stati considerati sufficienti a definire come stabile
una relazione (Cass. comm. fr., 25 aprile 2006, n. 02-19577, Cass. comm. fr., 18 dicembre
2007, n. 06-10390).
( 23 ) App. Versailles, 18 novembre 2004.
( 24 ) Meffre, 36° 5 le matin ou de la brutalité dans les relations commerciales, in Dalloz aff.,
1999, p. 1143.
( 25 ) App. Montpellier, 11 agosto 1999, Dalloz aff., act. jur., 1999, p. 28, obs. EP.
( 26 ) Cass. com., 16 dicembre 2009 n° 08-19-200, in Rjda n. 1/10 n° 81.

SAGGI 327
dini è giustificato dal disinteresse del consumatore al prodotto venduto,
non ci si trova nell’ipotesi di recesso parziale ma nella semplice modifica del
rapporto contrattuale. Un altro caso di recesso parziale è stata individuata in
una modificazione delle condizioni tariffarie ( 27 ).
Una volta compiuta l’analisi del concetto di relazione stabile a cui la disciplina
della brusca rottura può essere applicata, si deve passare ad analizzare
quale durata debba avere il termine di preavviso che la parte recedente
deve concedere all’altra per non incorrere in tale sanzione.
3) Quanto deve essere lungo il preavviso che la parte che intende recedere
deve concedere all’altra
La Suprema Corte ha chiaramente sancito che la funzione del preavviso
è quella di permettere al contraente che subisce il recesso di riorganizzare
la propria attività ( 28 ). Il periodo di tempo concessogli prima della
fine del rapporto commerciale può quindi consentire all’altra parte per
esempio di trovare nuovi sbocchi alla propria produzione o di smaltire lo
stock.
Preavviso e riorganizzazione dell’altro contraente sono, quindi, intimamente
legate: la dottrina ha correttamente evidenziato che la regola prevista
dall’art. L 442-6, I, 5° del code de commerce ha come legittima preoccupazione
quella di evitare che la vittima del recesso subisca un pregiudizio importante
( 29 ).
Per quanto concerne la durata di tale preavviso, il codice del commercio
francese stabilisce che si deve tenere conto della durata del rapporto
commerciale ( 30 ) ma accanto a tale criterio la giurisprudenza ne ha individuati
altri, tenendo conto delle diverse circostanze proprie di ciascun contratto.
In questo senso l’importanza finanziaria delle relazioni anteriori ( 31 ), la
presenza di una clausola di esclusività, la dipendenza economica di una delle
parti ( 32 ), o ancora la presenza di investimenti consistenti sono fattori che
( 27 ) App. Versailles, 6 marzo 2003.
( 28 ) Cass. comm. fr., 9 marzo 2010, n. 08-21.055, App. Lione, 7 gennaio 2010.
( 29 ) Azema, La durée des contrats successifs,These LGDJ 1969, n. 228.
( 30 ) La Suprema Corte ha ritenuto che un preavviso di due mesi nel caso di una lunga durata
del rapporto contrattuale possa qualificare la rottura come “brusca” (Cass. comm. fr., 9
marzo 1976, n. 74-10.889 e Id., 28 febbraio 1995, n. 93-14437).
( 31 ) Cass. comm. fr., 16 febbraio 1988, n. 86-16207.
( 32 ) Il tribunale commerciale di Parigi ha recentemente ritenuto integrato un abuso della
relazione di dipendenza del distributore in un caso in cui era stata provata la concomitanza di
una serie di elementi quali: un’instabilità relazionale di una parte rispetto all’altra, una pressione
continua sui prezzi realizzata dal fornitore dietro minaccia della risoluzione del con-

328 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
devono essere tenuti in conto nel momento in cui si deve stabilire la durata
del preavviso.
A fini esclusivamente esemplificativi si può tracciare, in linea assolutamente
approssimativa, un quadro di riferimento generale, tratto dalle decisioni
giurisprudenziali, circa la durata minima e ragionevole di un periodo
di preavviso in relazione alla durata del rapporto commerciale.
Durata relazione Durata preavviso Decisioni
Più di 10 anni Da 12 a 18 mesi App. Angers 24 gennaio 2006,
App. Aix en Provence 7 settembre
2006, App. Montpellier 24
gennaio 2006, App. Paris 15 maggio
2008, 8 gennaio 2009, 22 gennaio
2009 e 17 giugno 2009, App.
Douai 6 luglio 2009
Da 6 a 10 anni Da 6 a 12 mesi App. Nancy 10 marzo 2004, App.
Paris 20 aprile 2005, App. Paris 16
novembre 2005 e 28 ottobre 2005,
App. Paris 17 ottobre 2008, App.
Rennes 16 gennaio 2009 e 3 novembre
2009
Da 1 anno a 5 anni Da 3 mesi a 6 mesi App. Versailles 20 febbraio 2003 e
6 marzo 2003, App. Rennes 9 settembre
2003, Cass. comm. fr. 12
maggio 2004 n. 01-12.865, App.
Paris 10 dicembre 2008, 24 giugno
2009, App. Lione 4 giugno 2009
Si evidenzia che in una recente decisione la Corte di Cassazione francese
ha stabilito che incombe sul giudice l’obbligo di valutare la congruità del
termine concesso all’altro contraente anche quando questo è previsto contrattualmente
( 33 ).
Analizzata la durata del termine di preavviso che la società che intende
recedere deve rispettare, si devono esaminare le conseguenze connesse al
mancato rispetto di tale preavviso, con particolare riferimento alla natura
della responsabilità del contraente che recede bruscamente ed alle sanzioni
ad essa collegate.
tratto e il rifiuto costantemente opposto da questi ad una rivalutazione delle tariffe applicate
al distributore (Trib. comm. Paris, 24 giugno 2009, n. 200706678); cfr. anche App. Paris, 8 dicembre
1994, Cass. comm. fr., 15 giugno 2010, n. 09-66.761, Cass. comm. fr., 19 settembre 2006,
n. 03-16.629.
( 33 ) Cass. comm. fr., 2 dicembre 2008, n. 08-10731, “le respect de préavis prévu au contrat
n’est pas suffisant pour exonérer l’auteur de la rupture du manquement de brusque rupture qui lui
est impute par le concessionnaire”, Cass. comm. fr., 12 maggio 2004, in JCP E, 2004, I, p. 1393.

SAGGI 329
4) La responsabilità della parte che recede brutalmente dal contratto è
contrattuale o extracontrattuale
Secondo la giurisprudenza dominante, la parte che recede brutalmente
risponderà del danno arrecato all’altro contraente in via extracontrattuale
( 34 )e l’attore potrà scegliere quale foro adire tra quello del luogo dove
il convenuto ha il suo domicilio, quello del luogo del fatto causativo di danno
o ancora quello del luogo dove il danno si è prodotto e ciò anche in presenza
di una clausola contrattuale che preveda un tribunale diverso ( 35 ).
Il carattere extracontrattuale della responsabilità comporta che essa sarà
valutata in base alla legge che era in vigore il giorno in cui il danno si è verificato
e che la legge applicabile a tale tipo di responsabilità, in mancanza di
scelta ed in base a quanto stabilito da Regolamento CE n. 864/2007 (cd. Regolamento
“Roma II”) ( 36 ), sarà quella dello Stato del luogo in cui il danno
si è prodotto ( 37 ).
Con due recenti decisioni la Corte di Cassazione francese ha ammesso
la validità delle clausole attributive di competenza anche in presenza di tale
carattere extracontrattuale della responsabilità per recesso brutale, quando
la clausola attributiva della competenza riguardi tutte le controversie derivanti
dal contratto ( 38 ).
( 34 ) Cass. comm. fr., 6 febbraio 2007, n. 04-13.178, Cass. comm. fr., 13 gennaio 2009, n.
08.13971.
( 35 ) Cass. comm. fr., 21 ottobre 2008, n. 07-12.336, Cass. comm. fr., 11 maggio 2010, n. 09-
10797.
( 36 ) Regolamento CE n. 864/2007 (cd. Regolamento “Roma II”)
Art. 14 «1. Le parti possono convenire di sottoporre l’obbligazione extracontrattuale ad una
legge di loro scelta: a) con un accordo posteriore al verificarsi del fatto che ha determinato il danno;
o b) se tutte le parti esercitano un’attività commerciale, anche mediante un accordo liberamente
negoziato prima del verificarsi del fatto che ha determinato il danno.
La scelta è espressa o risulta in modo non equivoco dalle circostanze del caso di specie e non
pregiudica i diritti dei terzi.
2. Qualora tutti gli elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si verifica
il fatto che determina il danno, in un paese diverso da quello la cui legge è stata scelta, la
scelta effettuata dalle parti non pregiudica l’applicazione delle disposizioni alle quali la legge di
tale diverso paese non permette di derogare convenzionalmente.
3. Qualora tutti gli elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si verifica
il fatto che determina il danno, in uno o più Stati membri, la scelta di una legge applicabile
diversa da quella di uno Stato membro ad opera delle parti non pregiudica l’applicazione delle disposizioni
del diritto comunitario, se del caso, nella forma in cui sono applicate nello Stato membro
del foro, alle quali non è permesso derogare convenzionalmente ».
( 37 ) Cass. comm. fr., 21 ottobre 2008, n. 07-12336.
( 38 ) Cass. comm. fr., 9 marzo 2010, n. 09-10216 e Cass. 1 civ. fr., 8 luglio 2010, n. 09-67013.

330 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
5) Come viene calcolato l’indennizzo per la brusca rottura contrattuale
La riparazione del danno per la brusca rottura del contratto normalmente
viene fatta per equivalente, anche se si deve evidenziare che in alcuni
casi la Corte di Cassazione ha ammesso che il giudice “des référés” possa
ordinare il mantenimento del contratto a titolo conservativo ( 39 ).
L’autore della rottura considerata brutale potrà, quindi, essere condannato
al risarcimento dei danni il cui ammontare è spesso elevato.
La vittima del brusco recesso potrà chiedere il versamento degli importi
corrispondenti sia al lucro cessante che al danno emergente correlati all’improvvisa
rottura del contratto.
Per valutare il mancato guadagno la Cassazione francese assume come
riferimento il margine lordo che avrebbe realizzato la vittima dell’indebito
recesso sulla cifra d’affari legata al contratto ormai sciolto ( 40 ). In applicazione
di questo principio la giurisprudenza ha, quindi, spesso provveduto a
moltiplicare la durata del preavviso che avrebbe dovuta essere rispettata per
la media del margine mensile realizzato nell’anno precedente a quello del
recesso ( 41 ).
Per quanto concerne il danno emergente le richieste delle vittime della
rottura sono molto diverse e l’indennizzo risulta più difficile da valutare. In
quest’ottica possono, se provati, essere risarciti il pregiudizio morale e la
perdita dell’immagine ( 42 ), gli investimenti non ammortizzati ( 43 ) ed i costi
della ristrutturazione della società ( 44 ), o ancora l’eventuale diminuzione o
la cessazione dell’attività dell’impresa ( 45 ).
In quest’ordine di considerazioni si pone la problematica relativa alla sorte
dello stock nel caso in cui il distributore abbia acquistato i prodotti in vista
di una loro futura rivendita o in esecuzione di un obbligo impostogli contrattualmente
dal fornitore ( 46 ). In tali casi, infatti, questi avrà obiettive difficoltà
nel commercializzare le rimanenze alla fine del contratto, soprattutto se nel
frattempo il fornitore ha concluso un altro contratto di esclusiva.
Una parte della dottrina francese ha, quindi, posto a carico del fornitore
( 39 ) Cass. 1 civ. fr., 7 novembre 2000, Cass. 1 civ. fr., 29 maggio 2001.
( 40 ) Cass. comm. fr., 3 dicembre 2002, n. 99-19822.
( 41 ) Nel caso di contratti di lunga durata hanno preso come riferimento la cifra d’affari
realizzata nei precedenti 3 anni.
( 42 ) Trib. comm. Paris, 2 aprile 1999.
( 43 ) Cass. comm. fr., 5 aprile 1994, n. 92-17.278.
( 44 ) App. Douai, 15 marzo 2001.
( 45 ) App. Douai, 15 marzo 2001, Cass. comm. fr., 23 aprile 2003, n. 01-11664.
( 46 ) Cass. comm. fr., 18 gennaio 1972, n. 69-14.696.

SAGGI 331
l’obbligo di riacquistare lo stock, facendo perno sulle disposizioni di ordine
pubblico di cui agli artt. 1626 ss. del code civil che prevedono la garanzia per
evizione dovuta dal venditore e ritenendo che il fornitore che ha venduto i
propri prodotti al distributore debba, poi, astenersi dall’arrecare turbamento
alla libera disposizione e godimento degli stessi ( 47 ).
I giudici di merito hanno, invece, imposto al fornitore la ripresa dello
stock sulla base di differenti considerazioni. La condanna del fornitore alla
ripresa delle rimanenze è stata così giustificata da alcuni tribunali, riconducendo
il contratto di distribuzione all’ipotesi del mandato ( 48 ). Altre pronunce,
invece, hanno posto a carico di una parte piuttosto che di un’altra lo
stock, ricorrendo alla valutazione della loro comune intenzione ( 49 ).
La Suprema Corte francese ha condannato alla ripresa dello stock il fornitore
che aveva receduto abusivamente o senza rispetto del termine di
preavviso dal contratto ( 50 ), mentre ha escluso che questi dovesse farsi carico
delle rimanenze nel caso in cui avesse messo fine al contratto in ragione
delle colpe imputabili al distributore ( 51 )o quando avesse solo raccomandato
ma non imposto la costituzione di tale stock ( 52 ).
Sempre con riferimento al risarcimento del danno emergente, i giudici
hanno fatto applicazione dell’articolo 1224-1 del codice del lavoro francese
(equivalente all’art. 2112 del codice civile italiano) che prevede che, nel caso
in cui si verifichi una variazione nella situazione giuridica del datore di lavoro
per successione, vendita, fusione, trasformazione o apporto in società,
tutti i contratti in essere al giorno della modificazione passano al nuovo titolare
( 53 ).
L’Assemblea Plenaria della Corte di Cassazione, nel precisare l’ambito
di applicazione di tale principio, ha stabilito che esso rileva in presenza di
una clausola di non concorrenza a carico del distributore: quando il contratto
contiene una tale previsione, infatti, l’attività del distributore viene a
( 47 ) Cabrillac, Les sort des stocks détenus par le revendeur lors de l’expiration de la concession
de vente, in Dalloz Chr., 1964, p. 181.
( 48 ) App. Parigi, 12 ottobre 1966.
( 49 ) Così, per esempio, è stato in alcune ipotesi desunto dalle stipulazioni contrattuali che
le merci erano state acquisite dal distributore sotto condizione risolutoria implicita in base alla
quale esse sarebbero state rivendute al fornitore alla fine del contratto, cfr. Cass. comm. fr.,
22 gennaio 1969, n. 66-14.566.
( 50 ) Cass. comm. fr., 22 gennaio 1969, n. 66-14.566, Cass. comm. fr., 26 ottobre 1982, n. 81-
12.360
( 51 ) Cass. comm. fr., 8 marzo 1967, n. 64-11.531.
( 52 ) Cass. comm. fr., 26 ottobre 1982, n. 81-12.360.
( 53 ) Cass. soc. fr., 9 novembre 1982, n. 80-41.202.

332 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
cessare completamente al momento dello scioglimento dell’accordo e l’art.
1224-1 del codice del lavoro potrà essere invocato dai lavoratori per obbligare
il fornitore a procedere alla loro assunzione ( 54 ).
Tale impostazione, nata con l’intento di avvantaggiare i lavoratori, ha finito
però per essere spesso applicata in maniera aberrante. In casi di scioglimento
di contratti di distribuzione non esclusiva gli impiegati sono stati incaricati
di lavorare per metà tempo con il distributore e per l’altra metà con
il nuovo incaricato dal fornitore. In altre ipotesi di recesso dai contratti di
fornitura esclusiva i lavoratori sono stati sollevati dagli incarichi fino a quel
momento assegnati dal distributore senza essere effettivamente licenziati,
ma senza neppure essere presi alle dipendenze del vecchio fornitore o del
nuovo distributore esclusivo da questi scelto.
Sempre nell’ottica di fornire uno schema esemplificativo si fornisce una
tabella con alcune decisioni recenti che hanno stabilito diversi indennizzi
differenti per differenti ipotesi di brusca rottura delle relazioni commerciali.
Fattispecie Risarcimento per brusca rottura Decisioni
Contratto di fabbricazione
esclusiva di etichette in corso
da 5 anni, rottura per iniziativa
del distributore, assenza
di preavviso
Preavviso ritenuto ragionevole:
6 mesi, pregiudizio calcolato
sulla perdita di margine
nei 6 mesi di preavviso
non rispettato. Margine fissato
App. Rennes 22 gennaio 2009
al 15% della cifra d’affari
in assenza di un documento
giustificativo
Contratto di edizione di brochures
pubblicitarie in corso
da 18 anni, assenza di prevviso
scritto
Contratto di fornitura esclusiva
di estratti pastorizzati di
piante perdurante da 5 anni,
assenza di contratto scritto
Contratto di distribuzione di
materie prime perdurante da
5 anni, rottura da parte del
fornitore, preavviso di un
mese e mezzo
Preavviso ritenuto ragionevole:
un anno e mezzo, indennizzo
del pregiudizio fissato
nel margine lordo degli
ultimi 3 anni, più risarcimento
del danno morale
Durata del preavviso ritenuta
ragionevole: 3 mesi, risarcita
la perdita ingiustificata
dello stock e degli investimenti,
più indennizzo perdita
della chance identificata
nella percentuale della cifra
d’affari realizzata con il recedente
Durata del preavviso ritenuta
ragionevole: 6 mesi, indennizzo
del pregiudizio calcolato
a partire dal margine lordo
realizzato negli ultimi 3 anni
( 54 ) Cass. ass. plen. fr.,15 novembre 1985, n. 82-40.301.
App. Paris 22 gennaio 2009
App. Nimes 12 febbraio 2009
App. Lyon 4 giugno 2009

SAGGI 333
Al fine di evitare il proliferare di decisioni discordanti in materia di rottura
di una relazione stabile, il decreto n. 2009-1384 dell’11 novembre 2009
ha individuato 8 tribunali commerciali competenti per tali cause, che si indicano
nello schema sottostante.
Sede del tribunale
Marseille
Bordeaux
Lille
Fort de France
Nancy
Paris
Rennes
Competenza (circondario della Corte di Appello)
Aix en Provence, Bastia, Montpellier et Nîmes
Agen, Bordeaux, Limoges, Pau et Toulouse
Amiens, Douai, Reims e Rouen
Basse-Terre e Forte de France
Besançon, Colmar, Dijon, Metz e Nancy
Bourges, Paris, Orléans, Saint Denis de la Réunion
e Versailles
Angers, Caen, Poitiers e Rennes
Tutti gli appelli sono esaminati dalla Corte di Appello di Parigi.
Dopo aver esaminato il recesso brutale dalle relazioni commerciali,
per completezza dell’analisi ed in ultimo ricordiamo la definizione del recesso
abusivo.
Il recesso abusivo
L’art. 1134 del codice civile francese fa divieto alla parte di recedere da
un contratto abusando del suo diritto di rottura, ovvero, agendo in mala
fede o con il solo scopo di nuocere all’altro contraente e di pregiudicare
l’attività commerciale di quest’ultimo.
L’abuso nel diritto di recesso può essere integrato anche nel caso in
cui il termine di preavviso sia stato rispettato ( 55 ).
La giurisprudenza ha considerato abusivo:
- il rifiuto di sospendere l’applicazione di una clausola di esclusiva durante
il periodo di preavviso, in modo da mettere a rischio l’esistenza dell’altro
contraente ( 56 );
- l’assunzione, in concomitanza con il recesso, di dipendenti dell’altra
parte, attuata mediante la concessione di vantaggi esorbitanti in loro favore;
- il comportamento incoerente di un fornitore che, dopo aver creato
nel distributore un’aspettativa legittima di prosecuzione del contratto,
( 55 ) Cass. comm. fr., 5 ottobre 1993, n. 91-10.408.
( 56 ) Cass. comm. fr., 23 gennaio 2007, n. 04-16.779.

334 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
costringendolo a realizzare importanti investimenti, gli comunichi la propria
intenzione di recedere dal contratto ( 57 ).
Si può, quindi, considerare brutale la rottura di una relazione commerciale
quando essa avviene senza alcun preavviso; abusiva quando essa risulta immotivata
o fondata su una motivazione futile o non veritiera ( 58 ).
( 57 ) Behar-Touchais e Virassamy, Les contrats de distribution, in LGDJ, 1999, n. 258, p.
128.4.
( 58 ) Cass. comm. fr., 6 maggio 2008, n. 07-11.735.

ROBERTO CIPPITANI
Il concetto giuridico di sovvenzione nel diritto
dell’Unione europea e nel diritto nazionale
Sommario: 1. Individuazione del concetto di sovvenzione. – 2. Profili strutturali. – 3. La
clausola di scopo. – 4. Distinzione tra sovvenzioni e appalti in base alle categorie civilistiche.
– 5. Critica all’utilizzo dei concetti civilistici: interesse, obbligazioni e contratti. –
6. L’assenza di corrispettività. —7. La gratuità. – 8. L’iniziativa nella domanda di sovvenzione.
– 9. Il procedimento nella scelta del beneficiario. – 10. La modalità di erogazione
del contributo. – 11. Il carattere associativo del rapporto di sovvenzione. – 12. Funzione
delle sovvenzioni.
1. – La letteratura giuridica ha cominciato a occuparsi di finanziamenti
pubblici almeno da due secoli, ma è solo in tempi relativamente recenti che
ci si è dedicati in modo sistematico ad approfondire gli aspetti legali del fenomeno
( 1 ).
Ciò soprattutto per l’accrescersi dell’importanza dei finanziamenti nazionali,
quelli delle organizzazioni internazionali ( 2 ), e soprattutto dei programmi
dell’Unione europea ( 3 ). Questi ultimi sono particolarmente interessanti,
oltre che per il loro ruolo nel processo di integrazione europea ( 4 ),
perché sono caratterizzati da una disciplina molto dettagliata, sia in senso
generale (cfr. soprattutto il regolamento 1605/2002 del Consiglio e il regola-
( 1 ) V., tra gli altri, Serrani, Lo Stato finanziatore, Milano, 1971.
( 2 ) Le organizzazioni internazionali finanziatrici sono diverse: si pensi solo alle Agenzie
dell’ONU, alla Banca Mondiale, alla Nato e alle organizzazioni culturali e scientifiche come il
CERN, l’ESA, il Consiglio d’Europa. I finanziamenti, inoltre, possono essere accordati in base
ad accordi intergovernativi; è il caso, in Europa, dei finanziamenti nel settore della cooperazione
scientifica, di cui sono esempio i programmi EUREKA e COST. Per un quadro generale,
v. Zaccaria, voce Finanziamento degli enti internazionali, in Enc. giur., vol. XIV, Roma,
1989, p. 1 ss. Sulla cooperazione intergovernativa in materia scientifica e culturale cfr.
Cippitani, L’Europa della conoscenza (la ricerca e l’educazione al centro della costruzione comunitaria),
in Cultura dell’integrazione europea, a cura di Sediari,Torino, 2005, p. 81 ss.
( 3 ) Cfr. Castaldi, voce Sovvenzioni, incentivi e finanziamenti pubblici, in Digesto, disc.
priv., sez. comm., vol. XV, Torino, 1998, p. 84 ss., spec. p. 95 ss.; Padoin, I finanziamenti delle
Comunità Europee. Organismi, competenze, procedure, destinatari, utilizzazioni, Roma, 1989.
( 4 ) Ruberti, Il capitale immateriale, in Un nuovo partito della Sinistra, Forum della Sinistra,
14 marzo 1997, in Università progetto, agosto-settembre 2000.

336 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
mento 2342/2002 della Commissione), sia con riguardo agli specifici programmi
di finanziamento.
In questo quadro non sempre i concetti giuridici utilizzati hanno un significato
ben definito, sia nella letteratura giuridica, sia nella prassi ( 5 ).
Qui si vuole approfondire, in particolare, il concetto di sovvenzione, che
è una delle tecniche più utilizzate nei finanziamenti pubblici, ma non certo
l’unica ( 6 ). I programmi di finanziamento ( 7 ) sono attuati anche attraverso
mutui a tasso agevolato ( 8 ), appalti ( 9 ), partecipazioni ( 10 ), e altre tecniche
ancora (per esempio premi, borse di studio, voucher, e così via).
( 5 ) Tutti le voci dottrinali sul tema mettono in luce l’ambiguità delle espressioni utilizzate.
V., per es., Carabba, voce Incentivi finanziari, in Enc. dir., vol. XX, Milano, 1970, p. 963.
( 6 ) Gli strumenti di finanziamento possono essere diversi, come emergeva anche dal documento
«Vade-mecum on Grant Management », versione 1° agosto 2000, della Commissione
europea: «Commission spending (. . .) is broken down into the following categories: (a) Spending
on personnel, (b) Loans and participations, (c) Procurement spending, i.e. purchasing on the
market a service or product, as defined in the procurement Directives and the Financial Regulation,
(d) Financial aid to promote a policy aim: (i) paid to the beneficiary directly by the Commission
(“grant”, sometimes also called “financial contribution”, “subsidy” etc.), (ii) paid to the beneficiary
indirectly via a Member State, via a foreign government, or via a body designated by a
State, in the context of the decentralised management of Community activities (“transfer”) ».
( 7 ) La possibilità di utilizzare una nozione generale in questo campo, indipendentemente
dalla tecnica di finanziamento adottata, è confermata dal recente La subvention publique, le
marché public et la délégation de service public. Mode d’emploi, del 1° marzo 2007, elaborato dal
Ministère de la Jeunesse, des Sports et de la Vie associative, in collaborazione con il Ministère de
l’Économie, des Finances et de l’industrie, Ministère de l’Intérieur, reperibile, tra l’altro, su
http://www.associations.gouv.fr/article.php3id_article=485. Nel documento si utilizza il concetto
generale di activités financières publiques, comprendente: « 1. la dépense publique (achats
publics) résultant d’un contrat conclu entre l’autorité publique et un cocontractant sous la condition
d’une contrepartie directe au profit de l’autorité administrative versante qui doit en principe
donner lieu à la conclusion d’un marché public; 2. La dépense publique engagée à l’initiative d’une
personne morale de droit public dans le cadre d’un contrat confiant à un tiers la gestion d’un
service public dont elle a la responsabilité; 3. Le concours financier versé sans contrepartie équivalente
pour la collectivité versante ».
( 8 ) Cfr., per quanto riguarda i programmi comunitari, l’art. 160, par. 2, lett. a), reg.
2342/2002.
( 9 ) Tra gli esempi di politiche attuate attraverso i contratti di appalto, oltre che con lo strumento
della sovvenzione: la cooperazione internazionale e l’assistenza alla preadesione. Riguardo
a quest’ultima v. l’art. 121 del citato reg. 718/2007 della Commissione. V. anche il TA-
CIS (reg. del Consiglio n. 1279/1996, relativo alle prestazioni di assistenza per la riforma e per
il rilancio dell’economia dei Nuovi Stati Indipendenti e in Mongolia), che riguardava l’azione
per la fornitura gratuita di prodotti agricoli destinati alle popolazioni dell’Armenia, della
Georgia e di altri paesi (reg. del Consiglio n. 1975/95); la politica ambientale, come previsto
dall’art. 5 del reg. 614/2007 che istituisce il programma Life+; la protezione civile, v. art. 6 del-

SAGGI 337
Le definizioni di « sovvenzione » sono contenute nelle fonti sovranazionali
e in alcuni ordinamenti nazionali.
Nel diritto dell’Unione europea le sovvenzioni (grants, subventions, subvenciones,
Finanzhilfen, subvenções, ecc.) sono definite dal regolamento del
Consiglio n. 1605/2002 come « contributi finanziari diretti a carico del bilancio,
accordati a titolo di liberalità, per finanziare (. . .): a) un’azione destinata
a promuovere la realizzazione di un obiettivo che si iscrive nel quadro
di una politica dell’Unione europea; b) oppure il funzionamento di un organismo
che persegue uno scopo di interesse generale europeo o un obiettivo
che si iscrive nel quadro di una politica dell’Unione europea ».
Per quanto riguarda gli esempi tratti dai diritti nazionali, l’art. 2, comma
1, della Ley General de Subvenciones spagnola stabilisce che: «Se entiende por
subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por
cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de
personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la
entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la
entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de
un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento
singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación,
debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se
hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada
tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés
social o de promoción de una finalidad pública ».
In Francia secondo la circolare «pour l’application du décret n° 97-1263
du 29 décembre 1997 et relative à la présentation des demandes de subvention
de fonctionnement pour l’année 2002 » una sovvenzione è «une aide financière
versée par une collectivité publique pour des activités dont elle n’a pris ni l’initiative,
ni la responsabilité, et qui ne constitue pas le prix d’une acquisition
directe par cette collectivité de biens ou de services. Elle est accordée soit pour
la decisione 2007/162; la ricerca e lo sviluppo tecnologico, v. per esempio l’art. 12 e il ventinovesimo
considerando reg. CE n. 1906/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 dicembre
2006 che stabilisce le regole per la partecipazione di imprese, centri di ricerca e università
alle azioni nell’ambito del settimo programma quadro e per la diffusione dei risultati
della ricerca (2007-2013); la politica dell’innovazione, v. art. 35 della citata decisione
1639/2006; la politica della cultura, ai sensi del par. 1 dell’Allegato alla decisione 1855/2006; e
così via. Sull’argomento degli appalti delle istituzioni comunitarie, v. Lauria, Appalti pubblici
comunitari (Gli accordi internazionali in materia di), in Tratt. dir. amm. eur., diretto da Chiti
e Greco, Parte speciale, Milano, 1997, p. 285.
( 10 )Per i programmi comunitari, cfr. l’art. 160, par. 2, lett. b), reg. 2342/2002.

338 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
favoriser l’exécution d’un service public, soit à titre de secours ou de soutien si
elle a un caractère de libéralité ».
Nel diritto anglo-americano definizioni analoghe sono quelle riguardanti
il «subsidy » che consiste in «A grant of money made by government in
aid of the promoters of any enterprise, work, or improvement in which the government
desires to participate, or which is considered a proper subject for government
aid, because such purpose is likely to be of benefit to the public ». (v.
Black’s Law Dictionary, V ed., 1979).
In Canada la Guide on Grants, Contributions and Other Transfer Payments
del Treasury Board of Canada Secretariat del luglio 2002 distingue
«contributions », «grant », «flexible transfer payments (FTPs) », «alternative
funding arrangement (AFAs) » e altre tipologie di trasferimenti pubblici
(«other transfer payments OTPs »). In particolare i contribution sono «conditional
transfer whereby specific terms and conditions must be met or carried out
by a recipient before costs are reimbursed », mentre i grant sono «unconditional
transfer payment where eligibility criteria and applications received in advance
of payment sufficiently assure that the payment objectives will be met ».
Il diritto italiano non conosce una definizione generale di sovvenzione.
Sull’argomento si possono incontrare, oltre alle riflessioni dottrinali, documenti
di prassi amministrativa, soprattutto dell’amministrazione finanziaria,
e la normativa riguardante specifici finanziamenti pubblici.
2. – Nelle definizioni contenute nel diritto comunitario e in quelle nazionali
ricorrono alcuni elementi di carattere strutturale: la fonte, i soggetti
coinvolti, l’oggetto.
a) La fonte. Si osserva che le sovvenzioni sono previste da fonti di vertice
dell’ordinamento giuridico ( 11 ). Al di là della questione se vi sia una riser-
( 11 ) Alcuni programmi sono disciplinati da accordi internazionali; altri da accordi intergovernativi
(si pensi a programmi di ricerca come COST ed EUREKA); altri programmi prevedono
una disciplina, che trova origine in accordi tra Stati, che con difficoltà possono considerarsi
trattati internazionali. È il caso dei nuovi programmi in materia di istruzione e formazione,
che fanno riferimento al cosiddetto « processo di Bologna », basato sulla « Dichiarazione
» del giugno 1999 e delle altre dichiarazioni che ne sono seguite. In altri tempi, la base giuridica
dei programmi comunitari spesso fu dettata prima che la relativa materia fosse accolta
nei Trattati. È il caso dei programmi di ricerca nei settori diversi dal nucleare. Prima che la ricerca
divenisse una competenza comunitaria, in virtù dell’Atto unico nel 1987, vennero istituiti
diversi programmi (tra i quali il Primo Programma Quadro nel 1984), attraverso « risoluzioni
», emanate ai sensi dell’art. 235 Trattato CEE (oggi corrispondente all’art. 352 del Trattato
sul Funzionamento dell’Unione Europea). È anche il caso dei programmi di istruzione
della « prima generazione », emanati sulla scorta della giurisprudenza comunitaria (nelle cau-

SAGGI 339
va di legge in questa materia ( 12 ), si constata che, nelle carte costituzionali
moderne, alle pubbliche amministrazioni vengono attribuiti compiti promozionali
in vari settori, in particolare attraverso forme di incentivazione.
È il caso dei Trattati comunitari (dove molteplici sono i riferimenti all’attività
promozionale da parte delle Istituzioni) e ovviamente delle Costituzioni
nazionali (nella Costituzione italiana v., per es., gli artt. 2, 33, 38, 41, comma
3, Cost.) ( 13 ). La disciplina di dettaglio delle sovvenzioni è poi contenuta
in fonti legislative e sub-legislative.
b) I soggetti. Vi sono fondamentalmente due soggetti coinvolti nel rapporto
di sovvenzione: gli enti che erogano il finanziamento ed i beneficiari.
I beneficiari possono essere soggetti di tipo diverso, sia pubblici, sia privati,
a seconda di quanto stabilito dalle fonti legislative ( 14 ). I soggetti erogatori
sono quasi sempre enti pubblici, di tipo assai diverso, come dimostrano l’esperienza
comunitaria ( 15 ) e quelle nazionali ( 16 ). Ma la legge può attribuire
se Gravier del 1985 e Blaizot del 1986), che ampliava la nozione di « formazione professionale
», fino a comprendere l’istruzione di livello universitario.
( 12 ) Sul tema del rapporto tra legge e sovvenzioni v. più approfonditamente Croci e Pericu,
voce Sovvenzioni (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XLIII, Milano, p. 243 ss., spec.
p. 248 ss.; Carabba, voce Incentivi finanziari, cit., p. 964. Ritiene che si possa parlare di una riserva
di legge per quanto riguarda la istituzione di aiuti finanziari, Manzella, Gli ausili finanziari,
in Diritto amministrativo speciale, a cura di Cassese, t. 3, Finanza pubblica e privata.
La disciplina dell’economia, Milano, 2000, p. 2861 ss. Sulla non configurabilità delle legge di
incentivo come categoria particolare v. Benadusi, Attività di finanziamento pubblico: aspetti
costituzionali ed amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1966, p. 890 ss.
( 13 ) Per uno studio sui principi costituzionali sull’incentivazione v. Guarino, Sul regime
costituzionale delle leggi di incentivazione e di indirizzo, in Id., Scritti di diritto pubblico dell’economia
e di diritto dell’energia, Milano, 1962, p. 125 ss.; sul diritto tedesco, vedi l’analisi di Nivarra,
Il finanziamento pubblico delle imprese nella Repubblica Federale Tedesca, in Il finanziamento
agevolato delle imprese. Profili giuridici, a cura di Mazzamuto, Milano, 1987, p. 25 ss.
( 14 ) Nel caso di beneficiari di diritto pubblico, ci può essere l’esigenza di distinguere i programmi
di finanziamento dai trasferimenti, come si evidenza nella giurisprudenza e nella
dottrina spagnole. V., sul punto, Fernández Ferrares, El concepto de subvención y los ámbito
objetivo y subjetivo de aplicación de la ley, in Comentario a la ley general de subvenciones, a cura
di Fernández Ferarres, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 34 s. Sul concetto generale di beneficiario,
nell’ambito del diritto spagnolo delle sovvenzioni, v. Martínez López-Muñiz,
Los beneficiarios de subvenciones, in Comentario a la ley general de subvenciones, cit., p. 155 ss.
( 15 ) L’ipotesi più comune è che sia la Commissione l’ente finanziatore, in ossequio ai
compiti ad essa assegnati dai Trattati. Ma le istituzioni coinvolte possono essere anche altre.
In applicazione degli artt. 53 ss. del reg. 1605/2002, la Commissione può attuare i programmi,
oltre che in modo centralizzato e diretto (attraverso cioè proprie direzioni e servizi), anche in
modo indiretto per mezzo di « agenzie esecutive » (v. art. 54 e 55), organismi creati dalla Commissione
(v. art. 185 reg.) e « organismi nazionali pubblici o entità di diritto privato investiti di

340 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
il potere di erogare sovvenzioni anche a soggetti di diritto privato. Si pensi
al caso delle fondazioni di origine bancaria, alle quali la legge (l’art. 8 del
d.lgs. 153/1999) attribuisce l’obbligo di destinare una parte del reddito alla
promozione di progetti di utilità sociale ( 17 ).
c) Le prestazioni. Nelle sovvenzioni è previsto che l’ente che eroga il finanziamento
metta a disposizione del beneficiario una somma di denaro. Il
beneficiario a sua volta deve realizzare un progetto ( 18 )e cioè «a series of activities
aimed at bringing about clearly specified objectives within a defined ti-
attribuzioni di servizio pubblico ». Oppure l’esecuzione viene realizzata attraverso la « gestione
concorrente » per delega agli Stati membri (art. 53, par. 3, reg. 1605/2002), come accade per
i programmi finanziati dal Fondo Europeo Agricolo di Orientamento e Garanzia (Parte seconda,
Titolo I, reg. 1605/2003) e dai Fondi strutturali, dal Fondo di coesione e dalle misure
strutturali e agricole di preadesione (Parte seconda, Titolo II, reg. 1605/2003); in questi casi il
programma viene attuato con l’intervento di organismi ed enti nazionali, come, per esempio
in Italia, i Ministeri e le Regioni. Ulteriori ipotesi di esecuzione dei programmi sono la gestione
« delegata » in collaborazione con gli Stati terzi (art. 53, par. 4, reg. 1605/2002) e quella
« congiunta » con le organizzazioni internazionali, nell’ambito delle cosiddette « azioni esterne
» (Parte seconda, Titolo IV, reg. 1605/2003).
( 16 )Per quanto riguarda la Ley General de Suvenciones di diritto spagnolo l’ambito soggettivo
è quello definito dall’art. 3: «Las subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas
se ajustarán a las prescripciones de esta ley. 1. Se entiende por Administraciones públicas a los
efectos de esta ley: a) La Administración General del Estado. b) Las entidades que integran la Administración
local. c) La Administración de las comunidades autónomas. 2. Deberán asimismo
ajustarse a esta ley las subvenciones otorgadas por los organismos y demás entidades de derecho
público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones
públicas en la medida en que las subvenciones que otorguen sean consecuencia del ejercicio
de potestades administrativas. Serán de aplicación los principios de gestión contenidos en
esta ley y los de información a que se hace referencia en el artículo 20 al resto de las entregas dinerarias
sin contraprestación, que realicen los entes del párrafo anterior que se rijan por derecho
privado. En todo caso, las aportaciones gratuitas habrán de tener relación directa con el objeto de
la actividad contenido en la norma de creación o en sus estatutos. 3. Los preceptos de esta ley
serán de aplicación a la actividad subvencional de las Administraciones de las comunidades
autónomas, así como a los organismos públicos y las restantes entidades de derecho público con
personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas, de acuerdo con lo establecido
en la disposición final primera ».
( 17 ) Più ampiamente sulle fondazioni bancarie e, in particolare, sul tema della natura delle
attribuzioni di queste si rinvia ampiamente a Stefanelli, Problema e sistema delle fondazioni
bancarie, Perugia, 2005, spec. p. 89 ss. V. anche la dottrina ivi riportata a proposito dell’esperienza
statunitense, tra cui si segnala Pierini, Federalismo e Welfare State nell’esperienza
giuridica degli Stati Uniti, Torino, 2003, p. 39 ss.
( 18 ) Per l’art. 2, comma 1, della Ley General de Subvenciones «la entrega esté sujeta al cumplimiento
de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad,
la adopción de un comportamiento singular ».

SAGGI 341
me-period and with a defined budget » ( 19 ). Il progetto è dettagliatamente descritto
nei documenti concordati tra beneficiario e ente finanziatore ( 20 ). Sono
inoltre previste attività di carattere strumentale come redigere rapporti
tecnici e finanziari, informare l’ente finanziatore sugli eventi che possono
pregiudicare l’esecuzione del progetto, svolgere attività di diffusione dei risultati
e così via.
In base all’attività che viene finanziata si distinguono sovvenzioni per
un progetto specifico ( 21 ), finanziamenti di funzionamento di un ente che
persegue scopi ritenuti di interesse pubblico ( 22 ), per l’investimento in attrezzature
( 23 )o per altre spese particolari, sovvenzioni di altro genere.
Rispetto al tempo in cui l’attività deve essere realizzata, le sovvenzioni
possono essere collegate allo svolgimento di un’attività futura (specifica, e
cioè un progetto, oppure in generale l’attività di un ente), ma possono riguardare
anche risultati già raggiunti ( 24 ). In questo caso sono chiamate
« premi » (come i premi in agricoltura per la piantagione o l’estirpazione,
per l’allevamento, ecc.).
Gli aspetti sopra ricordati possono ritrovarsi nelle varie fonti sovranazionali
e nazionali che parlano di sovvenzioni, ma potrebbero anche riguardare
altre tecniche di finanziamento.
( 19 ) European Commission, Aid Delivery methods, vol. 1 (2004).
( 20 ) Cfr., per quel che riguarda i contratti di ricerca finanziati, Zeno Zencovich, I contratti
di ricerca ed il loro tipo sociale in una analisi di alcuni dei modelli più diffusi, in Giur. it., 1988,
IV, c. 142, spec. c. 144.
( 21 ) V. l’art. 108, par. 1, lett. a), reg. 1605/2002; v. l’allegato 3 della Circulaire du Ministère
pour l’Emploi et de la Solidarité – Délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle
(DGEFP) n. 2002-30 del 4 maggio 2002, secondo il quale: «La subvention pour un programme
ou une action: il s’agit d’une aide en vue de la réalisation d’un projet, d’une action ou d’un programme
défini techniquement et dont le budget est arrêté. Ses modalités sont décrites dans une
convention de subvention. Dans ce cas, la subvention étant affectée à un projet précis, elle doit être
utilisée conformément au but pour lequel elle a été sollicitée ».
( 22 ) V. l’art. 108, par. 1, lett. b), reg. 1605/2002; secondo l’allegato 3 della citata Circulaire
della DGEFP « La subvention de fonctionnement (s’assurer que plusieurs départements ministériels
ne versent pas une subvention d’équilibre au même organisme): elle est accordée sans aucune
condition particulière d’utilisation, et sert au financement de l’ensemble de l’activité de l’association;
l’association peut l’utiliser comme elle l’entend, dans la limite toutefois de son objet social
».
( 23 ) In base alla definizione dell’allegato 3 della Circulaire della DGEFP «Les subventions
d’équipement: c’est une contribution de l’Etat à caractère forfaitaire, destinée à aider la réalisation
d’équipements d’utilité collective ».
( 24 ) V. anche la definizione contenuta nell’art. 2 della Ley General de Subvenciones, citata
nella precedente nota 19.

342 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Per esempio il fondamento costituzionale e legislativo non caratterizza
in particolar modo le sovvenzioni, ma tutto il fenomeno dei finanziamenti
pubblici ( 25 ).
Anche per quanto riguarda altre tecniche di finanziamento, i soggetti
coinvolti possono essere dello stesso tipo di quello delle sovvenzioni.
Nelle altre tecniche di finanziamento generalmente si richiede lo svolgimento
di un’attività in capo ai destinatari del finanziamento e un trasferimento
di risorse finanziarie dall’ente attuatore ai beneficiari.
3. – Un altro elemento ricorrente nelle definizioni delle sovvenzioni, nei
diversi ordinamenti, è quello funzionale. L’attribuzione patrimoniale dall’ente
erogatore al beneficiario avviene per perseguire una finalità pubblica,
così come è previsto dalle fonti costituzionali e legislative (l’art. 108 reg.
1605/2002 parla di contributi « per finanziare (. . .) un’azione destinata a promuovere
la realizzazione di un obiettivo che si iscrive nel quadro di una politica
dell’Unione europea ». L’art. 2, comma 1, della Ley General de Subvenciones
richiede, al fine della definizione di sovvenzione, che «El proyecto, la
acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad
de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública
», e così via) ( 26 ).
Ciò emerge con particolare chiarezza dalle definizioni comunitarie ( 27 )e
in quelle nazionali ( 28 ). Anche in letteratura si mette in risalto come la sovvenzione
serva a raggiungere obbiettivi di interesse generale ( 29 ).
( 25 ) Il che si evince anche dalla dottrina sui finanziamenti pubblici in generale,v., per es.,
Zaccaria, voce Finanziamenti (dir. pubbl.), cit., p. 1 ss.
( 26 ) Cavallo, Provvedimenti e atti amministrativi, in Tratt. dir. amm. Santaniello, Padova,
1993, p. 104 ss.
( 27 ) Per i programmi comunitari di ricerca, indipendentemente dalla tecnica contrattuale
utilizzata, cfr. Carpentier e Mathijsen, Les Contrats de recherches d’Euratom. Quelques
aspects particuliers, in Rev. trim. dr. eur., 1965, p. 358 ss., v. p. 359. Come sottolinea Basile, voce
Ricerca scientifica (contratto), in Enc. dir., vol. XL, Milano, 1989, p. 414 ss., attraverso le sovvenzioni
« l’amministrazione non si propone semplicemente di far beneficiare il privato di un
incremento patrimoniale, ma mira a rimettere all’iniziativa privata la realizzazione di uno o
più elementi di un disegno programmatico predeterminato ».
( 28 ) Cfr. il par. II della Relazione del Re alla Ley General de Subvenciones: «En el ámbito objetivo
de aplicación de la ley se introduce un elemento diferenciador que delimita el concepto de subvención
de otros análogos: la afectación de los fondos públicos entregados al cumplimiento de un
objetivo, la ejecución de un proyecto específico, la realización de una actividad o la adopción de un
comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar. Si dicha afectación existe, la entrega de
fondos tendrá la consideración de subvención y esta ley resultará de aplicación a la misma ».
( 29 )Per quanto riguarda la dottrina spagnola, v. sul requisito della afectatión, Fernandez

SAGGI 343
La sovvenzione ricorda in questo altri rapporti in cui un soggetto mette
a disposizione di un altro risorse, con l’obbligo di destinarle ad uno scopo
comune del finanziatore e del finanziato. La dottrina ha individuato tali rapporti
soprattutto con riferimento ai finanziamenti pubblici erogati attraverso
il « mutuo di scopo » ( 30 )o comunque altri contratti in qualche modo legati
al credito.
Gli studiosi che si sono occupati del mutuo di scopo ( 31 )e dei finanziamenti
alla ricerca scientifica ( 32 ) hanno mostrato come la finalità dei finan-
Ferrares, La subvención: concepto y regime jurídico, Madrid, 1983, p. 230 ss. Nel diritto tedesco
si dispone la revoca dell’attribuzione nel caso di inadempimento dell’obbligo di destinazione
delle somme ad un certo scopo (cfr. § 44a Bundeshaushaltsordnung). Per quanto riguarda
la letteratura francese v. Boulouis, Essai sur la politique des subventions administratives,
Paris, 1951.
( 30 )A partire dall’opera di Fragali. In particolare dell’Autore v. Del Mutuo, in Comm. c. c.
a cura di Scialoja e Branca, Libro IV, Delle obbligazioni, art. 1813-1922, Bologna-Roma, 1952, p.
267; Il mutuo di scopo, in Banca, borsa, tit. cred., 1961, p. 483 ss.; Note introduttive sul mutuo di
scopo, in Studi in onore di Asquini, Padova, 1965, p. 533 ss.; voce Finanziamento (dir. priv.), in
Enc. dir., vol. XVII, Milano, 1968, p. 605 ss. Tra gli altri autori che hanno continuato nella elaborazione
della teoria, v. Buonocore, Profili privatistici del mutuo agevolato, in Problemi giuridici
delle agevolazioni finanziarie all’industria, a cura di Costi e Libertini, Milano, 1982, p. 262
ss.; Clarizia, voce Finanziamenti (dir. priv.), in Noviss. Dig.it. App., vol. III, Torino, 1982, p.
764; Id., La causa di finanziamento, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, I, p. 614 ss.; Consolo,
Aspetti pubblicistici e privatistici del mutuo di scopo, Padova, 1990; Galasso, voce Finanziamenti
pubblici, in Noviss. Dig. it., App., vol. III, p. 771 ss.; La Rocca, Il mutuo di scopo, in Il mutuo
e le altre operazioni di finanziamento, a cura di Cuffaro, Bologna, 2005, p. 177 ss.; Mazzamuto,
voce Mutuo di scopo, in Enc. giur., vol. XX, Roma, 1990; Mineo, Il finanziamento agevolato
tra legge e contratto, Milano 1997; Perchinunno, Funzione creditizia e fine convenzionale.
Contributo allo studio del mutuo di scopo, Napoli, 1988; Zimatore, voce Mutuo di scopo, in
Diz. dir. priv., a cura di Irti, I, Diritto civile, Milano, 1980, p. 601 ss. V. il leading case Cassazione
n. 3752/1981, in Foro it., 1982, I, c. 1687.
( 31 )V. Cass. 19 maggio 2003, n. 7773, in Contratti, 2003, p. 1131: « Il c.d. contratto di finanziamento,
o mutuo di scopo, legale o convenzionale che sia, è una fattispecie negoziale consensuale,
onerosa e atipica, che assolve essenzialmente funzione creditizia; in particolare, il
finanziamento legale, in cui sono già individuati i soggetti erogatori e i soggetti che possono
beneficiare del finanziamento, è un contratto obbligatorio e consensuale, all’interno del quale
la consegna della somma da corrispondere rappresenta non un elemento costitutivo del
contratto, ma l’esecuzione dell’obbligazione a carico del finanziatore; tuttavia, la proprietà
della somma oggetto del finanziamento si trasferisce dal finanziatore al finanziato solo con la
consegna della somma stessa, in quanto solo da quel momento egli può disporne da solo,
senza l’intermediazione del mutuante o anche contro la volontà di questi; ne consegue che
solo dal momento della consegna si trasferiscono sul mutuatario anche i rischi derivanti dall’acquisita
proprietà del denaro, compreso quello conseguente alle oscillazioni del cambio ».
( 32 ) In particolare, v. Basile, voce Ricerca scientifica (contratto), cit., p. 442.

344 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ziamenti pubblici comporta importanti conseguenze sul rapporto tra ente
erogatore e beneficiario, indipendentemente dalla tipizzazione di tale rapporto.
La dottrina e la giurisprudenza elaborate per il credito agevolato, per
esempio, sottolineano il carattere atipico del « mutuo di scopo ». Anche chi
vuole ricondurre il credito di destinazione al tipo codicistico non può fare a
meno di rilevarne i caratteri distintivi. Infatti lo scopo, reso evidente da apposite
clausole, « qualifica la causa del negozio e ne delimita il contenuto rispetto
allo schema tipico, acquistando in tal modo rilevanza causale » ( 33 )e
« penetra nel contenuto contrattuale tipico » ( 34 ).
Ma proprio questo ragionamento conduce ad affermare che la finalizzazione
costituisce elemento essenziale per individuare le sovvenzioni, ma
non ne delimita il concetto. Infatti la finalizzazione riguarda l’intera materia
dei finanziamenti pubblici, indipendentemente dal rapporto utilizzato, sia
esso appunto il mutuo, la sovvenzione o altri strumenti ancora ( 35 ). Meglio,
la finalizzazione riguarda l’intero ambito dei contratti pubblici ( 36 ).
4. – La sovvenzione, pertanto, non si distingue dalle altre tecniche di finanziamento
pubblico sotto il profilo strutturale o funzionale, almeno negli
aspetti fin qui delineati.
Eppure nella prassi la definizione della sovvenzione è molto importante
soprattutto per operare una distinzione tra questa forma di finanziamento
e gli appalti ( 37 ).
Solitamente si ritiene più agevole tracciare una linea di confine tra
sovvenzioni e altre tecniche di finanziamento: la sovvenzione si differenzia
dal mutuo, in quanto le somme attribuite al beneficiario non sono da
( 33 ) Cass., 3 aprile 1970, n. 896, in Foro it., 1970, I, c. 1367.
( 34 ) Galasso, Contratti di credito e titoli bancari, Padova, 1971, p. 55.
( 35 )V. tra gli altri Manzella, Gli ausili finanziari, cit., p. 2879.
( 36 )Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, p. 447.
( 37 ) V., per esempio, i già citati documenti Instruction pour l’application du code des marchés
publics del 28 agosto 2001, il Ministero francese dell’Economia, delle Finanze e dell’Industria;
la Circulaire du Ministère pour l’Emploi et de la Solidarité – Délégation générale à l’emploi
et à la formation professionnelle (DGEFP) n. 2002-30 del 4 maggio 2002; la Circulaire du 3
août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics. In ambito comunitario diversi
documenti della Commissione come Practical Guide to Contract procedures for EC external
actions del 2007, all’indirizzo: http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/common_documents/practical_guide/new_prag_final_en.pdf.
Fuori dall’Europa tra i documenti
di prassi che si occupano di distinguere le sovvenzioni dagli appalti, v. Treasury
Board of Canada Secretariat – Guide on Grants, Contributions and Other Transfer Payments del
luglio 2002.

SAGGI 345
restituire; nel caso delle garanzie, l’ente finanziatore offre una garanzia
dietro il pagamento di un prezzo inferiore a quello di mercato; nella partecipazione
il finanziamento consiste in un apporto di capitale in una società,
e così via.
L’appalto e la sovvenzione possono sembrare invece tecniche analoghe,
in quanto, in tutti e due i casi, l’ente finanziatore paga una somma
(non rimborsabile) a fronte della realizzazione di un progetto da parte del
beneficiario. Diventa allora importante per le pubbliche amministrazioni
definire quelle ipotesi in cui è necessario applicare la più rigida disciplina
degli appalti, per la scelta dei soggetti incaricati di svolgere una certa attività.
Il carattere distintivo della sovvenzione viene ravvisato in quello che nel
diritto francese e in quello spagnolo viene definita « mancanza di controprestazione
diretta » («contraprestación directa », «contrepartie directe ») dell’attività
compiuta ( 38 ).
Per verificare la mancanza della controprestazione diretta, la prassi amministrativa
utilizza indicatori vari e non sempre precisi. Alcuni di questi
indicatori fanno leva sull’utilizzo di concetti civilistici, riguardanti la materia
delle obbligazioni e dei contratti.
Si sostiene, in modo particolare, che costituiscono sovvenzioni quelle
erogazioni di denaro pubblico di carattere non contrattuale, non sinallagmatiche,
senza assunzione di obbligazioni in capo ai beneficiari, che l’ente
attribuisce ai beneficiari senza un suo specifico interesse.
Le sovvenzioni sarebbero attribuite esclusivamente sulla base di un
provvedimento amministrativo di natura concessoria ( 39 ). Anzi per la dot-
( 38 ) Cons. Stato, 6 luglio 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais
– CODIAC.
( 39 )V. per esempio il Vademecum per l’ammissibilità della spesa al FSE PO 2007-2013 della
Regione Toscana, all’indirizzo http://www.regione.toscana.it/regione/multimedia/RT/documents/2009/07/03/4e21f6f49f4ef6a1874f6d5fe7b1c600_vademecumfse.pdf.
Secondo il Vademecum:
« Nella concessione di sovvenzioni, la procedura di affidamento è caratterizzata da un
avviso pubblico o dalla c.d. “chiamata di progetti”, in cui sono predeterminati e resi pubblici
le modalità e i criteri per concedere sovvenzioni o contributi. Il rapporto tra l’Amministrazione
e l’Ente attuatore risulta regolato da un atto unilaterale di natura concessoria; l’Ente diventa
così destinatario di un finanziamento per lo svolgimento di un’attività finalizzata al raggiungimento
di un obiettivo di interesse generale fissato dall’Amministrazione. Si tratta della
forma di finanziamento utilizzata dalle Autorità di gestione dei PO per la gran parte delle
attività cofinanziate dal Fondo sociale europeo » (p. 6). Nel caso degli appalti pubblici, invece
« l’Amministrazione utilizza le procedure previste dal Codice dei contratti (d.lgs. n. 163/06),
e il rapporto tra l’Amministrazione e l’aggiudicatario risulta di natura contrattuale ».

346 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
trina la sovvenzione consisterebbe essenzialmente in un provvedimento
amministrativo ( 40 ) conseguente ad una istanza del beneficiario ( 41 ).
Nell’ambito dell’attività contrattuale l’ente pubblico paga invece un
corrispettivo a fronte di una cessione di beni o una prestazione di servizi da
parte del percettore delle somme.
Nel caso delle sovvenzioni, l’ente finanziatore non sarebbe portatore di
un proprio interesse ma perseguirebbe soltanto un interesse della collettività
( 42 ). L’interesse sottostante alla sovvenzione sarebbe soltanto quello del
percipiente ( 43 ). I beneficiari del contributo utilizzerebbero le risorse pubbliche,
in modo da determinare « la distribuzione o l’impiego dei mezzi finanziari
finalizzati al raggiungimento degli obbiettivi perseguiti » ( 44 ).
Diverso sarebbe il caso dell’attività contrattuale dove l’ente pubblico acquisisce
nel proprio patrimonio i risultati dell’attività del percipiente, come
avviene per le nuove conoscenze derivanti dalla ricerca scientifica e tecnologica
( 45 ).
Nelle sovvenzioni l’esecuzione delle attività previste costituirebbe per il
beneficiario non un’obbligazione, ma solo un onere al cui adempimento è
connesso il diritto ad acquisire i finanziamenti ( 46 ).
Ciò contrariamente a quello che accade negli appalti attraverso i quali i
contraenti dell’ente finanziatore assumono obbligazioni legate in modo
corrispettivo con il prezzo (cfr. risol. Agenzia delle Entrate del 14 marzo
2005 n. 34/E; risol. n. 183/E dell’11 giugno 2002).
La mancata esecuzione del progetto comporterebbe la sola perdita del
contributo e non « gli effetti tipici dell’inadempimento dell’obbligazio-
( 40 ) Pericu, Le sovvenzioni come strumento di azione amministrativa, I, Milano, 1967.
( 41 ) Zaccaria, voce Finanziamenti (dir. pubbl.), cit., p. 4 s.
( 42 ) Croci e Pericu, voce Sovvenzioni (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XLIII, Milano,
p. 243 ss., spec. p. 246.
( 43 )V. Risoluzione 81/E/III-7-375 del 23 aprile 1997 (Min. Fin. Dipartimento Entrate –
Dir. Centr. Affari giuridici e contenzioso). In tale risoluzione si fa riferimento ai contributi
erogati in favore di un soggetto che organizzava corsi di formazione. L’opinione espressa è comunque
interessante per ricostruire le nozioni utilizzate dal Ministero delle Finanze nell’approccio
alle questioni che interessano questo studio.
( 44 ) Risoluzione 116/E/III-7-190 dell’ 11 luglio 1996, cit.
( 45 )V. in proposito Risoluzione 118/E/III-7-865 del 12 luglio 1996 (Min. Fin., Dipartimento
Entrate – Dir. Centr. Affari Giuridici e contenzioso), nella quale ci si occupa del trattamento
tributario delle somme erogate dalla Regione Calabria, attingendo a fondi comunitari,
in favore della Università degli Studi della Calabria, per lo svolgimento di una attività di
sperimentazione e ricerca.
( 46 ) Sul punto in particolare Risoluzione 287/E/III-7-1061 del 28 dicembre 1995 (Min.
Fin., Dipartimento Entrate – Dir. Centr. Affari Giuridici e Contenzioso).

SAGGI 347
ne » ( 47 ), come il risarcimento dei danni per lesione dell’interesse patrimoniale
del creditore. Il carattere non corrispettivo dei rapporti in parola, infatti,
sarebbe confermato dalla mancanza di clausole particolari, come quelle
che stabiliscono il diritto di recedere o la clausola risolutiva espressa nella
convenzione con l’ente finanziatore. La risoluzione del contratto a fronte
dell’inadempimento delle obbligazioni del soggetto attuatore è considerata,
a tale proposito, una condizione risolutiva « unilaterale » e non una
clausola risolutiva espressa propriamente detta (v. risoluzione n. 183/E del
11 giugno 2002).
Oltre che privi del carattere della corrispettività, le attribuzioni in favore
dei beneficiari avverrebbero a « fondo perduto » o, come detto altrimenti, in
« modo gratuito » ( 48 ). La gratuità sembra emergere dalle stesse fonti normative
che, a proposito delle sovvenzioni (v. il già citato art. 108 del regolamento
n. 1605/2002), parlano di « liberalità » (liberalité, donation, liberalidad,
Zuwendungen e così via) ( 49 ).
La mancanza di sinallagmaticità e la gratuità appunto confermerebbero
il carattere non contrattuale del rapporto tra ente finanziatore e beneficiario.
È emblematica la posizione assunta dall’Agenzia Entrate nella risoluzione
n. 50 del 4 aprile 2006 in risposta all’interpello del Consiglio Nazionale
delle Ricerche. Nel documento si ritiene che il rapporto tra Commissione
europea e beneficiario è regolato da « accordi di promozione » che « mirano
ad instaurare rapporti di collaborazione piuttosto che rapporti a prestazioni
corrispettive ». Il che escluderebbe che tali accordi possano ricondursi alla
definizione di « contratto », di cui all’art. 1321 c.c. ( 50 ).
Anche la dottrina che si è occupata di sovvenzioni sembra pensare alla
( 47 ) Come ci si esprime, per esempio, nella Risoluzione 200/E/VII-15-310 del 1° ottobre
1997 (Min. Fin., Dipartimento Entrate – Dir. Centr. Affari Giuridici e Contenzioso).
( 48 )L’idea che le sovvenzioni siano gratuite è per esempio diffusa tra gli studiosi della disciplina
sugli aiuti di Stato, come documenta Libertini, Gli aiuti pubblici alle imprese e il diritto
comunitario della concorrenza, in Il finanziamento agevolato delle imprese. Profili giuridici,
a cura di Mazzamuto, Milano, 1987, p. 167 ss., spec. p. 174.
( 49 ) Cfr., nel diritto spagnolo, la Disposicion Adicional Quinta della Ley General de Subvenciones.
Allo stesso modo si parla di gratuità nella dottrina francese. V., per es., Magnet, Lexique.
Droit budgétaire et comptabilité publique, Paris, 1980.
( 50 )Tali contratti sarebbero comunque da ricondurre alla categoria del « contratto di ricerca
» in senso lato, ma solo perché le istituzioni comunitarie, che sono destinatarie della disposizione
fiscale in considerazione (l’art. 72, comma 3, n. 3, d.P.R. 633/1972), in questo modo
qualificano tali accordi. Se non si operasse tale equiparazione, è in sostanza il ragionamento
dell’amministrazione finanziaria, l’applicazione della disposizione fiscale verrebbe
frustrata.

348 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
gratuità, quando sottolinea che le sovvenzioni si caratterizzano per essere
finanziamenti pubblici senza obbligo di restituzione ( 51 ), le quali realizzano
un arricchimento del beneficiario ( 52 ).
5. – Gli indicatori basati sui concetti civilistici appaiono non sempre corretti.
a) La mancanza di interesse. Non è pertinente innanzitutto l’affermazione
che solo nelle sovvenzioni l’ente finanziatore perseguirebbe l’interesse
generale e non il proprio.
L’affermazione è errata nel senso che non solo le sovvenzioni realizzano
un interesse generale. Come afferma la prassi francese (v. Instruction del
28 agosto 2001, pour l’application du code des marchés publics, Ministère de
l’Economie, des Finances et de l’Industrie), tutte le forme di finanziamento,
siano sovvenzioni (subvention) o appalti (marché public), sono comunque
dirette a soddisfare un interesse generale (v. il par. 1.2.1. Les marchés publics
se distinguent des subventions). Lo stesso concetto è espresso nella legislazione
nazionale spagnola per tutte le forme di finanziamento a carico del bilancio
dello Stato (v. art. 1, comma 2, Real Decreto 2225/1993, del 17 dicembre
1993).
Inoltre non è corretto affermare che l’ente sovvenzionatore è privo di
un suo interesse. L’interesse pubblico, perseguito dall’ente, può essere alla
base della nascita di rapporti obbligatori e nella stipulazione di contratti, essendo
quindi rilevante sotto il profilo giuridico.
Questo in generale. In modo particolare poi, alcune sovvenzioni stabiliscono
che l’ente finanziatore acquisti diritti in conseguenza dell’esecuzione
del progetto. Nei Programmi Quadro di Ricerca comunitari ( 53 ), per esempio,
la proprietà o altri diritti sui beni immateriali derivanti dall’attività di ricerca
sovvenzionata possono spettare all’Unione ( 54 ).
( 51 ) Zaccaria, voce Finanziamenti (dir. pubbl.), cit., p. 2.
( 52 ) Parlano per esempio di arricchimento, Croci e Pericu, voce Sovvenzioni (diritto amministrativo),
cit., p. 247 s.
( 53 ) Istituito con decisione n. 1982/2006/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del
18 dicembre 2006 per il periodo 2007-2013.
( 54 ) Ciò accade nel caso in cui l’attività viene compiuta dal Centro Comune di Ricerca,
che è un organo strumentale della Commissione europea. L’art. 39, par. 3, del reg. 1906/2006
prevede, inoltre, che la proprietà sui risultati è attribuita alla Comunità nel caso di « azioni di
coordinamento e sostegno che consistono in un acquisto di beni o servizi, conformemente alle
norme concernenti gli appalti pubblici stabilite nel regolamento finanziario ». Ancora, la
proprietà dei risultati è attribuita alla Comunità, quando è il prodotto dell’attività degli esperti,
nominati dalla Commissione, per assistere questa nelle valutazioni, nei controlli e in ge-

SAGGI 349
Quello che sembra fare la differenza, sulla scorta della normativa e della
prassi, è che nelle sovvenzioni agli enti finanziatori non viene attribuita la
proprietà o comunque il godimento esclusivo dei risultati, ma eventualmente
la comproprietà o la contitolarità dei diritti sui risultati. E così, a contrario,
non rientrano nella disciplina degli appalti, ai sensi dell’art. 16, lett.
f), direttiva 2004/18/CE i « servizi di ricerca e sviluppo », quando i risultati
non appartengono « esclusivamente » all’amministrazione e quando detti
risultati non sono utilizzati direttamente dall’amministrazione nella sua attività,
ma sono messi a disposizione di altri soggetti. Nella ricerca nazionale
italiana, l’art. 12, comma 6, del d.m. 8 agosto 2000 (attuativo della legge
297/1999) stabilisce che « per eventuali iniziative di ricerca che, per finalità
di straordinario interesse pubblico, sono agevolate a totale carico dello Stato,
si applicano le procedure di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n.
157, di recepimento della direttiva 92/50 CEE in materia di appalti pubblici
di servizi ». In tali casi, i risultati conseguiti restano acquisiti alla proprietà
dello Stato. Nelle altre ipotesi, in cui non si utilizza l’appalto, i risultati sono
di proprietà di chi attua il progetto.
Soluzioni simili sono adottate in altri programmi di finanziamento della
ricerca scientifica ( 55 )o in altri ambiti ancora ( 56 ), per distinguere i contratti
di sovvenzione dagli appalti.
nerale nell’attuazione della politica di ricerca (v. l’art. 17, reg. 1906/2006). La proprietà sui risultati
prodotti nell’attuazione delle altre azioni indirette spetta a quei beneficiari, che effettuano
l’attività di ricerca, che conduce a detti risultati, così come stabilito dall’art. 39, par. 1, del
citato reg. 1906/2006 e come ribadito dall’art. II.26, par. 1, del Model Grant Agreement del Settimo
Programma Quadro. La Commissione, comunque, anche in questi casi ha importanti diritti,
come quello di brevettare e proteggere i risultati a proprio nome nel caso di inerzia dei beneficiari.
Inoltre, sempre nell’ambito del Programma Quadro, la Commissione può diventare
titolare di diritti di godimento sui risultati in materia di energia nucleare, sicurezza e ambiente,
e in altri casi ancora per l’effetto dell’inserimento di clausole speciali nel contratto.
( 55 ) Nei capitolati dell’ASI (l’Agenzia Spaziale Italiana), all’art. 18, la proprietà dei risultati
è solitamente dell’Agenzia, tranne nei casi di cofinanziamento, per i quali è stabilito che i
risultati sono in comunione, secondo le regole stabilite nel contratto. Molto simile è l’approccio
utilizzato dall’ESA (European Space Agency).
( 56 ) Nel Vademecum FSE della Regione Toscana, a proposito del diritto di autore derivante
dai progetti di formazione, si afferma che la titolarità spetta alla Regione ai sensi dell’art.
11 l. 633/1941 il quale prevede che « alle Amministrazioni dello Stato, alle Province ed ai Comuni
spetta il diritto di autore sulle opere create e pubblicate sotto il loro nome ed a loro conto
e spese ». Nel caso di sovvenzione, invece, « la titolarità del diritto è in capo al suo autore;
l’utilizzazione economica dello stesso, trattandosi di prodotti realizzati attraverso contributi
pubblici, deve essere condivisa quanto a modalità e termini con l’Amministrazione competente
».

350 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Più in generale, per le sovvenzioni l’elemento caratterizzante non consiste
nella mancanza di un interesse proprio, oppure nella presenza di un interesse
soltanto « indiretto », come anche si dice nella prassi ( 57 ).
Piuttosto è che gli effetti dell’attività non sono esclusivamente destinati
all’ente finanziatore o a soggetti specifici, nell’ambito di servizi rientranti
nella disciplina sui pubblici appalti. Tali effetti nelle sovvenzioni possono riguardare
i beneficiari, altri soggetti, la collettività in modo indistinto, lo
stesso ente finanziatore.
Al contrario, per esempio, non possono considerarsi finanziabili con lo
strumento della sovvenzione un corso di formazione rivolto esclusivamente
ai funzionari dell’ente finanziatore ( 58 ) oppure un’attività che consiste
nell’offerta di un servizio pubblico ai cittadini.
b) La sovvenzione come rapporto non obbligatorio. Non è corretto inoltre
affermare che dal rapporto di sovvenzione non derivano obbligazioni per il
beneficiario e per l’ente finanziatore.
Gli obblighi previsti dalle normative riguardanti le sovvenzioni (il pagamento
del contributo, la realizzazione di una certa attività) sono misurabili
in termini economici, così come richiesto dalla definizione legale delle obbligazioni
(art. 1174 c.c.) ( 59 ).
L’economicità viene evidenziata, inoltre, dalle conseguenze dell’inadempimento,
proprio al contrario di quanto si afferma nella prassi.
( 57 ) Il finanziatore (per esempio una regione) non avrebbe un vantaggio diretto nel rapporto
con un beneficiario (un ente di ricerca, sempre per fare un esempio), se agisce solo nell’interesse
generale, come nel caso «dans lequel la région s’engage à verser une subvention au
CNRS afin qu’il exerce une activité consistant à favoriser l’expansion économique de la région
(l’avantage est directement rendu aux acteurs économique de la collectivité; la région n’est qu’un
bénéficiaire indirect) ». V. l’Allegato 1 (La notion de contropartie pour la livraison de biens et le
prestations de services) del documento del CNRS, Secrétariat Général Direction des finances,
Le régime fiscal du CNRS en matière de TVA.
( 58 ) Si pensi alla normativa sui versamenti effettuati dagli enti pubblici per i corsi di formazione
per il personale, che può applicarsi anche ai corsi di formazione nell’ambito di programmi
comunitari, come il Fondo Sociale Europeo. Secondo il (già) Ministero del Lavoro e
della Previdenza Sociale, nel Vademecum per la gestione dei progetti del Fondo Sociale Europeo
(cfr. Vademecum, p. 61 ss.), i contributi per i corsi di formazione finanziati dal FSE sarebbero
esenti da IVA in applicazione dell’art. 14, comma 10, della L. 24 dicembre 1993 n. 537 e
dell’art. 10 d.p.r. 633/1972. Si riconosce così implicitamente alle attività finanziate nell’ambito
dell’FSE natura di “prestazione di servizi”.
( 59 )L’economicità è infatti una manifestazione della giuridicità dell’obbligo giuridico, come
afferma la Relazione al codice civile del Ministro Guardasigilli, per la quale l’obbligazione
deve essere suscettibile di valutazione economica « senza di che non si potrebbe attuare la
coercizione giuridica predisposta dal diritto in caso di inadempimento » (n. 23).

SAGGI 351
Infatti, tutte le normative che riguardano le sovvenzioni prevedono, in
caso di inadempimento, conseguenze negative, quali tra l’altro, la risoluzione
del rapporto, il rimborso del contributo, il risarcimento del danno, il
pagamento di interessi moratori ( 60 ).
Inoltre che si tratti di obbligazioni in senso stretto viene affermato dalla
giurisprudenza, per la quale, una volta emesso il provvedimento di assegnazione
della sovvenzione da parte dell’ente, si istaura un rapporto obbligatorio
tra pubblica amministrazione e beneficiario, che è disciplinato dalle
norme del codice civile ( 61 ).
c) Il carattere non contrattuale. Sembra del tutto priva di fondamento
giuridico l’affermazione per cui il rapporto di sovvenzione, a differenza dell’appalto,
non potrebbe avere un fondamento di natura contrattuale. Una
tale affermazione si scontra con la normativa comunitaria e nazionale. Nel
diritto comunitario, la Commissione stipula contratti (grant agreement) per
l’erogazione delle sovvenzioni (art. 108, par. 2, reg. 1605/2002 e art. 164 reg.
2342/2002). La contrattualizzazione del rapporto tra ente finanziatore e beneficiario
è poi affermata dalla legislazione di diversi paesi europei. In Germania,
per esempio, la materia de qua è il territorio di elezione del contratto
di diritto pubblico (öffentlich-rechtlicher Vertrag, in breve örV) ed in particolare
del contratto di scambio (Austauschvertag), come si è accennato sopra.
In Francia la legge n. 2000-321 del 12 aprile 2000 (relative aux droits des
citoyens dans leurs relations avec les administrations), stabilisce all’art. 10,
comma 3 (sintomaticamente inserito nel capitolo III, Disposizioni relative
alla trasparenza finanziaria), la necessità di stipulare un contratto scritto
con il soggetto beneficiario delle sovvenzioni ( 62 ), almeno quando si superi-
( 60 )V., per esempio, le conseguenze previste dall’art. II.18 del Model Grant Agreement della
Commissione europea.
( 61 )V. tra le altre, Cass., sez. un., 23 febbraio 2001, n. 66, Mass. Giust. civ., 2001, p. 180; Id.,
26 aprile 2000, n. 288, Mass. Giust. civ., 2000, p. 701; Id., 15 novembre 1994, n. 9594, Mass. Giust.
civ., 1994, p. 11; Id., 3 novembre 1993, n. 10830, Mass. Giust. civ., 1993, p. 11; Cons. Stato,
sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2871, in Foro amm. CDS, 2005, p. 1693 (s.m.); Id., 13 maggio 2005, n.
2418, in Foro amm. CDS, 2005, p. 1555 (s.m.); Id., 10 luglio 2002, n. 3856, in Foro amm. CDS,
2002, p. 1804 (s.m.); Id., 17 dicembre 1976, n. 455, in Cons. Stato, 1976, I, p. 1430; in senso contrario,
Tar Sicilia Catania, sez. III, 12 febbraio 1998, n. 197, in Foro amm., 1998, p. 2562 (s.m.).
( 62 ) V. l’art. 10: « L’autorité administrative qui attribue une subvention doit, lorsque cette
subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l’organisme de
droit privé qui en bénéficie, définissant l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la
subvention attribuée. Lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée, l’organisme
de droit privé bénéficiaire doit produire un compte rendu financier qui atteste de la
conformité des dépenses effectuées à l’objet de la subvention. Le compte rendu financier est

352 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
no certi importi ( 63 ). Qualunque sia la tecnica di finanziamento adottata, come
per esempio la sovvenzione o l’appalto, si ritiene che il rapporto che si
instaura possa essere riconducibile al contratto ( 64 ). Nella Ley General de
Subvenciones spagnola l’art. 16 stabilisce l’obbligo di stipulare un «Convenio
de colaboración » tra «el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora
en el que se regularán las condiciones y obligaciones asumidas por
ésta ». Inoltre tutta la disciplina dei finanziamenti viene disciplinata con riferimento
ai principi stabiliti dalla Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas ( 65 ). In Italia diversi sono i casi in cui il finanziamento è accordato
sulla base di un contratto, il cui schema è adottato dall’ente finanziatore ( 66 ).
Il carattere convenzionale dei rapporti tra ente finanziatore e beneficiario
emergerebbe anche quando non è esplicitamente previsto dalla base
giuridica, come ha posto in luce la dottrina ( 67 ). Si è fatto notare, infatti, che
l’intero fenomeno del finanziamento pubblico non sarebbe concepibile
senza l’accordo tra ente finanziatore e beneficiario per il raggiungimento
delle finalità previste dalla legge. Da questo accordo deriva l’obbligazione
di compiere certi comportamenti da parte del beneficiario e quello di erogare
il finanziamento in capo all’ente. Nella prassi, infatti, anche quando il
rapporto non viene formalizzato attraverso contratti tipo, l’accordo si manifesta
comunque per mezzo di altre tecniche: la proposta del progetto, accettata
dal provvedimento concessorio ( 68 ); la sottoscrizione da parte del bene-
déposé auprès de l’autorité administrative qui a versé la subvention dans les six mois suivant
la fin de l’exercice pour lequel elle a été attribuée ».
( 63 ) Il decreto n. 2001-495 del 6 giugno 2001 ha fissato tale soglia a € 23.000.
( 64 )Ad esempio L. 920-1 del codice del lavoro stabilisce che per le azioni di formazione professionale
e di promozione sociale, possono essere stipulate convenzioni da parte degli enti competenti.
In una risposta del 13 febbraio 2002 al presidente della regione PACA, il ministro dell’economia,
delle finanze e dell’industria indica che il termine di « convenzione » è impiegato dal legislatore
come termine generico per designare atti negoziali. Dette convenzioni possono essere
soggette alla disciplina degli appalti o a quella dei contratti di diritto comune, a seconda dei casi.
( 65 )Avila Orive, Las entitades collaboradores, in Comentario a la ley general de subvenciones,
cit., p. 225 ss., spec. p. 245 ss.
( 66 )V. il « Contratto di finanziamento in forma di credito agevolato e contributo nella spesa
», elaborato dal MIUR, ai sensi del d.lgs. n. 297/1999, così come applicato dall’art. 12 del
d.m. 8 agosto 2000, n. 593 e del d.m. 10 ottobre 2003, n. 90402.
( 67 )Serrani, Lo Stato finanziatore, cit., p. 207 ss., spec. p. 254. Per altri autori, come Manzella,
Gli ausili finanziari, cit., p. 2880, i finanziamenti pubblici sono un intervento a carattere
essenzialmente consensuale, anche se si preferisce non trarre la conclusione che si tratti di
contratti in senso tecnico.
( 68 )V., per esempio, il modello di richiesta al MIUR di cofinanziamento per i PRIN (d.m.
582/2006 del 24 marzo 2006).

SAGGI 353
ficiario di « atti di adesione » ( 69 )o altri documenti, variamente denominati,
con i quali si accetta il contributo e ci si obbliga a quanto previsto dalla base
giuridica e dal provvedimento ( 70 ), e così via.
Ovviamente le considerazioni che precedono non escludono che il rapporto
tra ente sovvenzionatore e beneficiario non possa essere regolato in
tutto o in parte da atti amministrativi ( 71 ). La scelta tra l’atto amministrativo
o la combinazione tra provvedimento e contratto, in astratto sempre possibile
nel caso di una materia come quella in discorso ( 72 ), può non essere priva
di conseguenze sotto il profilo giuridico; ciò anche se in definitiva le differenze
non sono sempre così marcate, in quanto la regolamentazione del
rapporto è costituita soprattutto dalla base giuridica del programma ( 73 ).
6. – Come si è detto, per distinguere le sovvenzioni dagli appalti si fa leva,
rispettivamente, sull’assenza e sulla presenza della corrispettività.
Gli appalti, come afferma la definizione legale, sono infatti contratti a
« titolo oneroso » (art. 1, par. 2, lett. a), direttiva 2004/18/CE; art. 3 d.lgs. n.
163/2006, Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture). Mentre
tale carattere non compare nelle definizioni delle sovvenzioni e quindi si
può affermare che questa tecnica di finanziamento non è a titolo oneroso.
La differenza tra contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito va
intesa nel contesto della necessità di distinguere gli appalti pubblici dagli altri
rapporti, quali appunto le sovvenzioni.
( 69 )V., per esempio, l’atto di adesione utilizzato dalle Regioni nell’ambito dei finanziamenti
del Fondo Sociale Europeo.
( 70 ) Spesso ai documenti in discorso sono allegati « linee guida » e altre specificazioni degli
obblighi dei beneficiari.
( 71 ) Come, al contrario, la presenza dell’atto amministrativo non può escludere il carattere
contrattuale. Cfr. Candian, voce Ricerca (contratto), in Digesto, disc. priv.,vol. XVII, Torino,
1998, p. 517 ss., spec. p. 521.
( 72 ) Cfr. Giannini, Diritto amministrativo, cit., p. 739 s.: « Se si tiene presente che il provvedimento
amministrativo può produrre effetti consistenti nella nascita, modificazione ed
estinzione tanto di diritti reali quanto di diritti di obbligazione, si comprende come l’amministrazione,
allorché è possibile giuridicamente, possa trovare più conveniente sostituire al
più pesante strumento provvedimentale il più duttile strumento contrattuale, o integrare il
primo con il secondo, o usare il primo fino ad ottenere un certo effetto giuridico e poi far subentrare
il secondo (. . .) Ogni volta che vi è un effetto a possibile contenuto patrimoniale, nel
diritto positivo deve ammettersi, come regola di principio, la possibilità del ricorso all’accordo
tra l’amministrazione e il privato per disciplinare il rapporto patrimoniale o quantomeno
l’aspetto patrimoniale del rapporto ».
( 73 ) Cfr. Nivarra, Il finanziamento pubblico delle imprese nella Repubblica Federale Tedesca,
cit., p. 48 s., soprattutto per le differenze tra revoca e risoluzione.

354 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Questa distinzione non coincide con quella tra rapporti con prestazioni
corrispettive e rapporti senza prestazioni corrispettive, se non incidentalmente.
La « corrispettività » serve infatti ad identificare quei contratti, in cui le
prestazioni sono tra di loro interdipendenti ( 74 ). In questi contratti lo scambio
economico si realizza in modo specifico mediante il trasferimento reciproco
di beni e servizi, attraverso un unico strumento negoziale ( 75 ). I contratti
con prestazioni corrispettive ricevono una disciplina specifica, in tutte
quelle ipotesi di alterazione dell’equilibrio economico, dovuto al venir meno
o al vizio di una delle prestazioni interdipendenti (in caso quindi di nullità,
annullabilità, inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva
onerosità).
In altri ordinamenti europei altri concetti affrontano e risolvono problemi
civilistici legati allo scambio economico come il contratto bilaterale o sinallagmatico
(art. 1102 code civil) o il Gegenseitiger Vertrag (§§ 320 ss. BGB).
Non si tratta di concetti esattamente riconducibili alla corrispettività ( 76 ).
In ogni modo, apparirebbe per lo meno strano, che la distinzione « titolo
oneroso » e « titolo gratuito », come si incontra nel diritto comunitario,
sia basata su uno di tali concetti elaborati all’interno dei diritti nazionali.
Sembra più plausibile che la distinzione sia funzionale alle materie proprie
del diritto comunitario.
La disciplina riguardante gli appalti pubblici si applica quando « un’amministrazione
aggiudicatrice » ( 77 ) richiede ad un « operatore economico »
l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.
( 74 ) Galgano, Il negozio giuridico, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano,
1988, 465 ss.
( 75 ) Pino, Il contratto con prestazioni corrispettive, Padova, 1963, p. 145.
( 76 ) Ci si permette rinviare a Cippitani, Gratuità e finanziamenti pubblici, in I contratti gratuiti,
a cura di Palazzo e Mazzarese, Torino, 2008, p. 79 ss., spec. p. 110 ss.
( 77 )Ai sensi dell’art. 1, par. 2, n. 9 della direttiva 2004/18/CE si considerano « amministrazioni
aggiudicatici »: lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le
associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi
di diritto pubblico. Riguardo al concetto di organismo di diritto pubblico, la Corte di
giustizia utilizza una definizione « funzionale » e non formale. La Corte, con sentenza del 20
settembre 1998, nella causa Gebroeders Beentjes BV (C 31/87, in Racc., 1988, p. 4635) ha precisato
che « la finalità della direttiva, consistente nella effettiva attuazione della libertà di stabilimento
e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici, sarebbe
infatti compromessa se l’applicazione del regime della direttiva dovesse essere esclusa per il
solo fatto che un appalto di lavori pubblici è stato aggiudicato da un ente che, pur essendo stato
creato per svolgere funzioni attribuitegli dalla legge, non rientra formalmente nell’amministrazione
statale. Di conseguenza, si deve ritenere che un organismo le cui funzioni e la cui

SAGGI 355
L’appalto deve «répondre aux besoins de l’administration contractante.
L’objet du marché est un élément fondamental de la définition des marchés publics.
Il doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne
publique, et à lui seul (1.1.2.) » ( 78 ). I bisogni presi in considerazione, ai
fini dell’applicazione della disciplina sugli appalti, sono di due tipi (v. par.
4.1 della Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des
marchés publics). In primo luogo i bisogni legati al funzionamento dell’ente
stesso (per esempio: acquisti di forniture d’ufficio, computer per i propri dipendenti,
assicurazioni per i propri locali). In secondo luogo vengono in rilievo
i bisogni connessi alle attività d’interesse generale che conducono
l’ente a fornire prestazioni a terzi (per esempio l’appalto per il servizio di
trasporto scolastico).
La prestazione di beni o servizi può avvenire non solo attraverso contratti
con prestazioni corrispettive, ma anche per mezzo di altri strumenti
come il collegamento negoziale ( 79 )o i contratti di società ( 80 ).
Quindi il diritto comunitario dei contratti pubblici si occupa degli appalti
non per regolare le ipotesi in cui viene meno l’equilibrio economico attraverso
lo stesso strumento negoziale, ma per disciplinare la procedura di
scelta dei contraenti, nelle ipotesi di acquisto di beni e servizi da parte delle
pubbliche amministrazioni.
Incidentalmente ad un contratto di appalto si può applicare la disciplina
composizione sono, come nella fattispecie, contemplate dalla legge e che dipende dalla pubblica
amministrazione per quanto riguarda la nomina dei suoi membri, la garanzia degli obblighi
derivanti dai suoi atti e il finanziamento degli appalti ch’esso ha il compito di aggiudicare,
rientri nella nozione di Stato ai sensi della summenzionata disposizione, anche se formalmente
non fa parte dello Stato » (punti 11 e 12 della motivazione). La sentenza in parola,
pertanto, identifica il concetto di « organismo di diritto pubblico », attraverso tre elementi: la
personalità giuridica, il perseguimento di interessi di carattere non industriale e commerciale
e la prevalenza di finanziamento pubblico.
( 78 ) Cfr. sulla differenza tra appalti e sovvenzioni anche la Circolare DGEFP (Delegazione
generale per l’impiego e la formazione professionale) n. 2002-30 del 4 maggio 2002, in materia
di inserimento e qualificazione professionale, non pubblicata in Racc.
( 79 )È stato per esempio ricondotto alla disciplina comunitaria degli appalti il rapporto tra
un’amministrazione e un soggetto che svolge opere di urbanizzazione senza percepire un
corrispettivo, ma beneficiando (da parte dell’amministrazione) di un provvedimento di esenzione
o riduzione degli oneri di urbanizzazione. Corte CE, 12 luglio 2001, causa C-399/98,
Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi et al., in Racc., 2001, p. I-5409.
( 80 )V. Commissione CE, Libro verde sul parternariato pubblico-privato, 30 aprile 2004,
COM (2004) 327 def. In giurisprudenza sulla scelta del socio per la costituzione di una società
che eroga servizi pubblici, v., per esempio, Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 2297, Cons.
Stato, Sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586 e così via.

356 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
dei contratti con prestazioni corrispettive (almeno se si applica il codice civile
italiano); tuttavia vi sono rapporti da sottoporre alla disciplina degli appalti,
che non hanno i caratteri della corrispettività.
Sempre incidentalmente le sovvenzioni solitamente riguardano rapporti
a titolo gratuito, ma non sarebbe inconcepibile una sovvenzione che determina
la nascita di rapporti corrispettivi. Per esempio nel Programma
Quadro di Ricerca le cosiddette « azioni di sostegno » si concretano in attività
come la realizzazione di studi per la Commissione (v. decisione
1982/2002, Allegato III), che possono essere realizzate anche da un solo
soggetto (art. 8, regolamento 1906/2002).
7. – La mancanza di una controprestazione diretta nelle sovvenzioni,
inoltre, non ha nulla a che vedere con il concetto civilistico di gratuità o liberalità.
Ciò nonostante la definizione contenuta, per esempio, nell’art. 108 del
citato regolamento 1605/2002 (che usa l’espressione « liberalità », liberalité,
donation, liberalidad, Zuwendungen e così via), e quanto sembrano stabilire
alcune disposizioni nazionali.
Il fatto è che le sovvenzioni non possono basarsi sul concetto civilistico
di liberalità. Nella fattispecie in esame, non si può parlare di animus liberale
visto che gli enti finanziatori hanno per obiettivo l’attuazione delle competenze
attribuite dall’ordinamento (cfr. il già citato art. 108 regolamento
1605/2002): la promozione della ricerca, dell’istruzione e formazione, della
cooperazione internazionale, dello sviluppo economico e industriale, e così
via ( 81 ). Nel diritto attuale il finanziamento di tali attività viene inteso come
un vero e proprio obbligo, in capo della pubblica amministrazione, per
dare concreta attuazione ai principi costituzionali, tra i quali quello della solidarietà
sociale (art. 2 Cost.) ( 82 ). I programmi di finanziamento in generale,
e le sovvenzioni in particolare, sono da considerare atti di solidarietà obbligatoria,
ai quali sono tenute le pubbliche amministrazioni, e che la dot-
( 81 ) V., tra gli altri, Palazzo, Le donazioni, in C.c. Comm., diretto da Schlesinger, Milano,
1991, p. 221 ss.; Iacovino, Tavassi e Cassandro, in La donazione, a cura di Cataudella, Milano
1996, p. 130; Alessi, Sull’ammissibilità di donazioni da parte di enti pubblici, in Giur. Cass.
civ., 1947, 2, p. 480; Carabba, Incentivi finanziari, cit., p. 965. V. anche Cassese, La nuova costituzione
economica, Roma-Bari, 2000, p. 24.
( 82 ) Cfr. la giurisprudenza costituzionale in tema di volontariato e, in particolare, Corte
cost., 31 dicembre 1993, n. 500, in Giur. it., 1994, I, 1, c. 322; cfr. il commento di Pietrolata,
Strumenti di attuazione del principio di solidarietà sociale: una conferma da parte della Corte a
proposito del volontariato.

SAGGI 357
trina civilistica esclude per questo motivo dal concetto di liberalità ( 83 ). Anche
chi parla di liberalità, soprattutto fuori dal diritto civile, non pensa che
l’ente pubblico possa agire al di fuori dei vincoli imposti dalla legge per raggiungere
le proprie finalità istituzionali ( 84 ).
I soggetti beneficiari, inoltre, non accettano i contributi come donazione,
ma in vista dello svolgimento di una loro attività, spesso di tipo professionale.
Sebbene l’arricchimento non sia condizione necessaria per la liberalità,
occorre ricordare che le sovvenzioni e i programmi di finanziamento non
determinano neppure occasionalmente un tale effetto sul patrimonio del
beneficiario. Anche quando si tratta di sovvenzioni, queste prevedono lo
svolgimento di un’attività ed il sostenimento di costi, solo in parte coperti
dal contributo.
Prescindendo dalle considerazioni sul carattere liberale delle sovvenzioni,
non si può correttamente affermare che gli obblighi imposti al beneficiario
di una sovvenzione siano da comprendere nella nozione di onere.
L’obbligo del beneficiario non sembra avere natura di onere. L’apposizione
del modus ha l’obiettivo di ampliare e modificare un tipo previsto dalla
legge (come è per la donazione), o anche un negozio gratuito atipico ( 85 ),
consentendo di attuare finalità diverse ed ulteriori rispetto a quelle perseguite
in via principale ( 86 ). Tra queste finalità si può ricordare il limite all’attribuzione
patrimoniale (cfr. art. 793, comma 2, c.c.) o l’imposizione di un
dato utilizzo della prestazione ( 87 ). Così ricostruito il concetto di onere, non
( 83 )Palazzo, Atti gratuiti e donazioni, cit., spec. p. 56 s.
( 84 ) È questa la posizione di Giannini, Diritto amministrativo, I, Milano, 1970, p. 764 s.,
per la mancanza nell’ordinamento di una limitazione della capacità degli enti pubblici. V. sul
punto anche Pugliese, voce Contratti della pubblica amministrazione, in Enc. giur., vol. IX,
Roma, 1988, pp. 8-9; Sepe, voce Contratti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. IV,
Milano, 1954, p. 11. In modo conforme, la giurisprudenza ammette che gli enti pubblici possano
porre in essere atti di liberalità: cfr. Cass., 17 novembre 1953; Cass., sez. un., 18 gennaio
1955, in Foro it., 1955, I, 471; Cass., 18 dicembre 1996, n. 11311). Si precisa, comunque, che gli
enti pubblici possano compiere atti liberali « solo in quanto rientrino tra i propri fini istituzionali
o siano strettamente legati da un rapporto di connessione o strumentalità con gli stessi »
(Corte Conti, sez. contr., 26 gennaio 1989, n. 2076, Riv. Corte Conti, 1990, p. 3, 6). Si può osservare,
comunque, che il potere di attribuire contributi da parte di un ente pubblico non equivale
a conferire il potere di compiere atti di liberalità in senso civilistico.
( 85 ) Cfr. Cass., 11 giugno 2004, n. 11096, in Codici d’Italia.
( 86 ) Cfr. Marini, Il modus come elemento accidentale del negozio gratuito, cit., p. 214. V.
Cass., 18 dicembre 1986, n. 7679, in Codici d’Italia.
( 87 ) Messineo, Dottrina generale del contratto, Milano, 1952, p. 235.

358 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
potrebbero ricondursi ad esso gli obblighi imposti ai beneficiari dei finanziamenti.
Tali obblighi sono previsti dalla base giuridica del programma come
essenziali e non meramente accidentali. Senza questi obblighi ed il loro
adempimento non sarebbe ipotizzabile la promozione della ricerca, dell’istruzione,
della cultura e così via. I rapporti tra ente finanziatore e beneficiario
sono perciò tipizzati dalle fonti giuridiche per raggiungere gli scopi
stabiliti dall’ordinamento, nell’ambito, peraltro, del rispetto del principio di
legittimità dell’azione della pubblica amministrazione (v. art. 97 Cost.) ( 88 ).
Sotto un profilo negativo, il valore della prestazione, al quale è obbligato il
beneficiario, può ben essere superiore al vantaggio patrimoniale. Le sovvenzioni,
infatti, prevedono un contributo inferiore al valore dei costi sostenuti
per l’attuazione del progetto.
Non si può confondere poi il concetto di arricchimento, nell’ambito della
nozione civilistica di liberalità, con la nozione di « aiuto » della normativa
comunitaria sugli aiuti di Stato (art. 107, par. 1, TFUE). Tale nozione riguarda
tutti « gli interventi i quali, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente
gravano sul bilancio di un’impresa » ( 89 ) durante lo svolgimento della
ordinaria attività di mercato. Quindi l’effetto distorsivo non è dato dall’aumento
del patrimonio aziendale ma da vantaggi accordati fuori dalla
normale logica di mercato. Ciò detto l’aiuto vietato è una nozione più ampia
di sovvenzione, in quanto riguarda « non soltanto prestazioni positive
del genere delle sovvenzioni, ma anche interventi i quali (. . .) senza essere
sovvenzioni in senso stretto, ne hanno la natura e producono identici effetti
» ( 90 ). Quindi anche un contratto con prestazioni corrispettive potrebbe
realizzare l’effetto vietato, quando il corrispettivo è determinato in modo
da attribuire un vantaggio preferenziale ( 91 ). Analoghe disposizioni si pos-
( 88 ) È questa l’opinione di Marini, Il modus come elemento accidentale del negozio gratuito,
cit., p. 217, che affronta la questione se l’onere possa essere applicato agli atti amministrativi.
Sull’argomento v. Treves, Atto determinativo, gratuità e determinazioni accessorie, in
Riv. dir. civ., 1938, p. 176 ss.; Lucifredi, L’atto amministrativo nei suoi elementi accidentali,
Milano, 1963, p. 243 ss.; Giannini, voce Atto amministrativo, in Enc. dir., vol. IV, Milano,
1959, p. 175.
( 89 ) Corte CE, 23 febbraio 1961, causa C-30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg
c. Alta Autorità della CECA, in Racc. 1961, p. 3.
( 90 ) Corte CE, 11 luglio 1996, causa C-39/94, SFEI et al., in Racc., 1996, p. I-3547, punto 58.
Più di recente tra le altre, v. Corte CE, 15 giugno 2006, cause riunite C-393/04 e C-41/05, Air
Liquide Industries Belgium, in Racc., 2006, p. I-5293; Trib. CE, 7 giugno 2006, causa T-613/97,
Ufex et al. c. Commissione, in Racc., 2006, p. II-1531.
( 91 )Trib. CE, 28 settembre 1995, causaT-95/94, Chambre Sindacale Nazionale des Entreprises
de Transport de Fonds et Valeurs et al. c. Commissione, in Racc., 1995, p. II-02651.

SAGGI 359
sono incontrare nel diritto del commercio internazionale, da cui, seppure
come ispirazione, viene la disciplina comunitaria in materia di aiuti ( 92 ).
8. – La distinzione tra sovvenzioni e appalti va allora condotta tenendo
conto delle esigenze della specifica disciplina.
La prassi amministrativa, in effetti, oltre ai riferimenti ai concetti civilistici,
utilizza altri criteri di distinzione, che ora vale la pena di prendere in
considerazione.
Un primo criterio è legato alla tipologia di « bisogno » dell’ente finanziatore
e del beneficiario, e della conseguente iniziativa per soddisfarlo.
Nel già citato documento Instruction pour l’application du code des marchés
publics del 28 agosto 2001, si afferma che la sovvenzione si caratterizza
per la circostanza che l’attività sovvenzionata «est initiée et menée par un tiers
pour répondre à des besoins que celui-ci a définis » ( 93 ). Ciò avviene in risposta
ad un bando e con una ben dettagliata modulistica ( 94 ).
Anche i documenti della Commissione europea affermano che: «a
grant is made for an operation which is proposed to the Contracting Authority
by a potential beneficiary (an “applicant”) and falls within the normal framework
of the beneficiary’s activities » ( 95 ).
( 92 ) Nel diritto internazionale i sussidi sono identificati come un contributo finanziario
pubblico (erogato sotto forma di trasferimenti diretti, esenzioni, acquisti o forniture di beni o
servizi) che attribuiscano un beneficio (art. 1 Agreement on Subsidies and Countervailing Measure
dell’Organizzazione Mondiale del Commercio).
( 93 ) Come è spiegato con riferimento specifico alle sovvenzioni per le associazioni: mentre
«Il y a marché public lorsque l’administration exprime de son initiative un besoin qui lui est
propre et qu’elle demande à un prestataire extérieur de lui fournir les biens ou prestations de nature
à satisfaire ce besoin en contrepartie d’un prix. Dès lors, le code des marchés publics, ou la loi
Sapin s’il s’agit d’une délégation de service public, trouvent à s’appliquer, quel que soit le statut du
fournisseur », invece vi è una sovvenzione «lorsqu’il s’agit pour une collectivité d’apporter un
concours financier aux activités d’une association qui a bâti un projet spécifique. On ne se trouve
alors pas dans le cadre d’une relation de marché public. En effet, chaque fois qu’une collectivité
décide de participer financièrement, dans une proportion qui peut fortement varier d’un cas à l’autre,
à un projet élaboré par une association, et qui répond aux besoins de cette dernière, on se trouve
alors dans le domaine de la subvention qui n’appelle pas de mise en concurrence préalable ».
( 94 )Per le domande di sovvenzione allo Stato, ai suoi servizi decentrati (DDJS, DDASS,
ecc.), anche alle collettività territoriali (in caso di cofinanziamento), le associazioni devono ricorrere
ad un formulario comune (Cerfa n. 12156/02) reso effettivo da una circolare del dicembre
2002. Una decisione dell’11 ottobre 2006 completa tale dossier integrandone le evoluzioni
recenti in materia di trasparenza finanziaria e le nuove modalità di presentazione di utilizzazione
dei fondi pubblici.
( 95 )V. anche il documento della Commissione Practical Guide to Contract procedures for
EC external actions citato (par. 6.1.1).

360 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Ciò a differenza delle procedure di appalto dove «the Contracting Authority
draws up the terms of reference for a project it wants to be carried out ».
Il criterio dell’iniziativa dell’attività da realizzare, previsto nell’Instruction,
sembrerebbe riguardare i caratteri dell’operazione da intraprendere.
Ma non sembra facile affermare che una determinata attività si presti
ad essere iniziata o soltanto dall’ente finanziatore, o soltanto dai beneficiari.
Spesso la stessa attività può soddisfare il pubblico interesse sia se
identificata dall’ente finanziatore (con l’appalto), sia se proposta da chi riceve
il finanziamento (come accade nel progetto elaborato dai beneficiari
di una sovvenzione). Senza considerare poi che l’attività proposta dai
candidati ad una sovvenzione deve essere formulata, tenendo conto di
obiettivi molto dettagliati (nei bandi e nei documenti che li accompagnano)
( 96 ).
È comunque vero che nell’appalto l’attività da realizzare è di solito già definita
dall’appaltante, mentre nella sovvenzione gli obiettivi fissati dall’ente
pubblico sono poi precisati da un progetto definito dal beneficiario ( 97 ).
9. – Alle sovvenzioni, in linea di massima, non si applicano le norme in
materia di appalti, contenute nelle direttive e nelle altri fonti comunitarie
(v. gli artt. 88 ss. reg. 1605/2002) e nazionali.
In ogni modo le sovvenzioni devono essere attribuite secondo una procedura
di selezione ad evidenza pubblica, così come stabilito dalle fonti comunitarie
(artt. 114 ss. reg. 1605/2002 e 172 quater ss. reg. 2342/2002) e nazionali
(artt. 12 l. 241/1990 e 22 ss. ley General de Subvenciones n. 38/2003),
applicando i medesimi principi di base degli appalti: si pensi al divieto di discriminazione
e alla trasparenza.
Anche in questo caso la scelta dell’appalto rispetto alla sovvenzione non
dipende da caratteri ontologici dell’azione pubblica o dell’interesse pubblico
da realizzare. In effetti la sovvenzione come l’appalto, il mutuo e gli strumenti
possono essere utilizzati dall’ente pubblico per raggiungere gli obiettivi
stabiliti dalla legge.
Come si afferma, realisticamente, in un documento destinato ai funzio-
( 96 ) Come i « work programme » dei Programmi Quadro di RST, che specificano e dettagliano
gli obbiettivi dei programmi specifici.
( 97 ) La circolare della DGEFP del Ministère de l’Emploi et de la Solidarité ricorda che:
«si l’administration a besoin d’une prestation particulière qu’elle ne peut réaliser elle-même mais
dont elle peut précisément définir les caractéristiques, on se trouve dans le cas de figure des marchés
publics: une mise en concurrence et une publicité doivent être organisées, sur la base d’un
cahier des charges ».

SAGGI 361
nari della Commissione: «In practice, the borderline between grants and procurement
spending is sometimes difficult to draw » ( 98 ).
Nella maggior parte delle materie oggetto dell’intervento pubblico, in
realtà, la Commissione europea e gli altri enti finanziatori possono ricorrere
tanto all’appalto, quanto alle sovvenzioni (come è sottolineato nel documento
Practical Guide to Contract procedures for EC external actions del
2007) ( 99 ). La scelta è quindi discrezionale ( 100 ), qualora non sia effettuata
dalla disciplina applicabile.
La scelta della sovvenzione è in particolare possibile se l’attività da svolgere
non rientri nella definizione di lavoro, fornitura o servizio prevista dalla
normativa nazionale e comunitaria in materia di appalti (v. l’art. 1, par. 2,
direttiva 2004/18/CE e l’art. 3 del Codice italiano degli appalti). Per quanto
riguarda in particolare i servizi occorre stabilire se l’attività richiesta rientra
nell’elencazione dell’Allegato II alla direttiva 2004/18/CE e se non ricorrono
casi di esclusione (v. soprattutto artt. 16 e 17 della direttiva).
Negli altri casi, qualora la base giuridica del programma non stabilisca
quale sia la tecnica di spesa da utilizzare necessariamente, nei documenti
della Commissione europea ( 101 ), come in quelli delle amministrazioni nazionali,
al più si indicano criteri pratici per uscire dalla difficoltà di distinguere
le fattispecie che ricadono nella disciplina degli appalti.
Di fronte alla scelta tra le due tecniche di finanziamento, di solito si consiglia
alle amministrazioni di operare un giudizio di massima ( 102 )e comunque
di valutare caso per caso. E così, nel documento appena citato, la Commissione
consiglia ai propri funzionari – nei casi di dubbio, quando la base
giuridica non impone una procedura particolare – di applicare la disciplina
degli appalti, la quale rappresenta una sorta di normativa quadro nel settore
dei contratti pubblici ( 103 ).
( 98 ) Vademecum on Grant Management, cit., par. 1.3.
( 99 ) Practical Guide to Contract procedures for EC external actions del 2007, all’indirizzo:
http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/common_documents/practical_guide/new_prag_final_en.pdf.
( 100 ) Nell’US Code si afferma che va utilizzato il procurement contract rispetto al grant o
cooperative agreement quando «the agency decides in a specific instance that the use of a procurement
contract is appropriate » (§ 6303).
( 101 )V. la citata Practical Guide to Contract procedures for EC external actions (par. 6.1.1).
( 102 ) La Guide on Grants, Contributions and Other Transfer Payments Treasury Board of Canada
Secretariat al par. 3 propone una checklist degli indici per considerare un’operazione
rientrante nell’ambito degli appalti. Se tali indici ricorrono in maggioranza si consiglia di utilizzare
lo strumento dell’appalto.
( 103 ) Cfr. il ventiquattresimo considerando del reg. 1605/2002, che si riferisce agli appalti e
il trentesimo considerando, che riguarda le sovvenzioni. Il carattere generale della disciplina

362 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
10. – L’elemento caratteristico della sovvenzione rispetto all’appalto si
coglie soprattutto dalla tecnica di erogazione del finanziamento da parte
dell’ente finanziatore, come emerge dalle fonti e dalla prassi delle amministrazioni
nazionali e sovranazionali ( 104 ).
Nelle sovvenzioni l’ente finanziatore contribuisce alla realizzazione
dell’attività da realizzare con una somma che è legata ai costi del beneficia-
degli appalti per tutti i contratti pubblici è affermata anche dalla normativa e dalla interpretazione
amministrativa. Si pensi alla l. 11 febbraio 2005, n. 15 contenente modifiche e integrazioni
alla l. 7 agosto 1990, n. 241, che impone rispetto dei principi di trasparenza e gli altri principi
del diritto comunitario alla più generale attività della pubblica amministrazione. Oppure
v. l’art. 192, comma 2, T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, in tema di determinazioni
a contrarre e relative procedure, che stabilisce che « si applicano, in ogni caso, le procedure
previste dalla normativa dell’Unione europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento
giuridico italiano ». V. anche la circolare n. 8756 del 6 giugno 2002 della Presidenza
del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le Politiche comunitarie, per la quale: « secondo
i principi comunitari, le pubbliche amministrazioni che intendono stipulare contratti non regolamentati
sul piano europeo, sono tenute ad osservare criteri di condotta che consentano,
senza discriminazioni su base di nazionalità e di residenza, a tutte le imprese interessate di venire
per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare
le proprie chances competitive attraverso la formulazione di un’offerta appropriata ».
( 104 ) Nel Practical Guide to Contract procedures for EC external actions citato, secondo il
quale (par. 6.1.1): «A grant beneficiary is responsible for implementing the operation and retains
ownership of its results. By contrast, under a procurement contract, it is the Contracting Authority
which owns the results of the project and closely supervises its implementation.
- A grant beneficiary generally contributes to the financing of the action except in cases where
full Community financing is essential for the action to be carried out or full EDF financing is required.
. . In the case of procurement contracts, however, the contractor does not normally contribute
financially.
- A grant can only be made for an operation whose immediate objective is non-commercial.
Under no circumstances may the grant give rise to profits (i.e., it must be restricted to the amount
required to balance income and expenditure for the action, see point 6.2.10), with exception of the
actions with the objective of reinforcement of the financial capacity of a beneficiary or the generation
of an income in the framework of external actions. Grant beneficiaries are generally non-profit-making
(. . . .)
- The grant is expressed by ways of a percentage and a maximum amount of the eligible costs
of the action actually incurred by the beneficiary. If lump sums (with a unit value not exceeding
EUR 25.000 per category(ies) of eligible cost) or flat-rate financing are envisaged, its use and the
maximum amounts must be authorised by grant or type of grant by the Commission in a decision,
e.g. in the financing decision. The use of lump sums, flat-rate financing or a combination of the
different forms of expressing a grant requires an amendment of the standard grant contract, which
is subject to a derogation.
The amount of a procurement contract, on the other hand, represents a price fixed in accordance
with competitive tendering rules ».

SAGGI 363
rio, sostenuti per il progetto ( 105 ). Tali costi vanno solitamente giustificati e
documentati (v. art. 119 reg. 1605/2002; art. 180 reg. 2342/2002). Infatti, come
si afferma anche in giurisprudenza « incombe al beneficiario l’onere di
dimostrare l’effettività delle spese e la loro connessione con l’azione approvata
» ( 106 ). La contribuzione deve avvenire in modo da non determinare un
profitto (art. 113, par. 2, reg. 1605/2002) e cioè una differenza tra il contributo
ed il totale dei costi (art. 165, par. 1, reg. 2342/2002). Ciò in maniera differente
dell’appalto in cui il finanziatore paga un prezzo, senza necessità di accertare
i costi effettivamente sostenuti, e con la possibilità dell’appaltatore
di conseguire un utile dall’operazione ( 107 ). In base al principio dell’assenza
di profitto, il contributo comunitario viene ridotto se la somma di questo e
delle altre entrate è superiore ai costi ammissibili (art. II.17, par. 4, contratto
per le sovvenzioni).
In alcuni casi il contributo avviene in modo forfetario (v. art. 108 bis reg.
1605/2002), ma ciò non trasforma il contributo in un corrispettivo. In tali
( 105 ) Come opportunamente ricorda Manzella, Gli ausili finanziari, cit., p. 2872.
( 106 )V. Trib. CE, 14 luglio 1997, Interhotel c. Commission, cit., punto 47. La Commissione
ha quindi il diritto di non riconoscere costi che, seppure previsti nel contratto di finanziamento,
non sono rappresentati da idonea documentazione (v. il punto 43 della sentenza da ultimo
citata). Secondo la giurisprudenza Stadtsportverband Neuss eV c. Commissione, causa T-137/01,
cit., punto 88, sembrerebbe, inoltre, che i documenti probatori non possano essere presentati
al giudice successivamente. Infatti: « a questo riguardo va ricordato che, secondo una costante
giurisprudenza, la legittimità di un atto individuale impugnato deve essere valutata in base
alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui l’atto è stato adottato (v., in particolare,
sentenze della Corte di giustizia 7 febbraio 1979, Francia/Commissione, cause riunite
15/76 e 16/76, Racc. p. 321, punto 7, e 17 maggio 2001, IECC/Commissione, C-449/98, Racc. p.
I-3875, punto 87; Tribunale di primo grado 12 dicembre 1996, Altmann e altri/Commissione,
cause riunite T-177/94 e T- 377/94, Racc. p. II-2041, punto 119). Qualora infatti dovesse esaminare
gli atti impugnati, alla luce di elementi di fatto non esistenti alla data in cui l’atto è stato
emanato, il Tribunale si sostituirebbe all’istituzione da cui promana l’atto di cui trattasi (sentenza
del Tribunale 11 luglio 1991, Von Hoessle/Corte dei conti, T-19/90, Racc. p. II-615, punto
30). Di conseguenza vanno presi in considerazione solo gli elementi di cui la Commissione
poteva prendere conoscenza nel corso del procedimento amministrativo ».
( 107 ) Questa conclusione non è contraddetta dalla circostanza che il prezzo viene stabilito,
nella fase di formazione del contratto, per esempio con riferimento a parametri come il costo
dello staff impegnato nell’attività. Una volta determinato il prezzo, questo verrà pagato
senza che si dimostri il costo effettivamente sostenuto (per esempio per i componenti dello
staff ). In alcuni casi una parte del corrispettivo viene pagato in riferimento a costi realmente
sostenuti. È il caso degli appalti di servizi denominati «Fee-based contract ». In questi casi una
parte del corrispettivo viene commisurato alle «incidental expenses», come le spese di viaggio
degli esperti. Anche in questo caso, tuttavia, non devono essere rispettati i principi tipici delle
sovvenzioni come quello del cofinanziamento.

364 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ipotesi per ragioni di opportunità (per la tipologia di azione o di beneficiario,
per ragioni di semplificazione delle procedure) ( 108 ) si presume che la
lump sum copra comunque i costi dell’operazione (cfr. art. 165, par. 2, reg.
2342/2002, che si riferisce a borse a persone fisiche, premi per la partecipazione
a concorsi e altri importi forfetari).
Per evitare che il contributo superi i costi, è stabilito il divieto di cumulo
e cioè di attribuire più di una sovvenzione allo stesso soggetto beneficiario
per la stessa azione (art. 111, reg. 1605/2002).
Il beneficiario, pertanto, deve « cofinanziare » l’operazione (v. art. 113
del reg. 1605/2002). I soggetti che partecipano ai programmi comunitari
hanno l’obbligo di coprire la parte dei costi non finanziata dalla sovvenzione.
Il beneficiario della sovvenzione giustifica l’importo dei cofinanziamenti
ricevuti in termini di: risorse proprie; trasferimenti finanziari forniti da
terzi; contributi in natura, se ammessi (art. 172 reg. 2342/2002).
Detta modalità di erogazione del finanziamento si accompagna alla circostanza,
come si è detto sopra, che l’ente finanziatore può acquistare diritti
sui risultati dell’attività progettuale, ma mai in maniera esclusiva, come
accadrebbe in un appalto.
In senso negativo il progetto comune non deve consistere in modo preponderante
nella erogazione di attività qualificate appalti dalla normativa
vigente. Tra queste attività che escludono l’applicazione della disciplina sulle
sovvenzioni, lo svolgimento di attività in favore di terzi, rientranti nella
definizione di servizi pubblici.
11. – La modalità con cui l’ente finanziatore partecipa alla spesa si basano
sull’idea che l’ente finanziatore non acquista, ma collabora, al fine di realizzare
un progetto comune, conforme agli obiettivi previsti dalle fonti giuridiche
e alla missione istituzionale del soggetto pubblico o privato (come le
fondazioni di origine bancaria).
Nelle sovvenzioni, pertanto, viene messa in risalto la modalità associativa
con cui le parti realizzano il progetto.
Come si direbbe nell’ordinamento italiano i beneficiari e l’ente finan-
( 108 )V. la recente proposta della Commissione europea nel settore dei finanziamenti della
ricerca in modo da attenuare gli obblighi di rendicontazione (Communication From The
Commission To The European Parliament, The Council, The European Economic And Social
Committee And The Committee Of The Regions Simplifying The Implementation Of The Research
Framework Programmes, COM(2010) 187, del 20 aprile 2010). In questi casi, comunque, non
viene messo in dubbio che si tratta di sovvenzioni.

SAGGI 365
ziatore realizzano uno scopo comune, nel senso che le prestazioni delle parti
sono poste in parallelo e non contrapposte ( 109 ).
In effetti il più importante tratto differenziale di tali contratti non riguarda
il numero delle parti ( 110 ), ma la direzione delle prestazioni che devono
tendere allo scopo comune prefissato. Per di più spesso nelle sovvenzioni
comunitarie e in quelle nazionali è usuale che si richieda la pluralità
dei beneficiari.
La comunione di scopo non è peraltro equivalente al perseguimento
dello scopo di soddisfare lo stesso interesse pubblico, che è essenziale anche
nelle altre tecniche per l’attuazione di un finanziamento pubblico. Anche
nelle altre tecniche vi è la realizzazione di una stessa attività con prestazioni
diverse delle parti. Ma le prestazioni, seppure in un quadro di collaborazione
tra le parti, sono poste in modo che una è soddisfatta direttamente
dall’altra.
Nelle sovvenzioni, come negli altri contratti di carattere associativo, la
soddisfazione degli interessi di una delle parti non avviene per effetto della
controprestazione di un’altra parte, ma dall’esecuzione di un programma
concordato (nel caso delle sovvenzioni, il progetto). La sovvenzione dell’ente
finanziatore non remunera l’attività del beneficiario, ma costituisce la
partecipazione dell’ente alla realizzazione del progetto.
Qui in effetti, ben diversamente dai contratti di scambio, il ruolo del
contratto non è quello di porre lo schema di attribuzioni che valga a fissare
gli interessi delle parti tramite immediate imputazioni, quanto piuttosto di
mobilitare gli interessi delle parti, orientandolo al perseguimento dell’interesse
che è la finalità del piano d’azione predisposto ( 111 ).
Come in altri contratti associativi lo scopo comune, la realizzazione del
progetto, viene ad assumere un rilievo per l’insieme dei contraenti. Ciò ha
conseguenze sotto il profilo delle vicende del rapporto.
Innanzitutto nel senso che nelle sovvenzioni è ammissibile una modificazione
del partenariato senza che ciò necessariamente comporti una modifica
del progetto comune. E questo sia per quanto riguarda l’ingresso di
nuovi soggetti, sia per il recesso, la nullità o la risoluzione della partecipazione
di uno dei soggetti a meno che la partecipazione non sia considerata
essenziale.
Nei contratti tipo delle sovvenzioni, infatti, vi sono disposizioni che pre-
( 109 ) Maiorca, voce Contratto plurilaterale, in Enc. giur., vol. IX, Roma, 1988, p. 1 ss.; v.
p. 8 ss.
( 110 ) Cass., 28 ottobre 1954, n. 4184; Cass., 10 marzo 1980, n. 1592.
( 111 ) Guglielmetti, I contratti normativi, Padova, 1969, p. 42 ss.

366 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
vedono la modificazione del partenariato e la risoluzione dell’intero rapporto
solo quando il venir meno della partecipazione di uno dei beneficiari
compromette l’intero progetto (v. art. II.38, par. 1, Model Grant Agreement
del Settimo Programma Quadro).
Diverso è il caso dei contratti di appalto dove vi sono due parti, una è
l’appaltante, l’altro l’appaltatore. Anche quando questi è una parte complessa
(un raggruppamento temporaneo), la modifica potrebbe non essere
ammessa.
L’art. 37 del d.lgs. 163/2006 al comma 9 stabilisce che: « è vietata qualsiasi
modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei
consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno
presentato in sede di offerta ».
La disposizione viene letta come divieto assoluto nella variazione della
composizione del raggruppamento temporaneo (per es. Cons. Stato, 7 aprile
2006, n. 1903). Lo stesso Consiglio di Stato ha comunque attenuato il
principio, sostenendo che la immodificabilità è a tutela della possibilità dell’amministrazione
di verificare i requisiti tecnico-organizzativi, economico-finanziari
e morali dei partecipanti, cosicché appare vietata la sostituzione
di una delle imprese raggruppata o l’ingresso di una nuova, ma non già il
recesso (Cons. Stato, n. 4101/2007; Id., 2964/2009).
Il carattere associativo delle sovvenzioni fa sì che vengano applicate regole
molto simili a quelle previste dal codice civile italiano, che è uno dei
pochi a disciplinare in generale il fenomeno dei contratti con comunione di
scopo ( 112 ).
Ne è un esempio la disciplina comunitaria delle sovvenzioni, nell’ambito
della quale si utilizzano clausole quali: la previsione della diffida ad adempiere
e di clausole risolutive espresse in favore della Commissione ( 113 ); la ri-
( 112 ) Diverse possono essere le regole applicabili, negli ordinamenti che qualificano in modo
differente i rapporti giuridici che derivano dai programmi di finanziamento. In una disciplina
che riconosce il contratto bilaterale, per esempio, l’inadempimento di una delle obbligazioni
conduce alla risoluzione del contratto, senza che si tenga conto della essenzialità di una delle
prestazioni; ciò per effetto dell’applicazione della clausola risolutiva « sottintesa » ai contratti sinallagmatici.
Nel sistema del codice Napoleone, infatti, il contratto di società si scioglie per volontà
(art. 1733 c.c. 1865; art. 1869 code civil belge) o per inadempimento (art. 1735 c.c. 1865; art.
1844-7, 5°, code civil; art. 1871 code civil belge) anche di uno dei soci. V. anche la disciplina del recesso
nella societé en partecipation, di cui all’art. 1872-2 code civil. Nel BGB la fattispecie in parola
potrebbe ricadere nel campo di applicazione del principio posto dal § 139 il quale, analogamente
all’art. 1419, comma 1, c.c. disciplina la nullità parziale del contratto.
( 113 ) Cfr. la disciplina di cui all’art. II.38 del contratto tipo del Settimo Programma Quadro
di RST. Le clausole risolutive a favore dell’ente finanziatore sono presenti anche nella disci-

SAGGI 367
soluzione per « forza maggiore » e per inadempimento; l’applicazione di
sanzioni contrattuali come clausole penali e interessi di mora.
12. – Da quanto detto nei paragrafi precedenti le sovvenzioni sono una
delle tecniche utilizzate dagli enti pubblici (e da altri soggetti previsti dalla
legge) per attuare le loro finalità istituzionali.
Come accade per i pubblici appalti, anche le sovvenzioni non sono individuate
(o escluse) dalla semplice presenza di alcune marche civilistiche come
la mancanza di corrispettività. Come accade per gli appalti le sovvenzioni
non identificano una unica tipologia di rapporto contrattuale ( 114 ).
La sovvenzione è caratterizzata da una disciplina che investe congiuntamente
diversi aspetti dell’azione di un ente pubblico quali la procedura di
scelta del beneficiario, la modalità di spesa del denaro, il rapporto tra ente e
beneficiario.
Nel diritto dell’Unione e nel diritto nazionale, il concetto di sovvenzione
si individua quindi nel contesto della disciplina dei contratti pubblici e in
opposizione alla nozione di appalto.
L’utilizzo della sovvenzione è possibile in tutti quei casi in cui l’ente pubblico
non è obbligato ad applicare la disciplina degli appalti. Come si è osservato
l’ente deve ricorrere alla normativa sugli appalti quando acquista un bene
o un servizio a proprio esclusivo vantaggio e quando deve fornire un servizio
pubblico in favore dei cittadini. Per esempio la base giuridica di alcuni programmi
comunitari richiede l’applicazione della disciplina dell’appalto quando,
per attuare il programma, la Commissione ha bisogno di « assistenza tecnica
» ( 115 ) o per erogare servizi a particolari destinatari ( 116 ).
plina dei finanziamenti nazionali, qualunque sia la tecnica utilizzata. Per esempio, si fa osservare
che « nel contratto IMI, utilizzando lo strumento previsto dall’art. 1662 c.c. per l’appalto,
si prevede la clausola risolutiva espressa a vantaggio del committente, dopo la diffida ad
adempiere ex art. 1454 c.c., anche prima della scadenza del termine, qualora l’esecuzione del
progetto di ricerca non proceda secondo le condizioni stabilite nel capitolato tecnico ed a regola
d’arte » (Candian, voce Ricerca (contratto), cit., p. 526).
( 114 ) La definizione comunitaria di « appalto » è infatti più ampia di quella accolta, per
esempio, nel nostro codice civile all’art. 1655 c.c. Essa riguarda rapporti riconducibili a tipologie
contrattuali quali il contratto d’opera, il leasing, la locazione, la somministrazione, i contratti
di società e così via.
( 115 )V., per esempio, il Programma Innovazione e Competitività (PIC) istituito con decisione
n. 1639/2006/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 ottobre 2006. L’art. 7
della decisione stabilisce che una parte del budget del programma potrà essere utilizzato dalla
Commissione per « le spese necessarie connesse alle azioni di preparazione, monitoraggio,
controllo, audit e valutazione direttamente necessarie per l’attuazione efficace ed efficiente

368 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Nella sovvenzione l’ente finanziatore non acquista beni o servizi dietro
il pagamento di un corrispettivo, ma partecipa alla realizzazione di un’attività
proposta dai beneficiari, mediante la erogazione di un contributo, che è
legato ai costi effettivi o a quelli stimati dei beneficiari stessi. I risultati derivanti
dall’attuazione del progetto (i beni o comunque le utilità prodotte)
non sono a vantaggio esclusivamente dell’ente pubblico (o di terzi), ma anche
dei beneficiari.
Queste caratteristiche della sovvenzione fanno sì che si applichino norme
sulla scelta del contraente diverse da quelle degli appalti, seppure nel rispetto
di certi principi comuni.
Le caratteristiche delle sovvenzioni ne rendono particolarmente interessante
l’utilizzo in quelle ipotesi dove è necessario promuovere la transnazionalità
(soprattutto nelle sovvenzioni comunitarie e quelle internazionali)
e la collaborazione di soggetti di diversa provenienza (università,
enti di ricerca, imprese, enti no profit, e così via). Negli altri strumenti di attuazione
delle politiche pubbliche, la collaborazione tra più destinatari non
è esclusa (si pensi ai raggruppamenti temporanei tra appaltatori) ma avviene
in modo eventuale.
Inoltre le modalità di selezione dei beneficiari fa delle sovvenzioni uno
strumento per favorire la creatività e la produzione di conoscenze, enfatizzando
il ruolo della progettazione.
La circostanza che le utilità non siano destinate a beneficio esclusivo dell’ente
pubblico consente di mettere a disposizione immediatamente di altri
soggetti o del pubblico più in generale i risultati dell’attività progettuale.
Le sovvenzioni in questo senso sono un potente strumento per attuare
certi obiettivi, soprattutto di carattere comunitario, come la mobilità, la
proporzionalità e la sussidiarietà, promuovendo una integrazione dal basso,
basata sulle autonomie dei soggetti coinvolti. Gli altri strumenti realizzano
comunque tali principi, seppure in modo meno efficace. Gli appalti,
della decisione e per raggiungerne gli obiettivi ». Queste spese possono « comprendere studi,
incontri, attività informative, pubblicazioni, spese per attrezzature, sistemi e reti informatiche
atti allo scambio e al trattamento delle informazioni, nonché ogni altra spesa per assistenza
e consulenza tecnica, scientifica e amministrativa di cui la Commissione potrebbe aver
bisogno ai fini dell’attuazione della presente decisione ».
( 116 )Per continuare l’esempio del PIC l’art. 21 della decisione 1639/2006 prevede la stipulazione
di contratti per fornire servizi ai principali destinatari del programma e cioè le PMI,
quali «a) servizi di informazione, di feedback, di cooperazione tra imprese e di internazionalizzazione;
b) servizi di innovazione e di trasferimento, sia di tecnologie che di conoscenze; c)
servizi che incoraggiano la partecipazione delle PMI al settimo programma quadro RST ».

SAGGI 369
per esempio, lasciano minore autonomia ai partecipanti, sia per quel che riguarda
l’idea progettuale, sia per quel che concerne l’utilizzo dei risultati
dell’attività svolta.
Ovviamente le caratteristiche delle sovvenzioni ne fanno anche uno
strumento che può confliggere con altre discipline. In particolare, lo si è accennato,
questo conflitto si realizza con la normativa sugli aiuti di Stato. In
effetti le sovvenzioni, più di altri strumenti, possono realizzare un vantaggio
economico per gli operatori del mercato. Ciò nel senso che diminuiscono
gli oneri che normalmente le imprese sostengono in un determinato
mercato. Ma come si è detto questo effetto non è esclusivo delle sovvenzioni,
e comunque vi sono attività nelle quali le sovvenzioni non sono considerate
distorsive del mercato interno in tutto o limitatamente a una certa
partecipazione finanziaria. È il caso dell’attività di ricerca o quella di formazione
professionale, le quali possono essere finanziate, sebbene entro certi
limiti di intensità, perché considerate a monte dell’attività di mercato.

MARÍA ASCENSIÓN MARTÍN HUERTAS
El espacio registral europeo. El modelo español del Registro Mercantil
Sommario: 1. Introducción. – 2. Razones para la creación de un espacio registral europeo. –
3. El Registro Mercantil en el ordenamiento jurídico español. – 3.1. Origen y evolución.
– 3.2. Concepto, funciones y normativa. – 3.3. Organización del Registro Mercantil. –
3.4. Objeto de la inscripción. – 3.5. Inscripción. – 3.6. Calificación registral. – 3.7. Efectos
de la inscripción. – 3.8. Principio de publicidad.
1. – Parece indispensable que las relaciones empresariales vengan amparadas
por el principio de seguridad jurídica. Éste ha de auspiciar una predeterminación,
lo más certera posible, de los efectos que acompañan a las
acciones y omisiones de quienes intervienen en el mercado. En esta línea
no se puede desconocer que la extraordinaria importancia que en la actualidad
tiene el tráfico mercantil impone la existencia de instrumentos de publicidad
del mismo que permitan verificar con facilidad y rapidez la identidad
del empresario y de sus representantes, la masa patrimonial con la que
responde del cumplimiento de sus obligaciones y las condiciones para establecer
dicha vinculación, así como sus eventuales modificaciones posteriores.
En definitiva, se requiere que exista un lugar donde consten una serie
de menciones relativas a los empresarios al se le aplique un determinado régimen
jurídico y que recibe la denominación de Registro. Por otro lado, dichos
Registros se han convertido en un elemento preciso para el funcionamiento
de las sociedades de capital, necesitadas de un control externo como
garantía de la seguridad del tráfico ( 1 ).
La Directiva 2009/101/CE dispone en su art. 3.1: “En cada Estado miembro
se abrirá un expediente, en un registro central o bien en un registro mercantil
o registro de sociedades, por cada una de las sociedades inscritas”. Por tanto,
dicha institución es común a todos los ordenamientos europeos, aunque
existen diferencias importantes en cuanto a los efectos y al régimen jurídico
que cada uno le atribuye, a pesar de la acción armonizadora del Derecho comunitario.
Las divergencias se ponen de manifiesto, ya de entrada, en cuan-
( 1 ) En la exposición de esta primera parte del trabajo seguiremos muy de cerca el certero
análisis de Arenas, La función del Registro Mercantil en el Derecho internacional de sociedades,
en Derecho Registral Internacional. Homenaje a la memoria del Profesor Rafael Arroyo Montero,
Madrid, 2003, p. 545 ss.

SAGGI 371
to a la forma misma de llevanza de los Registros. Mientras que en España es
un cuerpo especial, el de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de
Bienes Muebles, el responsable de estos centros, en otros países el Registro
se encuentra en manos de jueces (Alemania) u otros funcionarios judiciales
(Francia, donde el Registro es responsabilidad del greffer de justice). Puede
ser, también, que el Registro sea llevado por un Departamento ministerial
(Dinamarca) o por las Cámaras de Comercio (Italia, Países Bajos).
Hay que tener en cuenta que en la naturaleza de estos Registros públicos
de los Estados miembros de la Unión han incidido las Directivas comunitaria
en materia de sociedades (pieza angular de este tipo de Registros)
que han acentuado el facilitar el conocimiento efectivo por parte de los terceros
de los actos esenciales de las sociedades y en general de los empresarios.
La primera Directiva fue la 68/151/CEE, modificada con posterioridad
por las Directivas 2003/58/CE y 2006/99/CE. A su vez, las dos primeras han
sido derogadas por la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas
equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades
definidas en el art. 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los
intereses de socios y de terceros ( 2 ), a la que nos acabamos de referir.
Como siempre que se habla de Derecho comunitario, la aspiración es
conseguir la mayor armonización posible en el tratamiento de las diversas
instituciones jurídicas operantes en los Países que componen la Unión Europea,
afín de potenciar al máximo las relaciones entre dichos Estados. La
consecución de tal finalidad aconseja, en cuanto al tema que ahora nos ocupa,
que se obtenga un conocimiento de cómo aparece organizado el Registro
Mercantil en los diferentes Estados.
2. – De lo que se acaba de exponer se deduce, fácilmente, que los mencionados
Registros públicos a los que nos venimos refiriendo tienen, fundamentalmente,
un doble cometido: la función de publicidad y la función
de control.
La primera, que implica el establecimiento de mecanismos para que los
operadores jurídicos cumplan con la obligación de inscribir determinados
actos jurídicos en el Registro lleva, a su vez, aparejada la denominada presunción
de veracidad de su contenido. Según esta presunción lo que figura
inscrito se presume existente válido y eficaz, con independencia de que real-
( 2 ) Dicha Directiva está publicada en el DOUEL de 1 de octubre de 2009 y entró en vigor
el 21 de octubre de dicho año.

372 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
mente no exista, presente algún vicio o carezca de eficacia y, desde el punto
de vista negativo, lo que no figura inscrito se presume no existente, o se tacha
de inválido o se limita su eficacia. Una de las consecuencias importantes
de esta presunción es que los actos sujetos a inscripción, una vez inscritos,
son oponibles a terceros incluso de buena fe ( 3 ).
Pues bien, en los ordenamientos europeos el contenido de los diversos
Registros a los que se les atribuyen estas funciones no goza de la presunción
de validez y eficacia que tiene el Registro Mercantil español: en Alemania,
ninguna norma impone la presunción de veracidad y solamente con ocasión
de la transposición de la Primera Directiva en materia societaria se introdujo
un apartado tercero en el § 15 HGB, regulando la posibilidad de que
los terceros se prevalgan de las circunstancias que hayan sido publicadas
(no inscritas), pese a que sean incorrectas. Por su parte, en el Derecho francés
tampoco se establece dicha presunción, aunque sí se impide que puedan
alegarse frente a los terceros de buena fe las circunstancias que han de ser
objeto de publicación antes de que ésta se haya producido. Finalmente (por
referirnos solo a los Estados miembros de la Unión que configuran, lo que
podemos denominar, el bloque de los ordenamientos jurídicos clásicos), en
Italia, no se da la presunción general de veracidad por lo que la realidad registral
no prevalece sobre la extrarregistral, excepto en aquellos ámbitos en
los que resulta obligado en función de la armonización comunitaria. De este
modo, a los terceros que se sientan perjudicados por el desajuste entre
una y otra sólo se les ofrece la posibilidad de reclamar una indemnización al
responsable de la inexactitud registral ( 4 ).
Lógicamente, el establecimiento de semejante presunción registral exige
que se adopten determinadas garantías en orden a la inscripción, lo que
se consigue mediante la determinada calificación registral. Así, la autoridad
responsable del Registro debe verificar que el acto cuya inscripción se solicite
existe y es válido para velar adecuadamente por la seguridad del tráfico
jurídico y económico.
Frente a la diversidad en la función de publicidad, existe una relativa
homogeneidad en cuanto a la necesidad de que las sociedades de capital sean
inscritas en un Registro público como requisito previo a la adquisición de la
personalidad jurídica, así como para el perfeccionamiento de determinadas
( 3 ) Sin embargo, tal oponibilidad no se produce inmediatamente después de la inscripción,
sino tras la publicación en el boletín nacional designado por el Estado miembro, según
se indica en el art. 3.5.6 de la Directiva 2009/101/CE.
( 4 ) Marasà e Ibba, Il Registro delle imprese, Torino, 1997, p. 220.

SAGGI 373
operaciones societarias como la transferencia de sede, la fusión o la escisión.
En este marco registral europeo no podemos olvidar que la consecución
de un mercado único obliga a los Estados miembros a dar respuestas ágiles
y rápidas a un entorno empresarial en continua evolución, con evidente repercusión
en el ámbito registral. La creación de la figura de la Sociedad
Anónima Europea ( 5 ) y la propuesta de Reglamento sobre la Sociedad Privada
europea ( 6 ), son claros ejemplos de dicha realidad. Con independencia
de ello, es evidente que se ha producido una gran intensificación en las operaciones
internacionales de las que, cada vez con más frecuencia, han de
ocuparse los encargados de los Registros europeos. Para facilitar dicha labor
se ha hablado de la confianza registral, es decir, la confianza en la publicidad
realizada en el extranjero y, por tanto, en la calificación que haya realizado
la autoridad extranjera responsable del correspondiente Registro Mercantil
o institución equivalente.
Indudablemente, las diferencias en la regulación registral pueden dificultar
la consecución de medidas eficaces de cooperación entre los diferentes
registros europeos, pero si en el futuro se consolida el principio de confianza
registral puede ser uno de los ejes de articulación de la cooperación
registral internacional.
La intensificación de los mecanismos de cooperación interregistral a
través de la profundización en el principio de confianza registral exigirá, sin
embargo, que se reduzcan las diferencias actualmente existentes entre los
distintos Registros europeos en lo que se refiere a la eficacia de la publicidad
ofrecida y la regulación de la operación de calificación. Se impone, por tanto,
una armonización de los sistemas registrales europeos que exigirá renuncias
por parte de cada uno de los Estados implicados. En este contexto
es necesario realizar un importante esfuerzo de presentación de las ventajas
e inconvenientes de cada uno de los modelos nacionales con el fin de que el
resultado armonizado aproveche coherentemente las ventajas que ofrecen
las diversas soluciones estatales.
( 5 ) Creación que se produjo a raíz del Reglamento del Consejo 2157/2001/CE, de 8 de octubre,
por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (DO L, de 10 de noviembre
de 2001, núm. 294) y la Directiva del Consejo 2001/86/CE, de 8 de octubre de 2001,
por la que se completa dicho Estatuto en lo que respecta a la implicación de los trabajadores
(DO L de 10 de noviembre de 2001, núm. 294). V. Ansón, Gutiérrez, La Sociedad Anónima
Europea, Barcelona, 2004.
( 6 ) COM (2008) 396 final. V. Miquel, La propuesta de Reglamento (CE) sobre la Sociedad
Privada Europea, en Arenas, Górriz, Miquel (coords.), La internacionalización del Derecho
de Sociedades, Barcelona, 2010, p. 61 ss.

374 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
3. – El Registro Mercantil, tal y como aparece diseñado por el legislador
español, presenta unos rasgos propios y característicos que lo singularizan
respecto al del resto de los ordenamientos europeos. Ya hemos señalado
que la inscripción produce la presunción de veracidad lo que supone que la
publicidad que de él se deriva no sólo es una publicidad-noticia, sino que
engendra auténticos efectos jurídicos. Precisamente, la intensidad de los
efectos que se derivan de la inscripción en el Registro Mercantil español
viene posibilitada, en gran medida, por la profunda y rigurosa función de
calificación que han de desempeñar los Registradores Mercantiles lo que
impide que el Registro se convierta en un simple depósito de documentos.
Finalmente, la calificación que se haga de los actos que pretendan su acceso
al Registro ha de basarse solamente en los documentos que se presenten
(correspondiendo al legislador determinar cuáles deben ser estos documentos)
y en el contenido de los asientos del Registro.
Todas estas consideraciones justifican que llevemos a cabo un somero
estudio del Registro Mercantil y tal y como se configura en el ordenamiento
jurídico español.
3.1. – La extraordinaria importancia que en la actualidad tiene el tráfico
mercantil impone la existencia de instrumentos de publicidad del mismo;
pues bien, la institución que con más seguridad y eficacia cumple esta finalidad
es el Registro Mercantil. El Registro Mercantil, nace en España a finales
del siglo XIX al calor del actual Código de Comercio ( 7 ), y se presenta
como una evolución de anteriores instituciones dedicadas al Registro de los
empresarios y comerciantes, así como de los actos jurídicos que tienen trascendencia
en la vida de los mismos ( 8 ). Dicha institución supuso un gran
avance de la sociedad española de la época. Ésta era principalmente agraria,
en su base económica y autoritaria, en su nivel político, situación propia del
feudalismo. Hoy ha pasado a ser industrial en su estructura económica y representativa
en el ámbito político. No obstante, ya durante el siglo XIX se
crearon muchos de los elementos necesarios para prestar servicios a las
nuevas necesidades sociales. Uno de ellos está representado, indudablemente,
por la institución Registral mercantil.
Desde el año 1885 en que se creó el Registro Mercantil, empezando a
funcionar el 1 de enero de 1886, no ha conocido cambios sustanciales en su
( 7 ) Creado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885 (publicado en la Gaceta Oficial de 24
de noviembre de 1885).
( 8 ) Para un análisis más detallado de su evolución histórica V. Arribas, El Registro Mercantil
en España. Organización y función, Madrid, 2009, p. 21 ss.

SAGGI 375
estructura y funcionamiento, demostrando una camaleónica capacidad para
adaptarse a lo ocurrido en los 125 años transcurridos. Esta capacidad es
consecuencia, en buena medida, de su óptima adecuación a las necesidades
de la sociedad para la que fue creado por los legisladores del momento. Como
ha sido puesto de manifiesto, tanto los Registros de la Propiedad como
los Mercantiles españoles “son el fruto de una forma organizativa magistral
resultado de la alquimia de aquellos grandes organizadores que fueron los administrativistas
del siglo XIX y cuya grandeza consistió, paradójicamente, en
la modestia de no inventar nada, en la humildad de importar a España aquellos
materiales que en otros laboratorios, y, sobre todo, en el laboratorio del Derecho
y la Administración francesa, se revelaban como un modo más eficaz y
más barato, de organizar la sociedad y los servicios públicos ”( 9 ).
3.2. – Podemos definir el Registro Mercantil como la Institución administrativa
que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas
de los empresarios en él inscritos, además de otras funciones que le han
sido asignadas por la Ley.
La función primordial asumida por el Registro Mercantil consiste en
ser un instrumento de la publicidad de determinadas situaciones jurídicas
de los empresarios, tanto si se trata de personas físicas como si lo son jurídicas,
referidas tales situaciones no simplemente a su existencia, sino
también a sus vicisitudes posteriores, lo que comprende también el momento
de su cese en la condición de empresario ( 10 ). En efecto, parece indispensable
que las relaciones empresariales vengan amparadas por el
principio de seguridad jurídica para poder conocer los efectos que acompañan
a las acciones y omisiones de quienes intervienen en el mercado.
Manifestación primera y más general de tal pretensión habrá de ser la posibilidad
de verificar con facilidad y rapidez la identidad del empresario y
sus representantes, la masa patrimonial con la que responde del cumplimiento
de sus obligaciones y las condiciones para establecer dicha vinculación.
Para que lo expresado pueda darse es ineludible que exista un lugar,
una institución, donde consten una serie de menciones relativas a los
empresarios, y que se le aplique un régimen jurídico cuya común aspira-
( 9 ) Fernández, El Registro Mercantil, Madrid-Barcelona, 1998, pp. 10-11.
( 10 ) El término público empleado en este contexto hemos de entenderlo, por un lado, como
manifiesto y notorio, en contraposición a desconocido u oculto y público. Y, por otro lado,
como oficial o relativo a la autoridad frente a lo relativo o particular. V. Casado, Derecho
Mercantil Registral, Madrid, 1992, pp. 67-68.

376 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ción, a la hora de precisar la función de esas menciones, sea la protección
de quienes en ellas confiaron ( 11 ).
Otras funciones asumidas por el Registro Mercantil son las siguientes:
la legalización de los libros de los empresarios (arts. 329 a 337 del Reglamento
del Registro Mercantil, en adelante RRM); el nombramiento de expertos
independientes y auditores de cuentas (arts. 338 a 364 RRM); el depósito
y publicidad de las cuentas anuales (arts. 365 a 378 RRM) ( 12 ).
Por otro lado, el Registro Mercantil tiene carácter jurídico ya que, como
se verá más adelante, añade valor a la información que transmite debido al
control de legalidad que realiza el Registrador. La actual Constitución española
de 1978 reconoce en el art. 9.3, como uno de sus principios, el de seguridad
jurídica. Lógicamente estamos ante una materia que no puede ser objeto
de desigualdad entre los españoles, de ahí que no puede ser objeto de
regulación por medio de normas autonómicas ( 13 ). Así en el art. 149.1.8.°
atribuye al Estado, como competencia exclusiva, la “ordenación de los Registros
e instrumentos públicos”. Uno de esos Registros es, precisamente, el
Registro Mercantil y si bien ese número 8.° está dentro de la rúbrica de legislación
civil, tampoco puede olvidarse que en el número 6.° se atribuye al
Estado la competencia sobre la legislación mercantil ( 14 ).
Concretamente, las normas por las que se regula, se encuentran en el
Tít. II del Libro I del Código de Comercio de 1885 (arts. 16 a 24, con las modificaciones
pertinentes, introducidas, fundamentalmente, por la Ley
19/1989, de 25 de julio) y el Reglamento del Registro Mercantil ( 15 ), que ha
sido reformado, asimismo en diversas ocasiones, las últimas operadas por
RD 659/2007, de 25 de mayo, para adaptarlo a la Ley 19/2005, de 14 de no-
( 11 ) La Exposición de Motivos del Código de Comercio indica que a través de este Registro
se establece un poderoso medio de publicidad que sirva de garantía suficiente a los terceros
que se hallen interesados en ciertos actos y operaciones mercantiles de trascendencia.
( 12 ) V. Morán, El Registro Mercantil, en Jiménez (coord.), Derecho Mercantil, t. I, Barcelona,
2009, p. 196 ss.
( 13 ) La coexistencia en España de una pluralidad de ordenamientos con fuentes de producción
normativa propias, el Estado y las diferentes Comunidades Autónomas, obliga a
plantearse la cuestión de la competencia para regular el Registro Mercantil.
( 14 ) El propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema al
resolver un recurso interpuesto contra la Ley de cooperativas vasca, manteniendo esta misma
postura y declarando en términos inequívocos que “toda regulación del Registro Mercantil que
incluye la determinación de los actos que han de tener acceso al mismo es de carácter mercantil,
cualquiera que sea la ley que la contenga y su determinación” (STC, de 29 de julio de 1983).
( 15 ) Aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, publicado en el Boletín Oficial
del Estado, n. 184, de 31 de julio de 1996.

SAGGI 377
viembre, sobre la sociedad anónima europea y por el RD 158/2008, de 8 de
febrero, que ha realizado una nueva modificación del reglamento que afecta
al régimen del Registro Mercantil Central (RMC). De ellas cabe destacar
la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y la Ley 24/2005, de 28 de noviembre,
que han implantado obligatoriamente los sistemas telemáticos en la llevanza
de los Registros y la interconexión entre los mismos y los Notarios ( 16 ).
3.3. – El Registro Mercantil es una oficina pública dependiente de un organismo
estatal, la Dirección General de los Registros y del Notariado
–DGRN- (art. 1.2 RRM) que, a su vez, lo es del Ministerio de Justicia y confiado
a un Registrador que accede al cargo por oposición. A pesar de su carácter
público, tanto el local como las instalaciones son propiedad privada
del Colegio de Registradores y el personal (oficiales y auxiliares) depende
del Registrador, que es su empresa o empleador a efectos laborales, regulándose
las relaciones entre ellos mediante un convenio laboral. Por su parte, el
Registrador ejerce privadamente la función pública registral como si fuera
un profesional titulado, bajo su responsabilidad, a diferencia de los funcionarios
de sueldo. Por tanto, el Registrador es una figura compleja que aúna
cualidades administrativas, como funcionario público y laboral es como empresario
que recibe sus ingresos económicos de los propios usuarios del sistema
a través de una norma que fija los mismos denominada Arancel ( 17 ).
Desde el aspecto organizativo-geográfico, el Registro Mercantil está
constituido por Registros Mercantiles territoriales y un Registro Mercantil
Central, ex art. 1.1 RRM.
A) Registros Mercantiles territoriales: se llevan en cada una de las capitales
de las provincias españolas, además de en las ciudades de Ceuta y Melilla
y donde lo requieran las necesidades del servicio, por ejemplo en ciertas
ciudades insulares como San Sebastián de la Gomera. Por tanto tienen
una circunscripción provincial, a diferencia de los Registros de la Propiedad
que lo son por zonas. Es competente para la inscripción del empresario
(y, en general, de los sujetos inscribibles) el Registro correspondiente
a su domicilio. Por tanto, el Registro Mercantil sigue la división provincial
( 16 ) Sobre la evolución de esta normativa se puede consultar Serrera, El Registro Mercantil.
Una consideración de sus principios, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2003, n.
679, p. 2742 ss.; Arribas, El Registro Mercantil en España. Organización y función, cit., p. 155 ss.
( 17 ) El estudio del entramado de los recursos humanos que componen en el Registro
Mercantil se contiene en Arribas, El Registro Mercantil en España. Organización y función,
cit., p. 287 ss. y en las p. 307 ss. se puede consultar la materia relativa a la financiación de los
Registros Mercantiles.

378 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
del Estado. La mayoría de los Registros Mercantiles son unipersonales
excepto los de algunas ciudades como Madrid (17), Barcelona (16), Sevilla
(2), etc ( 18 ). En estos últimos el Reglamento del Registro Mercantil aconseja,
aunque no impone, la unificación y armonización de criterios de calificación
(Mapa interactivo que aparece en el menú Registro de la Propiedad
donde se encuentran los Registros Mercantiles de toda España).
B) El Registro Mercantil Central que se ubica en Madrid, aglutina en su
archivo los datos de todas las inscripciones que se practican en los Registros
territoriales, lo que facilita la búsqueda de información cuando se desconoce
el domicilio de los sujetos inscribibles. Funciona mediante procedimientos
informáticos y, como acabamos de exponer, reúne los datos que a
través de soportes magnéticos le envíen los Registros territoriales. Las relevantes
funciones que desempeña ( 19 ) son las siguientes:
1. La ordenación, tratamiento y publicidad meramente informativa de
los datos que reciba de los Registros Mercantiles.
Constituye la función capital del Registro Mercantil Central. Los Registros
Mercantiles tienen que remitir al RMC los datos a que se refiere el
RRM inmediatamente después de la práctica del asiento correspondiente,
ex art. 384 RRM. El tratamiento y archivo de los datos contenidos en el
RMC se llevará a cabo “utilizando soportes magnéticos o mediante comunicación
telemática, a través de terminales o de equipos autónomos susceptibles de
comunicación directa con el ordenador del Registrador Mercantil Central ”
(art. 385 RRM) ( 20 ).
2. Llevar una sección de “denominaciones de sociedades y entidades inscritas”,
que tiene por finalidad esencial el procurar que no se inscriban sociedades
o entidades con denominaciones idénticas o que puedan inducir a
error y, en general, que puedan adoptar una denominación que las leyes
prohíben. Para ello, el RMC, a la vista de la solicitud de una determinada
denominación, expedirá una certificación que expresará si la denominación
que se desee adoptar figura o no registrada.
3. La publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME),
( 18 ) Art. 14 RRM: “el número de Registradores que estarán a cargo de cada Registro mercantil
se determinará mediante Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia”.
( 19 ) En consonancia con su consideración de “cúpula del sistema registral” y “pieza de cierre”
del mismo, tal como lo considera el Preámbulo del Reglamento del Registro Mercantil.
( 20 ) Los datos que se deben remitir están contemplados en los arts. 386 ss. del RRM. Para
la consulta de los artículos del Reglamento del Registro Mercantil se aconseja utilizar la notable
obra de García, Código de Legislación Inmobiliaria, Hipotecaria y del Registro Mercantil,
Madrid, 2009, t. I, p. 1189 ss.

SAGGI 379
en el que se han de publicar los datos previstos en la Ley. Este Boletín es
exigido por las Directivas de la Unión Europea para que el RM pueda ser, de
forma más eficaz, instrumento de notificación, es decir, para que los interesados
puedan conocer más fácilmente el contenido del RM ( 21 ). Por otro lado,
la publicación de los actos sujetos a inscripción en el BORME tiene una
especial importancia respecto a la eficacia legitimadora del Registro con relación
a los actos y contratos inscritos, ya que sólo serán oponibles a los terceros
de buena fe, a partir de los 15 días siguientes a su publicación.
4. La llevanza del Registro relativo a las sociedades y entidades que hayan
trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida, al amparo de convenios
internacionales, de la nacionalidad española.
5. La comunicación a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las CCEE
de los datos a que se refiere el art. 14 del Reglamento CE de 8 de octubre de
2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.
6. La redacción de una memoria anual. Consiste en una labor marginal,
pero de indudable valor a los efectos de política legislativa.
En cuanto a la organización en sí, el Registro Mercantil actualmente, es
un Registro de sujetos o empresas, a diferencia del Registro de la Propiedad
en el que se inscriben cosas y derechos reales. Antes era un Registro de personas
(empresarios mercantiles) y cosas (buques y aeronaves). Técnicamente
se organiza por lo que se denomina “hojas o folios personales” (art. 3
RRM) y no “reales” como el Registro de la Propiedad lo que supone que el
registro no se lleva por fincas, sino por el orden de recepción de los documentos
(con índices), o por las personas de los propietarios. De este modo,
cada sujeto inscribible tendrá una hoja personal en el Registro Mercantil, en
el que se efectuarán todas las inscripciones establecidas en las leyes o en el
RRM. Precisamente por este motivo había sido criticado el sistema anterior
que preveía la inscripción en él de los buques y las aeronaves ya que alteraba
el régimen del folio personal al implicar la instauración de un folio para cada
medio de transporte, es decir, el folio real. Tanto los buques como las aeronaves
se inscriben en la actualidad en el Registro de Bienes Muebles ( 22 ).
Los libros que se llevan en el RM aparecen recogidos en el art. 23.1 del
( 21 ) Además, por efecto de las Directivas comunitarias, lo que se confirma también en la
que actualmente regula la materia, esto es en la Directiva 2009/101/CE, este boletín puede
presentarse no sólo en formato papel, sino también en formato electrónico, o publicar la información
por medios igualmente eficaces.
( 22 ) Martínez-Gijón, El registro de bienes muebles, en Olivencia, Fernández-Novoa,
Jiménez de Parga, Tratado de Derecho Mercantil curado por Jiménez, vol. II, Madrid-Barcelona,
2006.

380 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
RRM:
– Libro de inscripciones y su Diario de presentación.
– Libro de legalizaciones y su Diario de presentación.
– Libro de Depósito de cuentas y su Diario de presentación.
– Libro de nombramiento de expertos independientes y de auditores y
su Diario de presentación.
– Índices.
– Inventario.
Además, siempre que las necesidades del servicio lo aconsejen, la Dirección
General de los Registros y del Notariado podrá autorizar la apertura
de más de un Libro Diario. Asimismo, los Registradores podrán llevar
también los libros y cuadernos auxiliares que juzguen conveniente para la
adecuada gestión del Registro (art. 23. 2.3 RRM). Dichos Libros son uniformes
para todos los Registros y dada la importancia de la información en
ellos contenida, se exige que sean legalizados. A este fin la Ley Hipotecaria
prescribe que sean foliados y judicialmente visados, uniformes para todos
los Registros, formados bajo la dirección del Ministerio de Justicia, con las
precauciones convenientes para impedir cualesquiera fraudes o falsedades
que pudieran cometerse en ellos, y que sólo harán fe los que lleven los Registradores
con arreglo a estas prevenciones. Por ningún motivo pueden sacarse
de la oficina; todas las diligencias judiciales o extrajudiciales que exija
su presentación, se practicarán precisamente en la misma oficina. Finalmente,
se llevan por medios informáticos que permitan en todo momento
el acceso telemático de su contenido ( 23 ).
En estos Libros se hacen constar, a través de los que se denominan
asientos los diversos datos que deben quedar consignados en los mismos.
Dichos asientos son de los siguientes tipos (Art. 33.1 RRM):
– Asientos de presentación: al ingresar cualquier documento que pueda
provocar alguna operación registral se extiende el oportuno asiento de presentación
( 24 ).
– Inscripciones que dejan constancia de los hechos inscribibles.
- Anotaciones preventivas que se usan para proteger un derecho que
aún no es firme o una decisión de origen judicial. De este modo, se permite
que accedan al Registro títulos con defectos subsanables o situaciones registrales
litigiosas, que no podrán ser ignoradas por terceros mientras se re-
( 23 ) La regulación específica de cada uno de estos Libros se contiene en los artículos 25 al
32 del RRM.
( 24 ) Está contemplado en los arts. 41 ss. del RRM.

SAGGI 381
suelva la incertidumbre (por ejemplo, la anotación preventiva de la demanda
judicial de los acuerdos sociales).
- Notas marginales que sirven para dar noticia de algún hecho secundario
junto a inscripciones y asientos de presentación. Complementan otros
asientos con circunstancias que en sí no son inscribibles (conexión entre
los asientos, cumplimiento de las formalidades).
- Cancelaciones de los asientos anteriores, por virtud de los cuales los
mismos quedan sin efecto ( 25 ).
3.4. – El art. 2 del RRM establece que el Registro tiene por objeto:
a) La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la
Ley, y de los actos y contratos relativos a los mismos que determinen la Ley
y este Reglamento.
b) La legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de
expertos independientes y de auditores de cuentas y el depósito y publicidad
de los documentos contables
c) La centralización y publicación de la información registral, que será
llevada a cabo por el Registro Mercantil Central en los términos prevenidos
por este Reglamento.
d) La centralización y publicación de la información de resoluciones
concursales en la forma prevista en el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio
(6 bis).
Por su parte, el art. 16 del Código de Comercio, modificado por la Ley
de 15 de marzo de 2007, establece que el RM tiene por objeto la inscripción
de: 1.° Los empresarios individuales. 2.° Las sociedades mercantiles. 3.° Las
entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía recíproca.
4.° Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones.
5.° Cualesquiera personas naturales o jurídicas, cuando así lo disponga
la Ley. 6.° Los actos y contratos que establezca la Ley ( 26 ). 7.° Las Sociedades
Civiles Profesionales constituidas con los requisitos establecidos en la legislación
específica de Sociedades Profesionales. 8.° Los actos y contratos
que establezca la Ley.
( 25 ) La mecánica de dichos asientos se contempla en los arts. 33 ss. RRM.
( 26 ) Ha sido denunciada la falta de homogeneidad de este apartado del precepto, ya que el
Registro lo es de personas o entidades y no de actos, aunque dicha imperfección se corrige en
el art. 2 del RRM que, como hemos visto se refiere a “la inscripción de los empresarios y demás
sujetos establecidos por la ley, y de los actos y contratos relativos a los mismos que determinen la
Ley y este Reglamento”. Serrera, El Registro Mercantil. Una consideración de sus principios,
cit., p. 2750.

382 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
2. Igualmente corresponderá al Registro Mercantil la legalización de los
libros de los empresarios, el depósito y la publicidad de los documentos
contables y cualesquiera otras funciones que les atribuyan las leyes.
Se complementa, dicha normativa, con el art. 81 del RRM que enuncia
los sujetos que necesariamente han de inscribirse en el Registro ( 27 ), si bien
tal enumeración ha de completarse con la de las “demás personas o entidades
que establezcan las leyes”. Por tanto, en el RM se inscriben junto a empresarios,
ya sean personas individuales o jurídicas (sociedades mercantiles,
cooperativas etc), sujetos no personificados como los fondos de inversión
o de pensiones. Además, en la lista se echan en falta entidades como
las asociaciones y las fundaciones.
En cuanto a los datos que han de figurar en la hoja de cada sujeto inscrito,
referidos específicamente al empresario individual se inscribirán, entre
otros, según el art. 87 RRM los siguientes:
– la identificación del empresario y su empresa, que necesariamente será
la inscripción primera ( 28 );
– los poderes generales concedidos a determinadas personas para que
puedan actuar en nombre de la sociedad, así como su revocación, modificación
y sustitución;
– las declaraciones judiciales que modifiquen la capacidad del empresario
individual;
– la suspensión de pagos y la quiebra, de conformidad con lo previsto en
los artículos 320 y siguientes ( 29 ).
( 27 ) Art. 81 RRM: 1. Será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes
sujetos: a) El naviero empresario individual; b) Las sociedades mercantiles; c) Las
sociedades de garantía recíproca; d) Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de
seguros y las mutualidades de previsión social; e) Las sociedades de inversión colectiva; f) Las
agrupaciones de interés económico; g) Las cajas de ahorro; h) Los fondos de inversión; i) Los
fondos de pensiones; j) Las sucursales de cualquiera de los sujetos anteriormente indicados;
k) Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades con personalidad jurídica y
fin lucrativo; l) Las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español; m)
Las demás personas o entidades que establezcan las Leyes.
( 28 ) A su vez, en esta inscripción primera del empresario individual se expresarán las siguientes
circunstancias, ex art. 90 RRM: 1. La identidad del mismo; 2. El nombre comercial
y, en su caso, el rótulo de su establecimiento; 3. El domicilio del establecimiento principal y,
en su caso, de las sucursales; 4. El objeto de su empresa; 5. la fecha de comienzo de sus operaciones.
( 29 ) Otras circunstancias que deben reflejarse en la hoja abierta a cada empresario individual,
según dicho artículo son las siguientes: – la apertura, cierre y demás actos y circunstancias
relativos a las sucursales, en los términos prevenidos en los artículos 295 y siguientes; – el
nombramiento para suplir, por causa de incapacidad o incompatibilidad, a quien ostente la

SAGGI 383
En el caso de las sociedades se inscriben obligatoriamente, entre otros,
los siguientes datos, ex art. 94 RRM:
– la constitución de la sociedad, que necesariamente será la inscripción
primera;
– la modificación del contrato y de los estatutos sociales, así como los
aumentos y reducciones de capital;
– la prórroga del plazo de duración;
– el nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores.
Asimismo, habrá de inscribirse el nombramiento y cese de los secretarios y
vicesecretarios de los órganos colegiados de administración, aunque no
fueren miembros del mismo;
- los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación,
revocación y sustitución;
- la apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativos a las sucursales,
- la transformación, fusión, escisión, rescisión parcial, disolución y liquidación
de la sociedad;
- las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso, voluntario
o necesario, principal o acumulado, de la sociedad y las medidas administrativas
de intervención ( 30 ).
guarda o representación legal del empresario individual, si su mención no figurase en la inscripción
primera del mismo; – las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición
y revocación a que se refieren los artículos 6 a 10 del Código de Comercio y las resoluciones
judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad matrimonial, o procedimientos
de incapacitación del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar
en la inscripción primera del mismo; – en general, los actos o contratos que modifiquen el
contenido de los asientos practicados o cuya inscripción prevean las Leyes o el presente Reglamento.
( 30 ) El resto del artículo se completa con las siguientes menciones: – la designación de la
entidad encargada de la llevanza del registro contable en el caso de que los valores se hallen
representados por medio de anotaciones en cuenta; – las resoluciones judiciales o administrativas,
en los términos establecidos en las Leyes y en este Reglamento; – los acuerdos de implicación
de los trabajadores en una sociedad anónima europea, así como sus modificaciones
posteriores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 de este Reglamento; – el sometimiento
a supervisión de una autoridad de vigilancia; – en general, los actos o contratos que
modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya inscripción prevean las leyes o el
presente Reglamento. En el apartado 2 del mismo precepto se establece que en la hoja abierta
a cada sociedad se inscribirán también obligatoriamente la emisión de obligaciones u otros
valores negociables, agrupados en emisiones, realizadas por sociedades anónimas o entidades
autorizadas para ello, y los demás actos y circunstancias relativos a los mismos cuya inscripción
esté legalmente establecida. Finalmente, el apartado 3 impone la inscripción de la

384 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Es necesario precisar que si bien es obligatoria la inscripción de los empresarios
y la de otros sujetos indicados en el art. 81 RRM y la de aquellos
actos y contratos relativos a ellos que determinen las leyes, la inscripción en
el RM de los empresarios individuales es potestativa, con la excepción del
que sea naviero. Sin embargo, el empresario individual no inscrito no podrá
pedir la inscripción de ningún documento en el RM, ni aprovecharse de sus
efectos legales, ex art. 19 del Código de Comercio.
3.5. – La función primordial del Registro Mercantil es la inscripción ( 31 ).
Como hemos dicho, la inscripción es obligatoria para todos los sujetos indicados
en el art. 81 RRM ( 32 ), tal y como ha quedado consignado en el apartado
anterior, salvo en los casos que se disponga expresamente lo contrario,
lo que sucede en el supuesto del empresario individual. La inscripción ha
de practicarse en el Registro correspondiente al domicilio del empresario o
sociedad que se inscribe (art. 17 RRM) ( 33 ), a no ser que concurran razones
de urgencia o necesidad, en cuyo caso pueden presentarse los documentos
en otro Registro Mercantil o de la Propiedad del distrito en que se haya
otorgado el documento, para que los remita al Registro competente (arts.
46 y 47 RRM) ( 34 ). Por regla general, la inscripción debe procurarse dentro
del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para la
práctica de los asientos, ex arts. 83 RRM y 19.2 del Código de Comercio ( 35 ).
admisión y exclusión de cualquier clase de valores a negociación en un mercado secundario
oficial.
( 31 ) Para el examen de las otras funciones asignadas al Registro Mercantil, entre las que
destaca la legalización de los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios con
arreglo a las disposiciones legales vigentes, se puede consultar Arribas, El Registro Mercantil
en España. Organización y función, cit., pp. 259 ss.
( 32 ) Al objeto de favorecer el cumplimiento de esta obligación, el art. 82 RRM ordena a
los Notarios que autoricen documentos sujetos a inscripción en el Registro Mercantil que adviertan
a los otorgantes, en el propio documento y de manera específica, acerca de la obligatoriedad
de la inscripción.
( 33 ) Para el supuesto de que se produzca un cambio de domicilio de los sujetos inscritos
hay que estar a lo preceptuado, para sus respectivos casos, en los artículos 18, 19 y 20 RRM.
( 34 ) Además de la presentación personal del documento en la correspondiente oficina registral,
también se puede llevar a cabo la misma por correo, en cuyo caso la extensión del
asiento de presentación es potestativa para el Registrador, excepto que se trate de presentación
en un Registro distinto de aquel que sea el competente o se trate de títulos remitidos por
autoridades judiciales o administrativas (art. 52 RRM).
( 35 ) El transcurso de dicho plazo sin que se haya practicado la inscripción, no impide su
práctica en un momento posterior, ya que el alcance de dicha obligatoriedad se limita a la im-

SAGGI 385
Para el caso del empresario individual, se verifica la inscripción a instancias
del propio interesado ( 36 ). Existen, no obstante supuestos especiales:
en el caso de menores o incapacitados, la inscripción debe ser solicitada por
quien ostente su guarda o representación. Asimismo, el cónyuge del empresario
individual puede solicitar su inscripción en los términos previstos
en los artículos 6 a 10 del Código de Comercio. Finalmente, la autoridad judicial
o administrativa podrá solicitar la inscripción en los casos previstos en
el Reglamento del Registro Mercantil (art. 88 RRM). En cuanto a la forma
adecuada para llevar a cabo la inscripción, excepcionalmente, la inscripción
primera, cuyas circunstancias se reseñaron en el apartado anterior, así como
la apertura y cierre de sucursales no se practicarán por medio de escritura
pública ( 37 ). Si deberá observarse dicha formalidad para el resto de las circunstancias
posteriores a la primera inscripción, así como para la inscripción
del naviero, o, en su caso, se necesitará documento judicial o certificación
del Registro Civil (art. 93.2 RRM). La inscripción de la modificación de
cualquier acto inscrito se practicará en virtud del documento de igual clase
que el requerido por el acto modificado (art. 93.3 RRM).
Por otro lado, la inscripción tiene por lo general carácter declarativo (el
acto se forma extrarregistralmente, y la inscripción lo hace oponible) en la
hipótesis del comerciante individual ( 38 ). Por excepción presenta carácter
constitutivo (el acto no produce los efectos que le son propios hasta la inscripción)
en los siguientes casos:
– Inscripción de Sociedad Anónima, Comanditaria por acciones y Sociedad
de Responsabilidad Limitada ( 39 );
– Delegación de facultades del Consejo en la Comisión ejecutiva o en el
Consejo delegado;
posición de responsabilidad a la persona obligada a promover la inscripción. V. Casado, Derecho
Mercantil Registral, cit., p. 152.
( 36 ) De este modo, la función registral tiene como punto de partida la solicitud del interesado,
sin que sea viable que se inicie de oficio por el Registrador, es decir, rige el principio de
rogación o instancia. V. Fernández, El Registro Mercantil, cit., p. 109 ss.
( 37 ) A estos efectos bastará con “la declaración dirigida al Registrador, cuya firma se extienda
o ratifique ante él o se halle notarialmente legitimada” (art. 93. 1 RRM).
( 38 ) Aún en el caso del naviero que, como dijimos sí ha de inscribirse obligatoriamente, al
incumplimiento de ese deber no se anuda como efecto el carecer de su condición, sino algún
otro que la presupone. Así, el art. 19.3 del Código de Comercio determina que el naviero no
inscrito responderá con todo su patrimonio de las obligaciones contraídas.
( 39 ) Es lógico que sea en materia de sociedades donde la inscripción alcanza su mayor valor
al tratarse de entidades de creación legal. V. Serrera, El Registro Mercantil. Una consideración
de sus principios, cit., p. 2753.

386 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
– La transformación, fusión o escisión de sociedades y los aumentos de
capital.
Por lo que respecta a la forma de los datos que acceden a la hoja registral
abierta a cada sociedad (cuya enumeración se contiene en el apartado anterior),
la inscripción sólo se practica en virtud de documento público (comprendiendo
tanto las escrituras públicas, como los documentos judiciales o
los administrativos expedidos por autoridad o funcionario), salvo en determinados
casos que no precisan de dicha escritura (art. 18.1 Código de Comercio).
La excepción más significativa está representada por los nombramientos
y ceses de cualquier miembro de los órganos de administración
(salvo el nombramiento de Consejero Delegado que requiere escritura pública),
Auditores o Liquidadores. Igualmente, no se precisa documentación
pública para la inscripción de la disolución de sociedades colectivas y comanditarias
simples por muerte o declaración de fallecimiento de un socio
colectivo ( 40 ).
Los documentos extranjeros también pueden inscribirse en el Registro
Mercantil, siempre que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, así
como cuando se trate de ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros
a las que debe darse cumplimiento en España.
Hay que tener en cuenta, en esta materia, que la “tramitación telemática”
ha sido objeto de “impulso” renovado con el art. 27 de la Ley 24/2005, de
18 de noviembre que modifica ciertas disposiciones en cuanto a la implantación
obligatoria de sistemas telemáticos y la adecuación a los principios
de firma electrónica, regulada por la Ley 59/2003, de Firma Electrónica ( 41 ).
Como en tantos otros sectores de la sociedad española el uso cada vez más
extendido de Internet ha tenido importantísimas repercusiones sobre el
servicio registral, siendo posible la comunicación telemática con el Registro
en todos los ámbitos. De este modo, la presentación de los documentos,
tanto para la inscripción de los mismos, como para la solicitud del depósito
de los estados contables de las entidades se puede efectuar, además de en el
tradicional soporte físico de papel, en soporte electrónico, el cual puede llegar
al Registro Mercantil, tanto presencialmente, como mediante una vía
telemática. De igual manera, en el ámbito de la solicitud de información de
sus archivos, una importante proporción de la publicidad formal solicitada
( 40 ) La materia relativa a la inscripción de las sociedades en el Registro Mercantil se contempla
en el Capítulo III del Título II, arts. 94 a 328 RRM. Para un estudio exhaustivo de la
misma se puede consultar: Arribas, El Registro Mercantil en España. Organización y función,
cit., p. 216 ss.; Casado, Derecho Mercantil Registral, cit., p. 163 ss.
( 41 ) V. el apartado 3. 8 de este trabajo.

SAGGI 387
y efectuada se realiza vía electrónica, como se verá en el último apartado de
este trabajo.
Presentados los documentos, se entregará un recibo que expresará la
clase de títulos recibidos, el día y la hora de presentación (art. 53 RRM), extendiéndose
por el Registrador en el Diario el correspondiente asiento de
presentación ( 42 ). Esta primera actividad registral de extensión de dicho
asiento, se limita a constatar si el documento ingresado puede o no provocar
alguna operación registral y a realizar un breve resumen del mismo. De
ahí que no consista en la emisión, por parte del Registrador, de ningún juicio
de valor, ya que de lo contrario no se trataría de una simple comprobación,
sino de una auténtica calificación ( 43 ). La fecha del asiento de presentación
tiene importancia, ya que si se llega a la inscripción definitiva aquella
fecha sirve como fecha de inscripción, y si hay varias inscripciones de igual
fecha, se determinará la prioridad atendiendo a la hora de presentación, ex
art. 55 RRM. Una vez extendido el asiento de presentación se podrá retirar
el pertinente documento por parte del presentante o interesado. El Registrador
indicará la fecha de la devolución y extenderá nota al margen del
asiento de presentación, ex art. 54 RRM ( 44 ).
3.6. – Una vez ingresado el documento en el Registro Mercantil, se procede
a la calificación por parte del Registrador lo que implica, en definitiva,
decidir sobre si el hecho del que se solicita dicha calificación tiene los requisitos
exigidos por la Ley para ser registrado. O, dicho de otra manera, si conforme
a la Ley procede o no practicar el asiento solicitado. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que dicha operación excede de la mera comprobación
del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, en la medida que introduce
el juicio intelectual del Registrador ( 45 ). El art. 18.2 del Código de
( 42 ) A excepción de dicho asiento, no podrá practicarse ningún otro, si no se justifica previamente
que se ha solicitado o practicado la liquidación de los tributos correspondientes al
acto o contrato que se pretenda inscribir o al documento en virtud del cual se pretenda la inscripción
(art. 86.1 RRM).
( 43 ) Fernández, El Registro Mercantil, cit., pp. 112-113.
( 44 ) El art. 56 RRM determinaba que si el Registrador se negara a extender el asiento de
presentación el interesado puede interponer un recuso de queja ante la Dirección General de
los Registros y del Notariado. No obstante, dicho artículo ha sido derogado por la Ley
24/2005, de 18 de noviembre (Boletín Oficial del Estado,n. 277, de 19 de noviembre de 2005),
creando una laguna difícil de solucionar. V. García, Código de Legislación Inmobiliaria, Hipotecaria
y del Registro Mercantil, cit.,p. 1221 (cita n. 70).
( 45 ) Stampa, La calificación registral mercantil, Madrid, Ilustre Colegio de Registradores
de la Propiedad y Mercantiles de España, 1991, pp. 274-277.

388 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Comercio y el 6 RRM dicen que los Registradores calificarán bajo su responsabilidad
la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de
toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y la
legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido,
por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro. Por ejemplo, el
Registrador deberá examinar si se han pagado los impuestos correspondientes.
El plazo para llevar a cabo esta operación es de 15 días contados
desde la fecha del asiento de presentación. Pero si el título hubiera sido retirado
antes de la inscripción, tuviera defectos subsanables o existiera pendiente
de despacho un título presentado con anterioridad, el plazo de 15 días
se computará desde la fecha de devolución del título, la subsanación o el
despacho del título previo, respectivamente (arts. 61 y 39 RRM).
En estos casos, la vigencia del asiento de presentación se entenderá
prorrogada hasta la terminación del plazo de calificación y despacho. Si,
transcurrido el plazo máximo señalado anteriormente, no hubiere tenido
lugar la inscripción, el interesado podrá instar del Registrador ante quien se
presentó el título que la lleve a cabo en el término improrrogable de tres días
o la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el art. 275 bis del Texto
Refundido de la Ley Hipotecaria.
La calificación del título es una función personal del Registrador ( 46 ). El
art. 60 RRM prevé que si un RM estuviera a cargo de dos o más Registradores,
se procurará, en lo posible, la uniformidad de los criterios de calificación,
estableciendo determinadas normas a tal efecto (art. 18.8 Código de
Comercio). Pasado ese examen se ha de practicar inmediatamente el asiento
o asientos solicitados, comunicándose sus datos esenciales al RM Central,
en cuyo Boletín serán objeto de publicación.
Por el contrario, si la calificación es negativa, total o parcialmente, es decir
si el Registrador estima que el título tiene algún defecto que impide su
inscripción, habrán de consignarse dichos defectos, especificando si son faltas
subsanables o insubsanables. En este último caso, se deniega la inscripción
(art. 62 RRM). En el primer caso el Registrador suspende la inscripción
y se le devuelve al interesado el título para que pueda subsanar el defecto
dentro de la vigencia del asiento de presentación o de la anotación
preventiva.
( 46 ) Sobre las especialidades que presenta la calificación mercantil v. Ballesteros, Especialidades
del procedimiento registral en el Registro Mercantil, en González-Gimeno (coords.),
El procedimiento ante el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil dir. da González
Pérez, t. II, Madrid, Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, 2005, pp. 489 ss.

SAGGI 389
Contra la calificación que atribuya al título algún defecto que impida la
inscripción pueden los interesados interponer el correspondiente recurso
gubernativo en el plazo de un mes desde la notificación de la calificación,
primero ante el propio Registrador solicitando la reforma total o parcial de
la calificación hecha por éste y, en caso de mantenerse éste en su decisión,
ante la DGRN o bien instar la calificación del cuadro de sustituciones ( 47 )
(art. 18.7 Código de Comercio) ( 48 ). Finalmente, dichas calificaciones negativas
y, en su caso, las resoluciones de la DGRN en materia de recurso contra
la calificación de los Registradores serán recurribles ante el Juzgado de
Primera Instancia de la capital de provincia, siendo de aplicación las normas
del juicio verbal (art. 328.2 de la LH). La decisión de éste será apelable ante
la correspondiente Audiencia Provincial y, si el asunto presenta interés casacional,
podrá darse un último recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
3.7. – Como dijimos con anterioridad, por regla general, la inscripción
tiene una eficacia meramente declarativa respecto al hecho o al acto inscrito.
Por consiguiente, la situación jurídica recogida en el Registro se perfecciona,
normalmente, con independencia de él. No obstante, en algunos supuestos
la inscripción tiene carácter constitutivo, ya que sirve para perfeccionar
determinada situación jurídica. Tal sucede en el caso de las sociedades
de capital (Sociedad Anónima, de Responsabilidad Limitada, etc), en
cuyo caso la inscripción tiene carácter constitutivo del tipo social querido
por los socios, hasta el punto de que, si no se inscribe la sociedad en el Registro
transcurrido cierto tiempo, es calificada como irregular y sometida a
un régimen jurídico diverso del originariamente previsto. A pesar de ello, la
inscripción produce determinados efectos muy importantes materializados
en los siguientes principios:
A) Principio de legitimación. El art. 20 del Código de Comercio y el 7
del RRM declaran que el contenido del Registro se presume exacto y válido.
Añaden que los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los
Tribunales y producirán todos los efectos mientras no se inscriba la declaración
de nulidad de su inexactitud. Sin embargo, se trata de una presunción
iuris tantum que admite prueba en contrario, de ahí que la inscripción no
( 47 ) Previsto, en el artículo 275 bis del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria.
( 48 ) Art. 66.2 RRM: “La interposición del recurso no excluirá el derecho de los interesados de
acudir a los Tribunales de Justicia para litigar entre sí acerca de la validez de los títulos calificados,
en cuyo caso se estará a lo dispuesto en los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 101 y 132 de
su Reglamento”.

390 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las Leyes. Este principio
tiene como una de sus consecuencias que los actos sujetos a inscripción,
una vez inscritos, son oponibles a terceros incluso aunque hayan actuado
de buena fe. Ahora bien, tal oponibilidad no se produce inmediatamente sino,
por regla general, a partir de los quince días siguientes a la publicación
de la inscripción en el BORME, estableciéndose una presunción de conocimiento
que se puede desvirtuar por prueba en contrario. Transcurrido dicho
plazo, aunque se pruebe que no se pudo conocer la publicación, el acto
será oponible.
Cuando se produzca una discordancia entre el contenido de la publicación
y el de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación
si les fuera favorable ( 49 ). Todo ello según los arts. 21 Código de Comercio
y 9 RRM. Por lo tanto, la publicidad registral no produce plenamente
sus efectos desde el momento de la inscripción, sino que ha de esperarse
a la publicación en el BORME. Con dicha previsión se evidencia el claro
propósito del legislador de potenciar al máximo la protección del tercero de
buena fe. De ahí que la oponibilidad frente a éste se retrase hasta el momento
de la publicación en el BORME ( 50 ). En definitiva, el contenido del
Registro se presume exacto y válido, manteniéndose sus efectos mientras
no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.
B) Principio de fe pública. Según el art. 20.2 Código de Comercio y 8
RRM, la declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del Registro
Mercantil no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos
conforme a Derecho; entendiéndose que se han adquirido conforme a Derecho
los que se hayan obtenido en virtud de acto o contrato que resulte válido
con arreglo al contenido del Registro. Es decir, que en caso de que se
declarase que el contenido del Registro Mercantil no es exacto o es nulo, esto
no puede perjudicar los derechos que adquirieron otros sujetos de buena
fe que confiaron en el contenido del Registro. Por tanto, el efecto positivo
de la publicidad se vincula aquí a la inscripción y no a la publicación en el
BORME. Puede, pues, afirmarse que se ha robustecido la posición del tercero,
puesto que en materia de publicidad positiva se exige lo mínimo para
proteger su confianza.
( 49 ) Cuando se produzca esta discordancia, los que la hayan ocasionado quedan obligados
a resarcir al perjudicado (art. 9.3 RRM).
( 50 ) La política legislativa adoptada por el legislador mercantil español de protección a ultranza
de los terceros está en sintonía con lo preconizado en las directivas comunitarias. V.
Fernéndez, Calvo, Libertad de establecimiento y Derecho de sociedades en la Comunidad
Económica Europea, Madrid, 1988, p. 121.

SAGGI 391
Los requisitos para que el tercero quede protegido por la fe pública registral
son los siguientes:
- no se trata del adquirente del derecho inscrito, sino del que se relaciona
con un titular inscrito en virtud del acto o contrato que resulte válido con
arreglo al contenido del Registro (revocación de un poder que no ha tenido
acceso al Registro);
- se exige la onerosidad del acto;
- no se exige, en cambio, la inscripción del acto del tercero pues el Registro
Mercantil, al contrario de lo que sucede con el Registro de la Propiedad,
no es un Registro de derechos;
- debe actuar de buena fe, la cual se presume.
C) Principio de prioridad. El art. 10 RRM establece: 1. “Inscrito o anotado
preventivamente en el RM cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse cualquier
otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él.
2. Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, tampoco podrá
inscribirse o anotarse durante su vigencia ningún otro título de la clase antes
expresada
3. El documento que acceda primeramente al Registro será el preferente
sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar
las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación”.
El instrumento fundamental para la aplicación del principio de prioridad
es el Registro Diario de Presentación, mencionado en el art. 23 RRM
entre los libros que se llevan en los Registros Mercantiles ( 51 ).
D) Principio de tracto sucesivo. Se contiene en el art. 11 RRM: 1. “Para
inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa
inscripción del sujeto
2. Para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados
con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos
3. Para inscribir actos o contratos otorgados por los apoderados o administradores
será precisa la previa inscripción de éstos”.
A través de este artículo se contempla un supuesto bastante general que
es el del apartado 1, otro especial relativo a los poderes, también de alcance
bastante amplio, y una referencia a los actos o contratos porque ciertamente
éstos se inscriben en el Registro Mercantil cuando la Ley lo dispone. Se
( 51 ) El principio de prioridad se erige en básico y capital del sistema registral, hasta el punto
de que el lema del cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles
de España es, precisamente: prior in tempore, potior est in iure.

392 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
ha dicho con respecto a dicho precepto que el principio de tracto sucesivo
no parece tener pleno encaje en todos los supuestos contemplados en el
mismo. Así, cuando se impone a los apoderados que tengan previamente
inscritas sus facultades al ir a otorgar un acto o contrato, más que ante una
manifestación del mencionado principio, estamos en realidad ante una exigencia
legal establecida por razón del deber que tiene el Registrador de calificar
la competencia y facultades de quien autorice el acto o contrato inscribible.
Por ello, el único apartado del art. 11 RRM que en realidad obedece
al principio de tracto sucesivo en su sentido técnico es el primero, conforme
al cual, el acto que se pretende inscribir requiere la previa toma de razón
del sujeto o entidad del que emana ( 52 ).
3.8. – La importancia de la publicidad formal en materia mercantil ha sido
resaltada poniendo de relieve que “está en relación directa con el creciente
desarrollo de la actividad comercial y empresarial, antes reservada a
muy pocas personas y hoy difundida y generalizada entre la casi totalidad
de la población. Cada vez resulta más difícil en los países occidentales u occidentalizados,
encontrar a alguien que no tenga relación directa o indirecta
con las grandes compañías de crédito, seguros o transportes, cada día aumenta
vertiginosamente el número y la variedad de entidades y fondos administradores
y gestores de los intereses de ingentes colectivos y, asimismo,
es más frecuente oír hablar a sociólogos, juristas y moralistas de la
constante y acelerada ‘mercantilización’ de la vida social.
Este incremento de la actividad mercantil y las nuevas condiciones en
que se desarrolla demandan, por parte del ciudadano, inerme ante el influjo
de esas poderosas ‘apariencias’, un mayor amparo público y una mayor
confianza; el amparo y la confianza que puede brindarles lo oficial y legalmente
establecido” ( 53 ).
Sobre la base de estas consideraciones el Registro Mercantil tiene carácter
público, lo que supone que se pueden conocer los datos en él contenidos
( 54 ). El Registro Mercantil puede ser consultado por cualquiera. A diferencia
del Registro de la Propiedad no es necesario acreditar interés legítimo
de clase alguna para la obtención de la información registral. En efec-
( 52 ) Serrera, El Registro Mercantil. Una consideración de sus principios, cit., p. 2768-2769.
( 53 ) Casado, Derecho Mercantil Registral, cit., p. 5.
( 54 ) Art. 12.1 RRM: “El Registro Mercantil es público y corresponde al Registrador Mercantil
el tratamiento profesional del contenido de los asientos registrales, de modo que se haga efectiva
su publicidad directa y se garantice, al mismo tiempo, la imposibilidad de su manipulación o
televaciado”.

SAGGI 393
to, el Registro Mercantil tiene como una de las finalidades esenciales que
las situaciones jurídicas que la ley requiere que se inscriban en él puedan
ser conocidas por los terceros, con la finalidad de que la publicidad de determinados
hechos y actos jurídicos tenga determinados efectos. La función
del Registro como instrumento de publicidad legal hacia los terceros
tiene, en el caso del Registro Mercantil, una importancia superior a la de
otros medios de notificación, en cuanto que los actos inscritos adquieren
una seguridad en beneficio de terceros. La primera Directiva de la CEE en
materia de sociedades ya insistió en que la publicidad por medio del Registro
debe hacer posible que “los terceros conozcan los datos esenciales de la
sociedad, así como algunos aspectos relativos a la misma, especialmente la
identidad de las personas con poder para contratar a su nombre” ( 55 ).
Esta llamada publicidad formal se consigue a través de la consulta de los
datos relativos al contenido esencial de los asientos mediante la expedición
por el Registrador de las llamadas notas simples informativas, certificaciones
o copias de los documentos archivados ( 56 ) (arts. 23.1 Código de Comercio
y 12.2 RRM). En el cumplimiento de este cometido “los Registradores
Mercantiles calificarán, bajo su responsabilidad, el cumplimiento de las
normas vigentes en las solicitudes de publicidad en masa o que afecten a los
datos personales reseñados en los asientos ”, ex art. 12.3 RRM ( 57 ). Recordemos
que el Registro Mercantil Central, además, expide certificaciones relativas
a las razones y denominaciones de sociedades y del resto de las entidades
inscribibles ( 58 ).
– La nota simple informativa es un breve extracto de los asientos vigentes
de una determinada entidad. Tiene un valor meramente informativo y
( 55 ) El considerando está prácticamente reproducido en la actual Directiva 2009/101/CE
al establecer: “la publicidad debe permitir a los terceros conocer los actos esenciales de la sociedad
y ciertas indicaciones relativas a ella, en particular la identidad de las personas que tienen el
poder de obligarle”.
( 56 ) Desaparece como medio de hacer efectiva la publicidad formal la exhibición o manifestación
directa de los libros por el riesgo de menoscabo de los mismos.
( 57 ) Se ha señalado “la dificultad que entraña conjugar la publicidad con la privacidad que
puede ser invadida con tratamientos masivos de datos de forma informática obtenidos del Registro
Mercantil”. No obstante, a pesar de dicha dificultad, nunca se puede perder de vista que el fin último
del Registro Mercantil, no es otro que la publicidad del contenido de sus archivos. En esta
materia hay que tener en cuenta el artículo 18 de la Constitución española y la Ley Orgánica
5/1992, de 29 de octubre, sobre tratamiento informatizado de datos de carácter personal, así como
el Reglamento de Medidas de Seguridad de ficheros automatizados de datos de carácter
personal. V. Arribas, El Registro Mercantil en España. Organización y función, cit., p. 270.
( 58 ) V. Fernández, El Registro Mercantil, cit., pp. 157 ss.

394 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
no da fe del contenido del Registro. Se expide por el Registrador, con indicación
del número de hojas y de la fecha en que se extiende y llevará su sello.
La nota simple con el contenido que la Ley establece, garantiza al interesado
la información que se le transmite, pero no en perjuicio de tercero
puesto que para ello se requiere certificación. Se expide en el plazo de tres
días desde su solicitud (art. 78 RRM).
– La certificación es un documento firmado por el Registrador, que da fe
de los asientos registrales y permite acreditar todos los actos relativos a la
constitución, aumento y reducción de capital, nombramiento y cese de administradores
y apoderados, transformación, fusión, escisión, depósitos de
cuentas anuales, legalización de los libros del empresario, etc. Este es el único
medio de acreditar fehacientemente la vigencia de un determinado asiento
registral. Su contenido surte efecto frente a terceros (art. 77 RRM)( 59 ).
La solicitud de alguno de estos documentos se ha de realizar personalmente
( 60 ), en la oficina del Registro donde estén inscritas las sociedades o
por vía telemática y se pueden consultar los datos relativos al contenido
esencial de los asientos por medio de ordenador (art. 79 RRM). Es destacable
que, como resultado de la incorporación de las nuevas tecnologías al sistema
registral español, el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles
y Bienes Muebles de España ha desarrollado un sistema de firma
electrónica avanzada para facilitar el acceso a los usuarios a su relación con
los distintos Registros de una forma rápida y segura. La obtención por el
usuario de su Firma Electrónica avanzada se realiza con la sola petición
efectuada en cualquiera de los Registros Mercantiles que se la facilitarán de
forma gratuita ( 61 ).
( 59 ) Atendiendo al art. 1216 del Código Civil que señala que son documentos públicos los
autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas
por la Ley, hay que considerar que las certificaciones expedidas por los Registradores
mercantiles son documentos públicos.
( 60 ) El art. 21 RRM estable que “el Registro Mercantil estará abierto al público todos los días
hábiles, desde las nueve a las catorce y desde las dieciséis a las dieciocho horas, excepto los sábados,
en los que sólo se mantendrá el horario de mañana”.
( 61 ) La Firma Electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto
a otros asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.
La Firma Electrónica avanzada es la que permite identificar al firmante detectando
cualquier cambio ulterior de los datos firmados estando vinculada al firmante de manera única
y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener
bajo su exclusivo control. Dicha Firma cuando es reconocida gozará de plena vigencia jurídica,
equiparándose plenamente a la firma manuscrita u ológrafa. V. Arribas, El Registro
Mercantil en España. Organización y función, cit., p. 343 ss.

SAGGI 395
De este modo, el interesado podrá solicitar información acerca del Registro
Mercantil en el que una determinada entidad conste inscrita. De la
misma se puede solicitar información de datos referidos a su denominación
y domicilio social; sistema de administración social; integrantes del órgano
de administración social; nombramiento y revocación de apoderados; aumentos
y reducciones de capital social; fusiones; escisiones; transformaciones;
disolución; liquidación y extinción del ente social, cuentas anuales o
legalización de libros.
Para realizar la búsqueda es necesario que el interesado suministre alguno
de los datos siguientes:
– Identidad de la entidad de que se trate.
– Identidad de la persona que ostente algún tipo de representación (administradores,
apoderados, liquidadores) o que haya sido nombrada para
realizar una función relacionada con la entidad de que se trate (auditores de
cuentas, expertos independientes).
La emisión de notas simples y certificaciones se realiza con la mayor
brevedad posible, y en todo caso dentro de un plazo máximo de tres y cinco
días, respectivamente. Sin embargo, un primer avance de la información registral
relativa a la entidad inscrita se puede obtener por vía telemática a través
de la página www.registradores.org, dentro de los Registros Mercantiles
on line, en Información Mercantil Interactiva. La característica esencial de
este sistema no es otra que la de facilitar la información de modo inmediato,
preciso, seguro y a un bajo coste.
Además, se pueden solicitar las llamadas certificaciones con información
continuada, para que el Registrador notifique al peticionario todos los
documentos que se presenten al Registro sobre la sociedad de que se trate,
de modo que sea posible conocer si se producen modificaciones en la situación
registral de una sociedad durante un período determinado de tiempo,
ex art. 77.5 RRM.
El coste de la información registral está regulado en el Arancel de los
Registradores, aprobado por el Decreto 757/1973, de 29 de marzo ( 62 ), modificado
por el Real Decreto 388/1996, de 1 de marzo ( 63 ).
Mediante este recorrido se ha podido comprobar que el sistema registral
tiende en todo momento a proteger a los consumidores, facilitando el
( 62 ) Publicado en el Boletín Oficial del Estado, n. 93, de 18 de abril de 1973.
( 63 ) El coste que se debe pagar por obtener información registral, así como todos los detalles
del Arancel están estudiados por Arribas, El Registro Mercantil en España. Organización
y función, cit., p. 307 ss.

396 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
acceso a la información registral incorporando todos los avances de las nuevas
tecnologías. La introducción de dichas tecnologías en los Registros
Mercantiles se ha visto también impulsada desde el Derecho comunitario,
A ello respondió la modificación prevista en la Directiva 2003/58/CE de la
Primera Directiva 68/151/CEE, que sirvió para que, a partir del 1 de enero
de 2007, resultase posible, u obligatoria en relación con algunas sociedades,
la presentación en formato electrónico de los actos y hechos susceptibles de
ser inscritos. Igualmente, la vía electrónica facilitará la consulta de esos hechos
inscritos por los interesados. Dicha posibilidad aparece, del mismo
modo, recogida en la Directiva que en la actualidad regula la materia (Directiva
2009/101/CE).
Finalmente, y con independencia de la actividad que los Registradores
Mercantiles deben desplegar en el marco de la publicidad formal, dichos
agentes jurídicos desarrollan también una importante función informativa
al atender a las consultas realizadas por los particulares interesados. Estos
asesoramientos previos que el Registrador ha de prestar a los interesados
reciben la denominación de informes y se encuentran consagrados en el
art. 355 del Reglamento Hipotecario ( 64 ).
( 64 ) En cualquier caso, la labor asesora del Registrador ha de quedar constreñida a aspectos
que se deriven del contenido de los libros registrales, sin que se extienda a la forma de estructurar
el negocio que ha de tener acceso a los libros registrales. V. Garrido, La calificación
registral mercantil, Madrid, Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. XXXI, 1991, p.
311.

Osservatorio sul diritto europeo
Presa di posizione sul futuro del CFR ( 1 )
Nel luglio del 2010, la Commissione ha pubblicato un Green Paper
(Green Paper from the Commission on policy options for progress towards a
European Contract Law for consumers and businesses) sollecitando prese di
posizione in ordine al futuro del diritto contrattuale in Europa, in generale,
e del CFR, in particolare, tenuto conto di talune opzioni delineate nello
stesso documento.
Secondo il mio parere, già accogliere la prima delle diverse opzioni ivi
delineata (quella di minore impatto, costituita, in buona sostanza, dalla
pubblicazione sul sito della Commissione dei risultati conseguiti dal gruppo
di esperti che hanno provveduto a redigere il CFR, accompagnata da attività
tese a favorire l’uso dello stesso CFR quale fonte di ispirazione per il
legislatore europeo e quale punto di riferimento per gli studi universitari)
sarebbe troppo. Cercherò di spiegare in breve il perché.
Il CFR, secondo quanto dichiarato dai suoi stessi redattori, vorrebbe
“help to show how much national private laws resemble one another and have
provided mutual stimulus for development and indeed how much those laws
may be regarded as regional manifestations of an overall common European
legacy”. Per rendersi conto del fatto che queste intenzioni non sono poi state
tradotte in realtà, è sufficiente considerare la definizione che nel CFR è
stata data di una delle strutture portanti del testo medesimo, quella a mio
avviso di maggiore rilievo, e cioè l’obbligazione, che non è più quella a tutti
noi nota, com’era stata modellata già nel Diritto romano, e sulla quale si è
formata la tradizione civilistica continentale: nel CFR, l’obbligazione è divenuta
“a duty to perform which one party to a legal relationship, the debtor,
owes to another party, the creditor ”. “Ufficialmente” perché “sometimes the
( 1 ) Queste brevi considerazioni erano state indirizzate all’“Associazione Civilisti Italiani”,
attualmente presieduta da Guido Alpa: l’“Associazione Civilisti Italiani” avrebbe voluto
infatti esprimere una presa di posizione propria, formulata nella veste di documento di sintesi
delle opinioni formulate per iscritto dai suoi aderenti interessati a rispondere al Green Paper.
Al termine di questa consultazione, si è dovuto però constatare che le opinioni dei singoli
apparivano troppo divergenti, così che, ritenuto inopportuno inoltrare alla Commissione
un testo di sintesi contraddittorio, è stato preferito il silenzio.

398 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
word ‘obligation’ is used as the correlative of a right to performance. Sometimes
the word ‘obligation’ is used to denote the whole legal relationship between the
debtor and the creditor. This usage, although traditional and eminently respectable,
appears to be less frequent in modern European and international legal
instruments”; a volere pensare male (riportando parole di Zimmermann),
perché “Today the technical term ‘obligation’ [nella scia della definizione giustinianea]
is widely used to refer to a two-ended relationship which appears
from the one end as a personal right to claim and from the other as a duty to
render performance. The party ‘bound’ to make performance is called the debtor
(debitor, from debere), whilst at the other end of the obligation we find the
‘creditor’, who has put his confidence in this specific debtor and relies (credere)
in the debtor’s will and capacity to perform. As fas as the Roman terminology is
concerned, ‘obligatio’ could denote the vinculum iuris looked at from either
end; it could refer to the creditor’s right as well as the debtor’s duty. This obviously
makes it somewhat difficult to render the Roman idea in English, for the
English term ‘obligation’ is merely oriented towards the person bound, not
towards the person entitled. With the words ‘my obligation’ I can refer only to
my duties, not to my rights”.
Riflessione, questa, che mi consente di introdurre un altro tema, secondo
quanto io credo, di notevole rilievo, e cioè quello della lingua: il CFR è
stato redatto solo in inglese (qualcuno direbbe, piuttosto che in inglese, in
globish, vale a dire nell’inglese che parlano coloro che inglesi non sono), e
cioè nella lingua che a mio avviso – ma non sono certo il solo ad esserne
convinto – meno è adatta ad esprimere il diritto civile europeo continentale,
e da questa scelta appare fortemente condizionato. Quanto appena posto
in rilievo con riguardo alla definizione di obbligazione potrebbe infatti essere
ripetuto in relazione a molte altre definizioni contenute nel CFR. E sarei
sufficientemente sicuro del fatto che, se si fosse deciso di redigere sin
dall’inizio un testo in almeno tre lingue (non voglio dire anche in italiano,
ma almeno in francese e tedesco), il risultato finale sarebbe stato certamente
meno criticabile.
Oltre che dal punto di vista delle definizioni, il CFR appare poi assai criticabile
anche dal punto di vista del sistema adottato.
Di nuovo solo un esempio, relativo a uno dei settori che al giorno d’oggi
si presentano come centrali sotto il profilo dell’interesse del mercato, e
cioè quello dei contratti aventi per oggetto un servizio.
Ebbene, nella parte del CFR dedicata ai contratti che hanno per oggetto,
appunto, un “servizio”, e nella quale è contenuta una serie di regole generali
applicabili a questa specie di contratti nel suo complesso considerata,
sono stati compresi, in particolare, per limitarsi a un solo aspetto, tanto i

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 399
contratti che hanno per oggetto un trattamento medico quanto quelli che
hanno per oggetto il deposito di beni. Ma, al di là del fatto che si tratta di
contratti che hanno entrambi per oggetto, appunto, un servizio, non si vede
bene cos’altro i contratti che ho appena citato abbiano in comune. Se si vuole,
anche il mandato, allora, avrebbe potuto essere compreso in questa parte
dedicata ai contratti aventi per oggetto un servizio: anche il mandatario,
nel momento in cui conclude un contratto per qualcun altro, in fin dei conti,
compie un “servizio” per il mandante. E invece al mandato (più precisamente
ai “Mandate contracts”) è stata dedicata una parte distinta.
Tradizionalmente, più tipologie contrattuali si trovano raggruppate in
una unità normativa quando rappresentino varianti del medesimo contratto
tipico: è l’esempio, nel caso del Codice italiano, del capo dedicato al
mandato, che oltre al mandato comprende la commissione e la spedizione;
o il caso, nel BGB, della sezione dedicata al Werkvertrag und änliche Verträge,
qual è, a esempio, il Werklieferungsvertrag. Ma non è questa, evidentemente,
l’idea che è stata posta alla base del raggruppamento dei vari tipi
contrattuali compiuti nel CFR: nessuno potrà mai sostenere, credo, che il
trattamento medico costituisca una variante del deposito di merci. Nel
CFR, si è voluta seguire un’altra strada, diversa da quella tradizionale. I raggruppamenti
sono stati formati, come s’è detto, tenendo conto dell’oggetto
dei contratti considerati. In quest’ottica, però, coerenza avrebbe voluto,
una volta scelto di raggruppare insieme i contratti aventi per oggetto un servizio,
di considerarli veramente tutti insieme, sforzandocisi di trovare una
disciplina comune per tutti, mandato compreso
Per le ragioni in breve sintesi appena esposte – non mi pare il caso di dilungarmi
oltre –, credo che il ricorso al CFR, in qualsiasi forma, quale mezzo
di studio, quale fonte di ispirazione per il legislatore, quale regolamento
opzionale, quale normativa vincolante in settori più o meno ampi, possa
portare con sé assai più problemi che benefici. La soluzione delle questioni
che nascono dalla necessità che il medesimo caso trovi sempre la medesima
soluzione a qualsiasi giudice dell’Unione venga sottoposto può e deve essere
piuttosto raggiunta, a mio avviso, attraverso la via della unificazione del
diritto internazionale privato, limitando l’adozione di un diritto uniforme a
settori ben specificamente delimitati.
Alessio Zaccaria

Novità normative in Germania (anni 2008-2011)
Da quando, nel 2002, fu portata a compimento la fondamentale riforma
dello Schuldrecht, vale a dire della parte generale delle obbligazioni e dei
contratti, con vasta riscrittura del BGB ( 1 ), la Repubblica Federale Tedesca
non ha più conosciuto rifacimenti radicali della legislazione concernente
l’economia e il diritto degli affari ( 2 ). Invero dal 2008 ad oggi – e sarà questo
il periodo esaminato – soprattutto due avvenimenti hanno segnato lo sviluppo
della legislazione tedesca: la crisi economica mondiale ed il cambio
di governo del settembre 2009, che vide sostituirsi ad una coalizione conservatrice-socialdemocratica
una coalizione conservatrice-liberale, entrambe
sotto il cancellierato di Angela Merkel.
Provvedimenti anti-crisi
Come noto, dopo che la banca d’affari Lehman Brothers dovette annunciare
la propria insolvenza – era il 15 settembre 2008 – la crisi finanziaria americana
si propagò fino a divenire una crisi economica mondiale. Accanto alle
iniezioni di liquidità che le banche centrali praticarono nel mercato del credito,
il Bundestag ed il governo federale tentarono di fronteggiare la crisi economica
con il Finanzmarktstabilisierungsgesetz (“legge di stabilità del mercato
finanziario”, abbr. FMSG) ( 3 ), che completò l’iter parlamentare in tempo
brevissimo e potè entrare in vigore già il 18 ottobre 2008. Attraverso questa
legge fu costituito a favore delle imprese operanti nel settore finanziario un
fondo speciale per l’erogazione di contributi pubblici, per lo più sotto forma
di garanzie, fino all’ammontare di 400 miliardi di euro, così da impedire crisi
di liquidità e stabilizzare il mercato del credito e della finanza (§ 6 ss. FM-
SG). Inoltre il fondo potè concorrere alla ricapitalizzazione delle imprese fi-
( 1 ) La Rivista ospitò un vasto dibattito sulla grande riforma tedesca dello Schuldrecht (con
contributi di Zimmermann, C. Hattenhauer, Magnus, Wendlandt, Schulte-Nölke, Ferrante,
Calvo, Ebers, Meyer, Saenger, Micklitz, Janssen, Dörner, Schermaier, Grigoleit e Patti): La
riforma del codice civile tedesco. Una riflessione di giuristi tedeschi ed italiani sul nuovo volto dello
Schuldrecht, in questa rivista, 2004, p. 623 ss.
( 2 ) Tutti i provvedimenti legislativi menzionati possono essere consultati on line al (nuovo)
Bürgerzugang del sito http://www.bundesgesetzblatt.de, oppure si possono consultare i testi
di legge risultanti dai provvedimenti di modifica, nella versione consolidata, alla homepage
del Ministero Federale della Giustizia, presso www.gesetze-im-internet.de.
( 3 ) Cfr. BGBl. I 2008, 1982; e per un primo commento dottrinale, Spindler, Finanzkrise
und Gesetzgeber – Das Finanzmarktstabilisierungsgesetz, in DStR, 2008, p. 2268.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 401
nanziarie (§ 7 FMSG) ed acquisire partecipazioni di rischio (§ 8 FMSG). Più
tardi queste misure furono affiancate dal primo e dal secondo Konjunkturpaket
(“pacchetto di congiuntura”), attuati col Gesetz zur Umsetzung steuerrechtlicher
Regelungen des Maßnahmenpakets (“legge per l’attuazione delle
norme fiscali contenute nel pacchetto di misure”) denominato Beschäftigungssicherung
durch Wachstumsstärkung (“tutela dell’occupazione tramite
consolidamento della crescita”) del 21 dicembre 2008 ( 4 ) e col Gesetz zur Sicherung
von Beschäftigung und Stabilität (“legge per la tutela dell’occupazione
e della stabilità”) del 2 marzo 2009 ( 5 ). Infine sgravi fiscali furono previsti
dal Wachstumsbeschleunigungsgesetz (“legge di accelerazione della crescita”)
del 22 dicembre 2009, per sostenere la crescita economica ( 6 ).
Gli ultimi dati, inaspettatamente positivi, dell’economia tedesca – tasso
di crescita nel 2010 pari al 3,6% e tasso di disoccupazione al 7,9% nel gennaio
2011 – portano a concludere che i provvedimenti legislativi hanno raggiunto
gli effetti auspicati, o quantomeno vi hanno contribuito.
Diritto societario
Un’importante novità è data dalla riforma delle società a responsabilità
limitata (le c.d. “GmbH ”) del 23 ottobre 2008 ( 7 ): da allora esiste in Germania
la così detta Unternehmergesellschaft o “società-imprenditore”, che consiste
in un sotto-tipo di società a responsabilità limitata regolata ai sensi del
nuovo GmbH-Gesetz (abbr. “GmbH-G”); la principale differenza consiste
in ciò, che il capitale sociale non deve necessariamente raggiungere la soglia
minima di euro 25.000,00, come per la “normale” società a responsabilità limitata,
ma per costituire la persona giuridica è sufficiente il conferimento di
un solo euro (§ 5a GmbH-G); le riserve, pur sempre necessarie, possono essere
costituite in seguito. È manifesto però che questa variante societaria,
pensata per agevolare la costituzione di nuove GmbH, ne inficia l’affidabilità
finanziaria, e di regola i potenziali creditori esigono garanzie d’altro genere,
che sopperiscano alla (potenziale) mancanza di capitale nominale.
Inoltre il legislatore tedesco ha varato nuove regole per adattare quelle
previgenti alla recente giurisprudenza del BGH in tema di società c.d. “civile”.
Questo tipo societario, i cui fondamenti sono disciplinati nei §§ 705 ss.
BGB, corrisponde in larga misura alla società semplice di cui agli artt. 2251
ss. c.c. italiano. Essa è pur sempre deputata allo svolgimento di attività eco-
( 4 ) Cfr. BGBl. I 2008, 2896.
( 5 ) Cfr. BGBl. I 2009, 416.
( 6 ) Cfr. BGBl. I 2009, 3950.
( 7 ) Cfr. BGBl. I 2008, 2026.

402 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
nomiche, ma non raggiunge il grado di complessità richiesto dai §§ 105 ss.
HGB perché sorga l’obbligo d’iscrizione nel registro delle imprese, obbligo
che sussiste per le società commerciali disciplinate dallo stesso HGB. Già
nel 2001 il BGH aveva statuito che la società civile è dotata di (parziale) capacità
giuridica autonoma, ed ora, con la legge dell’11 agosto 2009 ( 8 ), essa
può venire iscritta quale proprietaria nel libro fondiario, ai sensi del § 47,
comma 2, della Grundbuchordnung; devono però essere iscritti contestualmente
anche i soci. Ulteriori norme di legge presupponevano già questa capacità
giuridica autonoma della società civile, come ad esempio il § 191,
comma 2, n. 1, dell’Umwandlungsgesetz, il § 1059a, comma 2, BGB, ed il § 11,
comma 2, n. 1, dell’Insolvenzordnung.
La crisi economica sollecitò l’allora governo in carica a profondere ulteriori
sforzi per calmierare i compensi dei manager ed estenderne la responsabilità:
col Gesetz zur angemessenen Vergütung von Vorstandsgehältern
(“legge sull’adeguata remunerazione degli amministratori”) ( 9 ), che
entrò in vigore il 5 agosto 2009, fu modificato il § 87 dell’Aktiengesetz, ed
in forza di questa modifica il consiglio di sorveglianza, nel fissare l’importo
complessivo dei corrispettivi spettanti agli amministratori, deve ora vigilare
affinché esso sia in rapporto equilibrato con le loro prestazioni e le
condizioni economiche in cui versa la società. Il compenso abituale non
può essere superato se non in presenza di motivi speciali. Inoltre, affinché
i manager non possano più spostare quasi tutti i rischi del loro operato sulle
assicurazioni obbligatorie, il § 93, comma 2, dell’Aktiengesetz ha introdotto
una franchigia inderogabile a carico degli amministratori pari ad almeno
il 10% del danno provocato ovvero ad almeno il 150% del loro reddito
annuo.
Devono citarsi infine le modifiche introdotte nel diritto azionario tedesco
con l’attuazione della direttiva 2007/36/CE, attuazione avvenuta col
Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterrichtlinie (“legge di attuazione della
direttiva sui diritti degli azionisti”) del 30 luglio 2009 ( 10 ).
Contratti e consumatori
Innovazioni sostanziali si diedero nel diritto dei contratti e di tutela del
( 8 ) Cfr. BGBl. I 2009, 2713.
( 9 ) BGBl. I 2009, 2509; cfr. in dottrina, Witthun, Herabsetzung von Vorstandsgehältern in
der Krise, in ZGR, 2009, p. 847; Dauner-Lieb, Vorstand; Haftung; D&O Versicherung, in ZIP,
2009, p. 1555.
( 10 ) BGBl. I 2009, 2479; cfr. in tema, diffusamente, Weitenberg, L’attuazione della direttiva
“azionaria” 2007/36/CE nel diritto tedesco, in questa rivista, 2010, p. 842 ss.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 403
consumatore con la legge del 29 luglio 2009 ( 11 ), che accanto all’attuazione
della direttiva sul credito al consumo 2008/48/CE ebbe come conseguenza
una revisione della normativa in tema di jus poenitendi e restituzioni contrattuali.
Il nuovo § 355, comma 2, seconda proposizione, BGB affronta un
problema centrale dei contratti a distanza: il venditore normalmente non è
in grado di informare il compratore circa il suo diritto di recesso prima che
il contratto sia concluso, e dunque prima che inizi a decorrere automaticamente
il termine di recesso mensile (anziché di 14 giorni); questo accade in
particolare nel caso delle aste su e-bay, ove il venditore fino al momento della
stipulazione del contratto neppure conosce la sua controparte. Il citato §
355, comma 2, seconda proposizione, BGB prevede ora che nei contratti a
distanza l’ammonimento relativo al recesso che sia recapitato in forma
scritta immediatamente dopo la conclusione del contratto è equiparato a
quello inoltrato all’atto stesso della sua conclusione, e dunque fa decorrere
il termine di 14 giorni, anziché di un mese, se l’imprenditore ne ha istruito il
consumatore ai sensi dell’art. 246, § 1, comma 1, n. 10, EGBGB (e così la
norma rinvia al nuovo art. 246 EGBGB, introdotto dalla medesima legge).
Precedentemente i descritti obblighi informativi erano disciplinati in un regolamento
emesso dal Ministero Federale della Giustizia, ma i giudici non
erano rigidamente vincolati alla sua osservanza e talvolta hanno deciso anche
in senso contrario al suo tenore letterale, sicché elevare questa normativa
al rango di legge formale infonde maggiore certezza del diritto presso
chi debba applicarla.
Quanto alla direttiva sul credito al consumo, la legge appena citata ha
comportato l’integrazione nel BGB della normativa sugli obblighi informativi
precontrattuali del creditore, nel frattempo decisamente ampliati (§ 6a
della c.d. Preisangabenverordnung o “regolamento sull’indicazione dei prezzi”),
mentre le c.d. “informazioni europee-standard per le operazioni di credito
al consumo” sono state a loro volta inserite nell’EGBGB per mezzo
dell’allegato 3 all’art. 247 § 2. Infine è stata facilitata la concessione di crediti
al consumo transfrontalieri ed è stata garantita più sicurezza contrattuale
al creditore.
Inoltre, grazie ad un’ulteriore legge del 24 luglio 2010 ( 12 ), è stato introdotto
un “modello informativo sul recesso nei contratti di finanziamento ai
consumatori” (nell’allegato 1 all’art. 246, § 2, comma 3, prima proposizione,
( 11 ) BGBl. I 2009, 2355; in dottrina cfr. Schröder, Gesetz . . . zur Neuordnung der Vorschriften
über das Widerrufs- und Rückgaberecht, in NJW, 2010, c. 1933.
( 12 ) BGBl. I 2010, 977; e in dottrina cfr. Artz, Neue Musterwiderrufsinformation für Verbraucherkreditverträge,
in ZGS, 2010, p. 298.

404 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
EGBGB), e sono state attuate le ulteriori misure normative contenute nella
direttiva sul credito al consumo 2008/48/CE in tema di recesso e mediazione
nei contratti di finanziamento.
Avvocati
Il 12 giugno 2008 è stato promulgato il Gesetz zur Neuregelung des Verbots
der Vereinbarung von Erfolgshonoraren (“legge per la riforma del divieto dei
patti di quota-lite”) ( 13 ). Come risulta dal modificato § 49b, comma 2, della
Bundesrechtsanwaltsordnung (“ordinamento federale dell’avvocatura”), i
patti di quota-lite continuano ad essere vietati in Germania. È stata però aggiunta
la riserva “se il Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (“legge sui compensi
dell’avvocato”) ( 14 ) non dispone diversamente”; e col § 4a è stata inserita nel
citato Rechtsanwaltsvergütungsgesetz un’eccezione per il caso in cui il cliente,
a causa delle sue condizioni patrimoniali, senza il patto di quota-lite non
avrebbe adìto la tutela giudiziaria. L’eccezione, caldeggiata da una pronuncia
dello stesso Bundesverfassungsgericht (Tribunale Costituzionale Federale),
non appare sconvolgente, ma conduce per lo meno a mitigare l’asprezza
del divieto statuito dalla legislazione previgente. Come noto la questione
– e lo dimostra la dibattuta reintroduzione del divieto in Italia – è a dir poco
controversa.
Un sensibile alleggerimento del lavoro degli avvocati porterà la consultabilità
on line del registro di commercio, ora disponibile in maniera capillare
(variano però i costi a seconda del tipo di interrogazione). Anche il libro
fondiario è divenuto, nei singoli Länder, consultabile on line: tuttavia ogni
visura costa, ad esempio nel Nordreno-Vestfalia, 8 euro, sicché all’esito possono
derivarne spese ragguardevoli, che parte degli avvocati tedeschi risparmiano
volentieri recandosi di persona alla conservatoria del libro fondiario
(tanto più che è prevista una tassa d’accesso una tantum di soli 50 euro).
Nondimeno tale possibilità di consultazione da remoto può essere interessante
per i giuristi che operino in chiave internazionale, vuoi per controllare
la vigenza dei poteri rappresentativi in capo alla controparte di una trattativa,
vuoi per chiarire i vincoli ipotecari od i rapporti reali gravanti sugli immobili.
Per tale ultima visura l’avvocato deve però allegare un interesse giuridicamente
rilevante si sensi del § 12 della Grundbuchordnung.
( 13 ) BGBl. I 2008, 1000; e cfr. inoltre von Seltmann, Erfolgshonorar und andere Änderungen
des RVG, in NJW-Spezial, 2008, c. 350.
( 14 ) Traduzione fra parentesi ovviamente di chi scrive.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 405
Famiglia e processo
Una fondamentale novità concerne il settore del processo. Il 1° agosto
2009 è entrato in vigore il Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in
den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (“legge sul procedimento
in materia di famiglia e di affari di volontaria giurisdizione”, di seguito
FamFG). Con i nove libri del FamFG è stato abrogato il sesto libro della Zivilprozessordnung,
ed il previgente Gesetz über die Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtbarkeit (“legge sugli affari di volontaria giurisdizione” o
FGG). Scopo della legge è stato quello di ordinare in un sistema processuale
autonomo gli affari di famiglia e di volontaria giurisdizione. Ricorrono
ancora – non c’è dubbio – alcuni rinvii alla Zivilprozessordnung generale, ma
per il resto la procedura prevista per le materie citate si orienta esclusivamente
a quanto prescritto dal FamFG, ciò che conduce ad una maggiore
trasparenza legislativa rispetto a quanto non capitasse sotto il vigore del
FGG. Il concetto di “affari di famiglia” è definito legalmente dal § 111 nn. 1-
11 FamFG, e comprende fra l’altro le controversie in tema di matrimonio,
filiazione, ascendenza, adozione e mantenimento. Un grande vantaggio, ed
al contempo un grande progresso, è rappresentato dal fatto che per tutte
queste controversie è competente ai sensi del § 23a, comma 1, n. 1, del Gerichtsverfassungsgesetz
(GVG) l’Amtsgericht: è stato creato così l’atteso “grande
tribunale di famiglia”, con una competenza a tutto tondo a livello di prime
cure. Da segnalare è pure il rafforzamento degli strumenti di composizione
stragiudiziale delle liti, che il legislatore ha introdotto per dare corso a
sollecitazioni variamente provenienti dal diritto europeo.
Per completezza non può non sottolinearsi che anche dal punto di vista
sostanziale il diritto di famiglia ha conosciuto recentemente un’autentica
rivoluzione, dovuta alla decisione del Bundesverfassungsgericht del 21 luglio
2010 ( 15 ). Il Giudice costituzionale, su ricorso in via principale presentato da
un padre, ha deciso che il § 1626a BGB è costituzionalmente illegittimo: il
diritto fino ad allora vigente prevedeva che, qualora i genitori non fossero
stati coniugati fra loro, il diritto-dovere di mantenimento della prole spettasse
ad entrambi soltanto ove si fossero coniugati o avessero entrambi dichiarato
di volerne assumere l’onere congiuntamente (così il § 1626a, comma
1, nn. 1 e 2, BGB); altrimenti quel diritto-dovere sarebbe spettato alla
sola madre (come previsto dal § 1626a, comma 2, BGB). Ciò comportava
che il padre naturale non coniugato con la madre non potesse conseguire alcun
diritto-dovere di mantenimento nei confronti del figlio, se la madre
( 15 ) BverfG, 21 luglio 2010 (1 BvR 420/09).

406 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
non fosse stata consenziente. Questa regola, che di per sé non perseguiva in
alcun modo il benessere concreto della prole, viola secondo la citata sentenza
il diritto alla genitorialità del padre, diritto sancito e tutelato dall’art.
6, comma 2, del Grundgesetz. Ora, poiché come noto le decisioni del Bundesverfassungsgericht
(a norma del § 31, comma 2, seconda proposizione, del
Bundesverfassungsgerichtsgesetz, o BverfGG), hanno forza di legge, in ragione
del dispositivo testé citato i padri possono far valere in giudizio fin da
subito il loro diritto-dovere genitoriale nei riguardi dei figli naturali, se questo
corrisponde al benessere dei medesimi. Al momento il Ministero Federale
della Giustizia è al lavoro per dare attuazione legislativa alla sentenza
del Giudice costituzionale.
Arne Alberts - Edoardo Ferrante

Vendita di lenti a contatto on line
e prospettive di sviluppo dell’e-commerce nell’Unione europea
1. – Premessa
Con sentenza del 2 dicembre 2010 nella causa C-108/09, Ker-Optika c.
ÁNTSZ Dél-dunántúli Regionális Intézete ( 1 ), la Corte di giustizia dell’Unione
Europea ha affrontato, per la seconda volta dal 2003 ( 2 ), il problema
della legittimità delle restrizioni alla commercializzazione tramite internet
di prodotti aventi valenza sanitaria, sancendo l’illegittimità delle normative
nazionali che vietano l’utilizzo di tale canale per la vendita di lenti
a contatto.
La questione di cui si è occupata la Corte di giustizia trae origine dal caso
di una società ungherese (Ker-Optika), alla quale le autorità sanitarie di
quel paese avevano vietato la prosecuzione dell’intrapresa attività di vendita
di lenti a contatto a mezzo internet, in quanto, secondo la normativa nazionale
ungherese ( 3 ), la commercializzazione di tali prodotti, rientranti
nella categoria dei dispositivi medici ( 4 ), può avvenire solo attraverso negozi
specializzati, rispondenti ai requisiti dimensionali normativamente fissati,
e sotto il controllo diretto di un optometrista o di un medico oftalmologo
qualificato.
La Ker-Optika ha impugnato il provvedimento di divieto e il Baranya
Megyei Bíróság (Tribunale provinciale per la Baranya), cui è stata sottoposta
la controversia, ha chiesto alla Corte di giustizia di pronunciarsi in via pre-
( 1 ) Non ancora pubblicata nella Raccolta; tra i primi commenti: Picod, La vente des lentilles
de contact ne peut pas être réservée à des magasins spécialisés, in Semaine jur. – éd. gén., 2010,
p. 234; Temmink, Verbod van verkoop van contactlenzen via internet is in strijd met het EU-recht,
in Nederlands tijdschrift voor Europees recht,2011, p. 1; Castets-Renard, L’essor du commerce
électronique: la CJUE autorise la vente en ligne de lentilles de contact, in Rec. Dalloz, 2011, p. 419;
Rigaux, Commercialisation par Internet, in Europe, 2011, p. 1.
( 2 ) Quando, con la sentenza 11 dicembre 2003, causa C-322/01, Deutscher Apothekerverband
c. Doc-morris NV e Jacques Waterval, in Racc., 2003, p. I-14887, si era occupata delle farmacie
on line e dalla vendita di prodotti medicinali a mezzo internet.
( 3 ) La norma in discussione è l’art. 3, n. 1 del regolamento 7/2004 (XI, 23) del Ministero
della Salute ungherese in materia di requisiti professionali ai fini della vendita, della riparazione
e del noleggio di dispositivi medici (tra i quali l’allegato 1 al regolamento specifica chiaramente
essere ricomprese le lenti a contatto).
( 4 ) Come definiti dalla direttiva 93/42/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, concernente
i dispositivi medici (attuata in Italia dal decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46), che
ne disciplina in modo armonizzato i criteri di progettazione ed i requisiti di sicurezza.

408 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
giudiziale sulla conformità al diritto dell’Unione della normativa ungherese
che autorizza la commercializzazione di lenti a contatto esclusivamente
in negozi specializzati nella vendita di dispositivi medici, vietandone, di
conseguenza, la vendita a distanza e tramite internet ( 5 ).
Nella sentenza citata la Corte constata come il divieto di vendita on line
di lenti a contatto previsto da tale normativa, privando gli operatori
economici degli altri Stati membri di una modalità particolarmente efficace
di commercializzazione di questi prodotti ed ostacolandone considerevolmente
l’accesso al mercato ungherese, costituisca un ingiustificato
ostacolo alla libera circolazione delle merci nell’Unione europea, inammissibile
ai sensi della normativa comunitaria derivata in materia di e-
commerce ed incompatibile con le disposizioni del Trattato sul funzionamento
dell’Unione.
2. – Il divieto di vendita di lenti a contatto tramite internet alla luce della direttiva
2000/31/CE sull’e-commerce
Il percorso argomentativo seguito dalla Corte di Giustizia si articola in
due distinti momenti: la Corte chiarisce infatti come, nell’ambito dell’attività
di commercializzazione via internet, sia necessario considerare disgiuntamente,
da una parte, l’atto di vendita propriamente detto, caratterizzato
dall’offerta di contrattare on line e dalla conclusione di un contratto con
mezzi elettronici, e, dall’altra, la successiva operazione materiale della consegna
del prodotto venduto, normalmente presso il domicilio dell’acquirente
( 6 ). Con riferimento al caso sottoposto al suo esame, la Corte specifica
che occorre tenere altresì conto della possibilità che per ciascuna di tali fasi,
( 5 ) Queste le questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di giustizia dal Baranya Megyei
Bíróság, ai sensi dell’art. 234 CE (oggi art. 267 TFUE): “1) Se la vendita di lenti a contatto rientri
tra le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente e, pertanto, sia esclusa
dall’ambito di applicazione della direttiva sul commercio elettronico. 2) Ove la vendita di lenti
a contatto non rientri tra le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, se
l’art. 30 CE sia allora da interpretarsi nel senso che osta a una normativa nazionale ai sensi della
quale le lenti a contatto possono essere vendute esclusivamente in negozi specializzati in dispositivi
medici. 3) Se il principio della libera circolazione delle merci di cui all’art. 28 CE osti alla
normativa ungherese che consente la vendita di lenti a contatto esclusivamente in negozi specializzati
in dispositivi medici”.
( 6 ) Tale percorso si discosta da quello suggerito dal Giudice del rinvio, che domandava innanzitutto
di stabilire se l’attività di cui alla causa principale rientrasse nell’ambito di applicazione
della direttiva sul commercio elettronico e, solo nel caso di soluzione negativa da parte
della Corte, sollevava una questione di interpretazione del diritto primario dell’Unione.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 409
della vendita e della consegna, sia prevista l’obbligatorietà di un previo consulto
medico, a tutela della salute del cliente.
Il primo aspetto, quello relativo all’atto della vendita, deve essere secondo
la Corte esaminato alla luce delle disposizioni contenute nella direttiva
2000/31/CE sul commercio elettronico (c.d. direttiva e-commerce) ( 7 )
che, allo scopo di eliminare le più rilevanti differenze esistenti tra le varie legislazioni
nazionali ed assicurare la libera circolazione dei “servizi della società
dell’informazione” ( 8 ) tra gli Stati membri, ha istituito un quadro giuridico
comune per il commercio elettronico, dettando una serie di regole
uniformi applicabili alle attività economiche svolte a mezzo internet.
Tenuto conto dell’impossibilità di eliminare le ancora rilevanti differenze
esistenti tra le regolamentazioni nazionali nel settore del commercio
elettronico, la direttiva ha dettato il c.d. principio del paese d’origine (art. 3,
par. 1), individuando quale legge applicabile ai servizi della società dell’informazione
quella dello Stato membro ove il prestatore è stabilito ( 9 ) ed
imponendo correlativamente a tutti gli Stati membri il reciproco riconoscimento
delle legislazioni nazionali.
All’art. 4, la direttiva fa divieto agli Stati membri di subordinare l’accesso
e l’esercizio dell’attività di un prestatore di servizi della società dell’informazione
a regimi di autorizzazione speciali che non si applicherebbero a
servizi analoghi forniti con altri mezzi (c.d. principio dell’assenza di autorizzazione
preventiva), mentre all’art. 3, n. 2, espressamente vieta agli Stati
di introdurre limitazioni alla libertà di circolazione dei servizi della società
dell’informazione per motivi rientranti nell’ambito regolamentato dalla direttiva
stessa ( 10 ).
( 7 ) Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2000, relativa
a taluni aspetti giuridici del commercio elettronico nel mercato interno, in G.U.U.E., L178,
del 17 luglio 2000, recepita in Italia con il d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70.
( 8 ) Definibili come “qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza,
per via elettronica . . .e a richiesta individuale di un destinatario di servizi”, alla luce del considerando
n. 17 della direttiva e delle precedenti normative comunitarie ivi richiamate e richiamate
altresì all’art. 2 lettera a) della direttiva.
( 9 ) L’art. 2 lettera c) della direttiva 2000/31/CE definisce il luogo di stabilimento del prestatore
come il luogo in cui un operatore “esercita effettivamente e a tempo indeterminato un’attività
economica mediante un’installazione stabile”; cfr. anche il considerando n. 19.
( 10 ) Dispone l’art. 3, par. 2 della direttiva 2000/31/CE che “gli Stati membri non possono,
per motivi che rientrano nell’ambito regolamentato, limitare la libera circolazione dei servizi della
società dell’informazione provenienti da un altro Stato membro”; la nozione di “ambito regolamentato”
è individuata dall’art. 2, lett. h), e comprende le prescrizioni applicabili ai prestatori
con riferimento all’accesso e all’esercizio dell’attività, con esclusione delle norme riguardanti
le merci in quanto tali, la consegna e i servizi non prestati per via elettronica.

410 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
In forza dell’art. 9, n. 1, nonché del considerando n. 34 della direttiva
2000/31, inoltre, gli Stati membri sono tenuti ad adeguare sistematicamente
la propria legislazione, affinché questa non ostacoli il ricorso ai contratti
per via elettronica, con riferimento a tutte le fasi e agli atti necessari alla sua
formazione.
La Corte di giustizia rileva nella sentenza Ker-Optika che, come emerge
chiaramente dal diciottesimo considerando ( 11 ), i servizi della società dell’informazione
disciplinati dalla direttiva includono l’attività di vendita di
beni on line.
Nessuna esclusione espressa risulta prevista per il commercio di dispositivi
medici, quali le lenti a contatto: attività che non rientra, in particolare, tra
quelle escluse dall’ambito di applicazione della direttiva dall’art. 1, n. 5 ( 12 ).
Né la conclusione a favore dell’inclusione della vendita on line di lenti a
contatto nell’ambito di applicazione della direttiva de qua potrebbe secondo
la Corte risultare pregiudicata dalla considerazione che la vendita o la
consegna di tale bene possa giustificatamene richiedere, a tutela della salute
del cliente, un preventivo consulto medico e successivi verifiche e controlli
oftalmologici. Se è vero infatti che, come veniva evidenziato dall’ÀNTSZ
ungherese, alla luce del diciottesimo considerando della direttiva
2000/31 non costituiscono servizi della società dell’informazione e, pertanto,
non sono ad essa soggette quelle attività che, per loro stessa natura, non
possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, tra le quali sono
espressamente menzionate le “consulenze mediche che necessitano di un
esame fisico del paziente” ( 13 ), osserva tuttavia la Corte che nel caso delle lenti
a contatto le visite e verifiche eventualmente necessarie non possono ritenersi
indissolubilmente associate all’atto della vendita.
I controlli oftalmologici eventualmente richiesti ben possono essere infatti
effettuati dal cliente separatamente ed indipendentemente dall’acquisto
delle lenti; e la vendita ben può quindi avvenire, anche a distanza, sulla base
( 11 ) Come si legge nel considerando n. 18 della direttiva, “i servizi della società dell’informazione
abbracciano una vasta gamma di attività economiche svolte in linea (on line). Tali attività
possono consistere, in particolare, nella vendita in linea di merci. Non sono contemplate attività
come la consegna delle merci in quanto tale o la prestazione di servizi non in linea . . .”.
( 12 ) Né, sebbene la Corte non lo specifichi, tra i settori cui non si applicano le richiamate
disposizioni dell’art. 3 parr. 1 e 2, elencati nell’allegato al provvedimento.
( 13 ) Il considerando n. 18 della direttiva precisa infatti che “. . .le attività che, per loro stessa
natura, non possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, quali la revisione dei conti
delle società o le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, non sono
servizi della società dell’informazione”.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 411
di una prescrizione del medico oftalmologo che abbia preventivamente visitato
il cliente. La pur legittima previsione della necessità di tali consulenze
non comporta dunque l’esclusione della commercializzazione di lenti a contatto
dall’ambito di applicazione della direttiva 2000/31/CE sull’e-commerce.
Ne consegue, secondo la Corte di Giustizia, la piena applicabilità al
commercio di lenti a contatto, per quanto attiene all’atto di vendita via internet,
delle disposizioni della suddetta direttiva, dalle quali discende il divieto
agli Stati di limitare l’offerta on line di tale categoria di beni e la conclusione
con mezzi elettronici dei contratti di vendita ad essi relativi.
È interessante rilevare che la conclusione della Corte su tale punto e
l’interpretazione da essa fornita dell’ambito di applicazione e della portata
della direttiva e-commerce si discostano alquanto nettamente da quanto era
stato sostenuto nelle sue conclusioni dall’avvocato generale, il quale – pur
comunque ritenendo inammissibile ai sensi del Trattato la restrizione alla
vendita delle lenti a contatto imposta dalla normativa ungherese – non riteneva
che il divieto di commercializzazione di un prodotto a mezzo internet
potesse essere esaminato alla luce della suddetta direttiva. Secondo l’avvocato
generale, sarebbe infatti erroneo sostenere che la direttiva 2000/31/CE
abbia ad oggetto una liberalizzazione generale del commercio elettronico
delle merci; benché nel sentire collettivo tale direttiva sia percepita come la
normativa che ha consentito lo sviluppo del commercio elettronico intracomunitario,
in realtà essa si limita a disciplinare solo alcune delle fasi attraverso
le quali tale commercio si realizza, senza pronunciarsi sulla questione
di quali tipologie di attività o categorie di merci debbano avere accesso al
commercio via internet e senza in nessuna delle sue disposizioni contemplare
un obbligo per gli Stati membri di autorizzare in modo generale e sistematico,
per tutti i tipi di merci, la vendita tramite tale canale.
L’avvocato generale dubitava inoltre che la vendita di lenti a contatto
potesse essere qualificata quale “servizio della società dell’informazione” ai
sensi della direttiva di cui trattasi, in quanto, pur ritenendo distinto l’aspetto
della consulenza medica, non gli appariva possibile dissociare la fase della
conclusione del contratto on line dalla successiva operazione fisica della
spedizione delle lenti a contatto al consumatore.
3. – Il divieto di vendita di lenti a contatto on line alla luce dei principi sulla libera
circolazione delle merci
Il secondo passaggio argomentativo della pronuncia Ker-Optika prende
in esame l’aspetto della consegna: poiché le norme nazionali relative alle
condizioni di consegna di una merce venduta via internet sul territorio di

412 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
uno Stato membro sono espressamente escluse dall’ambito di applicazione
della direttiva 2000/31/CE ( 14 ), né risultano disciplinate da altra legislazione
comunitaria specifica, la Corte rileva che tale aspetto rende necessaria la valutazione
della normativa ungherese alla luce del diritto primario, ossia del
TFUE.
In particolare, secondo la Corte, il provvedimento deve essere esaminato,
così come suggerito dal Giudice del rinvio, con riferimento ai principi
sulla libera circolazione delle merci, e dunque alle norme di cui agli artt.
34 e 36 del Trattato. La Corte non ritiene accoglibile la tesi del governo ungherese
secondo cui l’attività di vendita delle lenti a contatto, configurando
un “servizio sanitario” avente indissociabilmente ad oggetto la fornitura
del prodotto e il servizio consulenza oftalmica a suo dire da essa inscindibile,
avrebbe dovuto essere valutata con riferimento alla disposizione
del Trattato relativa alla libertà di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE, già
art. 49 CE): avendo già escluso la connessione necessaria tra i due elementi,
la Corte condivisibilmente valuta come secondario l’aspetto inerente
al servizio e, anche per motivi di economia procedurale ( 15 ), ritiene
pertanto di poterne omettere la considerazione nella valutazione giuridica
del caso.
La questione che si pone è dunque quella di valutare se la normativa ungherese
rientri tra le “misure di effetto equivalente” a restrizioni quantitative
all’importazione, vietate dall’art. 34 TFUE (già art. 28 CE), e, in caso positivo,
se essa possa trovare valida giustificazione, ai sensi dell’art. 36 TFUE
(già art. 30 CE), nell’esigenza di tutelare la salute dei consumatori.
La Corte del Lussemburgo richiama in proposito i propri ormai consolidati
principi giurisprudenziali sulla libera circolazione delle merci, ricordando
che secondo la nota “formula Dassonville” coniata nel 1974, deve essere
considerata come una misura d’effetto equivalente a restrizioni quan-
( 14 ) È chiaro sul punto il dettato dell’art. 2, lett. h – ii), della direttiva 2000/31/CE, secondo
cui “l’ambito regolamentato non comprende le norme su: (. . .) la consegna delle merci ”; si veda
anche il considerando n. 21.
( 15 ) A questo proposito, nella sentenza Ker-Optika la Corte richiama la propria giurisprudenza
dalla quale risulta come, quando un provvedimento nazionale si ricollega sia alla libera
circolazione delle merci sia ad un’altra libertà fondamentale, esso possa essere esaminato
con riferimento ad una sola delle due libertà fondamentali qualora risulti che una delle due è
affatto secondaria rispetto all’altra (cfr. sentenze 24 marzo 1994, causa C-275/92, Schindler, in
Racc., 1994, p. I-1039; 26 maggio 2005, causa C-20/03, Burmanjer e a., in Racc., 2005, p. I-4133);
da analoga prospettiva era stata esaminata la questione della vendita di medicinali via internet
nella sentenza Deutscher Apothekerverband, cit.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 413
titative all’importazione “ogni normativa commerciale degli Stati membri che
possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi
intracomunitari” ( 16 ).
Nell’interpretare il significato dell’espressione “misure di effetto equivalente”,
la giurisprudenza della Corte ha chiarito come l’elemento determinante
al fine di verificare se una normativa nazionale ricada nel divieto di
cui all’art. 34 TFUE non sia l’aspetto discriminatorio, bensì il suo effetto
(tale da “... ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza gli
scambi intracomunitari”). Non sono infatti soltanto i provvedimenti apertamente
discriminatori, che prevedono un trattamento differenziato per le
merci importate, a creare barriere agli scambi di prodotti tra gli Stati membri,
ma anche quelli che pur applicandosi in egual modo sia alle merci nazionali
che a quelle importate, di fatto gravano maggiormente sulle importazioni.
Anche allorché una misura non abbia l’obiettivo di regolare gli scambi
di merci tra gli Stati membri, ciò che è determinante è il suo effetto, attuale
o potenziale, sul commercio intracomunitario: in applicazione di tale criterio,
come stabilito nella fondamentale sentenza “Cassis de Dijon”, costituiscono
misure di effetto equivalente, vietate dal Trattato, gli ostacoli alla libera
circolazione delle merci derivanti, in mancanza di armonizzazione
delle legislazioni, dall’assoggettamento di merci provenienti da altri Stati
membri, in cui siano legalmente fabbricate e messe in commercio, a norme
che dettino requisiti ai quali le merci stesse devono rispondere, anche qualora
indistintamente applicabili a tutti i prodotti ( 17 ).
Nella pronuncia Ker-Optika la Corte richiama quindi il principio succes-
( 16 ) Tale definizione di misura di effetto equivalente è stata formulata nella nota sentenza
11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville, in Racc., 1974, p. 837 (richiamata al punto 47 della sentenza
Ker-Optika) e confermata dalla giurisprudenza successiva della Corte, con minime varianti.
( 17 ) Sentenza del 20 febbraio 1979, causa 120/78, Rewe-Zentral, c.d. ‘Cassis de Dijon’, che,
per ovviare all’onere derivante dal fatto che le merci importate dovessero ottemperare a due
sistemi normativi, quello dello Stato membro di produzione e quello dallo Stato membro di
importazione, ha sancito il principio del mutuo riconoscimento in materia economica, secondo
cui, in assenza di una disciplina uniforme o armonizzata a livello comunitario, tutte le
disposizioni nazionali devono ritenersi ugualmente rispettose della salute e delle esigenze
del consumatore e dunque, in linea di principio, le merci legalmente prodotte e immesse nel
mercato in uno Stato membro possono essere vendute liberamente anche in tutti gli altri Stati,
senza sottostare a ulteriori controlli; restando consentiti i cd. ostacoli tecnici solo per il soddisfacimento
di esigenze imperative. È il principio richiamato al punto 49 nella sentenza Ker-
Optika.

414 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sivamente sancito nelle cause riunite Keck e Mithouard ( 18 ), nelle quali, circa
vent’anni dopo la sentenza Dassonville, si era ritenuto necessario porre
alcune limitazioni al campo di applicazione del divieto di “misure di effetto
equivalente” con riferimento alle norme nazionali che disciplinano condizioni
e modalità della vendita dei prodotti: ribadito che, sulla base del principio
“Cassis de Dijon”, costituiscono di per sé misure di effetto equivalente
rientranti nel campo di applicazione dell’articolo 34 TFUE le norme che fissano
i requisiti cui le merci devono rispondere, la Corte ha stabilito che le
norme che disciplinano invece le modalità della loro commercializzazione
rientrano del campo di applicazione della norma solo laddove sia dimostrato
che esse introducono una discriminazione, di diritto o di fatto, in base all’origine
del prodotto. Pertanto, alla luce della formula consacrata nella sentenza
Keck e Mithouard e richiamata dalla Corte, l’assoggettamento di prodotti
provenienti da altri Stati membri a normative nazionali che limitino o
vietino talune modalità di vendita può ritenersi costituire ostacolo diretto o
indiretto, in atto o in potenza, agli scambi commerciali tra gli Stati membri
solo allorché tali normative non soddisfino i due requisiti dell’applicabilità
delle disposizioni in esse contenute nei confronti di tutti gli operatori interessati
che svolgono la propria attività sul territorio nazionale (universalità
o assenza di discriminazione formale) e dell’incidenza di tali disposizioni in
egual misura, oltre che sotto il profilo giuridico anche sotto quello sostanziale,
sullo smercio dei prodotti nazionali e di quelli provenienti da altri Stati
membri (neutralità o assenza di discriminazione sostanziale).
Ove tali requisiti non siano soddisfatti, l’applicazione ai prodotti provenienti
da un altro Stato di normative nazionali relative alla vendita costituisce
elemento atto ad impedire l’accesso di tali prodotti al mercato o
ad ostacolarlo in misura maggiore rispetto all’ostacolo rappresentato per
i prodotti nazionali, ricadendo dunque nella sfera d’applicazione dell’art.
34 del TFUE.
Analizzando alla luce di tali principi giurisprudenziali la normativa ungherese
sulla vendita delle lenti a contatto, la Corte del Lussemburgo rileva
che essa, sebbene soddisfi il primo dei due richiamati requisiti di cui alla
giurisprudenza Keck e Mithouard, applicandosi a tutti gli operatori che svolgano
la propria attività sul territorio nazionale, tuttavia certamente non incide
in egual misura sul piano sostanziale sul commercio dei prodotti provenienti
da altri Stati membri.
( 18 ) Sentenza 24 novembre 1993, cause riunite C-267/91 e C-268/91, Keck e Mithouard, in
Racc., 1993, p. I-6097 (cui la Corte di giustizia fa richiamo al punto 51 della sentenza Ker-Optika).

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 415
Analogamente a quanto già aveva fatto nel 2003 in relazione alla vendita
on line di prodotti medicinali non soggetti prescrizione medica ( 19 ), la
Corte constata come il divieto di vendita via internet penalizzi infatti maggiormente
gli operatori provenienti da altri Stati membri, privandoli di una
modalità per essi particolarmente importante ed efficace di commercializzazione
dei loro prodotti e così di fatto ostacolandone in modo considerevole
l’accesso al mercato dello Stato membro interessato.
Per tale ragione, il detto divieto costituisce una misura di effetto equivalente
a una restrizione quantitativa, vietata dall’art. 34 del Trattato.
4. – L’impossibilità di giustificare il divieto sulla base di esigenze di tutela della
salute
Alla luce dei quesiti posti dal Giudice del rinvio e delle difese del governo
ungherese, la Corte di giustizia viene quindi chiamata a valutare se il
provvedimento che dispone il divieto di vendita di lenti a contatto tramite
internet, pur configurando una misura di effetto equivalente ad una restrizione
quantitativa, possa risultare comunque legittimo in quanto giustificato
da ragioni di interesse generale, e segnatamente da esigenze di tutela della
salute pubblica, rilevanti ai sensi dell’art. 36 TFUE e richiamate altresì
dell’art. 3, n. 4, della direttiva 2000/31 sull’e-commerce ( 20 ).
Infatti, il governo ungherese sosteneva che l’ostacolo frapposto alla libera
circolazione delle merci dalla misura nazionale recante il divieto di
commercio a distanza delle lenti a contatto perseguisse, in modo necessario
e proporzionato, un obiettivo di tutela della sanità pubblica: poiché le lenti
a contatto sono dispositivi medici particolarmente invasivi, il cui impiego
errato può comportare anche danni irreparabili alla vista, in ogni fase della
loro fornitura (e dunque al momento della prescrizione, dell’acquisto, delle
prove e della consegna finale) sarebbe impossibile prescindere dalla presenza
fisica, presso i locali del venditore, del paziente, affinché questi possa
fruire dell’assistenza di un professionista qualificato in grado di fornirgli
consigli e informazioni.
( 19 ) Nella sentenza Deutscher Apothekerverband, cit.
( 20 ) Tale disposizione prevede che gli Stati membri possano adottare provvedimenti in
deroga al divieto di limitare la circolazione dei servizi della società dell’informazione qualora
essi siano “i) necessari” per una delle ragioni specificate, tra le quali rientrano quelle di “tutela
della sanità pubblica”; “ii) relativi a un determinato servizio della società dell’informazione lesivo
degli obiettivi di cui al punto i) o che costituisca un rischio serio e grave di pregiudizio a tali
obiettivi” e “iii) proporzionati a tali obiettivi”.

416 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
A tale proposito, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha costantemente
rilevato che fra i beni e gli interessi tutelati dall’art. 36 del Trattato, la
salute delle persone occupa una posizione preminente, precisando altresì
che spetta agli Stati membri, nei limiti imposti dal Trattato, stabilire a quale
livello essi intendano assicurarne la protezione e quali siano gli strumenti
necessari ( 21 ).
Nonostante tale margine di discrezionalità degli Stati membri nello stabilire
il livello di tutela che intendono assicurare, la Corte ha tuttavia altresì
da sempre sottolineato come qualsiasi provvedimento, per potersi ritenere
giustificato, debba essere, da una parte, idoneo a garantire la realizzazione
dell’obiettivo legittimo perseguito e, dall’altra, conforme al principio di proporzionalità,
e dunque limitato a quanto effettivamente necessario al fine di
raggiungere tale scopo e non eccedente rispetto quanto necessario per il
suo raggiungimento.
Elemento fondamentale nell’analisi della giustificazione fornita dallo
Stato membro è quindi l’esistenza di misure alternative, che potrebbero
ostacolare gli scambi in misura inferiore rispetto a quella adottata: in tali casi,
per non incorrere in una violazione del principio di proporzionalità lo
Stato avrebbe avuto infatti l’obbligo di optare per l’alternativa meno restrittiva.
Resta, pertanto, escluso dalla deroga di cui all’art. 36 TFUE qualunque
provvedimento nazionale al cui posto si sarebbero potuti adottare, con pari
efficacia, divieti o limitazioni di minore pregiudizio per gli scambi all’interno
dell’Unione.
Spetta allo Stato, che invochi la sussistenza di una ragione giustificativa
della misura restrittiva adottata, dimostrare, in concreto e sulla base di elementi
circostanziati, l’esistenza dell’interesse generale, la necessità della restrizione
e il suo carattere idoneo e proporzionato rispetto all’obiettivo perseguito.
Su tali basi, in passato i giudici del Lussemburgo avevano ritenuto giustificata
ai sensi dell’art. 36 del Trattato la normativa nazionale che riserva
agli ottici titolari di diploma professionale la vendita di materiale ottico e
lenti a contatto correttive, in quanto essa, pur configurando una misura re-
( 21 ) La Corte cita a questo proposito (punto 58 della sentenza Ker-Optika), la sentenza del
1° giugno 2010, cause riunite C-570/07 e C-571/07, José Manuel Blanco Pérez e María del Pilar
Chao Gómez, che ha giudicato legittime le norme sulla c.d. “pianta organica”, che stabiliscono
criteri geo-demografici per l’apertura delle farmacie, ritenendo che esse costituiscano una restrizione
alla libertà di stabilimento giustificabile con il superiore interesse di tutela della salute,
essendo finalizzate ad assicurare alla popolazione una fornitura di medicinali sicura e di
qualità e risultando idonee e coerenti al rispetto di tale obiettivo.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 417
strittiva atta ad incidere sugli scambi intracomunitari, persegue un obiettivo
di tutela della salute con modalità idonee e non eccedenti rispetto a
quanto necessario ( 22 ).
Sulle stesse basi, nella sentenza Ker-Optika non viene invece ritenuta
giustificabile la disciplina restrittiva sulle modalità di vendita adottata dallo
Stato ungherese. Per quanto sia legittimo l’obiettivo di tutela della salute
degli utilizzatori di lenti a contatto perseguito, e per quanto, riservando la
consegna di lenti a contatto ai negozi di ottica che offrono i servizi di un professionista
(optometrista od oftalmologo) qualificato – in grado di fornire
informazioni e consulenza al cliente nella fase preventiva all’acquisto, di
verificare il corretto adattamento delle lenti al momento della consegna
nonché di fornire successive informazioni sull’uso corretto e la manutenzione
delle stesse – la normativa di cui trattasi appaia secondo la Corte idonea
a garantire tale obiettivo, essa non supera tuttavia il test di proporzionalità,
risultando eccedente rispetto a quanto necessario al raggiungimento di
esso.
E, infatti, la Corte rileva come sicuramente siano configurabili misure
comportanti una minore limitazione alla libera circolazione delle merci rispetto
a quella adottata dall’Ungheria, ma ugualmente idonee a realizzare
lo stesso obiettivo.
Analizzando dettagliatamente le possibili misure attuabili con effetti
meno restrittivi, la Corte evidenzia infatti, in primo luogo, che gli eventuali
esami preventivi necessari per l’acquisto delle lenti ben possono essere effettuati
dal cliente anche in un momento diverso dall’acquisto ed in una sede
diversa dai negozi di ottica (ad esempio presso lo studio di un medico oftalmologo);
i suddetti esami si impongono peraltro solo in occasione del
primo acquisto, risultando invece superflui in relazione alle forniture successive.
D’altra parte, anche in forza della stessa normativa ungherese non risultava
che il cliente fosse obbligatoriamente tenuto a sottoporsi ad un esame
o consulto preventivo ad ogni fornitura di lenti; la scelta di avvalersi
della possibilità di effettuare esami ottici e di un consulto da parte del professionista
qualificato a sua disposizione appariva rimessa alla responsabilità
dell’utilizzatore di lenti a contatto. Il compito necessario dell’ottico
nella fase preventiva all’acquisto appare dunque soltanto quello di mettere
a disposizione del cliente le necessarie informazioni e consulenza, attiran-
( 22 ) Sentenza del 25 maggio 1993, in causa C-271/92, Laboratoire de Protheses Oculaires, in
Racc.,1993, p. I-2899, menzionata al punto 63 della sentenza Ker-Optika.

418 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
do la sua attenzione sugli eventuali rischi legati all’utilizzo di lenti a contatto
e sull’opportunità se del caso di consultare un medico oftalmologo; e
tali servizi ben possono, secondo la Corte, essere forniti in modo equivalente
anche a distanza, con strumenti interattivi presenti sul sito internet
del venditore e che il cliente debba necessariamente attivare prima di procedere
all’acquisto.
Quanto, in secondo luogo, alle verifiche sul corretto adattamento e posizionamento
delle lenti da effettuarsi al momento della consegna, la Corte
nuovamente rileva che la presenza fisica di un professionista qualificato potrebbe
ritenersi necessaria solamente all’atto della prima consegna, e non
più in relazione alle successive forniture di un dispositivo con le medesime
caratteristiche ( 23 ).
Quanto, infine, alle ulteriori informazioni e consigli relativi al corretto
utilizzo ed alla manutenzione delle lenti che possano rendersi necessari
nella fase successiva all’acquisto, la Corte evidenzia che anch’essi ben possono
essere forniti al cliente tramite il sito internet del venditore, sia in termini
generali che in forma personalizzata.
La Corte osserva, anzi, come la fornitura a distanza di informazioni e
consigli personalizzati da parte di un ottico qualificato – che nulla vieta che
gli Stati membri impongano ai venditori di mettere obbligatoriamente a disposizione
del cliente – possa altresì presentare una serie di vantaggi, consentendo
all’utilizzatore di formulare le proprie domande in modo maggiormente
specifico e ponderato e senza la necessità da parte sua di uno
spostamento ( 24 ).
E dunque, secondo i Giudici della Corte lussemburghese, l’obiettivo di
garantire la tutela della salute degli utilizzatori di lenti a contatto può essere
idoneamente raggiunto tramite misure meno restrittive di quelle risultanti
dalla normativa ungherese esaminata; e, in particolare, sottoponendo
a restrizioni solo la prima consegna di lenti e imponendo agli operatori economici
di mettere a disposizione del cliente l’assistenza on line di un professionista
qualificato.
La normativa ungherese costituisce dunque un ostacolo alla libera cir-
( 23 ) Peraltro, come rilevava l’avvocato generale, l’assistenza del professionista per l’adattamento
delle lenti agli occhi del paziente appare necessaria solo con riferimento alla tipologia
delle lenti a contatto dette “rigide”, mentre nessuna assistenza è di norma richiesta per le
lenti “morbide”.
( 24 ) Un’osservazione analoga era stata svolta con riferimento alla fornitura di informazioni
e consulenza in relazione all’acquisto e all’impiego di farmaci di automedicazione nella
sentenza Deutscher Apothekerverband, cit.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 419
colazione delle merci non proporzionato rispetto a quanto necessario per il
perseguimento dell’obiettivo di tutela della sanità pubblica invocato e, di
conseguenza, non giustificabile.
5. – I riflessi della pronuncia e lo sviluppo dell’e-commerce nell’U.E.
Le conclusioni della Corte appaiono ampiamente condivisibili. L’attuale
decisione risulta coerente con i precedenti nei quali i Giudici lussemburghesi
si sono in passato occupati di commercio on line e dei rapporti di tale
forma di distribuzione con le esigenze di tutela della salute del consumatore.
In particolare, la sentenza Ker-Optica appare porsi in sostanziale linea di
continuità con la pronuncia Deutscher Apothekerverband del 2003, con la
quale la Corte di giustizia aveva tracciato il quadro generale di riferimento
per la vendita a distanza di prodotti medicinali, stabilendo che, mentre può
ritenersi giustificato un divieto nazionale di vendita per corrispondenza dei
medicinali soggetti a prescrizione medica, posto che i rischi legati all’assunzione
di tali farmaci esigono un controllo più rigoroso e difficilmente attuabile
attraverso gli strumenti disponibili a distanza, per i medicinali non soggetti
a prescrizione il divieto deve invece ritenersi inammissibile, in quanto
non può essere esclusa la possibilità di fornire a distanza informazioni e
consulenza adeguate, e l’acquisto via internet potrebbe presentare per i cittadini
europei rilevanti vantaggi ( 25 ).
La pronuncia della Corte nella causa Ker-Optica ha un immediato impatto
sulle normative nazionali comportanti restrizioni sulle modalità di
vendita delle lenti a contatto attualmente esistenti in diversi altri Stati
membri ed anche del nostro Paese, nel quale la questione della legittimità
della vendita on line di tale prodotto ha in passato suscitato discussioni e
provocato scontri tra le associazioni di categoria degli ottici e gli operatori
che ne avevano avviato la commercializzazione attraverso siti web. In termini
analoghi alla normativa ungherese, il nostro D.M. 3 febbraio 2003, nel
( 25 ) Allo stato attuale la vendita on line non risulta peraltro prevista dalla legislazione italiana,
ed anzi il Codice deontologico del farmacista (approvato dal Consiglio Nazionale il 19
giugno 2007), all’art. 34 dispone che: “non è consentita al farmacista la cessione, tramite Internet
o altre reti informatiche, di medicinali, sia su prescrizione, sia senza obbligo di prescrizione,
anche omeopatici, in conformità alle direttive della UE e delle linee guida dell’OMS, fatte salve le
specifiche normative nazionali”. La normativa sul commercio dei farmaci on line è ancora poco
anche sviluppata anche negli altri Stati europei; solo pochi di essi, come Inghilterra, Olanda
e Germania, ammettono la possibilità d’esercizio on line alle farmacie e ne monitorano l’operato
attraverso un regime di controlli.

420 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
riservare la vendita delle lenti a contatto correttive dei difetti visivi agli ottici
qualificati (con eccezione solo per le lenti monouso giornaliere, che possono
essere vendute nelle farmacie), prevede infatti che tale attività debba
essere effettuata dall’ottico “direttamente o sotto il suo diretto controllo, negli
esercizi commerciali di ottica” ( 26 ); se, come il riferimento espresso agli esercizi
commerciali lascia supporre, tale decreto deve intendersi come diretto ad
escludere che la vendita di lenti a contatto possa avvenire al di fuori del negozio
dell’ottico e dunque a vietare il commercio on line di tale prodotto ( 27 ), alla
luce di quanto oggi stabilito dalla Corte anch’esso si pone certamente in
contrasto con la normativa comunitaria.
La pronuncia fornisce inoltre indicazioni anche in relazione alla vendita
on line di altri dispositivi medici e, in generale, di altri prodotti per i quali
si presentino analoghe esigenze di consulenza al consumatore, ponendo le
basi di nuovi passi in avanti nell’evoluzione del sistema distributivo europeo.
La decisione della Corte appare in linea con il progresso delle tecnologie
dell’informazione e della comunicazione e con l’obiettivo, da sempre
perseguito dagli organi dell’Unione Europea, di valorizzare e promuovere il
commercio elettronico, riconosciuto quale strumento essenziale per favorire
le transazioni internazionali e la crescita delle imprese, rendere accessibile
ai cittadini europei una più vasta gamma di prodotti, incentivare la concorrenza
e l’innovazione.
A tale fine l’Unione appare attivamente impegnata, sia attraverso le nor-
( 26 ) D.M. 3 febbraio 2003, Guida al corretto utilizzo delle lenti a contatto, avvertenze, precauzioni
e rischi collegati all’uso (pubblicato nella G.U. n. 64 del 18 marzo 2003), emesso ai
sensi dell’art. 20 del d. lgs. n. 24 febbraio 1997, n. 46, di attuazione della direttiva 93/42/CEE,
concernente i dispositivi medici; l’art. 1, prevede che: “1. La vendita diretta al pubblico di lenti
a contatto su misura, correttive dei difetti visivi, ivi comprese quelle prodotte industrialmente, è,
per motivi di interesse sanitario e di tutela della salute, riservata agli esercenti l’arte sanitaria ausiliaria
di ottico. La vendita deve essere effettuata dall’esercente l’arte sanitaria ausiliaria di ottico
direttamente o sotto il suo diretto controllo negli esercizi commerciali di ottica. 2. Le lenti a contatto
monouso giornaliere, correttive dei difetti visivi, prodotte industrialmente, che non necessitano
di manutenzione possono essere vendute altresì nelle farmacie dal farmacista o dal personale
sotto il suo diretto controllo ...”.
( 27 ) In tal senso si era espresso il Ministero della Salute che, chiamato a pronunciarsi su
un esposto presentato da Federottica relativo a un sito web ove veniva effettuata vendita on line
di lenti a contatto, con nota ministeriale del 25 giugno 2009, chiariva che “ai sensi del D.M.
3 febbraio 2003, la vendita di lenti a contatto, siano esse su misura o prodotte industrialmente, è
riservata all’esercente l’arte sanitaria ausiliaria di ottico e deve essere effettuata dallo stesso direttamente
o sotto il suo diretto controllo” e come, pertanto, “la vendita on line di lenti a contatto
non sia conforme alla vigente normativa”.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 421
mative settoriali ( 28 )che attraverso la modernizzazione ed implementazione
della disciplina generale dell’e-commerce, nel mettere in atto le misure
necessarie ad eliminare le barriere che ancora ostacolano gli acquisti on line
e superare i non trascurabili problemi che si pongono in materia di garanzia
della qualità dei prodotti e di sicurezza delle transazioni, al fine di aumentare
il grado di trasparenza di tale mercato e rafforzare la fiducia delle imprese
e dei privati.
Anche in tale ottica, a dieci anni dall’entrata in vigore della direttiva
2000/31/CE, la Commissione europea ha recentemente avviato una consultazione
pubblica sul futuro del commercio elettronico nel mercato interno e
sull’attuazione della direttiva, al fine di analizzare le cause della ancora limitata
diffusione del commercio elettronico al dettaglio – che, seppure in crescita,
a tutt’oggi rappresenta una minima percentuale del commercio all’interno
dell’UE – nonché di esaminare i risultati applicativi della direttiva ( 29 ),
nella prospettiva quindi di modificarla ed implementarla in modo da adeguarne
i contenuti all’evoluzione giuridica, tecnica ed economica.
A tale fine, privati, associazioni, imprese del settore, professionisti ed
enti pubblici interessati sono stati chiamati a fornire, attraverso la compilazione
di un apposito questionario ( 30 ), i propri commenti ed esperienze in
( 28 ) In quest’ottica ad esempio si pone la recente Risoluzione legislativa del Parlamento
europeo del 16 febbraio 2011 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
che modifica la direttiva 2001/83/CE per quanto concerne la prevenzione dell’ingresso
nella filiera farmaceutica legale di medicinali falsificati sotto i profili dell’identità, della storia
o dell’origine, con la quale, quasi all’unanimità, il Parlamento europeo ha approvato il testo
della direttiva che stabilirà nuove regole di sicurezza per i prodotti medicinali, finalizzate in
particolare a contrastare il fenomeno della contraffazione, e nel contempo, fatte salve le legislazioni
nazionali che vietano la vendita a distanza di medicinali soggetti a prescrizione medica,
regolamenterà altresì la vendita di farmaci via internet, prevedendo tra l’altro l’istituzione
di siti web nazionali riportanti l’elenco delle farmacie on line autorizzate e l’adozione di un apposito
logo atto ad identificarle.
( 29 ) Come previsto dall’art. 21 della stessa direttiva 2000/31/CE, nonché dal programma
di cui alla Comunicazione alla Commissione, al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato
economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, COM/2010/0245, Un’agenda
digitale europea, che, tra i molteplici obiettivi per un migliore utilizzo delle tecnologie dell’informazione
e della comunicazione, si propone di promuovere il commercio elettronico,
attraverso azioni atte a semplificare le transazioni on line e transfrontaliere e migliorare la fiducia
in internet e la sicurezza on line, indicando, tra le numerose azioni previste, anche quella
di “valutare, entro la fine del 2010, l’impatto della direttiva sul commercio elettronico sui mercati
online e avanzare proposte concrete”.
( 30 )Reso disponibile sul sito: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/ecommerce_en.htm.

422 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
relazione ai punti più problematici dell’applicazione della direttiva negli
Stati membri ( 31 ).
I contributi ricevuti attraverso tale consultazione ( 32 ), unitamente alle
informazioni già raccolte dalla Commissione, in particolare grazie ai due
studi sull’impatto della direttiva 2000/31/CE da essa commissionati nel
2007 ( 33 ), ed alle ulteriori indicazioni fornite dagli Stati membri e dal Parlamento
europeo, costituiranno la base per l’adozione, prevista entro il primo
semestre del 2011, di una comunicazione della Commissione sul commercio
elettronico, contenente l’esposizione dei risultati dell’analisi svolta e dei
successivi passi alla luce di essa da intraprendersi per la revisione ed implementazione
dell’attuale disciplina comunitaria in materia.
Maria Giovanna Fanelli
( 31 ) Oggetto della consultazione sono stati, in particolare, i seguenti argomenti: il livello
di sviluppo, sia nazionale che transfrontaliero, dei servizi della società dell’informazione; le
politiche statuali e le restrizioni relative alle vendite transfrontaliere on line; le comunicazioni
commerciali transfrontaliere on line, in particolare per le professioni regolamentate; lo sviluppo
della stampa on line; l’interpretazione delle disposizioni relative alla responsabilità dei
prestatori di servizi intermediari della società dell’informazione; lo sviluppo della fornitura di
servizi farmaceutici on line e la risoluzione delle controversie on line.
( 32 ) I cui risultati non sono ad oggi ancora stati pubblicati; la consultazione, aperta il 10
agosto 2010, è terminata il 5 novembre 2010 (a seguito della proroga del termine originariamente
previsto del 15 ottobre 2010).
( 33 ) Study on the Economic Impact of the Electronic Commerce Directive e Study on the Liability
of Internet Intermediaries, disponibili sul sito http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/directive_en.htm#consultation.

Competenza giurisdizionale: le proposte della Commissione europea
1. – Il Regolamento CE n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000
La Commissione europea ha recentemente proposto ( 1 ) di attuare delle
modifiche al Regolamento n. 44/2001/CE ( 2 ) (meglio noto come Regolamento
Bruxelles I) ( 3 ).
Tale Regolamento individua il giudice competente a risolvere le controversie
transfrontaliere in materia civile e commerciale e semplifica il riconoscimento
e l’esecuzione in tutti gli Stati membri dell’Unione Europea
delle decisioni ( 4 ) prese in un altro paese europeo.
Esso si applica ad una vasta serie di materie, estendendosi la sua portata
non solo alla responsabilità contrattuale, ma anche a quella extracontrattuale
e patrimoniale. Sono escluse, però, dal suo campo di applicazione lo
stato e la capacità delle persone fisiche, i regimi matrimoniali, i testamenti,
le successioni, le procedure concorsuali, la sicurezza sociale, la materia fiscale,
doganale ed amministrativa e l’arbitrato.
Il regolamento sostituisce la convenzione di Bruxelles del 1968 ( 5 ), con-
( 1 ) Gli estremi della proposta sono: COM/2010/748 def. del 14 dicembre 2010 (Proposal
for a Regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction and the recognition
and enforcement of judgments in civil and commercial matters, trad. in Proposta di Regolamento
del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento
e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale), reperibile al sito web:
http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/com_2010_748_en.pdf; in italiano, il testo della
proposta è disponibile sul sito web: http://www.parlamento.it/web/docuorc2004.nsf/a4f26d6d
511195f0c12576900058cac9/5dd102ff4c931152c12578010061407a/$FILE/COM2010_0748_IT_2.
pdf.
( 2 ) Il regolamento del Consiglio del 22 dicembre 2001, concernente la competenza giurisdizionale,
il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, è
entrato in vigore nel marzo 2002.
( 3 ) Lombardi, Prime riflessioni sul Regolamento (CE) n. 44/2001 concernente la competenza
giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale,
in questa rivista, 2001, I, p. 535.
( 4 ) Qualsiasi decisione, comunque denominata, emessa da un giudice (quali, ad es., sentenze,
ordinanze, decreti, mandati di esecuzione, nonché le determinazioni delle spese giudiziali
da parte del cancelliere).
( 5 )Per approfondimenti, si veda: Lombardi, Brevi note sulla più recente giurisprudenza comunitaria
relativa alla convenzione di Bruxelles del 1968: il caso Réunion européenne e il caso
Van Uden, in questa rivista,1999, p. 455 ss.; Id., Brevi note sulla più recente giurisprudenza comunitaria
relativa alla convenzione di Bruxelles del 1968: il caso Trasporti Castelletti e il caso
Leathertex, ivi, 1999, p. 945; Id., Brevi note sulla più recente giurisprudenza comunitaria relativa

424 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
clusa tra gli allora dieci Stati membri e in seguito modificata per tener conto
dei successivi allargamenti dell’Unione, salvo per quanto riguarda i territori
degli Stati membri che rientrano nel campo di applicazione territoriale di
tale convenzione e che sono esclusi dal regolamento ai sensi dell’articolo
299 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Il regolamento
elenca inoltre una serie di altre convenzioni, trattati e accordi conclusi
tra gli Stati membri, ai quali esso si sostituisce.
A. Competenza giurisdizionale
Il Regolamento n. 44/2001/CE individua tre tipi di competenze: il foro
“generale”, secondo il quale è competente il giudice del domicilio del convenuto;
i fori “speciali”, alternativi a quello generale e fondati su criteri ratione
materiae; i fori “esclusivi”, in deroga al foro generale e validi indipendentemente
dal domicilio del convenuto che, a differenza del foro “generale”
e di quelli “speciali”, sono sempre inderogabili.
Il principio fondamentale è quello secondo cui la competenza spetta al
giudice dello Stato membro in cui è domiciliato il convenuto, indipendentemente
dalla cittadinanza di quest’ultimo. Il domicilio viene determinato
a norma della legge dello Stato membro cui appartiene il giudice adito ( 6 ).
Qualora una parte non sia domiciliata nello Stato membro il cui giudice è
adito, quest’ultimo dovrà applicare la legge di un altro Stato membro per
stabilire se essa ha in quel luogo il proprio domicilio ( 7 ). Per le persone giuridiche
o le società il domicilio è determinato dalla sede legale, dall’amministrazione
centrale o dal centro di attività principale.
Il principio sulla competenza sopra citato (ossia il domicilio del convenuto)
può essere derogato nell’ambito delle competenze elencate dal regolamento:
le competenze speciali ( 8 ) o esclusive.
alla convenzione di Bruxelles del 1968: il caso Dansommer e il caso Group Josi, ivi, 2000, p. 863;
Id., Brevi note sulla più recente giurisprudenza comunitaria relativa alla convenzione di Bruxelles
del 1968: il caso Besix, ivi, 2002, p. 640; Id., Brevi note sulla più recente giurisprudenza comunitaria
relativa alla convenzione di Bruxelles del 1968: il caso Tacconi, ivi, 2002, p. 1259; Id., Brevi
note sulla più recente giurisprudenza comunitaria relativa alla convenzione di Bruxelles del
1968: il caso Gantner, ivi, 2003, p. 1309.
( 6 ) Art. 2.
( 7 ) Art. 4.
( 8 ) Quali, ad esempio, le materie contrattuali (in generale, davanti al giudice del luogo in
cui l’obbligazione è stata o deve essere eseguita), le obbligazioni alimentari (in generale, davanti
al giudice del luogo in cui il creditore di alimenti ha il domicilio), gli illeciti (davanti al
giudice del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto).

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 425
Competenze speciali sono inoltre previste in materia di assicurazioni,
per i contratti conclusi dai consumatori ( 9 ) e per i contratti individuali di lavoro.
In materia di contratti assicurativi ( 10 ), l’assicuratore domiciliato in uno
Stato membro, oltre a poter essere convenuto nello Stato in cui egli stesso è
domiciliato, qualora l’azione sia proposta dal contraente la polizza, dall’assicurato
o dal beneficiario, potrebbe anche essere citato avanti ai Giudici
dello Stato membro in cui quest’ultimo è domiciliato (forum actoris). Inoltre,
in caso di assicurazione per la responsabilità civile o per rischi relativi
agli immobili, potrebbe essere convenuto nel luogo in cui si è verificato l’evento
dannoso.
Nel caso di contratto concluso da un consumatore ( 11 ), è prevista una
tutela rafforzata se il contratto di vendita di beni mobili materiali sia finanziato
a rate o attraverso un prestito con rimborso rateizzato o tramite
un’altra operazione di credito ( 12 ). In tutti gli altri casi, la protezione è garantita
al consumatore soltanto se “il contratto sia stato concluso con una
persona le cui attività commerciali o professionali si svolgano nello Stato
membro in cui è domiciliato il consumatore o sono dirette, con qualsiasi
mezzo, verso tale Stato membro purché il contratto rientri nell’ambito di
dette attività” ( 13 ). L’azione del consumatore può essere proposta o davanti
ai giudici dello Stato membro nel cui territorio è domiciliato il convenuto
o davanti ai giudici del luogo in cui è domiciliato il consumatore
(l’attore). L’azione proposta dal professionista potrà essere proposta solo
davanti ai giudici dello Stato membro nel cui territorio è domiciliato il
consumatore.
In materia di contratti individuali di lavoro, un lavoratore può citare il
suo datore di lavoro davanti ai giudici dello Stato membro in cui quest’ultimo
è domiciliato oppure davanti al giudice dello Stato membro in cui il lavoratore
svolge abitualmente la propria attività o a quello dell’ultimo luogo
( 9 ) Ragno, Il foro del consumatore: dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 al Regolamento
CE n. 44/2001, in questa rivista, 2009, p. 230.
( 10 ) Art. 9.
( 11 ) Il contratto dev’essere stipulato da un consumatore con un professionista per un uso
estraneo alla sua attività professionale.
( 12 ) Il regolamento riguarda tutti i contratti conclusi dai consumatori con persone le cui
attività commerciali o professionali si svolgono sul territorio dell’UE, tranne i contratti di trasporto
che non prevedono prestazioni combinate di trasporto e di alloggio per un prezzo globale.
( 13 ) Art. 15, lett. c).

426 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
in cui la svolgeva abitualmente. Qualora il lavoratore non svolga o non abbia
svolto abitualmente la propria attività in un solo paese, è competente il
giudice del luogo in cui è situata la sede d’attività presso la quale è stato assunto.
“. . . Un datore di lavoro che non sia domiciliato in uno Stato membro
ma possieda una succursale, un’agenzia o qualsiasi altra sede d’attività
in uno Stato membro è considerato, per le controversie relative al loro esercizio,
come avente domicilio nel territorio di quest’ultimo Stato” ( 14 ). L’azione
del datore di lavoro può essere proposta solo davanti ai giudici dello
Stato membro nel cui territorio il lavoratore è domiciliato, salvo domanda
riconvenzionale ( 15 ).
Il regolamento prevede alcune competenze esclusive dei giudici indipendentemente
dal domicilio, in materia di diritti reali immobiliari e di
contratti d’affitto di immobili ( 16 ), in materia di validità, nullità o scioglimento
delle società o persone giuridiche o riguardo alla validità delle decisioni
dei rispettivi organi ( 17 ), in materia di validità delle iscrizioni nei pubblici
registri ( 18 ), in materia di registrazione o di validità di brevetti, marchi,
disegni e modelli e di altri diritti analoghi ( 19 ), in materia di esecuzione delle
decisioni ( 20 ).
Qualora le parti, di cui almeno una domiciliata nell’UE, abbiano concluso
una convenzione che definisca il foro competente in caso di controversie,
la competenza spetta ai giudici scelti dalle parti. Per tali convenzioni
attributive di competenze, il regolamento prevede alcune formalità: esse
devono essere concluse per iscritto o in una forma ammessa dalle pratiche
che le parti hanno stabilito tra di loro o, nel commercio internazionale, in
una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano.
Ulteriori norme sono previste in materia di pluralità di convenuti, di
chiamata in garanzia o altra chiamata di terzo, di domanda riconvenzionale,
nonché di azione contrattuale riunita con un’azione in materia di diritti reali
immobiliari.
( 14 ) Art. 18.
( 15 ) Art. 20.
( 16 ) Saranno competenti i giudici dello Stato membro in cui l’immobile è situato.
( 17 )Saranno competenti i giudici dello Stato membro in cui ha sede la persona giuridica.
( 18 ) Saranno competenti i giudici dello Stato membro nel cui territorio i registri sono tenuti.
( 19 ) Saranno competenti i giudici dello Stato membro nel cui territorio il deposito o la registrazione
sono stati richiesti o sono stati effettuati a norma di un atto normativo comunitario
o di una convenzione internazionale.
( 20 ) Saranno competenti i giudici dello Stato membro nel cui territorio si trova il luogo
dell’esecuzione.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 427
Il regolamento contiene altresì un regime di rilevabilità dell’incompetenza
ed una disciplina della litispendenza e della connessione.
B. Riconoscimento ed esecuzione delle decisioni e procedimento di exequatur.
La norme in materia di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni
rappresentano una delle maggiori modifiche alla Convenzione di Bruxelles
del 1968.
Ai sensi dell’art. 33, le decisioni emesse in uno Stato membro sono riconosciute
negli altri paesi ( 21 ) senza la necessità di attivare alcun procedimento
ulteriore ( 22 ); ovviamente, ciò non avviene in caso di contestazione.
Inoltre, non è previsto il riconoscimento: se quest’ultimo è manifestamente
contrario all’ordine pubblico dello Stato membro in cui è stato richiesto;
nel caso in cui la domanda giudiziale o altro atto equivalente non
sia stato notificato o comunicato al contumace in tempo utile ed in modo
tale da consentirgli di presentare le proprie difese eccetto quando, pur avendone
avuto la possibilità, egli non abbia impugnato la decisione; quando è
in contrasto con una decisione emessa tra le medesime parti nello Stato
membro richiesto e se è in contrasto con una decisione emessa precedentemente
tra le medesime parti in uno Stato membro o in un paese terzo, relativamente
ad una controversia avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo
( 23 ), allorché tale decisione presenti le condizioni necessarie per essere
riconosciuta nello Stato membro richiesto.
Si ricorda, però, come vi sia un’ulteriore eccezione al riconoscimento:
nel caso in cui le decisioni siano state emesse violando disposizioni del Regolamento
sulle competenze in materia di assicurazioni, per i contratti conclusi
da consumatori e sulle competenze esclusive previste dall’art. 22.
Il giudice di uno Stato membro può sospendere il procedimento se una
decisione emessa in un altro Stato membro è stata impugnata ( 24 ).
Il regolamento CE n. 44/2001 prevede che le decisioni emesse in uno
Stato membro siano riconosciute negli altri Stati membri attraverso l’exe-
( 21 ) La decisione straniera non può formare oggetto di un riesame del merito.
( 22 ) Carbone, Giurisdizione ed efficacia delle decisioni in materia civile e commerciale nello
spazio giudiziario europeo: dalla Convenzione di Bruxelles al regolamento (CE) n. 44/2001, in
Carbone, Frigo e Fumagalli (a cura di), Diritto processuale civile e commerciale comunitario,
Milano, 2004, p. 1; Pocar, La convenzione di Bruxelles sulla giurisdizione e l’esecuzione delle
sentenze,3 a ed., Milano, 1995.
( 23 ) Art. 34.
( 24 ) Art. 37.

428 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
quatur, un procedimento mediante il quale il giudice di un Paese membro
dell’UE autorizza l’esecuzione nel proprio Stato di una decisione giudiziaria,
di una sentenza arbitrale, di un atto pubblico o di una transazione giudiziaria
pronunciati o emessi in altro Stato membro.
Le decisioni vengono eseguite in un altro Stato membro dopo essere
state ivi dichiarate esecutive su istanza della parte interessata ( 25 ). Le parti
possono proporre ricorso contro la decisione relativa all’istanza intesa ad
ottenere una dichiarazione di esecutività ( 26 ) nel termine di un mese dalla
notificazione della citata dichiarazione.
La dichiarazione di esecutività deve essere rilasciata a seguito di un controllo
meramente formale dei documenti prodotti, senza che il Giudice
possa rilevare d’ufficio i motivi di diniego dell’esecuzione indicati nel regolamento:
la decisione è, infatti, dichiarata esecutiva immediatamente dopo
che la parte interessata ha prodotto una copia della decisione che presenti
tutte le condizioni di autenticità ed un attestato debitamente compilato ( 27 ).
Attualmente l’exequatur ha tempi e costi molto elevati (per onorari di
avvocati, spese di traduzione e spese giudiziarie), che spesso scoraggiano i
cittadini e le imprese dall’operare al di fuori del proprio Paese di origine e
costituiscono un vero e proprio ostacolo agli scambi transfrontalieri.
2. – La proposta della Commissione ( 28 )
Nonostante un giudizio generalmente positivo in ordine al funzionamento
del regolamento, a seguito di studi giuridici e di consultazioni sono
emerse sostanzialmente quattro criticità: 1. l’attuale regolamento si applica
solo quando il convenuto è domiciliato nel territorio dell’UE, mentre negli
altri casi la competenza è disciplinata dal diritto nazionale. La diversità delle
legislazioni nazionali comporta un accesso ineguale alla giustizia per le
imprese dell’UE che operano con partners di paesi terzi e una conseguente
disparità di trattamento; 2. gli accordi di scelta del foro sono allo stato inefficaci,
dovendo il giudice sospendere il procedimento se in precedenza è
stato adito un altro giudice. Tale procedura consente, però, alla parte in ma-
( 25 ) Art. 38.
( 26 ) Art. 43.
( 27 ) Art. 41.
( 28 )Per i primi commenti in lingua inglese, si veda: http://plc.practicallaw.com/0-504-5668;
http://www.herbertsmith.com/NR/rdonlyres/20A52164-3A86-4740-BD45-15A4 D38B24F7/0/CommissionproposalDecember2010.htm;
http://europa.eu/rapid/press ReleasesAction.doreference= IP /10/
1705&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=fr.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 429
la fede di ritardare la risoluzione della controversia dinanzi al giudice prescelto,
adendo previamente un giudice privo di competenza; 3. la procedura
relativa al riconoscimento e all’esecuzione di una decisione in un altro
Stato membro costituisce ancora un ostacolo per la libera circolazione delle
decisioni ( 29 ); 4. è difficile il coordinamento tra l’arbitrato (che attualmente
non rientra nel campo di applicazione del regolamento Bruxelles I) ed il
procedimento giudiziario, in quanto, contestando la convenzione arbitrale
dinanzi a un giudice, una parte può instaurare un procedimento giudiziario
parallelo.
In sintesi, la Commissione si propone: di estendere alle controversie
con convenuti di paesi terzi le norme del regolamento sulla competenza,
incluse quelle che disciplinano i casi in cui la stessa questione è pendente
dinanzi a un giudice dell’UE e a un giudice di un paese terzo (cfr. artt. 3 e 4);
rafforzare l’efficacia degli accordi di scelta del foro (cfr. art. 23); abolire la
procedura intermedia per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni
(exequatur) in materia civile e commerciale pronunciate da un giudice di
uno Stato membro, rendendole immediatamente esecutive in tutta l’UE,
ad eccezione delle decisioni relative a casi di diffamazione e di ricorso collettivo
( 30 ) (cfr. capo III – artt. da 37 a 69); migliorare il rapporto tra regolamento
ed arbitrato (cfr. art. 29 par. 4 e 33 par. 3); migliorare il coordinamento
dei procedimenti dinanzi ai giudici degli Stati membri; migliorare l’accesso
alla giustizia per determinate controversie specifiche; chiarire le condizioni
per la circolazione nell’UE dei provvedimenti provvisori e cautelari
(cfr. artt. 26, 31, sez. 11, artt. 35 e 36) ( 31 ).
A. Competenza
In ordine al primo proposito la Commissione intende estendere le
norme del regolamento sulla competenza ai convenuti di paesi terzi (art.
4, par. 2); tale modifica consentirà in generale alle imprese e ai cittadini di
( 29 )Tale obiettivo emerge in particolare dal 9° e dal 23° considerando.
( 30 ) La Commissione propone di riconoscere al giudice il potere di interrompere l’esecuzione
della decisione solo in circostanze eccezionali (come ad esempio nei casi in cui il giudice
estero ha emesso la decisione in violazione del diritto a un processo equo).
( 31 )Per i primi commenti, si veda, sul sito della Società italiana di diritto internazionale
http://www.sidi-isil.org, Forum, Franzina, La garanzia dell’osservanza delle regole sulla competenza
giurisdizionale nella proposta di revisione del regolamento “Bruxelles I”, Leandro, La
proposta per la riforma del regolamento “Bruxelles I” e l’arbitrato e Marongiu Buonaiuti, Litispendenza
e connessione nella proposta di revisione del regolamento n. 44/2001.

430 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
citare in giudizio nell’UE soggetti di paesi terzi, in quanto in tali casi sarà
applicabile la norma speciale sulla competenza che, ad esempio, stabilisce
la competenza del giudice dello Stato in cui deve essere eseguito il
contratto (art. 5, par. 1). Più specificatamente, grazie alla modifica, le norme
sulla competenza che tutelano i consumatori ( cfr. sez. 4, artt. da 15 a
17), i lavoratori dipendenti (cfr. sez. 5, artt. da 18 a 21) e gli assicurati ( cfr.
sez. 3, artt. da 8 a 14) saranno applicabili anche quando il convenuto risulti
domiciliato al di fuori dell’UE. La proposta intende anche rafforzare la
tutela dei consumatori nelle controversie in cui il convenuto ha sede in
un Paese terzo. Attualmente, infatti, le norme nazionali sulla competenza
del giudice, nei casi in cui il convenuto risieda in un Paese terzo, variano
molto da Stato a Stato. La proposta mira a fissare una regola unica per
tutti i Paesi europei, volta ad attribuire la competenza al giudice del luogo
del domicilio del convenuto. Pertanto, nei rapporti tra consumatori residenti
nell’UE e imprese registrate in Paesi terzi, sarà sempre competente
il giudice del luogo in cui il consumatore ha il domicilio, anche qualora il
convenuto avesse sede in un Paese terzo. Inoltre, la stessa istituisce due
fori supplementari per le controversie con convenuti domiciliati al di fuori
dell’UE: il luogo in cui si trovano i beni mobili del convenuto (cfr. art.
25), purché il loro valore non sia sproporzionato al valore della pretesa e
la controversia abbia un collegamento sufficiente con lo Stato membro
del giudice adito e nel caso in cui si verifichi l’ipotesi che non sia competente
nessun altro foro che garantisca il diritto a un giudice imparziale e la
controversia abbia un collegamento sufficiente con lo Stato membro interessato
(“forum necessitatis”) (cfr. art. 26). Inoltre, la proposta mira ad
introdurre una norma facoltativa sulla litispendenza per le controversie
tra le stesse parti, aventi il medesimo oggetto e pendenti nell’UE e in un
paese terzo. Il giudice di uno Stato membro potrà, in via eccezionale, sospendere
il procedimento se risulti che in precedenza era stato adito un
giudice di un paese terzo la cui decisione è prevista entro un termine ragionevole
e potrà essere riconosciuta ed eseguita in quello Stato membro.
La proposta di estendere alle controversie con convenuti di paesi terzi le
norme del regolamento sulla competenza mira ad armonizzazione le diverse
normative nazionali, introducendo una competenza sussidiaria che garantisca
ai cittadini e alle imprese l’accesso a un giudice nell’Unione in condizioni
di parità e ad uniformare le condizioni per le imprese nel mercato
interno. Le norme armonizzate compenserebbero, nelle intenzioni del legislatore
europeo, la soppressione delle norme nazionali vigenti: il foro del
luogo in cui si trovano i beni compenserebbe l’assenza del convenuto nel-

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 431
l’Unione ( 32 ); il forum necessitatis garantirebbe, invece, il diritto degli attori
dell’UE a un giudice imparziale ( 33 ). La proposta relativa ai casi di litispendenza,
poi, intende evitare procedimenti paralleli all’interno e all’esterno
dell’Unione Europea.
B. Accordi di scelta del foro
La proposta contiene, poi, due importanti modifiche dirette a migliorare
l’efficacia degli accordi di scelta del foro (cfr. art. 23): infatti, nel caso in
cui le parti abbiano designato uno o più giudici particolari per risolvere
eventuali controversie, la proposta riconosce la priorità al giudice designato
nell’accordo affinché si pronunci sulla propria competenza, a prescindere
da quale sia stato adito per primo, salvo che l’accordo sia nullo nel merito
secondo la legge di tale Stato membro. Ogni altro giudice dovrà sospendere
il procedimento finché il giudice prescelto non abbia dichiarato la propria
competenza o, eventualmente, in caso di accordo invalido, la propria incompetenza.
La clausola attributiva di competenza deve essere conclusa per iscritto o
oralmente con conferma scritta o in una forma ammessa dalle pratiche che
le parti hanno stabilito tra di loro. Nel commercio internazionale, l’accordo
può anche essere stipulato in una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano
o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, sia ampiamente
conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti per contratti dello
stesso tipo nel ramo commerciale considerato.
Si auspica che tale modifica rafforzi l’efficacia di tali accordi ed elimini
gli incentivi a ricorrere a tattiche processuali scorrette, tra cui anche adire
giudici privi di competenza ( 34 ).
C. Riconoscimento ed esecuzione delle decisioni
Per quanto riguarda l’abolizione dell’exequatur (cfr. capo III – artt. da 37
a 69), questa sarà accompagnata da garanzie procedurali che consentiranno
( 32 )Tale norma esiste attualmente in un nutrito gruppo di Stati membri e presenta il vantaggio
di garantire che la decisione possa essere eseguita nello Stato in cui è stata emessa.
( 33 )Tale diritto è particolarmente rilevante per le imprese dell’UE che investono in paesi
con un ordinamento giuridico non ancora ben sviluppato.
( 34 ) Si evidenzia come tale modifica rispecchi la soluzione adottata dalla Convenzione
dell’Aja del 2005 sugli accordi di scelta del foro, facilitando così l’eventuale conclusione della
convenzione da parte dell’Unione europea.

432 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
la tutela del diritto del convenuto ad un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale
come sancito dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali
( 35 ). Il convenuto disporrebbe di tre rimedi principali per impedire, in circostanze
eccezionali, che una decisione pronunciata in uno Stato membro divenga
esecutiva in un altro Stato membro. In primo luogo, potrebbe impugnare
la decisione nello Stato membro d’origine se non è stato debitamente
informato del procedimento in quello Stato (cfr. art. 45, par. 1) ( 36 ). In secondo
luogo, potrebbe eccepire qualsiasi altro vizio procedurale sorto durante
il procedimento dinanzi al giudice d’origine e suscettibile di violare il
suo diritto a un giudice imparziale (cfr. art. 46, par. 1) ( 37 ). In terzo luogo, il
convenuto potrebbe far sospendere l’esecuzione della decisione qualora
questa sia in contrasto con un’altra decisione pronunciata nello Stato membro
dell’esecuzione o, a determinate condizioni, in un altro paese (cfr. art.
43) ( 38 ).
L’exequatur verrebbe altresì mantenuto per le decisioni pronunciate in
procedimenti avviati da un’aggregazione di attori, enti rappresentativi o organismi
che agiscono nell’interesse pubblico e che riguardano il risarcimento
dei danni causati da pratiche commerciali illecite nei confronti di
una pluralità di soggetti (“azione collettiva”) (cfr. art. 37, par. 3) ( 39 ). Infatti,
( 35 ) In questo senso, si veda il 24° considerando.
( 36 )“Art. 45, par. 1: “Il convenuto che non sia comparso nello Stato membro d’origine ha
il diritto di chiedere il riesame della decisione al giudice competente di tale Stato membro se:
a) non gli sono stati comunicati o notificati la domanda giudiziale o un atto equivalente in
tempo utile e in modo tale da consentirgli di presentare le proprie difese, o b) non ha avuto la
possibilità di contestare la pretesa a causa di forza maggiore o di circostanze eccezionali a lui
non imputabili, eccetto qualora, pur avendone avuto la possibilità, non abbia impugnato la
decisione”.
( 37 ) Art. 46, par. 1: “Nei casi diversi da quelli di cui all’articolo 45, una parte ha il diritto di
chiedere che siano negati il riconoscimento o l’esecuzione di una decisione qualora i principi
fondamentali alla base del diritto a un giudice imparziale ostino a tale riconoscimento o esecuzione”.
( 38 ) Art. 43: “Su istanza del convenuto, l’autorità competente dello Stato membro dell’esecuzione
nega, in tutto o in parte, l’esecuzione della decisione: a) se è in contrasto con una
decisione emessa tra le medesime parti nello Stato membro dell’esecuzione; b) se è in contrasto
con una decisione emessa precedentemente tra le medesime parti in un altro Stato
membro o in un paese terzo, in una controversia avente il medesimo oggetto e il medesimo
titolo, allorché tale decisione presenta le condizioni necessarie per essere riconosciuta nello
Stato membro dell’esecuzione”.
( 39 ) Art. 37, par. 3: “La sezione 2 – Decisioni per le quali è provvisoriamente richiesta la dichiarazione
di esecutività – si applica alle decisioni emesse in un altro Stato membro: a) relative
ad obbligazioni extracontrattuali che derivano da violazioni della vita privata e dei diritti

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 433
in tale ambito, sussistono differenze troppo marcate tra gli ordinamenti giuridici
dei 27 Stati membri. In attesa, quindi, di misure di armonizzazione o
riavvicinamento in questo settore, si dovrà mantenere la procedura di exequatur,
nell’ottica futura di procedere comunque alla sua abolizione (cfr.
art. 37, par. 4) ( 40 ).
Questa proposta parrebbe consentire un risparmio di tempi e di costi,
garantendo nel contempo la necessaria tutela del convenuto.
D. Arbitrato
La Commissione ha ritenuto di sancire la regola generale secondo cui la
materia arbitrale sarebbe estranea al regolamento (cfr. art. 1, par. 2, lett. d),
in particolare circa la forma, l’esistenza, la validità o gli effetti di convenzioni
arbitrali, il potere degli arbitri, la procedura dinanzi a questi, nonché la
validità, l’annullamento, il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali
( 41 ).
La proposta contiene, poi, una norma specifica sul rapporto tra arbitrato
e procedimento giudiziario (cfr. artt. 29, par. 4 e 33, par. 3) ( 42 ). Tale norma
impone al giudice adito di sospendere il procedimento se la sua competenza
è contestata in base a una convenzione arbitrale e il tribunale arbitrale è
stato adito o è stato avviato un procedimento giudiziario relativo alla convenzione
arbitrale nello Stato membro sede dell’arbitrato ( 43 ). Infine, è pre-
della personalità, compresa la diffamazione, e b) in procedimenti che riguardano il risarcimento
dei danni causati da pratiche commerciali illecite a una moltitudine di soggetti lesi e
che sono promossi da: i. un ente statale, ii. un’organizzazione senza scopo di lucro il cui
obiettivo e attività principale è rappresentare e difendere gli interessi di gruppi di persone fisiche
o giuridiche in altro modo che fornendo loro consulenza legale o rappresentandoli in giudizio
su base commerciale, o iii. un gruppo di più di dodici attori”.
( 40 ) Art. 37, par. 4: “Fatta salva la competenza della Commissione a proporre in qualsiasi
momento, alla luce dello stato di convergenza dei diritti nazionali e dello sviluppo del diritto
dell’Unione, l’estensione delle norme della sezione 1 (Decisioni per le quali non è richiesta la
dichiarazione di esecutività – NdA) alle decisioni rientranti nel campo di applicazione del paragrafo
3, lettera b) (“azioni collettive” – NdA), la Commissione, tre anni dopo l’entrata in vigore
del presente regolamento o prima se propone un’ulteriore armonizzazione, presenta al
Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo una relazione
che riesamina la necessità di mantenere la procedura di riconoscimento ed esecuzione per le
decisioni emesse nelle materie di cui al paragrafo 3”.
( 41 ) Considerando n. 11.
( 42 ) Si vedano, in tema, i risultati derivanti dall’ampio dibattito avviato dal Libro verde sulla
revisione del regolamento COM(2009) 175 def. del 21 aprile 2009.
( 43 ) Art. 29, par. 4: “Qualora la sede dell’arbitrato concordata o designata si trovi in uno

434 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
cisato che le nuove disposizioni in materia di arbitrato non riguardano le
controversie insorte da contratti di consumo, di assicurazione e di lavoro dipendente.
La citata modifica rafforzerà presumibilmente l’efficacia delle convenzioni
arbitrali in Europa, evitando procedimenti paralleli in sede giudiziale
e arbitrale ed eliminando gli incentivi a porre in essere strategie processuali
difensive meramente dilatorie delle parti che intendono svincolarsi dall’obbligo
arbitrale.
E. Ulteriori proposte
Da ultimo, si rileva che la proposta auspica di migliorare il coordinamento
dei procedimenti dinanzi ai giudici degli Stati membri, attraverso alcuni
correttivi in ordine alla litispendenza (introducendo un termine per
l’accertamento della competenza da parte del primo giudice adito) (cfr. art.
29, par. 2) ( 44 ), prevedendo inoltre lo scambio di informazioni tra giudici investiti
della stessa materia, facilitando la riunione di azioni connesse (eliminando
il requisito che la riunione debba essere consentita dalla legge nazionale)
(cfr. art. 31) ( 45 ), prevedendo la libera circolazione dei provvedimenti
Stato membro, il giudice di un altro Stato Membro la cui incompetenza sia eccepita in base a
una convenzione arbitrale sospende il procedimento non appena il giudice dello Stato membro
in cui si trova la sede dell’arbitrato o il tribunale arbitrale sia stato investito di un procedimento
diretto ad accertare, in via principale o incidentale, l’esistenza, la validità o l’efficacia
della convenzione arbitrale”.
( 44 ) Art. 29, par. 2: “Nei casi di cui al paragrafo 1 (“Fatto salvo l’articolo 32, paragrafo 2,
qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande
aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende
d’ufficio il procedimento finché sia stata accertata la competenza del giudice adito in
precedenza” – NdA), il giudice adito per primo accerta la propria competenza entro sei mesi,
salvo impossibilità dovuta a circostanze eccezionali. Su istanza di qualunque altro giudice investito
della controversia, il giudice adito per primo comunica all’altro giudice la data in cui è
stato adito e se ha accertato la competenza o quando prevede di farlo”.
( 45 ) Art. 31: “Se il procedimento di merito pende davanti a un giudice di uno Stato membro
e a un giudice di un altro Stato membro è proposta un’istanza di provvedimento provvisorio
o cautelare, i giudici interessati cooperano per garantire un coordinamento adeguato tra
il procedimento di merito e il provvedimento provvisorio o cautelare.
In particolare, il giudice cui è richiesto il provvedimento provvisorio o cautelare si informa
presso l’altro giudice di tutte le circostanze pertinenti del caso, quali l’urgenza del provvedimento
richiesto o l’eventuale diniego di provvedimenti analoghi da parte del giudice del
merito”.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 435
provvisori e cautelari ( 46 ) concessi da un giudice competente nel merito, impedendo
altresì la circolazione dei provvedimenti provvisori disposti da un
giudice diverso da quello competente nel merito (cfr. artt. 35 e 36) ( 47 ). Ulteriori
modifiche tendono invece a migliorare il funzionamento pratico delle
norme sulla competenza, prevedendo per le domande relative a diritti reali
la competenza del foro del luogo in cui si trovano i beni mobili (cfr. art. 5,
par. 3) ( 48 ), in materia di lavoro la possibilità per i lavoratori dipendenti di citare
in giudizio una pluralità di convenuti (cfr. art. 6, par. 1) ( 49 ), la possibilità
di concludere accordi di elezione del foro per le controversie relative alla locazione
di uffici ad uso professionale (cfr. art. 22, par. 1, lett. b) ( 50 ) e l’obbligo
di informare il convenuto che si costituisce in giudizio delle conseguenze
giuridiche in cui occorre nel caso in cui non eccepisca tempestivamente
l’incompetenza del giudice (cfr. art. 24, par. 2) ( 51 ).
Sara Amerio
( 46 ) Inclusi, a determinate condizioni, i provvedimenti concessi inaudita altera parte.
( 47 ) Art. 35: “Qualora i giudici di uno Stato membro siano competenti a conoscere nel
merito, essi sono competenti ad adottare i provvedimenti provvisori e cautelari previsti dalla
legge di quello Stato”.
Art. 36: “I provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro
possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se la competenza a conoscere nel merito
è riconosciuta al giudice di un altro Stato o a un tribunale arbitrale”.
( 48 ) Art. 5, par. 3: “Qualora si tratti di diritti reali o possesso di beni mobili, il giudice del
luogo in cui si trovano i beni”.
( 49 )Tale possibilità esisteva già nel quadro della convenzione di Bruxelles del 1968. Il suo
inserimento nel regolamento sarà a vantaggio dei lavoratori che intendono agire contro più
datori di lavoro (in ordine allo stesso contratto individuale di lavoro) stabiliti in Stati membri
diversi. Art. 6, par. 1: “Una persona può inoltre essere convenuta: 1. qualora sia domiciliata
nel territorio di uno Stato membro e in caso di pluralità di convenuti, davanti al giudice del
luogo in cui uno qualsiasi di essi è domiciliato, sempre che tra le domande esista un nesso così
stretto da rendere opportuna una trattazione unica ed una decisione unica onde evitare il rischio,
sussistente in caso di trattazione separata, di giungere a decisioni incompatibili”.
( 50 ) Art. 22, par. 1, lett. b): “In materia di accordi relativi a contratti di locazione di locali ad
uso professionale, le parti possono attribuire la competenza a un giudice o ai giudici di uno
Stato membro in conformità dell’articolo 23 (accordi di scelta del foro – NdA)”.
( 51 ) Art. 24, par. 2: “Nelle materie di cui alle sezioni 3, 4 e 5 del presente capo (capo 2 –
Competenza – sez. 3: Competenza in materia di assicurazioni, sez. 4: Competenza in materia
di contratti conclusi da consumatori, sez. 5: Competenza in materia di contratti individuali di
lavoro – NdA), la domanda giudiziale o un atto equivalente deve informare il convenuto del
suo diritto di eccepire l’incompetenza del giudice e delle conseguenze della comparizione.
Prima di dichiararsi competente ai sensi del presente articolo, il giudice si assicura che il convenuto
sia stato informato in tal senso”.

Separazione e divorzio: il Regolamento UE 1259/2010
del 20 dicembre 2010, per una cooperazione rafforzata
nel settore della legge applicabile
1. – Principi ispiratori
Il Regolamento UE n. 1259 del 20 dicembre 2010 ( 1 ) modifica il Regolamento
CE n. 2201/2003 ( 2 ), coltivando e ampliando l’intento di favorire la libera
circolazione delle persone attraverso soluzioni che, nell’ipotesi di conflitto
di leggi, garantiscano prevedibilità, flessibilità, nonché, in particolare,
la certezza del diritto ( 3 ).
L’Unione si prefigge di conservare e sviluppare uno spazio di libertà, sicurezza
e giustizia in cui sia incoraggiata la libera circolazione delle persone.
Al fine di una progressiva istituzione di tale spazio, l’Unione deve adottare
misure volte alla cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni
transnazionali. La convergenza dei menzionati principi di libertà,
sicurezza, giustizia e certezza del diritto dovrebbe infine incrementare il
buon funzionamento del mercato interno.
La flessibilità e dinamicità in ordine alla scelta della legge applicabile
consentono di evitare strumentalizzazioni fra coniugi nella promozione e
conduzione dei procedimenti di scioglimento o allentamento del vincolo
matrimoniale, che, come facilmente intuibile, nel diritto di famiglia assumo
connotazioni ancor più sgradevoli, oltre che dannose per i soggetti coinvolti,
specie se vi sono figli minori. Linea guida per il declinarsi del Regola-
( 1 )Reg. UE n. 1259/2010 del 20 dicembre 2010, pubblicato in G.U.U.E., L 343, del 29 dicembre
2010.
( 2 ) Il Reg. CE n. 2201/2003 del 27 novembre 2003, pubblicato su G.U.C.E., L 338, del 23
dicembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in
materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, abrogava a sua volta il Reg.
1347/2000 (pubblicato su G.U.C.E., L 160, del 30 giugno 2000). La modifica in ambito di scelta
della legge applicabile ai procedimenti di separazione e divorzio si rendeva necessaria,
stante la sproporzione che il Reg. 2201/2003 presentava al proprio interno, dedicando la maggioranza
delle disposizioni alla responsabilità genitoriale, al diritto di affidamento ed alla sottrazione
di minori.
( 3 ) Il 9° considerando del Reg. 1259/10 precisa al riguardo: “Il presente regolamento dovrebbe
istituire un quadro giuridico chiaro e completo in materia di legge applicabile al divorzio e alla
separazione personale negli Stati membri partecipanti e garantire ai cittadini soluzioni adeguate
per quanto concerne la certezza del diritto, la prevedibilità e la flessibilità, e impedire le situazioni
in cui un coniuge domanda il divorzio prima dell’altro per assicurarsi che il procedimento sia regolato
da una legge che ritiene più favorevole alla tutela dei suoi interessi”.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 437
mento in questione è rappresentata dall’interesse pubblico nella sua specificazione
dell’ordine pubblico, nel nome del quale ciascuno Stato membro
può – in circostanze eccezionali – disapplicare la legge straniera che in una
determinata fattispecie risulti manifestamente contraria all’ordine pubblico
del foro. Si tratta di un’eccezione applicativa che resta tuttavia sempre soggetta
alla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea ( 4 ), laddove viene
vietata qualsiasi forma di discriminazione con particolare riferimento alla
cittadinanza.
La cooperazione rafforzata può in ogni caso esplicarsi nelle forme migliori
osservando sempre i principi di sussidiarietà e proporzionalità ( 5 ), sanciti
dal Trattato sull’Unione Europea, in nome dei quali sostenere le capacità
regolatrici di ciascuno Stato membro, in quanto organismo più vicino
ai cittadini, ma al tempo stesso colmare le lacune del diritto interno in relazione
agli strumenti giuridici idonei a perseguire gli obiettivi dell’Unione.
Occorre altresì evidenziare il carattere universale proclamato dal presente
Regolamento, il quale si propone di favorire il cittadino nell’esercizio
della propria facoltà di scelta della legge applicabile, rendendo designabile
non solo la legge di uno Stato membro partecipante e la legge di uno Stato
membro non partecipante, ma anche la legge di uno Stato non membro dell’Unione
europea ( 6 ).
Il principio di universalità trova in proposito accoglimento e massima
articolazione nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea ( 7 ),
( 4 ) Pubblicata in G.U.C.E., C 364, del 18 dicembre 2000, la quale all’art. 21 citato dallo
stesso regolamento al 5° ed al 30° considerando, vieta per l’appunto qualsiasi forma di discriminazione:
“fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o
sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni
politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio,
la nascita, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali. 2. Nell’ambito d’applicazione
del trattato che istituisce la Comunità europea e del trattato sull’Unione europea è vietata
qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza, fatte salve le disposizioni particolari”.
( 5 )Parimenti sancito dall’art. 5 del Trattato CE, costituisce una manifestazione del più
generale principio di ragionevolezza, tale per cui l’azione dell’Unione non deve spingersi oltre
gli obiettivi posti dal Trattato; gli oneri sostenuti dovranno essere proporzionati agli obiettivi
medesimi; le sanzioni proporzionate alla valenza della formalità violata.
( 6 ) Cfr. 12° considerando e art. 4 del Regolamento. Si rileva tuttavia nel prosieguo il rispetto
della sovranità della legge di uno Stato membro partecipante, a dispetto degli Stati
membri non partecipanti e degli Stati non membri dell’Unione, che non vengono più menzionati.
Il 26° considerando e l’art. 13 precisano infatti che laddove la legge dello Stato membro
partecipante non preveda il divorzio, l’autorità giurisdizionale adita non dovrebbe essere
obbligata ad emettere una pronuncia in tal senso.
( 7 ) Cfr. nota 4.

438 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
quale fonte di riconoscimento dei diritti dei singoli e dei valori della dignità
umana, della libertà, dell’uguaglianza e della solidarietà, volti a porre la persona
al centro dell’azione comunitaria.
La sovranità degli Stati membri partecipanti si esplica palesemente nella
possibilità di negare una pronuncia di divorzio, qualora non prevista dal
proprio ordinamento; essa incontra, tuttavia, un limite nell’ipotesi in cui la
negazione del divorzio si fondi su una discriminazione sessuale, trovando
applicazione la legge del foro ( 8 ).
La supremazia del diritto comunitario si coglie altresì nell’intento di inibire
ulteriori veicoli di discriminazione, quali l’appartenenza all’uno o all’altro
sesso; in tali casi, onde evitare la negazione del divorzio, ovvero l’imposizione
di condizioni di accesso alla separazione o al divorzio non paritetiche, l’art.
10 prevede che si applichi la legge del foro. Ogniqualvolta emerga la necessità
e opportunità di difendere i diritti fondamentali della persona, dunque, la vis
espansiva del diritto comunitario si manifesta in via diretta e incisiva.
Nel prospettato quadro di delicato coordinamento, il Regolamento si riserva
la dichiarata prevalenza sulle convenzioni concluse esclusivamente
tra due o più tra gli Stati membri partecipanti in materia di divorzio e separazione
personale.
In generale si rammenta che il principio di “prevalenza del diritto comunitario
sul diritto degli Stati” è stato affermato dalla Corte di Giustizia
fin dalla sentenza Costa c. Enel del 1964 ( 9 ).
2. – Scelta della legge applicabile: criteri e modalità
Premesso il carattere universale della legge designata, di cui all’art. 4 del
Regolamento, quest’ultimo indica due fondamentali percorsi di individuazione
della medesima: la scelta della legge applicabile ad opera delle parti,
disciplinata dall’art. 5, ovvero la determinazione della legge applicabile in
( 8 ) Così stabilisce l’art. 10 del Reg. 1259/10: “Qualora la legge applicabile ai sensi dell’art.
5 o dell’art. 8 non preveda il divorzio o non conceda a uno dei coniugi, perché appartenente
all’uno o all’altro sesso, pari condizioni di accesso al divorzio o alla separazione personale, si
applica la legge del foro”.
( 9 ) Causa 6/64, ove il primato del diritto comunitario viene ancorato all’art. 189 (ora 249)
Tratt.CE rilevando che “questa disposizione, che non è accompagnata da alcuna riserva, sarebbe
priva di significato se uno Stato potesse unilateralmente annullarne gli effetti con un provvedimento
nazionale che prevalesse sui testi comunitari”; e, quindi, precisando che “il diritto nato
dal Trattato non potrebbe, in ragione appunto della sua specifica natura, trovare un limite in
qualsiasi provvedimento interno senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che ne risultasse
scosso il fondamento giuridico della stessa Comunità”.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 439
mancanza di scelta operata dalle parti, indicata dall’art. 8 ( 10 ). La facoltà di
scelta in capo alle parti deve avvenire di comune accordo e nel rispetto di
determinate formalità, che verranno successivamente esaminate.
I criteri di collegamento sono rappresentati dalla residenza abituale dei
coniugi, dall’ultima residenza abituale dei coniugi (se uno di essi vi risiede
ancora), dalla cittadinanza e dalla legge del foro; ciascuno in libera alternativa
rispetto agli altri. Essi vengono presi in considerazione al momento della
conclusione dell’accordo.
Ove i coniugi non possano o non vogliano scegliere, separazione e divorzio
saranno regolati dai medesimi criteri ( 11 ), ma posti in ordine di progressiva
esclusione, nel senso che verranno adottati solo in difetto di applicazione
del criterio o dei criteri precedentemente indicati. Non sussistendo
l’accordo delle parti, il riferimento temporale è dato dal “momento in cui è
adita l’autorità giurisdizionale”. Per quanto concerne, in particolare, il criterio
dell’ultima residenza abituale dei coniugi, viene posta la condizione che
tale periodo non si sia concluso oltre un anno prima che fosse adita l’autorità
giurisdizionale ( 12 ). Correzioni e temperamenti ai criteri di applicazione
sono dettati dagli articoli 9 sulla conversione della separazione personale in
divorzio, 12 sull’ordine pubblico, 13 sulle divergenze fra le legislazioni nazionali;
così come gli articoli 14 e 15 contemplano, rispettivamente, le ipotesi
di conflitto territoriale e interpersonale di leggi.
Più precisamente l’art. 9 – secondo quanto preannunciato nel 23° considerando
– prevede la naturale estensione della legge già applicata alla separazione
personale al procedimento volto a convertire la separazione in divorzio,
salva diversa convenzione fra le parti. Disposizione, quest’ultima,
sempre tesa a consolidare i principi di prevedibilità e certezza del diritto.
Tuttavia, se la conversione della separazione in divorzio non è prevista dalla
legge applicata alla separazione personale, il divorzio stesso dovrebbe es-
( 10 ) Distinzione assente nel precedente Regolamento n. 2201/2003, il quale approfondisce
invece maggiormente le questioni relative alla procedibilità, litispendenza, connessione,
riconoscimento ed esecutività delle decisioni.
( 11 ) Cfr. art. 8 Reg. 1259/10: a) residenza abituale dei coniugi; o in mancanza b) ultima residenza
abituale dei coniugi; o in mancanza c) cittadinanza; o in mancanza d) lo Stato in cui è
adita l’autorità giurisdizionale.
( 12 ) Cfr. art. 8, lett. b); la variante rispetto al criterio valevole in caso di accordo delle parti
risponde all’esigenza di garantire l’applicazione della legge dello Stato con cui i coniugi hanno
il legame più stretto, come suggellato dal 21° considerando. Il fine ultimo resta sempre la
prevedibilità e certezza del diritto, con efficacia dissuasiva in ordine ad azioni strumentali da
parte dei coniugi stessi, “a caccia” della legge più favorevole.

440 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
sere disciplinato dalle norme di conflitto che si applicano in mancanza di
scelta ad opera delle parti ( 13 ).
La norma relativa all’ordine pubblico (art. 12), invece, costituisce un
importante limite all’applicabilità della legge designata sulla base del presente
Regolamento, giacché ne decreta l’esclusione nei casi di manifesta incompatibilità
con l’ordine pubblico del foro. L’ordine pubblico assurge, infatti,
a parte integrante dei principi dell’ordinamento comunitario ( 14 ).
L’art. 13 risolve le divergenze fra le legislazioni nazionali omaggiando la
sovranità degli Stati membri partecipanti alla cooperazione rafforzata, la cui
legge interna non preveda il divorzio o non consideri valido il matrimonio
in questione ai fini del divorzio medesimo: l’autorità giurisdizionale adita
in virtù della designazione della legge applicabile ad opera del Regolamento
de quo non può pertanto essere obbligata ad emettere una decisione di
divorzio.
I conflitti territoriali di leggi emergono laddove lo Stato individuato o
scelto dalle parti si componga di più unità territoriali, avente ciascuna il proprio
sistema giuridico o complesso di norme in materia di divorzio e separazione
personale. L’art. 14 precisa al riguardo che ogni riferimento alla
“legge di tale Stato” deve intendersi come riferimento alla “legge in vigore
nell’unità territoriale pertinente”: Parimenti il termine “Stato” in ordine alla
“residenza abituale”, alla “cittadinanza”, nonché, in mancanza, alla scelta
effettuata delle parti, ovvero, in mancanza, al legame più stretto dei coniugi
con il territorio, deve tradursi con “unità territoriale” pertinente ( 15 ).
Il conflitto interpersonale di leggi, disciplinato dall’art. 15 del Regolamento
( 16 ), ricorre allorquando due o più sistemi giuridici o complessi di
norme si applicano a categorie diverse di persone nelle materie oggetto di
cooperazione rafforzata: le norme in vigore nello Stato designato permetteranno
di individuare il sistema giuridico pertinente; in difetto, verrà applicato
quello con cui i coniugi hanno il legame più stretto.
3. – Accordo delle parti sulla legge applicabile: validità formale
Il Regolamento valorizza la libera volontà delle parti, permettendo ai
coniugi stessi di scegliere la legge applicabile alla separazione personale o al
( 13 ) Cfr. art. 9, comma 2, Reg. 1259/10.
( 14 ) Cfr. Corte CE, caso Omega, C- 36/02.
( 15 ) Cfr. art. 14 del Regolamento, lettere a), b), c).
( 16 ) Cfr. art. 15 Reg.: “In relazione ad uno Stato con due o più sistemi giuridici o complessi di
norme applicabili a categorie diverse di persone riguardanti materie disciplinate dal presente re-

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 441
divorzio. Onde evitare che tale rilevante facoltà trascenda nell’eccesso di discrezionalità
o nell’abuso, l’art. 5 e l’art. 7 del Regolamento dettano con
precisione oggetto e forma dell’accordo.
In particolare l’art. 5 circoscrive la scelta allo Stato della residenza abituale
dei coniugi, dell’ultima residenza abituale se uno di essi vi risiede ancora,
della cittadinanza e infine la legge del foro, in rapporto di alternatività
ed in riferimento al momento della conclusione dell’accordo ( 17 ).
Ulteriore ossequio alla libertà di scelta, sempre garantendo la relativa
certezza del diritto mediante l’imposizione dei suddetti limiti oggettivi (criteri
di collegamento della residenza, cittadinanza o legge del foro), proviene
dai commi 2 e 3 dell’art. 5. Essi prevedono infatti, rispettivamente, la
possibilità di concludere e modificare l’accordo relativo alla legge applicabile
in qualsiasi momento fino, al più tardi, al momento in cui viene adita l’autorità
giurisdizionale; nonché un ampliamento della stessa facoltà di scelta ad
opera della parti, la quale potrà essere esercitata, ove previsto dalla legge del
foro, anche nel corso del procedimento dinanzi all’Autorità giurisdizionale. In
questo caso la designazione della legge verrà messa agli atti in conformità
della legge del foro ( 18 ).
L’art. 7 del Regolamento prevede che, ai fini della validità, l’accordo
debba rivestire la forma scritta ( 19 ) ed essere datato e firmato da entrambi i
coniugi.
Il rilievo assunto dalla forma si esprime nell’ulteriore applicazione di re-
golamento, ogni riferimento alla legge di tale Stato è inteso come riferimento al sistema giuridico
determinato dalle norme in vigore in tale Stato. In mancanza di tali norme, si applica il sistema
giuridico o il complesso di norme con cui il coniuge o i coniugi hanno il legame più stretto”.
( 17 ) La legge in questione può essere prescelta solo se “legge dello Stato della residenza
abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo”; ovvero “dell’ultima residenza
abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione
dell’accordo”; ovvero “la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza”; o ancora
“la legge del foro”.
( 18 ) La facoltà in capo ai coniugi di perfezionare un accordo sulla scelta della legge applicabile
nel corso del procedimento già instaurato permette di mutare in itinere l’assetto processuale
conseguito sulla base dei criteri di collegamento valevoli in assenza di accordo. In tal
modo i coniugi possono esprimere la propria preferenza in ordine alla legge dello Stato destinata
a regolare i propri rapporti post-matrimoniali. La ratio consiste nell’attribuire all’accordo,
in quanto tale, un effetto “immunizzante” rispetto ai disequilibri scaturenti dalla “caccia
alla legge più favorevole” e, in generale, al noto forum shopping.
( 19 ) Sempre il comma 1 dell’art. 7 del Regolamento precisa che “la forma scritta comprende
qualsiasi comunicazione elettronica che permetta un registrazione durevole dell’accordo”,
richiamando la disposizione 23 del Reg. 44/2001(pubblicato in G.U.C.E., L012, del 16
gennaio 2001).

442 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
quisiti supplementari eventualmente previsti dallo Stato membro partecipante
in cui entrambi i coniugi abbiano la residenza abituale al momento
della conclusione dell’accordo ( 20 ).
Analogamente verranno estesi i requisiti di forma supplementari previsti
dall’ordinamento dello Stato membro partecipante, in cui uno solo dei
coniugi abbia la propria abituale residenza ( 21 ).
Nell’ipotesi di requisiti di forma differenti, invece, stabiliti da Stati
membri partecipanti diversi, in cui i coniugi abbiano rispettivamente la propria
residenza abituale, è sufficiente che l’accordo rispetti i requisiti di uno
di essi. Ora, la sussistenza del consenso ed il giudizio di validità sull’accordo
perfezionato vengono a loro volta valutati sulla base della legge che sarebbe
applicabile se l’accordo o la disposizione fossero validi ( 22 ).
Si ricorre in sostanza ad una sorta di fictio juris ( 23 ) eventuale, consistente
nel considerare preventivamente valido l’accordo raggiunto; l’esistenza e
la validità di manifestazione del consenso verranno pertanto analizzate sulla
base della legge dello Stato designata dall’accordo delle parti, rendendo
quest’ultimo virtualmente già operativo.
Non viene parimenti trascurata l’ipotesi in cui uno dei coniugi non abbia
prestato il proprio consenso alla legge prescelta: in tale frangente il criterio
di collegamento muta ed alla parte dissenziente viene attribuita la possibilità
di dimostrare la carenza del consenso in riferimento alla legge del
paese in cui ha la residenza abituale nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale
( 24 ); tale facoltà può essere esercitata, tuttavia, solo qualora dal-
( 20 ) La scelta del legislatore comunitario può interpretarsi sia come osservanza dei principi
di sussidiarietà e proporzionalità, sia come omaggio alla rigidità formale, auspicata e opportuna.
( 21 ) Cfr. art. 7, ultimo comma, Reg. 1259/10.
( 22 ) Cfr. art. 6 Reg. 1259/10, rubricato “Consenso e validità sostanziale”.
( 23 ) La fictio juris dà fittiziamente per esistente un requisito richiesto dalla legge ma in realtà
mancante: la finzione soccorre un diritto che non potrebbe altrimenti essere applicato. Si
vedano fra i molti sul tema, lungamente e approfonditamente affrontato, La Torre, La finzione
nel diritto, in Riv. dir. civ., 2000, I, p. 315 ss., Pugliatti, voce Finzione, in Enc. dir., vol.
XVII, Milano, 1968, p. 667.
( 24 ) Cfr. art. 6, comma 2, Reg. 1259/10, il quale permette al coniuge dissenziente, o presunto
tale, di accertare la propria posizione in riferimento alla legge più vicina, ossia quella
dello Stato in cui ha la residenza abituale al momento della proposizione della domanda giudiziale.
È pertanto possibile, già in questa fase, prendere le distanze da un accordo che la parte
ritiene non sussistente. La disposizione incontra però una condizione di operatività: la
“non ragionevolezza” della legge indicata nell’accordo rispetto alla valutazione dello stesso, a
prescindere dal suo effettivo perfezionamento.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 443
le circostanze contingenti appaia non ragionevole determinare l’assenza di
consenso sulla base della legge indicata dal presunto accordo delle parti.
Non sorprende questa manifestazione del principio di ragionevolezza,
il quale permea tutto il diritto comunitario ed è volto a perseguire, caso
per caso, l’equilibrio nel bilanciamento fra interesse dell’Unione all’armonizzazione
e uniformità del diritto comunitario e diritti soggettivi dei
singoli ( 25 ).
Si rileva, infine, come l’accordo possa altresì estendersi alle fattispecie
in cui la legge applicata alla separazione personale non preveda la conversione
della separazione in divorzio e occorra pertanto, ove possibile, individuare
un’altra legge applicabile all’istituto ( 26 ); in difetto di accordo, si ricorrerà
ai criteri di collegamento dettati dall’art. 8.
4. – L’informazione da parte degli Stati membri partecipanti
Degna di nota è altresì la comunicazione informativa che il Regolamento
riserva espressamente a ciascuno Stato membro partecipante entro il 21
settembre 2011.
L’art. 17 del Regolamento prevede che l’informazione consista nella comunicazione
delle eventuali disposizioni nazionali sui menzionati requisiti
di forma per gli accordi sulla scelta della legge applicabile e nella possibilità
di designare la legge in corso di causa nell’ipotesi contemplata dal comma
3 dell’art. 5.
Parimenti dovrà essere comunicata dagli Stati membri qualsiasi successiva
modifica di tali disposizioni nazionali.
La norma comunitaria non chiarisce a quale situazione giuridica soggettiva
corrisponda l’informazione resa dagli Stati membri; la mancata previsione
di una sanzione nell’ipotesi in cui non vengano comunicate le eventuali
disposizioni nazionali sui requisiti di forma e sulla legge processuale,
ove occorra mettere agli atti la scelta della legge applicabile, induce a ritenere
che si tratti di onere e non di obbligo in capo agli Stati membri medesimi.
L’onere informativo viene inoltre assolto dagli Stati membri partecipanti
nell’aggiornare la Commissione in punto applicazione del Regolamento da
( 25 ) Cfr. ex multis sul principio di ragionevolezza Corte Europea dei Diritti dell’Uomo,
sez. I, Presidente Rozakis, sentenza del 3 luglio 2003, Buffalo s.r.l. c. Italia, ricorso n.
38746/1997.
( 26 ) Cfr. art. 9, comma 2, Reg. 1259/10.

444 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
parte delle rispettive autorità giurisdizionali ( 27 ); ciò in vista della relazione
che la Commissione dovrà a sua volta presentare entro il 31 dicembre 2015 al
Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale ( 28 ).
A corredo della trasmissione di informazioni, il Regolamento precisa
all’ultimo comma dell’art. 17 che la Commissione renderà pubblicamente
accessibili le informazioni comunicate; l’accesso al pubblico, in particolare,
avverrà con mezzi adeguati, ossia in particolare “tramite il sito web della rete
giudiziaria europea in materia civile e commerciale”.
Tale sito internet è gestito dalla Commissione europea e viene periodicamente
aggiornato in stretta collaborazione con gli Stati membri dell’Unione
europea. Esso contiene numerose informazioni sugli Stati membri, il
diritto comunitario, il diritto internazionale e su diversi argomenti di diritto
civile e commerciale ( 29 ); si tratta di un efficace strumento tecnico-burocratico,
utile ad orientarsi nella fase successiva all’individuazione della legge
applicabile.
La rete informativa europea contribuisce a realizzare la funzione di integrazione
e convergenza del diritto comunitario, perseguita attraverso la
cooperazione rafforzata in determinate materie; in quanto tale se ne può
sostenere il carattere fondamentale per consentire, una volta designate la
norma e la procedura pertinenti, la concreta applicazione del diritto da parte
di ciascun cittadino.
Sempre nell’ottica della pubblicità e conoscibilità, la diffusione delle
informazioni, anche e specialmente in via telematica, permette a monte il
ricorso ai criteri di collegamento contenuti nel presente Regolamento in tema
di separazione e divorzio.
5. – Considerazioni conclusive
Il Regolamento 1259/2010 concorre alla formazione di una disciplina
uniforme di fonte sovranazionale, maturata nell’ambito dell’Unione Europea
e tale da imporsi agli ordinamenti degli Stati membri in forza del primato
del diritto comunitario.
L’Unione ha così ulteriormente incrementato il settore della cooperazio-
( 27 ) Così il comma 2 dell’art. 20 Reg. 1259/10.
( 28 ) Cfr. art. 20, comma 1, Reg. 1259/10.
( 29 ) Cfr. eu.europa.eu/civiljustice/index.it, dal quale è anche possibile accedere all’Atlante
giudiziario europeo, contenente informazioni rilevanti per la cooperazione giudiziaria in materia
civile, consentendo di identificare i Tribunali e le altre autorità competenti, fornendo nominativo
e indirizzo di tutti gli uffici giudiziari, nonché moduli standard utilizzabili per determinate
procedure.

OSSERVATORIO SUL DIRITTO EUROPEO 445
ne giudiziaria civile, già rivoluzionato dai regolamenti CE nn. 1346/ 2000 ( 30 ),
1347/2000 ( 31 ), 44/2001 ( 32 ) e 2201/2003 ( 33 ). Sovrapponendosi alle convenzioni
bi- o multi-laterali fra Stati membri, il Consiglio si è nuovamente avvalso dei
poteri conferiti dall’art. 65 Trattato CE per adottare atti normativi volti ad assicurare
il corretto funzionamento del mercato, conformandosi ai principi di
sussidiarietà e proporzionalità di cui all’art. 5 del Trattato.
Poiché tale disciplina transfrontaliera verte su questioni di diritto di famiglia,
l’obiettivo fondamentale consiste nell’agevolare la libera circolazione
delle persone. Esigenza, quest’ultima, in crescente affermazione negli
anni più recenti, anche alla luce dei continui flussi migratori.
Si arricchisce così di nuovi tasselli il mosaico del diritto civile europeo, il
quale oggi più di ieri necessita di uniformità e trasparenza specialmente in
tema di unioni matrimoniali e minori. L’individuazione del diritto applicabile
incontra sempre la problematica delle norme di conflitto, meritevoli di
semplificazione e coordinamento.
Occorre, inoltre, sgravare progressivamente la Corte di Giustizia dal
ruolo uniformatore assunto negli ultimi decenni dinanzi a incessanti questioni
pregiudiziali.
Il Regolamento 1259/2010 incide sul percorso avviato in particolare dai
Regolamenti 1347/2000 e 2201/2003, fornendo ai casi di separazione e divorzio
una “mappa delle leggi” moderna e plasmata sull’evoluzione dell’istituto
della “famiglia”, nel suo concreto atteggiarsi delle famiglie naturali
ed “allargate”.
La devoluzione di potestà normativa diretta al Consiglio UE riflette
l’ambizione di un diritto processuale europeo duttile, idoneo a recepire le
modifiche che la prassi socio-giuridica imporrà.
Affinché ciò avvenga senza trascendere nel cosiddetto “normativismo eurofilo”
o nel “cieco attivismo” ( 34 ), si invitano Unione e Stati membri a cooperare
verso una maggiore qualità e chiarezza del dettato regolamentare.
Elisabetta Malagoli
( 30 )Relativo alle procedure di insolvenza, pubblicato in G.U.C.E., L 160/1.
( 31 )Relativo alla competenza, al riconoscimento, all’esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi, pubblicato
in G.U.C.E., L 160.
( 32 ) Concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale, pubblicato in G.U.C.E., L 12/1.
( 33 ) Cfr. sub nota 29 par. 1.
( 34 ) Si veda in questi termini Consolo, Relazione al Convegno di Verona del 31 marzo 2001.

Osservatorio sull’attuazione in Italia
del diritto europeo
La nuova direttiva 2011/7 in tema di lotta contro i ritardi di pagamento
nelle transazioni commerciali: prospettive di recepimento
1. – La lotta contro i ritardi nei pagamenti in ottica retrospettiva
Il problema del ritardo nei pagamenti derivanti da rapporti commerciali
era da tempo oggetto dell’attenzione del legislatore comunitario per le
sue ripercussioni, in generale, sul buon andamento del mercato, in particolare,
sulle piccole e medie imprese, per la loro soggezione ai diktat delle
controparti “forti”, le cui pratiche dilatorie nei pagamenti sono ben note.
I principali interventi in ambito comunitario sono stati, in ordine cronologico,
la raccomandazione 95/198 del 12 maggio 1995, che invitava gli
Stati membri a incentivare il rispetto dei termini di pagamento contrattualmente
stabiliti, scoraggiando i ritardi, risarcendo integralmente i creditori
delle spese sostenute per il recupero e adottando procedure rapide, efficienti
e poco onerose per la soddisfazione giudiziale del credito; il “rimprovero”
della Commissione all’Italia, insieme a Grecia e Portogallo, per i termini
di pagamento praticati, tra i più lunghi rispetto alla media comunitaria;
la proposta di direttiva del Parlamento e del Consiglio del 23 aprile 1998,
che, riprendendo i temi della raccomandazione, ne estendeva l’operatività
anche ai crediti professionali e considerava termine ordinario di pagamento,
in difetto di esplicita pattuizione, quello di ventuno giorni dalla data della
fattura; infine la direttiva 2000/35 del 29 giugno 2000, i cui obiettivi possono
e meritano di essere ricordati, attraverso i rilievi compiuti dalla stessa.
Veniva, in primo luogo, evidenziato come termini eccessivamente lunghi
nei pagamenti, così come i ritardi negli stessi, imponessero pesanti oneri
amministrativi e finanziari alle imprese, specie medio-piccole, costituendo
una delle principali cause di insolvenza e provocando altresì la perdita di
posti di lavoro; veniva poi riscontrato come in alcuni Stati membri i termini
di pagamento differissero in misura notevole dalla media comunitaria e ciò
costituisse un ostacolo al buon funzionamento del mercato, alimentando
distorsioni alla concorrenza e creando ostacoli alle transazioni commerciali
fra gli Stati.

448 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
La direttiva, lamentando l’assenza di alcun miglioramento conseguente
alla raccomandazione del 12 maggio 1995, puntualizzava il fatto che l’intervento
dovesse riguardare soltanto i pagamenti a titolo di corrispettivo per le
transazioni commerciali, con esclusione, pertanto, dei contratti dei consumatori
e degli interessi dovuti ad altro titolo (interessi su titoli di credito o
assegni a titolo di risarcimento del danno, anche se effettuati da assicurazioni);
evidenziava, poi, come la circostanza che nel suo ambito soggettivo
di applicazione ricadessero altresì le professioni liberali non condizionasse
gli Stati membri a trattare i professionisti come imprese o attività commerciali
per fini diversi da quelli oggetto della direttiva.
Quest’ultima, rivolgendosi, quanto all’ambito oggettivo di applicazione,
a tutte le transazioni commerciali tra imprese pubbliche e private o tra
imprese e autorità pubbliche, nonché tra appaltatori principali e loro subappaltatori
e fornitori, specificava che per talune categorie di contratti avrebbe
potuto essere giustificato un periodo più lungo di pagamento, quando a
questo si fosse accompagnata l’inderogabilità del termine (e dunque la restrizione
della libertà contrattuale) o un più elevato tasso di interesse.
La direttiva 2000/35 proclamava come propri obiettivi, da un lato, quello
di contrastare le violazioni contrattuali, rese convenienti per il debitore
in ragione del basso livello degli interessi di mora e della lentezza delle procedure
di recupero, attraverso l’adozione di misure deterrenti; dall’altro
quello di “controllare” l’autonomia privata per scongiurare ipotesi di abuso
della libertà contrattuale, concretate da accordi aventi lo scopo di finanziare
il debitore in termini di liquidità aggiuntiva o dalla circostanza che il debitore
praticasse condizioni e termini diversi da quelli a lui stesso praticati,
in caso di contratti collegati o derivati.
Si rifletteva, infine, sulla necessità di stabilire procedure di recupero del
credito, il più possibile rapide ed efficaci, come apparato dissuasivo.
L’adozione italiana delle prescrizioni comunitarie arrivava con il d.lgs. 9
ottobre 2002, n. 231, entrato in vigore il 7 novembre 2002, con qualche mese
di ritardo rispetto al termine fissato per il recepimento (che scadeva l’8 agosto
2002) dall’art. 6 della direttiva 2000/35/CE, e, a dispetto degli “ambiziosi
obiettivi prefigurati dall’art. 26 della legge delega”, realizzando nella sostanza
“la consueta trasposizione letterale del contenuto delle direttive alla
quale il legislatore italiano ci ha abituato” ( 1 ).
( 1 ) De Marzo, Ritardi di pagamento nei contratti tra imprese: l’attuazione della disciplina
comunitaria, in Contratti, 2002, p. 1158. In ambito monografico sull’argomento, per tutti,
Arnò e Ferri, La nuova normativa sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali –
Commento al d.lgs. 2002, n. 231, Torino, 2003; De Nova G. e De Nova S., I ritardi di paga-

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 449
2. – I lineamenti della direttiva 2011/7
La direttiva 2011/7 del 16 febbraio 2011 arriva ad undici anni di distanza
dalla “sorella maggiore”, della cui impronta risente fortemente, e della quale
condivide senza dubbio finalità e strumenti.
Ancora una volta obiettivo dichiarato è la lotta contro i ritardi di pagamento
nelle transazioni commerciali, finalizzata a garantire il corretto svolgersi
delle dinamiche riguardanti il mercato interno e a favorire la competitività
delle imprese con una attenzione speciale alle piccole e medie. È noto
come tali pratiche dilatorie nei pagamenti siano poste in atto, generalmente,
dalle imprese cosiddette “forti” verso le “deboli”, ossia quelle ad esse legate
da vincoli commerciali necessitati ed ineludibili: si tratta di quelle imprese
che, non potendo permettersi relazioni commerciali “tese” con i partners
obbligati, si vedono da sempre costrette ad accettare loro malgrado
condizioni spesso gravose, soprattutto in assenza di alcun contraltare nell’assetto
del sinallagma contrattuale.
L’art. 1 della direttiva, oltre a proclamarne lo scopo, ne delinea l’ambito
oggettivo di applicazione, individuato in “ogni pagamento effettuato a titolo
di corrispettivo in una transazione commerciale”, riprendendo testualmente
la locuzione già utilizzata nella precedente direttiva: il medesimo articolo
riconosce però la facoltà, in capo agli Stati membri, di escludere dall’applicazione
della direttiva i debiti oggetto di procedure concorsuali a carico
del debitore, comprese le procedure volte alla ristrutturazione del debito
( 2 ).
mento nei contratti commerciali – D.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, Milano, 2003; Pandolfini, La
nuova normativa sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali – Commento al d.lgs. 9
ottobre 2002, n. 231 – Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di
pagamento nelle transazioni commerciali, Milano, 2003. In dottrina ancora, ex plurimis, Scotti,
Aspetti di diritto sostanziale del D.lg. 9 ottobre 2002, n. 231, “attuazione della direttiva
2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”, in
Giur. merito, 2003, p. 603; Sanna, L’attuazione della direttiva 2000/35/CE in materia di lotta
contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali: introduzione al d.lgs. 9 ottobre 2002,
n. 231, in Resp. civ., 2003, p. 247; Russo, La nuova disciplina dei ritardi di pagamento nelle transazioni
commerciali, in Contratto e impresa, 2003, p. 445; Caringella, I ritardi di pagamento
nelle transazioni commerciali (commento al d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231), in Urb. appalti, 2003,
p. 143; Pandolfini, Il nuovo tasso di interesse legale per i ritardi di pagamento nelle transazioni
commerciali (art. 5 d.lgs. n. 231/2002), in Giur. it., 2003, p. 2414; Corsini, Nuove “regole” sui termini
di pagamento nelle transazioni commerciali, in Dir. e prat. soc., 2002, fasc. 24, p. 29.
( 2 ) La precedente direttiva, all’art. 6 par. 3, contemplava l’esclusione di tre fattispecie: alla
lettera a) “i debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore”; alla lettera b)
i “contratti conclusi prima dell’8 agosto 2002”; infine alla lettera c) le “richieste di interessi in-

450 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Dal punto di vista definitorio si osserva, anzitutto, come l’espressione
“transazioni commerciali” faccia riferimento ad un perimetro oggettivo di
applicazione coincidente con quello della precedente direttiva, così come il
termine “impresa” conservi il significato, piuttosto ampio, già assunto nella
direttiva del 2000, teso a ricomprendere il libero professionista come il lavoratore
autonomo.
Per “interessi di mora” si intendono “interessi legali di mora o interessi
ad un tasso concordato fra imprese, soggetti all’art. 7”; gli “interessi legali di
mora” sono, invece, definiti “interessi semplici di mora o interessi ad un tasso
che è pari al tasso di riferimento maggiorato di almeno otto punti percentuali”.
Il tasso di riferimento è, per gli Stati membri che adottano l’Euro, “il tasso
di interesse applicato dalla Banca centrale europea alle sue più recenti
operazioni di rifinanziamento principali”, o “il tasso di interesse marginale
risultante dalle procedure di appalto a tasso variabile per le più recenti operazioni
di rifinanziamento principali della Banca centrale europea”; mentre,
per gli altri Stati, “il tasso equivalente fissato dalle rispettive banche centrali”
(art. 2, par. 7).
Agli artt. 3 e 4 della Direttiva 2011/7 viene operata una dicotomia fra le
transazioni riguardanti le imprese e quelle intercorrenti fra imprese e pubbliche
amministrazioni: si tratta in realtà di una partizione più che altro di
ordine sistematico, visto che condizioni per l’applicazione degli interessi di
mora, senza necessità di sollecito, sono in entrambi i casi, da un lato, che il
creditore abbia adempiuto agli obblighi contrattuali e di legge; dall’altro,
che il creditore non abbia ricevuto nei termini l’importo dovuto e il ritardo
sia imputabile al debitore: nulla di nuovo rispetto a quanto già previsto dalla
direttiva 2000/35 ( 3 ).
feriori a 5 EUR”. Il decreto di recepimento italiano ne riproduceva le sole lettere a) e c) in seno
all’art. 1, lettere a) e b). Tale scelta parve “coerente con la finalità della direttiva”, a detta di
De Marzo, Ritardi di pagamento nei contratti tra imprese: l’attuazione della disciplina comunitaria,
cit., p. 1159, il quale poneva in rilievo che “i debiti oggetto di procedure concorsuali non
vengono onorati nei termini per le esigenze della procedura finalizzata a ripartire le risorse disponibili
tra i creditori, e non per l’inadempimento del debitore, ormai privato dell’amministrazione
e della disponibilità dei propri beni”.
( 3 )Per un raffronto con la vigente disciplina, si noti che l’art. 3 del d.lgs. 231/2002 esonera
il debitore dall’obbligo di corrispondere gli interessi moratori previsti dagli articoli 4 e 5 del
decreto stesso, soltanto nel caso in cui “dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo è stato
determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.
La formulazione, fondando l’obbligo in parola sull’inadempimento colpevole del debitore,
sembrerebbe escluderne la colpa limitatamente ai casi in cui l’impossibilità finanziaria sia do-

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 451
Come già previsto dalla “sorella maggiore” del 2000, il creditore ha diritto
agli interessi di mora a decorrere dal giorno successivo alla data di scadenza
o alla fine del periodo di pagamento contrattualmente stabilito, oppure,
in mancanza:
– “trenta giorni di calendario dal ricevimento da parte del debitore della
fattura o di una richiesta equivalente di pagamento”;
– “se non vi è certezza sulla data di ricevimento della fattura o della richiesta
equivalente di pagamento, trenta giorni di calendario dalla data di
ricevimento delle merci o di prestazione dei servizi”;
– “se la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di
pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione
dei servizi, trenta giorni di calendario dalla data di ricevimento delle
merci o di prestazione dei servizi”;
– “se la legge o il contratto prevedono una procedura di accettazione o di
verifica diretta ad accertare la conformità delle merci o dei servizi al contratto
e se il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento
anteriormente o alla stessa data dell’accettazione o della verifica, trenta
giorni di calendario da tale data”.
In quest’ultimo caso, poi, la procedura di accettazione o verifica non potrà
avere una durata superiore a trenta giorni dalla data di ricevimento delle
merci o di prestazione dei servizi, “se non diversamente concordato espressamente
nel contratto e purchè ciò non sia gravemente iniquo per il creditore”
(art. 3, par. 4).
Nelle transazioni fra imprese e pubbliche amministrazioni i termini di
pagamento coincidono con quelli fissati per i rapporti fra imprese, con l’aggiunta,
al paragrafo 4 dell’art. 4, della facoltà in capo agli Stati membri di
prorogare i termini di cui al paragrafo 3, lettera a) dello stesso articolo (che
vuta ad eventi straordinari e imprevedibili, o il ritardo sia ascrivibile ad altri impedimenti non
evitabili con la dovuta diligenza: in questo senso, De Marzo, Ritardi di pagamento nei contratti
tra imprese: l’attuazione della disciplina comunitaria, cit., p. 1160; Scotti, op. cit.,p. 614,
sottolinea come l’esonero dall’obbligo in capo al debitore consegua, stando alla lettera del disposto,
solamente ai casi di impossibilità oggettiva della prestazione riconducibili a “esemplificazioni
accademiche o scolastiche”. La dottrina si mostra concorde nel ritenere il debitore
franco dall’obbligo di corresponsione degli interessi moratori previsti dal decreto in esame,
quando abbia validamente e fondatamente opposto al creditore l’eccezione di inadempimento
ai sensi dell’art. 1460 c.c. (inadimplenti non est adimplendum), o l’eccezione di compensazione
che estingue i crediti reciproci: così De Marzo, op. loc. ult. cit., il quale evidenzia come
la direttiva all’art. 3, primo comma, lett. c) condizionasse la debenza degli interessi di mora all’adempimento
da parte del creditore degli obblighi contrattuali e legali, requisito non riprodotto
testualmente dal nostro legislatore, ma da ritenersi egualmente sussistente.

452 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
riproducono testualmente quelli già elencati per le transazioni fra imprese),
fino ad un massimo di sessanta giorni nei seguenti casi:
a) “qualsiasi amministrazione pubblica che svolga attività economiche
di natura industriale o commerciale offrendo merci o servizi sul mercato e
che sia soggetta, come impresa pubblica, ai requisiti di trasparenza di cui alla
direttiva 2006/111/CE della Commissione, del 16 novembre 2006, relativa
alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro
imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese”;
b) “enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria e che siano stati debitamente
riconosciuti a tal fine”.
In caso di proroga dei termini lo Stato membro dovrà trasmettere alla
Commissione una relazione su tale proroga entro il 16 marzo 2018.
Merita attenzione il fatto che per le transazioni fra imprese e p.a. sia
espressamente previsto, all’art. 4, par. 3 lett. b), che la data di ricevimento
della fattura non possa essere soggetta ad un accordo contrattuale fra debitore
e creditore: previsione assente nelle relazioni fra imprese.
Non solo. Nelle transazioni fra imprese è prevista, senza bisogno di alcun
sollecito, l’applicazione degli interessi di mora, a differenza di quanto
avviene nelle transazioni fra imprese e pubbliche amministrazioni, in cui
trovano applicazione (parimenti in via automatica) i, diversi, interessi legali
di mora ( 4 ).
( 4 ) Sulla decorrenza automatica degli interessi si veda Sesana, Gli interessi di mora “automatici
”: ratio legis ed implicazioni di bilancio e fiscali in Riv. dott. comm., 2003, p. 293. Sempre
sul tema della decorrenza degli interessi si può notare come sia stata conservata anche dalla
nuova direttiva la casistica già divisata dalla precedente, nonché dal d.lgs. 231/2002 in vigore:
emerge la duplice previsione volta a disciplinare tanto il caso in cui il dies a quo sia certo, tanto
quello in cui risulti incerto. A questo riguardo, in seno all’elaborazione dottrinale sulla vigente
normativa di recepimento, è stato osservato (Scotti, op. cit.,p. 617 ) come il legislatore
utilizzerebbe in modo improprio l’espressione “data certa”, non avendo in mente la nozione
di cui all’art. 2704 c.c., ma intendendo “data provata”. Nel caso in cui la data di ricevimento
della fattura o richiesta equivalente di pagamento non sia “certa”, nel senso chiarito, l’autore
prospetta tre possibilità. La prima, in cui non si riesca ad accertare la data precisa di ricevimento,
ammesso in ogni caso come avvenuto da parte del debitore: in tal caso ritiene non vi
siano particolari problemi, essendo pacifica l’avvenuta ricezione, e che gli interessi decorrano
“dopo trenta giorni dalla data di ricevimento riconosciuta”. La seconda, in cui il creditore non
riesca a provare la trasmissione della fattura al debitore, il quale, dal canto suo, non ammetta
di averla ricevuta: in tal caso, quando il creditore l’abbia effettivamente emessa e debitamente
inserita nelle proprie scritture contabili, scatterà la regola dissuasiva della lettera b) che fa
scadere il termine trenta giorni dopo il ricevimento dei beni o della prestazione dei servizi,
scoraggiando eventuali pratiche dilatorie e scorrette della parte debitrice. La terza possibilità

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 453
Per quanto attiene poi al tasso di interesse applicabile, esso è fissato in
misura eguale tanto nelle transazioni fra imprese quanto fra queste e le
pubbliche amministrazioni: è quello in vigore il 1° gennaio per il primo semestre
dell’anno di riferimento ed il 1° luglio per il secondo semestre.
I paragrafi di chiusura degli artt. 3 e 4, rispettivamente aventi ad oggetto
le transazioni fra imprese e quelle fra imprese e pubbliche amministrazioni,
contemplano, argomentando a contrario, la derogabilità dei termini di pagamento
stabiliti dalla direttiva in esame.
Al paragrafo 5 dell’art. 3 si legge, infatti, che “gli Stati membri assicurano
che il periodo di pagamento stabilito nel contratto non superi sessanta
giorni di calendario, se non diversamente concordato espressamente nel
contratto e purché ciò non sia gravemente iniquo per il creditore ai sensi
dell’articolo 7”.
Diversamente recita il paragrafo 6 dell’art. 4, a mente del quale “gli Stati
membri assicurano che il periodo di pagamento stabilito nel contratto
non superi il termine di cui al paragrafo 3, se non diversamente concordato
espressamente nel contratto e purché ciò sia oggettivamente giustificato
dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche, e non
superi comunque sessanta giorni di calendario”.
Partendo dall’ultimo caso, relativamente alle transazioni fra le imprese
e le pubbliche amministrazioni, si osserva come la derogabilità della regula,
stabilita analiticamente al paragrafo 3 dell’art. 4, conosca una triplice barriera:
una prima, più debole, rappresentata dalla pattuizione espressa nel contratto;
una seconda, apparentemente più resistente, individuata nella oggettiva
giustificabilità in relazione alle peculiarità del singolo contratto; infine
una terza, più seriamente “ostruttiva”, segnata dalla preclusione ineludibile
dei sessanta giorni.
contempla, infine, l’ipotesi in cui la fattura in effetti non sia stata emessa. Posto il fatto che accanto
alla fattura è stata affiancata una “equivalente richiesta di pagamento”, l’autore osserva
come la Relazione governativa richiedesse, quale presupposto essenziale per la decorrenza
del termine legale, il ricevimento della fattura o richiesta di pagamento, escludendo, dunque,
a contrario, l’applicabilità dei termini previsti dal decreto, in assenza di fattura, quando prescritta
dalla legge tributaria. Tuttavia non ritiene tale soluzione rispondente allo spirito di tutela
del creditore che permea il decreto, tanto più che quest’ultimo non può, a suo dire, “aver
avuto l’effetto di sovvertire la vigente disciplina ordinaria, che non condiziona affatto all’assolvimento
delle prescrizioni tributarie l’azionabilità civilistica dei crediti commerciali e la loro
esigibilità”, dovendosi, invece, ritenere ragionevole la “persistenza di tale ordinario regime
di decorrenza e misura degli interessi sulle prestazioni pecuniarie fatturande e non fatturate,
tanto più che l’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 231 del 2002 e l’art. 6, comma 2, della direttiva fanno
salve le vigenti disposizioni più favorevoli al creditore”.

454 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Non sfuggirà, infatti, come la seconda delle condizioni di derogabilità,
postulando la necessità di una motivazione seppur “oggettiva”, connessa
cionondimeno alla specificità della natura o di talune caratteristiche del
contratto, si presti piuttosto facilmente a manipolazioni: si deve tenere a
mente, infatti, che uno dei soggetti coinvolti è la p.a., con tutte le conseguenze
che l’identità stessa del contraente riverbera sulla “persuasività” in
sede di conclusione, ma anche e soprattutto di esecuzione del contratto.
Non a caso la previsione della direttiva, sulla scorta delle considerazioni
svolte al considerando 23, ha introdotto una barriera preclusiva, costituita
dal tetto dei sessanta giorni, assente nei rapporti fra imprese private, ove il
limite invalicabile resta la grave iniquità a nocumento del creditore.
Il maggior rigore applicato nei rapporti privato-pubblica amministrazione
si giustificherebbe, alla luce dei rilievi svolti al menzionato considerando
23 della direttiva, secondo cui la posizione delle pubbliche amministrazioni
risulterebbe ontologicamente privilegiata a monte, stante la maggiore certezza,
prevedibilità e continuità nei flussi di entrate, nonché il diverso e migliore
trattamento nella domanda di liquidità. Last but not least, “per raggiungere
i loro obiettivi, le pubbliche amministrazioni dipendono meno
delle imprese dall’instaurazione di relazioni commerciali stabili”: la conseguenza
di tutti questi fattori porterebbe a concludere che tempi lunghi e ritardi
nei pagamenti da parte delle p.a. sarebbero tanto più ingiustificati
quanto più gravosi per le imprese.
Il paragrafo 5 dell’art. 3, invece, relativo alle transazioni fra imprese, circoscrive
la derogabilità pattizia all’ipotesi in cui l’accordo non risulti gravemente
iniquo per il creditore.
Tale limite si incontra già nel considerando 13 della direttiva, ove al tetto
dei sessanta giorni, fissato “di regola” per i contratti fra imprese, si affianca
l’eccezione ravvisata in quelle circostanze in cui le imprese abbiano una ragione
per applicare termini più lunghi, come nel caso, indicato a titolo
esemplificativo, in cui esse intendano concedere credito commerciale ai
propri clienti.
A questo punto non è chi non veda come il termine di sessanta giorni
venga svuotato di qualunque valenza precettiva, rimanendo in concreto la
più ampia libertà nella determinazione del periodo di pagamento, col solo
argine estremo della grave iniquità per il creditore.
3. – Le clausole e prassi gravemente inique
L’art. 7 della direttiva, rubricato “Clausole contrattuali e prassi inique”
statuisce che “una clausola contrattuale o una prassi relativa alla data o al

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 455
periodo di pagamento, al tasso dell’interesse di mora o al risarcimento per i
costi di recupero non possa essere fatta valere oppure dia diritto a un risarcimento
del danno qualora risulti gravemente iniqua per il creditore” ( 5 ).
Gli indici di valutazione in ordine alla sussistenza della grave iniquità di
una clausola o di una prassi sono individuati, oltre che nelle generiche circostanze
del caso, in modo puntuale ai casi elencati al paragrafo 1:
alla lettera a) “qualsiasi grave scostamento dalla corretta prassi commerciale,
in contrasto con il principio della buona fede e della correttezza”;
alla lettera b) “la natura del prodotto o del servizio”;
alla lettera c) “se il debitore abbia qualche motivo oggettivo per derogare
al tasso d’interesse di mora legale, al periodo di pagamento di cui all’arti-
( 5 )A mente dell’articolo 7, primo comma, del d.lgs. 231/2002 “l’accordo sulla data di pagamento,
o sulle conseguenze del ritardato pagamento, è nullo se, avuto riguardo alla corretta
prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione
dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza,
risulti gravemente iniquo in danno del creditore”, dovendosi per tale ritenere, ai sensi
del secondo comma, “l’accordo che, senza essere giustificato da ragioni oggettive, abbia come
obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore,
ovvero l’accordo con il quale l’appaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri
fornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai termini
di pagamento ad esso concessi”. Il riferimento all’inesistenza di motivi obiettivi per disattendere
la disciplina legale è contenuto nell’art. 3, par. 3 della precedente direttiva, riprodotto
nel secondo comma dell’art. 7 del decreto legislativo 231/2002, che ripropone altresì le stesse
indicazioni del considerando n. 19 della 2000/35. La norma vigente intende controbilanciare
l’autonomia delle parti, concessa a scapito dell’inderogabilità dei limiti fissati, tanto sul fronte
del termine di pagamento quanto su quello del saggio degli interessi, attraverso la previsione
di una nullità parziale, accompagnata da un meccanismo integrativo più articolato di
quello divisato dall’art. 1419, secondo comma del codice. È stato in tal modo tradotto nel nostro
sistema l’obiettivo dell’art. 3, par. 3, della direttiva 2000/35, teso a neutralizzare l’accordo
“gravemente iniquo”. L’utilizzo di questa espressione, in particolare, sarebbe stato frutto di
una specifica opzione lessicale del legislatore, con la quale si sarebbe volutamente evitato di
adottare una terminologia evocativa di altri istituti, quali, in particolare, l’eccessiva onerosità
di cui all’art. 1467 c.c., o la rescissione per lesione ex art. 1448 c.c. Sul primo versante, come
adeguatamente motivato dalla Relazione governativa, il legislatore di recepimento avrebbe
scelto di mantenere inalterata la scelta lessicale della direttiva comunitaria, riferita agli accordi
“gravemente iniqui”, per scongiurare qualunque suggestione interpretativa tesa a ricollegare
la fattispecie in questione con il rimedio dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, che non
riguarda un abuso originario di un contraente a scapito della controparte, ma un fatto successivo
alla stipulazione del contratto che ne alteri il sinallagma. La Relazione esclude altresì
qualunque collegamento con l’istituto della rescissione per lesione, che pure ha in comune
con la fattispecie in oggetto il fatto di riferirsi ad un vizio genetico incidente sull’equilibrio del
rapporto, suscettibile di essere corretto con la reductio ad aequitatem, a causa della sua incompatibilità
con la rilevabilità d’ufficio, contemplata, invece, dalla norma in esame.

456 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
colo 3, paragrafo 5, all’articolo 4, paragrafo 3, lettera a), all’articolo 4, paragrafo
4, e all’articolo 4, paragrafo 6, o all’importo forfettario di cui all’articolo
6, paragrafo 1”.
Il parallelo con la direttiva del 2000 è inevitabile: l’impronta, come accennato,
risulta evidente, anche se non mancano le differenze.
Anzitutto l’aspetto sistematico: la direttiva 2011/7 riserva una specifica sedes
materiae (articolo 7) alla descrizione delle fattispecie, alle circostanze relative
alla sua valutazione, alle conseguenze ed agli strumenti di contrasto. Diversamente,
la direttiva 2000/35 inseriva la disciplina delle clausole o prassi
gravemente inique in seno a quella, analitica, relativa agli interessi moratori.
In secondo luogo, a fronte della precisa formulazione adottata dalla
nuova direttiva per definire l’oggetto delle clausole o prassi soggette alla valutazione
in termini di grave iniquità, la “sorella maggiore” parlava, invece,
più genericamente, di “accordo sulla data del pagamento o sulle conseguenze
del ritardo di pagamento”.
In entrambe è presente l’invito all’adozione da parte degli Stati membri
di idonei mezzi di contrasto, a tutela dei creditori e della concorrenza, così
come il riferimento all’attribuzione, in capo alle organizzazioni titolari di
un riconoscimento ufficiale di legittimo interesse, della legittimazione a
rappresentare le piccole e medie imprese, nell’art. 3, par. 5, della dir.
2000/35, e le imprese in generale, ai sensi dell’art. 7, par. 5, della 2011/7.
Per la nuova direttiva poi le clausole o prassi gravemente inique non
possono essere fatte valere o danno diritto al risarcimento del danno; nella
precedente, in aggiunta, era contemplata, in esito al positivo accertamento
sulla loro sussistenza, l’applicazione dei termini legali o, in alternativa, la riconduzione
del contratto ad equità ad opera del giudice nazionale (art. 3,
par. 3, della 2000/35): precisazione omessa dalla 2011/7 ( 6 ).
( 6 ) Ai sensi del terzo comma dell’art. 7 del d.lgs. 231/2002 “il giudice, anche d’ufficio, dichiara
la nullità dell’accordo e, avuto riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi
commerciale ed alle altre circostanze di cui al comma 1, applica i termini legali ovvero riconduce
ad equità il contenuto dell’accordo medesimo”. Il legislatore, dunque, non prevede l’automatica
e indefettibile sostituzione dei termini fissati dall’accordo gravemente iniquo con la
disciplina legale (intesa, chiaramente, come quella introdotta dal decreto), ma attribuisce al
giudice il potere-dovere di applicare, a seconda delle circostanze indicate dal combinato disposto
del primo e terzo comma, ora i termini legali ora una misura diversa che sia in grado di
“ricondurre l’accordo su data di pagamento e conseguenze del ritardo nei termini di un equilibrato
componimento di interessi” (in questi termini De Marzo, op. cit.,p. 1162, il quale sottolinea
come la norma faccia espressamente riferimento alla “corretta” prassi commerciale,
dovendosi pertanto escludere “un acritico recepimento delle pratiche negoziali correnti, che
potrebbero essere il frutto di un generalizzato abuso della libertà contrattuale”).

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 457
La nuova direttiva, al paragrafo 2 dell’articolo 7, statuisce che la clausola
contrattuale o la prassi che escludano l’applicazione di interessi di mora debbano
considerarsi gravemente inique; il paragrafo 3 postula analoga presunzione
in capo a quelle che escludano il risarcimento dei costi di recupero,
previsto dall’art. 6: si deve notare come nel primo caso la grave iniquità venga
sancita ipso facto, mentre nel secondo caso sia soltanto presunta.
Questa differenza, tutt’altro che trascurabile, pone la diversa valutazione
già operata al considerando 28, ove si legge: “qualsiasi clausola contrattuale
o prassi che si discosti gravemente dalla corretta prassi commerciale e
sia in contrasto con il principio della buona fede e della correttezza dovrebbe
essere considerata iniqua per il creditore. In particolare, l’esclusione
esplicita del diritto di applicare interessi di mora dovrebbe essere sempre
considerata come gravemente iniqua, mentre l’esclusione del diritto al risarcimento
dei costi di recupero dovrebbe essere presunta tale”. Tale divaricazione
riflette la distinzione fra presunzione iuris et de iure e iuris tantum,
con il corollario dell’impossibilità di fornire prova contraria nel primo caso.
Tale disparità, a prima vista sospetta, se si pone mente alle finalità della
direttiva, può essere giustificata solo alla luce della preoccupazione circa l’aleatorietà
dei costi di recupero, che deve evidentemente aver messo sulla
difensiva un legislatore comunitario sempre teso alla difesa della parte debole
e pur sempre così combattuto dal timore di pagare lo scotto di una
eventuale overprotection.
La debacle è ancor più imbarazzante se si pensa che, sul piano pratico,
sono proprio questi costi ad incentivare le pratiche dilatorie, quando non
quelle di insolvenza, da parte di molti operatori sul mercato, forti per l’appunto
della carica dissuasiva che tali costi rappresentano per un soggetto
non necessariamente “debole”. Si tratta infatti di costi spesso molto ingenti
(in relazione ovviamente all’entità del credito) e sempre certi, in contrapposizione
all’incertezza dell’esito delle procedure di recupero. Questa pericolosa
alea condiziona pesantemente il buon andamento del mercato, assai
più che la carica dissuasiva, pur rispettabile, degli interessi di mora. Quantunque
le fattispecie indicate abbiano tutto l’aspetto di una sorta di black list,
cionondimeno, poi, la presunzione di grave iniquità in capo alla clausola
o prassi volta ad escludere l’applicazione di interessi di mora, a ben guardare,
stride con il contenuto del considerando 16, secondo cui la direttiva “non
dovrebbe obbligare un creditore ad esigere interessi di mora”.
Quest’ultima indicazione è altresì in contrasto con quanto predicato dal
considerando 12, ove, accanto alla riflessione sul fatto che i ritardi nei pagamenti
“costituiscono una violazione contrattuale resa finanziariamente attraente
per i debitori nella maggior parte degli Stati membri dai bassi livelli

458 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
dei tassi degli interessi di mora applicati o dalla loro assenza e/o dalla lentezza
delle procedure di recupero”, campeggia il proclama sulla necessità di
“un passaggio deciso verso una cultura dei pagamenti rapidi, in cui, tra l’altro,
l’esclusione del diritto di applicare interessi di mora sia sempre considerata
una clausola o prassi contrattuale gravemente iniqua, per invertire
tale tendenza e per disincentivare i ritardi di pagamento”.
Il contrasto, più apparente che reale, è probabilmente il frutto del costante
tentativo di contemperare opposte esigenze: l’autonomia contrattuale
da un lato, e la tutela della parte debole dall’altro. Tale bilanciamento, come
quello di altri interessi, viene spesso operato attraverso indicazioni generiche
e prescrizioni volutamente elastiche; ma ancor più spesso, purtroppo,
con un lessico affrettato e dunque foriero di equivoci (per nostra, seppur
magra, consolazione, non solo da parte del legislatore italiano).
4. – Orizzonti di recepimento ed attuazione
Nella prospettiva dell’attuazione da parte del legislatore nazionale, non
si può non ripartire dal già menzionato d.lgs. 231 del 2002, utile sopratutto
per almanaccare sui punti più critici nella trasposizione ed ancor più nella
concreta applicazione della disciplina.
Ad incominciare dal problema della clausola o prassi gravemente iniqua:
l’impossibilità di far valere entrambe si è tradotta, come si è già avuto
modo di osservare, nella sanzione della nullità, comminata dal nostro legislatore
nazionale.
Una nullità parziale ( 7 ), in relazione a cui il terzo comma dell’art. 7 del
decreto attribuisce al giudice il potere di sostituire le clausole dichiarate
nulle, perché gravemente inique in danno del creditore, con altre che riproducano
i termini legali, piuttosto che una misura diversa, ritenuta idonea alla
reductio ad aequitatem ( 8 ): tale potere ha suscitato alcune perplessità in
dottrina, che ne ha definito l’esercizio “inconsueto”, stante la diversità fra
mero rilievo e dichiarazione della nullità, data dal fatto che, mentre il primo
varrebbe “solo quale accertamento incidentale conferente ai fini di una pro-
( 7 )Fra gli altri, Conti, Il D.lgs. n. 231/2002 di trasposizione della direttiva sui ritardati pagamenti
nelle transazioni commerciali, in Corr. giur., 2003, p. 115; Pandolfini, La nullità degli
accordi “gravemente iniqui” nelle transazioni commerciali, in Contratti, 2003, p. 501.
( 8 ) In questi termini, Maffeis, op. cit.,p. 628, per il quale il potere-dovere del giudice di
modificare il contratto sarebbe circoscritto solamente alla parte relativa al termine di pagamento
e/o alle conseguenze del suo ritardo (conformemente anche De Cristofaro, Obbligazioni
pecuniarie e contratti d’impresa: i nuovi strumenti di “lotta” contro i ritardi nel pagamento
dei corrispettivi di beni e servizi, in Studium iuris, 2003, p. 13).

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 459
nuncia su di una domanda proposta dalle parti”, la seconda implicherebbe
una vera e propria deroga al principio ne procedat iudex ex officio ( 9 ).
Tuttavia non è sfuggita alla stessa dogmatica l’utilità della soluzione
adottata dal legislatore che, attraverso la dichiarazione d’ufficio, consente di
eludere il sistema di decadenze e preclusioni, che avrebbe impedito alle
parti, una volta decadute dal potere di eccepire e domandare, di sollecitare
un intervento correttivo delle distorsioni dell’autonomia privata.
Certo è che, in assenza dell’impulso di parte, anche i poteri attribuiti al
giudice finiscono con l’essere svuotati di contenuto, stante la difficoltà di individuare
i presupposti per far valere la nullità di un accordo, in assenza di
alcuna collaborazione della parte che subisce l’abuso, attraverso la comprovata
presentazione degli elementi richiesti dal decreto come indici di grave
iniquità dello stesso. Non è raro, infatti, che il creditore accetti obtorto collo
termini di pagamento o tassi di interesse “gravemente iniqui”, pur di mantenere
buoni rapporti con la controparte, soprattutto quando quest’ultima
rappresenti un partner commerciale irrinunciabile. Cionondimeno è apprezzabile
la soluzione adottata dal decreto in oggetto, che permette al creditore
“vessato” di reagire, evitando decadenze e preclusioni, quando possa
o voglia permettersi il lusso di perdere il cliente.
Si direbbe poi che tale nullità debba considerarsi operante indipendentemente
dall’animus nocendi, dal dolo specifico del debitore, in quanto l’espressione
“obiettivo principale” di cui al secondo comma equivarrebbe a
quella “per oggetto o per effetto” diffusa nell’ambito delle discipline di derivazione
comunitaria, sicchè andrebbe considerato, come elemento dequalificante
dell’esercizio di un diritto, che lo renda abusivo, non tanto l’animus
nocendi, quanto piuttosto la contrarietà all’ordine pubblico, nello specifico
caso che ci interessa, all’ordine pubblico economico ( 10 ).
La dogmatica si è inoltre cimentata sul dubbio se, nella disciplina de
( 9 ) Di quest’avviso Scotti, op. cit.,p. 622.
( 10 ) Secondo Bastianon, op. cit.,p. 401, la valutazione sull’iniquità degli accordi ai sensi
dell’art. 7 del decreto in oggetto prescinderebbe dalla valutazione, fra le altre cose, della reale
possibilità per la parte che subisce l’iniquità dell’accordo di reperire alternative soddisfacenti,
in palese contrasto con quanto sostenuto da De Marzo, op. cit.,p. 1162, il quale ricollega la
difficoltà di giudicare la grave iniquità dell’accordo ai problemi operativi riscontrati in relazione
ai parametri di valutazione adottati in ordine alla verifica sulla sussistenza dell’abuso di
dipendenza economica, piuttosto che della gross disparity di cui all’art. 3.10 dei principi UNI-
DROIT. Sull’argomento si vedano, tra gli altri, Timoteo, Nuove regole in materia di squilibrio
contrattuale: l’art. 3.10 dei principi UNIDROIT, in questa rivista, 1997, p. 141; Pontiroli, La
protezione del “contraente debole” nei principles of international commercial contracts di UNI-
DROIT: much ado about nothing, in Giur. comm.,1997, I, p. 566.

460 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
qua, si tratti di nullità assoluta o relativa. Invero, come perspicuamente
messo in rilievo ( 11 ), il tema della legittimazione è diventato assai più ricorrente
di quanto non fosse in passato, allorché il disposto dell’art. 1421 c.c. tagliava
fuori ogni discussione, attraverso la generale previsione secondo cui
“salvo diverse disposizioni di legge, la nullità può essere fatta valere da
chiunque vi ha interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”.
Recentemente la legittimazione relativa viene sempre più spesso caldeggiata
in ossequio all’interesse della parte protetta, anche se non manca,
al riguardo, lo scetticiscmo della dottrina che sposa la causa della nullità assoluta,
nell’ottica, di interesse pubblico, di garantire la più ampia repressione
del contratto, quando sia contrario all’ordine pubblico ( 12 ).
In questa prospettiva, viene messo in rilievo come la tutela non si incentri
sulla dichiarazione di nullità tout court, ma sulla conservazione del contratto
depurato dalla clausola nulla; per questo motivo non importerebbe tanto l’identità
del soggetto che fa valere la nullità, quanto piuttosto la circostanza per
cui, trattandosi di nullità parziale (questa sì indispensabile per evitare di avvantaggiare
la parte “sbagliata”), il giudice, dichiarata la nullità d’ufficio o su
istanza di parte (sia essa il creditore o il debitore), applicherà i termini legali o
ricondurrà ad equità il contenuto dell’accordo.
( 11 ) Maffeis, op. cit.,p. 629, il quale sottolinea come il proliferare della nullità come strumento
di difesa di una parte (quella contrattualmente più debole, o comunque ritenuta dall’ordinamento
bisognosa di una specifica tutela) abbia condizionato sempre più la valutazione
dell’istituto in termini di nullità relativa, proprio per scongiurare l’eventualità di avvantaggiare
proprio il contraente dal quale la parte debole dovrebbe essere protetta. Si muove in
quest’ottica Roppo, Il contratto, Milano, 2001, p. 843, secondo cui si dovrebbe “considerare la
nullità come relativa, anche in mancanza di espressa qualificazione in tal senso” per i motivi
già esposti, e, in relazione a talune recenti discipline (quali quelle in ambito di multiproprietà
o vendita fuori dai locali commerciali), “anche se le norme tacciono sul punto, sarebbe assurdo
se di queste nullità potesse profittare il venditore, interessato a cancellare il contratto, contro
il compratore interessato invece a conservarlo”. Si veda anche La Spina, La nullità relativa
degli accordi in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, in Rass. dir.
civ., 2003, p. 117.
( 12 ) Gentili, Nullità annullabilità inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo), in Contratti,
2003, p. 204, il quale osserva come il fatto che la legittimazione sia assoluta non comporta
che la nullità possa essere fatta valere senza limiti: questa non potrà essere fatta valere
qualora manchi il requisito dell’interesse ad agire, invitando dunque a non “confondere la logica
della legittimazione e quella dell’interesse (concreto)”. Sostiene, invece, che “la legittimazione
assoluta (normalmente propria delle ipotesi codicistiche) non trova ragione esclusiva
nell’interesse individuale di tutte le parti all’accertamento della nullità, interesse che nei
fatti può anche mancare, ma nel suo collegamento con l’ordine pubblico” e dunque sarebbe
“per favorire la più ampia repressione del contratto contrario all’ordine pubblico che la legittimazione
d’uso non subisce restrizioni”.

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 461
La possibilità per il giudice, dichiarata la nullità, d’ufficio o su istanza di
parte, di decidere d’ufficio nell’ultimo dei due sensi indicati rappresenta un
quid novi rispetto alla disciplina generale della riconduzione ad equità, la
cui applicazione presuppone la domanda di una delle parti (si pensi alla riconduzione
ad equità del contratto rescindibile ai sensi dell’art. 1450 c.c., o
ancora del contratto soggetto a risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta,
secondo quanto disposto dall’art. 1467, terzo comma, c.c.). La riconduzione
ad equità di cui all’art. 7 del decreto in oggetto si distingue altresì,
per lo stesso aspetto, dalla disciplina dettata in materia di gross disparity
dall’art. 3.10 dei Principi Unidroit.
Ulteriore elemento inedito è la circostanza che la riconduzione ad equità
“segua” e “non preceda”, o meglio, “tenga il luogo” della dichiarazione di nullità.
La prima, infatti, non presuppone la seconda, anzi la esclude ( 13 ). In questa
prospettiva, non si tratterebbe di “equità integrativa, cioè di giustizia del
caso concreto”, ma piuttosto “dell’equità come sanzione dello squilibrio,
ispirata all’equilibrio fra le posizioni dei contraenti, all’equo contemperamento
degli interessi in gioco, che nel decreto 231 riflette la corretta prassi
commerciale” ( 14 ).
Un diverso filone interpretativo ha ritenuto che, in seguito alla dichiarazione
di nullità della clausola sulla data di pagamento o sulle conseguenze
del ritardo, il giudice possa sostituirla con lo ius dispositivum ovvero con
un’altra più sfavorevole per il debitore, ma non più favorevole per il creditore
di quanto stabilito dal decreto. Il potere del giudice di modificare la
clausola gravemente iniqua per il creditore incontrerebbe, pertanto, il limite
previsto dal decreto a suo vantaggio, spaziando solo nella fascia compresa
fra i termini stabiliti dall’accordo (e giudicati gravemente iniqui) e quelli
fissati dal decreto (invalicabili a favore del creditore, in quanto indicati come
tetto massimo in suo favore) ( 15 ).
( 13 ) Si è sostenuto (Maffeis, op. cit., pp. 630-631) che l’accostamento della riconduzione
ad equità alla dichiarazione di nullità sarebbe “un’inesattezza che l’interprete deve eliminare”
per evitare possibili fraintendimenti. L’autore maliziosamente sospetta che diversamente “un
giudice che non sappia resistere alle tentazioni che gli offre un legislatore distratto” potrebbe
arrivare ad argomentare che, dovendo la riduzione ad equità precedere e non seguire la nullità,
l’art. 7 vada interpretato “nel senso che la riconduzione ad equità opera su istanza di parte
escludendo la nullità e la conseguente applicazione dei termini legali e che solo in difetto di
istanza di parte opera il rilievo d’ufficio della nullità con la conseguente applicazione dei termini
legali”.
( 14 ) Maffeis, op. loc. cit.
( 15 ) In questo senso De Cristofaro, op. cit.,p. 13, secondo cui il giudice, accertata l’iniquità
dell’accordo, avrebbe “il potere-dovere di modificarne i contenuti, sostituendo le rego-

462 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Secondo un diverso orientamento, invece, il giudice, dichiarata la nullità
dell’accordo gravemente iniquo, può scegliere una misura diversa da
quella stabilita dallo ius dispositivum tanto al di sopra quanto al di sotto della
soglia fissata dal decreto stesso ( 16 ).
Si può infine osservare al riguardo come, a differenza dell’applicazione
della disciplina legale dispositiva che, contenendo già la regola ispirata all’equo
contemperamento degli interessi in gioco, non solleva particolari problemi
interpretativi, la riconduzione ad equità, viceversa, apra la strada a soluzioni
differenti, che non favoriscono di certo l’uniformazione del diritto
privato europeo, come invece auspicato già dalla stessa direttiva 2000/35/
CE e nuovamente dalla 2011/7.
Sempre nell’ottica dell’attuazione merita di essere segnalata, per la portata
innovativa, l’esplicita attenzione, riservata dall’art. 8 della 2011/7, per la
“trasparenza e sensibilizzazione”, con la previsione dell’obbligo, in capo
agli Stati membri, da un lato, di assicurare la diffusione dei contenuti trattati,
attraverso la pubblicità su carta stampata e per via telematica; dall’altro
l’invito espresso a creare “codici di pagamento rapido che prevedano termini
di pagamento chiaramente definiti e un adeguato procedimento per trattare
tutti i pagamenti oggetto di controversia o qualsiasi altra iniziativa che
affronti la questione cruciale dei ritardi di pagamento e contribuisca a sviluppare
una cultura di pagamento rapido, a sostegno dell’obiettivo della
presente direttiva”.
Sia consentito, al riguardo, esprimere le più ampie riserve sul piano pratico,
stante il cuore del problema, a parere di chi scrive, non tanto nel deficit
di informazione o di consapevolezza (avuto riguardo, in particolare, all’identità
dei soggetti cui la disciplina si rivolge, che sono, o quantomeno
avrebbero il dovere di essere, adeguatamente informati in ragione del ruolo
svolto) quanto piuttosto nell’efficacia deterrente delle sanzioni.
Non si raggiungerà facilmente l’obiettivo di edificare una “cultura” dei pagamenti,
come ambiziosamente (o forse ingenuamente) auspicato dall’art. 8
le pattizie con regole diverse e identiche a quelle stabilite dal decreto ovvero meno favorevoli
per il creditore rispetto a quelle dettate dal decreto, ma più sfavorevoli per il debitore rispetto
a quelle contemplate dall’accordo risultato gravemente iniquo”. Questo orientamento
rispecchia quello adottato dalla legge belga di recepimento della direttiva 2000/35/CE, la quale
prevedeva espressamente che il giudice non potesse applicare in via di equità condizioni
più favorevoli per il creditore di quelle previste nella legge.
( 16 ) Secondo Pandolfini, op. cit., p. 501, “il giudice, nel ricondurre ad equità il regolamento
contrattuale, anziché applicare la disciplina legale, potrebbe decidere di applicare una
disciplina ancor più severa di quella legislativa nei confronti del debitore”.

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 463
della direttiva, fin tanto che la convenienza nell’adozione delle pratiche oggetto
di contrasto supererà di gran lunga la dissuasività delle sanzioni, a causa, da
un lato, dell’elasticità del momento precettivo, che si presta ad eccessive zone
d’ombra in cui la tassatività della regula fissata dalla disciplina cede inesorabilmente
terreno all’autonomia negoziale; dall’altro, alla durata delle tempistiche,
all’ammontare dei costi di recupero e soprattutto all’aleatorietà sugli esiti:
non è un mistero che, molto spesso, tali fattori, unitamente alle reali prospettive
di soddisfazione del credito, scoraggino i creditori dall’intraprendere
qualunque iniziativa atta a far valere le proprie legittime pretese, a fronte di un
elevato rischio di nuova ed ulteriore esposizione (quando si tratta di crediti di
modesta entità non è anzi infrequente che il creditore preferisca precludersi il
recupero o tolleri un soddisfacimento “in tempi biblici”, piuttosto che adire
l’Autorità giudiziaria, sopportandone i relativi costi, al fine di ottenere un titolo
esecutivo che, in mancanza di beni da aggredire, non ha alcuna prospettiva
di soddisfacimento, neppure parziale).
Più interessante, invece, la prospettiva del ruolo che potrebbe assumere
la mediazione di cui al considerando 34, che, pur senza risolvere il problema,
può cionondimeno rappresentare un valido strumento di supporto alla
soluzione di controversie che, in mancanza, graverebbero sugli ingranaggi
(in Italia già piuttosto appesantiti) della macchina giudiziaria.
Il condizionale è ancora una volta d’obbligo, purtroppo, avuto riguardo
alla morfologia che l’istituto va assumendo nel nostro Paese. A prescindere
dalle aspirazioni de iure condendo, trascorsa l’attuale fase di “collaudo”, affronterà
de iure condito il saggio di valutazione sulla reale potenzialità deflattiva
del contenzioso giudiziario, oltre che, e soprattutto, il più severo
esame di idoneità quale strumento di soluzione delle controversie ( 17 ).
Andrea Canavesio
( 17 ) Sono state sollevate numerose (serie e fondate, a parere di chi scrive) riserve sulla efficacia,
ma soprattutto sulla idoneità dell’istituto a dirimere controversie, specie quando particolarmente
complesse. Le perplessità si sono addensate soprattutto sull’identikit del mediatore,
che non offre particolari garanzie né sul piano della preparazione giuridica (un corso da mediatore
professionale non trasforma un individuo che non ha mai visto un codice in vita sua in un
giurista) né sul fronte della serietà ed affidabilità in relazione alla delicatezza del ruolo svolto.
Se a taluno è parso trattarsi di una mera spinta di difesa corporativa, cionondimeno il
dubbio circa l’adeguatezza dell’istituto alla soluzione di questioni giuridiche spesso particolarmente
complesse e delicate resta; così come il fondato timore di consegnare de facto l’amministrazione
della giustizia civile nelle mani di soggetti privi di un indispensabile background
formativo ma, ancor peggio, interessati a non far mai arrivare la controversia nelle aule
di giustizia.

La legge comunitaria 2010
1. – L’articolato del provvedimento legislativo
Il disegno di legge comunitaria 2010 è stato approvato dal Senato nella
seduta del 2 febbraio 2011 (atto Senato 2322-A) e poi, trasmesso alla Camera
dei deputati, ha concluso il 13 aprile in prima lettura il suo iter in Commissione
(atto Camera 4059) ( 1 ).
Il provvedimento, che è stato esaminato congiuntamente alla Relazione
sulla partecipazione dell’Italia all’Unione europea relativa all’anno 2009, è
stato modificato nel corso dell’esame al Senato: consta attualmente di diciotto
articoli, suddivisi in due Capi, nonché di due allegati, A e B, i quali
noverano le direttive (rispettivamente quattro nell’allegato A e ventisei direttive
nell’allegato B) da recepire mediante decreti legislativi.
Ciò premesso è opportuno precisare che la struttura del disegno di legge
qui considerato non si discosta molto nelle linee direttrici dalle cinque
precedenti leggi comunitarie.
L’art. 1 conferisce difatti una delega al Governo per l’attuazione delle direttive
comunitarie riportate negli allegati A e B al provvedimento che ci occupa
e stabilisce i termini e le modalità di emanazione dei decreti legislativi
attuativi introducenti normative organiche.
Tra le diverse previsioni dettate dall’art. 1, è importante specificare che l’art.
1, comma 1°, non individua il termine generale per l’esercizio della delega mediante
indicazione di una data fissa o di un periodo uniforme per tutte le direttive
comprese negli allegati succitati, ma introduce un termine flessibile: ciascuna
direttiva elencata negli allegati A e B dovrà essere attuata nel termine di
due mesi antecedenti quello di recepimento previsto dalla direttiva stessa ( 2 ).
Accanto al termine generale flessibile, il comma 1° dispone anche, segnatamente,
in ordine da un lato alle direttive comprese negli allegati A e B
il cui termine di recepimento (individuato nella maniera suddetta) sia già
scaduto ovvero scada nei tre mesi successivi all’entrata in vigore del provvedimento
in esame e, in questo caso, il termine della delega è di tre mesi
dalla data di entrata in vigore della legge comunitaria 2010; dall’altro lato in
ordine alle direttive comprese negli allegati A e B che non prevedono un
( 1 ) Si specifica che a fine maggio – mentre si licenziano le bozze – il disegno di legge è ancora
in stato di relazione.
( 2 ) Anche le ultime tre leggi comunitarie prevedevano un termine flessibile, ma lo facevano
coincidere con il termine di recepimento di ciascuna delle direttive medesime.

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 465
termine di recepimento e, in questa seconda ipotesi, il termine della delega
è di dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge in questione.
L’art. 2 detta poi i princìpi e i criteri direttivi generali della delega legislativa,
in conformità a quanto statuito nelle precedenti leggi comunitarie.
Proseguendo nell’esame del testo, a mente dell’art. 3 del disegno di legge
in commento, viene altresì conferita una delega al Governo per l’introduzione
di un trattamento sanzionatorio per le violazioni di obblighi discendenti
da direttive attuate, ai sensi delle leggi comunitarie vigenti, in via
regolamentare o amministrativa (ossia per via non legislativa) ai sensi delle
leggi comunitarie vigenti; oppure discendenti da regolamenti comunitari
già pubblicati alla data di entrata in vigore della legge comunitaria per i quali
però non siano già previste sanzioni penali o amministrative.
L’art. 4 detta disposizioni circa gli oneri derivanti dalle prestazioni e dai
controlli che gli uffici pubblici sono chiamati a sostenere in applicazione
della normativa comunitaria.
Similmente alla legge comunitaria 2009, l’art. 5 conferisce una delega al
Governo per l’adozione di testi unici o codici di settore delle disposizioni
dettate in attuazione delle deleghe conferite dal disegno di legge in esame
per il recepimento di direttive comunitarie, con lo scopo di coordinare tali
disposizioni con quelle vigenti nelle stesse materie.
L’art. 6 – novellando l’art. 1, comma 409°, legge finanziaria 2006, l. 23 dicembre
2005, n. 266, e successive modificazioni – riformula la disciplina di
alcuni oneri finanziari a carico dei soggetti produttori o distributori di dispositivi
medici (compresi i dispositivi medico-diagnostici in vitro e i dispositivi
su misura).
Degno di particolare nota è l’art. 7 che, inserito durante l’esame del provvedimento
al Senato, interviene modificando il codice del consumo, d. lgs. 6
settembre 2005, n. 206, in punto commercializzazione a distanza di servizi finanziari.
Anzitutto a mente dell’art. 7, comma 1°, lettera a) – novellando l’art. 67-
quinquies, comma 1°, lettera b), c. cons. – si modifica la disciplina delle informazioni
precontrattuali da fornire al consumatore, in particolare quelle relative
al fornitore di servizi finanziari oggetto di commercializzazione( 3 ).
( 3 ) Si tenga a mente che l’art. 67-quater c. cons. precisa quali informazioni devono essere
obbligatoriamente fornite al consumatore nella fase delle trattative e, comunque, prima che
sia vincolato da un contratto a distanza o da un’offerta. Segnatamente le informazioni riguardano
il servizio finanziario offerto, il contratto a distanza, il ricorso e il soggetto fornitore dei
servizi commercializzati. Il contenuto dell’informativa sul fornitore è poi dettagliato dal successivo
art. 67-quinquies c. cons.

466 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
Nella formulazione vigente, il comma 1°, lettera b), art. 67-quinquies
prescrive che l’informativa sul fornitore indichi l’identità del rappresentante
del fornitore stabilito in Italia e l’indirizzo geografico rilevante nei
rapporti tra consumatore e rappresentante, quando tale rappresentante
esista. Con la previsione della legge comunitaria in commento si statuisce
che venga resa nota l’identità del rappresentante del fornitore stabilito
nello Stato membro di residenza del consumatore, oltre – come già attualmente
previsto – all’indirizzo geografico rilevante nei rapporti tra consumatore
e rappresentante: la ratio della disposizione si evince dalla natura
intrinseca dei contratti a distanza, dal momento che è anche possibile
che lo Stato membro di residenza del consumatore non coincida con il
territorio italiano.
In seconda battuta l’art. 7, comma 1°, lettera b) interviene sulla casistica di
esclusione dell’applicazione del diritto di recesso in capo al consumatore,
modificando nel dettaglio l’art. 67-duodecies, comma 5°, lettera c) c. cons ( 4 ). Il
comma 5° disciplina proprio le ipotesi di non applicazione del diritto di recesso
e, segnatamente, la vigente formulazione della sua lettera c) dispone
che esso non operi per i contratti interamente eseguiti da entrambe le parti
su esplicita richiesta scritta del consumatore – prima che questi eserciti il
suo diritto di recesso – e per i contratti di assicurazione obbligatoria per i
danni derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, per i
quali si sia verificato l’evento assicurato.
Con la modifica prevista dall’art. 7 della legge comunitaria viene espunto
dalla richiamata lettera c) il riferimento ai contratti di assicurazione obbligatoria
della responsabilità civile per i danni derivanti dalla circolazione
dei veicoli a motore e dei natanti: troverà dunque applicazione la disciplina
sul diritto di recesso del consumatore.
Da ultimo l’art. 7, comma 1°, lettere c) e d) interviene sulla disciplina del
( 4 ) Ai sensi dell’art. 67-duodecies c. cons., infatti, il consumatore può recedere dal contratto,
senza penali e senza dover specificare il motivo, entro quattordici giorni (estesi a trenta
giorni per i contratti a distanza aventi per oggetto le assicurazioni sulla vita e le operazioni
aventi ad oggetto gli schemi pensionistici individuali). Tale termine decorre, alternativamente,
dalla data della conclusione del contratto (tranne nel caso delle assicurazioni sulla vita, per
cui decorre dal momento in cui al consumatore è comunicato che il contratto è stato concluso)
o dalla data in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le altre informazioni
di legge, ove la citata data sia successiva alla conclusione del contratto. L’efficacia dei contratti
relativi ai servizi di investimento è sospesa durante la decorrenza del termine previsto per
l’esercizio del diritto di recesso. Se intende recedere, il consumatore è tenuto a inviare apposita
comunicazione scritta al fornitore.

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 467
pagamento del servizio fornito prima del recesso, novellando rispettivamente
i commi 4° e 5° dell’art. 67-terdecies c. cons ( 5 ).
Il comma 4°, art. 67-terdecies, nella sua attuale formulazione, concede al
fornitore un termine pari a quindici giorni per rimborsare tempestivamente
al consumatore tutti gli importi da questo versatigli in conformità del contratto
a distanza, salvo l’importo del servizio effettivamente prestato prima
del perfezionamento del diritto di recesso. Per effetto del disposto del comma
1°, lettera c), art. 7 ora in esame, il fornitore è obbligato ad effettuare il
rimborso degli importi dovuti in conformità del contratto « quanto prima, e
al più entro trenta giorni ». Il comma 5°, art. 67-terdecies c. cons., nella formulazione
vigente, prescrive invece che il consumatore recedente sia tenuto
altresì – oltre al pagamento del servizio effettivamente prestato – a restituire
qualsiasi bene o importo che abbia ricevuto dal fornitore entro quindici
giorni dall’invio della comunicazione di recesso. Con le modifiche apportate
dalla legge comunitaria 2010 (art. 7, comma 1°, lettera d)), il consumatore
è tenuto a effettuare la restituzione « quanto prima, e al più entro trenta
giorni ».
Continuando l’analisi del testo della legge comunitaria 2010, l’art. 8 reca
i principi e i criteri direttivi per l’attuazione della direttiva 2009/65/CE
(noverata nell’allegato B del provvedimento in discussione) concernente il
coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari
(cd. OICVM). La presente direttiva rifonde la direttiva sugli organismi
di investimento collettivi in valori mobiliari (OICVM), che era stata
oggetto di numerose modifiche e che richiedeva alcuni miglioramenti. Nel
fissare le norme applicabili a questi organismi, la direttiva del 2009 mira anzitutto
a rendere maggiormente efficiente il mercato dei fondi di investimento.
L’art. 9 riconosce al territorio di « Roma Capitale » la qualifica di livello
( 5 ) L’art. 67-terdecies c. cons. prescrive che il consumatore esercitante il diritto di recesso
paghi solo l’importo del servizio finanziario effettivamente prestato dal fornitore conformemente
al contratto a distanza; l’esecuzione del contratto può iniziare solo previa richiesta del
consumatore. L’importo da pagare non può eccedere un importo proporzionale all’importanza
del servizio già fornito in rapporto a tutte le prestazioni previste dal contratto a distanza e
non deve essere di entità tale da poter costituire una penale. Al fine di esigere il pagamento, il
fornitore deve poter provare che il consumatore è stato debitamente informato dell’importo
dovuto; in nessun caso può esigere tale pagamento se ha dato inizio all’esecuzione del contratto
prima della scadenza del periodo di esercizio del diritto di recesso, senza che vi fosse
una preventiva richiesta del consumatore.

468 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
NUTS 2, nell’ambito della nomenclatura europea delle unità territoriali per
la statistica ( 6 ).
In altro ambito l’art. 10 delega il Governo ad adottare un decreto legislativo
per il riordino della professione di guida turistica, disciplinando i titoli
ed i requisiti per il suo esercizio.
L’art. 11, comma 1°, statuisce la delega per l’attuazione delle direttive
(contenute nell’allegato B del provvedimento in esame) 2009/136/CE e
2009/140/CE in materia di comunicazioni elettroniche ( 7 ). Tra le diverse
previsioni del citato art. 11, va ricordato che il comma 2°, individua gli atti
normativi nazionali destinati ad essere oggetto di modifiche ed integrazioni:
il codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al d. lgs. n. 259 del
2003; il codice in materia di protezione dei dati personali, d. lgs. n. 196 del
2003 e, infine, il d. lgs. n. 269 del 2001 sulle apparecchiature radio ed i terminali
di telecomunicazione.
Meritevole di particolare considerazione è, ancora, l’art. 12 che delega il
Governo ad introdurre il contratto di fiducia nell’ordinamento giuridico nazionale
e, in particolare, ad adottare uno o più decreti legislativi recanti la
disciplina del citato istituto, che si intende inserire nell’ambito del Codice
civile, all’interno del Titolo III (Dei singoli contratti) del Libro IV (Delle Obbligazioni)
( 8 ).
( 6 ) Con l’acronimo NUTS viene indicata la classificazione statistica comune delle unità
territoriali, istituita dal Regolamento CE 1059/2003 al fine di consentire la raccolta, la compilazione
e la diffusione di statistiche regionali armonizzate nella Comunità.
( 7 ) Dir. 2009/136/CE, in G.U.C.E., L 337/11, 18.12.2009 e Dir. 2009/140/CE, in G.U.C.E.,
L 337/37, 18.12.2009. Si tenga a mente che la direttiva 2009/136/CE intende aggiornare il quadro
normativo per le comunicazioni elettroniche in Europa. Muovendo in tale direzione essa
modifica sia la direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in
materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, sia la direttiva 2002/58/CE relativa al
trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni
elettroniche, nonché il regolamento CE 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali
responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori. Allo stesso modo la
direttiva 2009/140/CE interviene sulle tre direttive del cd. “Pacchetto telecom” il quale disciplina
il settore delle comunicazioni elettroniche. Dunque l’atto legislativo europeo da ultimo
citato modifica la direttiva 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti
ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione
elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e, infine,
modifica anche la direttiva 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione
elettronica.
( 8 ) Si precisa che la norma in esame riproduce quasi letteralmente l’art. 1 dell’A.S. n.
2284, recante « Delega al Governo per apportare modifiche al codice civile in materia di disciplina
della fiducia e del contratto autonomo di garanzia, nonché modifica della disciplina del-

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 469
Pertanto con la nuova disciplina dovrà realizzarsi il necessario coordinamento
con le altre disposizioni vigenti anche tributarie (art. 12, comma 2°).
L’introduzione del nuovo istituto giuridico si rende necessaria in considerazione
della crescente domanda di prestazioni legali inerenti operazioni
fiduciarie registrata dal mercato italiano nell’ultimo decennio; una domanda
che si è per lo più tradotta nella ricerca di soluzioni basate sul ricorso all’istituto
del trust, compresa la dibattuta questione – con alcune prime pronunce
di merito affermative – consistente nella possibilità di riconoscere
trust interni, ovvero costituiti da cittadini italiani, con beni situati in Italia e
a favore di beneficiari italiani. Tra le previsioni dell’art. 12, il comma 6° prescrive
ulteriori principi e criteri direttivi per l’attuazione della delega entro i
quali conviene anticipare che il legislatore si premura di definire il contratto
di fiducia ( 9 ), la forma per atto pubblico o scrittura privata autenticata a pena
di nullità, nonché gli effetti della separazione patrimoniale, della surrogazione
del fiduciario e dell’opponibilità del contratto ai terzi ed ai creditori
mediante idonee formalità pubblicitarie riguardanti i diritti ed i beni che
costituiscono oggetto della fiducia.
Portando avanti la presentazione del testo della legge comunitaria
2010, è opportuno richiamare ancora due norme. L’art. 15, inserito durante
l’esame del provvedimento al Senato, prevede specifici principi e criteri
direttivi per il recepimento della direttiva 2010/23/UE che modifica la
direttiva 2006/112/CE relativa al sistema comune di imposta sul valore
aggiunto per quanto concerne l’applicazione facoltativa e temporanea del
meccanismo dell’inversione contabile (cd. reverse charge) alla prestazione
di determinati servizi a rischio di frodi ( 10 ). L’art. 16 poi contiene disposizioni
in materia di trasferimenti all’interno dell’Unione europea di prodotti
per la difesa in una nuova logica di semplificazione amministrativa e
organizzativa, come pure di responsabilizzazione delle imprese operanti
nel settore.
l’adempimento, della clausola penale, della conclusione del contratto e del codice del consumo
in materia di disciplina del credito al consumo », assegnato alla Commissione Giustizia il
3 agosto 2010 ed il cui esame non risulta ad oggi ancora iniziato.
( 9 ) Ovvero il contratto con cui il fiduciante trasferisce diritti, beni o somme di denaro specificamente
individuati in forma di patrimonio separato ad un fiduciario che li amministra, secondo
uno scopo determinato, anche nell’interesse di uno o più beneficiari determinati o determinabili.
( 10 ) Sul tema si tornerà nel paragrafo che segue. Tuttavia conviene rammentare sin d’ora
che il reverse charge è un meccanismo di inversione contabile, ai sensi del quale l’obbligo di
versamento dell’imposta è trasferito all’acquirente, se soggetto passivo IVA, in luogo del cedente
o prestatore.

470 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
2. – Le direttive oggetto di delega al Governo per l’attuazione
Nel testo del provvedimento in discussione sono trenta le direttive alla
cui attuazione il Governo è delegato dalla legge comunitaria 2010 e, come
già accennato, quattro si trovano nell’allegato A e ventisei nell’allegato B ( 11 ).
Tra le direttive da recepire con decreto legislativo meritano particolare
menzione alcuni atti normativi contenuti nell’allegato B, poiché di quelle
noverate dall’allegato A conviene in questa sede soffermarsi sulla sola direttiva
2009/106/CE che prevede disposizioni specifiche in merito alla produzione,
alla composizione e all’etichettatura dei succhi di frutta e di altri
prodotti analoghi ( 12 ): in questo modo s’intende adeguarsi alla norma del
Codex Alimentarius (norma Codex 247-2005), adottata nel 2005 dalla Commissione
internazionale del Codex (nato dall’attività congiunta della FAO e
della WHO).
Delle ventisei direttive comprese invece nell’allegato B già ci siamo in
parte occupati nel paragrafo precedente, conviene tuttavia rammentare ancora
la direttiva 2009/52/CE che introduce norme minime relative a sanzioni
e a provvedimenti nei confronti di datori di lavoro che impiegano cittadini
di paesi terzi il cui soggiorno nell’Unione europea è irregolare. La direttiva
citata introduce un divieto generale di impiego di cittadini di paesi terzi il
cui soggiorno è appunto irregolare, allo scopo di contrastare il fenomeno
dell’immigrazione illegale, stabilisce inoltre norme minime comuni relative
alle sanzioni e ai provvedimenti applicabili negli Stati membri verso i datori
di lavoro che violano tale divieto (fatta salva dunque la facoltà, per i singoli
Stati membri, di mantenere o introdurre norme più rigorose) ( 13 ).
In altro ambito la direttiva 2009/109/CE modifica le direttive 77/91/CEE,
78/855/CEE, 82/891/CEE, nonché la direttiva 2005/56/CE, con lo scopo di
ridurre gli obblighi informativi e documentali a carico delle società coinvolte
in processi di fusione e scissione. Per soddisfare esigenze di semplificazione,
l’atto europeo in oggetto consente, tra le altre previsioni, che le società
possano ad esempio essere esonerate da alcuni obblighi di redazione
documentale, oppure effettuare gli adempimenti di pubblicità legale relativi
ai progetti di fusione, di scissione e agli altri documenti da rendere disponibili
ai soggetti interessati tramite pubblicazione degli stessi sul web (nel si-
( 11 ) Gli allegati A e B si distinguono per il fatto che solo il secondo prevede una procedura
– per così dire – « aggravata », siccome in relazione agli schemi dei decreti legislativi di recepimento
è richiesto il parere dei competenti organi parlamentari.
( 12 ) Dir. 2009/106/CE, in G.U.C.E., L 212/42, 15 agosto 2009.
( 13 ) Cfr. artt. 3 e 4, Dir. 2009/52/CE, in G.U.C.E., L 168/24, 30 giugno 2009.

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 471
to della società medesima ovvero altro sito web designato a tale scopo dagli
Stati membri) e l’invio di copia via posta elettronica, purché siano soddisfatte
le garanzie di integrità e autenticità dei medesimi atti e documenti ( 14 ).
Degna di nota altresì la direttiva 2009/162/UE che modifica varie disposizioni
dell’importante direttiva 2006/112/CE (contenuta nelle legge comunitaria
2007) relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto per
introdurvi degli adeguamenti di carattere tecnico. Da una prima lettura
d’insieme si deduce che le maggiori innovazioni sono state introdotte con
riguardo alle disposizioni relative all’importazione e al luogo di tassazione
delle cessioni di gas e di energia elettrica ( 15 ). Nella medesima direzione
muove la direttiva 2010/23/UE di cui si occupa, come visto, l’art. 15 delle
legge comunitaria in esame: il documento europeo modifica ancora la richiamata
direttiva 2006/112/CE sul sistema comune di imposta sul valore
aggiunto per quanto concerne l’applicazione facoltativa e temporanea del
meccanismo dell’inversione contabile alla prestazione di determinati servizi
a rischio di frodi. Segnatamente l’atto normativo in questione persegue il
fine di autorizzare gli Stati membri a prevedere che, per le operazioni comportanti
cessioni di beni o prestazioni di servizi imponibili effettuate nell’ambito
del sistema per lo scambio di quote ed emissioni di gas a effetto
serra nell’Unione europea (come disciplinato dalla direttiva 2003/87/CE),
l’obbligo di versare l’IVA spetti al soggetto al quale sono trasferite le quote
di emissioni e non, come di norma previsto, al soggetto passivo che effettua
l’operazione ( 16 ).
Interessante inoltre la direttiva 2010/18/UE che attua l’accordo-quadro
sul congedo parentale concluso il 18 giugno 2009 ed integrante la revisione
del precedente accordo-quadro del 14 dicembre 1995. Il documento europeo
in commento abroga la direttiva 96/34/CE la quale attuò il richiamato
accordo del 1995. Particolare attenzione merita il fine di guardare « alle modalità
per migliorare ulteriormente la conciliazione di vita professionale, vita
privata e vita familiare e, in particolare, la legislazione comunitaria vigente
in tema di protezione della maternità e congedo parentale, nonché alla
possibilità di introdurre nuove forme di congedo per ragioni familiari » ( 17 ).
Oltre a ciò è opportuno ricordare la direttiva 2010/24/UE sull’assistenza
reciproca in materia di recupero dei crediti risultanti da dazi, imposte ed al-
( 14 ) V. Considerando n. 4-10, Dir. 2009/109/CE, in G.U.C.E., L 259/14, 2 ottobre 2009.
( 15 ) Cfr. Considerando n. 2, 5 e 6, Dir. 2009/162/UE, in G.U.C.E., L 10/14, 15 gennaio 2010.
( 16 ) Così art. 1, Dir. 2010/23/UE, in G.U.C.E., L 72/1, 20 marzo 2010.
( 17 ) Cfr. Considerando n. 4, Dir. 2010/18/UE, in G.U.C.E., L 68/13, 18 marzo 2010.

472 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2011
tre misure, tesa a eliminare misure di protezione discriminatorie adottate in
relazione alle operazioni transfrontaliere volte a prevenire frodi e perdite di
bilancio, nonché mirante a favorire una reale assistenza reciproca, facilitando
lo scambio di informazioni tra gli Stati membri ( 18 ).
La direttiva 2010/30/UE invece istituisce un quadro per l’armonizzazione
delle misure nazionali sull’informazione degli utilizzatori finali, realizzata
in particolare mediante etichettatura e informazioni uniformi sul prodotto,
sul consumo di energia e, se del caso, di altre risorse essenziali durante
l’uso nonché informazioni complementari per i prodotti connessi all’energia,
in modo che gli utilizzatori finali possano scegliere prodotti più
efficienti ( 19 ).
Inoltre la direttiva 2010/41/UE persegue lo scopo di applicare il principio
della parità di trattamento fra gli uomini e le donne che esercitano un’attività
lavorativa autonoma o contribuiscono all’esercizio della stessa attraverso
alcuni previsioni nodali quali la tutela della maternità e la protezione
dei diritti relativi alla condizione di madre o padre dei lavoratori autonomi
e dei coniugi che li assistono ( 20 ).
Infine si deve richiamare la direttiva 2010/53/UE che si inserisce nel
processo di rafforzamento della cooperazione tra gli Stati membri, previsto
dal Piano di azione per la donazione e il trapianto di organi (2009-2015)-
( 18 ) V. Considerando n. 5, Dir. 2010/24/UE, in G.U.C.E., L 84/1, 31 marzo 2010, secondo
cui « norme più chiare favorirebbero un più ampio scambio di informazioni tra gli Stati membri.
Assicurerebbero inoltre la copertura di tutte le persone fisiche e giuridiche nell’Unione,
tenendo conto della gamma sempre crescente di istituti giuridici, inclusi non solo gli istituti
tradizionali quali trust e fondazioni, ma anche qualsiasi nuovo strumento che possa essere
creato dai contribuenti negli Stati membri. Esse permetterebbero altresì di tener conto di tutte
le forme che possono assumere i crediti delle autorità pubbliche derivanti da imposte, dazi,
contributi, restituzioni e interventi, inclusi tutti i crediti pecuniari nei confronti del contribuente
interessato o di terzi che sostituiscono il credito originario. Norme più chiare sono necessarie
soprattutto per definire meglio i diritti e gli obblighi di tutti i soggetti interessati ».
( 19 ) Così il Considerando n. 3, Dir. 2010/30/UE, in G.U.C.E., L 153/1, 18 giugno 2010, a
mente del quale si nota che « le conclusioni della presidenza del Consiglio europeo dell’8 e 9
marzo 2007 hanno sottolineato la necessità di aumentare l’efficienza energetica nell’Unione
in modo da conseguire l’obiettivo di ridurre del 20% il consumo energetico dell’Unione entro
il 2020 e fissato obiettivi per lo sviluppo delle energie rinnovabili in tutta l’Unione e la riduzione
delle emissioni di gas ad effetto serra, caldeggiando l’attuazione rigorosa e rapida dei
settori chiave individuati nella comunicazione della Commissione del 19 ottobre 2006 dal titolo
“Piano d’azione per l’efficienza energetica: concretizzare le potenzialità”. Il piano d’azione
metteva in risalto le enormi opportunità di risparmio energetico nel settore dei prodotti ».
( 20 ) In particolare cfr. Considerando n. 1, 3 e 4, Dir. 2010/41/UE, in G.U.C.E., L 180/1, 15
luglio 2010.

OSSERVATORIO SULL’ATTUAZIONE IN ITALIA DEL DIRITTO EUROPEO 473
COM (2008) 819 def ( 21 ). Il documento legislativo delimita un importante
quadro comune relativo alle norme di qualità e sicurezza degli organi di origine
umana destinati al trapianto nel corpo umano. Non si applica al sangue,
ai componenti sanguigni, alle cellule e ai tessuti umani, agli organi, ai
tessuti e alle cellule di origine animale.
Rossana Pennazio
( 21 ) Il menzionato Piano di azione per la donazione e il trapianto di organi (2009-2015)-
COM (2008) 819 def. è consultabile in lingua italiana al seguente indirizzo www.parlamento.it/web/docuorc2004.nsf/PerDataNew2_Parlamento/9DA67E3956CFA5CCC125751A0036D33.

Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia
Diretto da Francesco Galgano
Aldo Frignani – Marco Torsello
Il contratto internazionale
Diritto Comparato e Prassi Commerciale
Novità
Seconda edizione
pp. XXVIII-1072
ISBN 978-88-13-30037-1 e 110,00
A distanza di vent’anni esce la seconda edizione: sono cambiati i formanti (legislativo,
giurisprudenziale, dottrinale), la famiglia giuridica degli ordinamenti dei Paesi socialisti
è scomparsa, la prassi dei contratti internazionali si è ulteriormente raffinata, avvicinando
così modelli che prima sembravano incompatibili; la lex mercatoria ha continuato
la sua espansione, generando una moltitudine di fonti persuasive; in Europa c’è
un gran fermento per armonizzare il diritto dei contratti.
La prospettiva di studio dei contratti internazionali e di ciascun istituto è comparatistica:
si parte dal diritto italiano (con riferimenti a fonti legislative, giurisprudenziali e
dottrinali, e attenzione costante alla prassi) per allargare l’orizzonte d’indagine ad altre
jurisdictions, esperienze e modelli e, più in particolare, quegli ordinamenti che, per l’accessibilità
delle fonti, per l’influenza e la circolazione dei loro modelli e la rilevanza sul
piano degli interscambi economici, risultano significativi. Vengono analizzati in primo
luogo gli ordinamenti degli Stati membri dell’Unione Europea, dell’EFTA e degli Stati
Uniti. Prendendo le mosse dall’analisi comparata degli ordinamenti nazionali, lo sforzo
è stato quello di condurre un’indagine su un piano transnazionale dando rilevanza alle
convenzioni di diritto uniforme applicabili ai contratti internazionali, nonché alle grandi
iniziative che tendono a far emergere principi o regole comuni del commercio internazionale
sia a livello di unioni di Stati che oltre le stesse. Non si tratta di un’analisi statica,
ma di una ricerca delle “radici” delle regole attuali che traccia i percorsi di circolazione
dei modelli dall’uno all’altro ordinamento. La trattazione è divisa sostanzialemente
in due parti: una sul contratto in generale e i suoi grandi problemi ed una sui singoli
contratti. Sono stati aggiunti dei capitoli sui singoli contratti mentre è stata staccata
la parte sull’arbitrato commerciale internazionale (oggetto del vol. XXXIII di questo
Trattato). Per il diritto italiano e dell’Unione europea il volume è aggiornato a giugno
2010. Non si tratta di un trattato “teorico”, ma di un volume adatto anche a studenti universitari,
tesisti, a chi frequenta i masters, a ricercatori, avvocati e giuristi d’impresa: per
tale motivo molto spazio è dedicato alla prassi contrattualistica internazionale, con
molti suggerimenti per la redazione dei contratti e note di puro riferimento, utili ad
orientare il lettore verso una ricerca specifica su un determinato tema. Gli indici, analitico
e delle fonti, sono molto estesi, avendo la funzione di indicare al giovane ricercatore
o all’avvocato non solo dove un argomento è trattato ex professo, ma dove un istituto
o concetto è richiamato, con le rispettive fonti.
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e distribuzione e sul sito www.cedam.com

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Contratto e impresa / Europa è uno strumento di
analisi critica e di informazione selettiva sulla progressiva
creazione di un diritto civile e commerciale
europeo.
Punto di riferimento privilegiato resta – in continuità
con la rivista Contratto e impresa – il diritto privato
comune, ma il campo di osservazione si allarga
all’Europa: l’attenzione è principalmente rivolta
all’evoluzione del diritto comunitario e alla sua attuazione
in Italia, alle esperienze legislative e giurisprudenziali,
nonché alle prassi contrattuali, dei diversi
Paesi europei, che confluiscono nella costruzione
di un mercato unico.
Sullo sfondo si colloca la cultura giuridica europea,
che sollecita una ricerca delle sue radici comuni ed
una analisi dei suoi elementi di differenziazione,
terreno sul quale si misura l’opera di armonizzazione
del diritto privato in Europa.
Ne curano la direzione Francesco Galgano e Marino
Bin (direttori), con Gianmaria Ajani, Guido Alpa,
Paolo Auteri, Aldo Berlinguer, Fabio Bortolotti, Franco
Ferrari, Paolo Mengozzi, Bruno Nascimbene, Alberto
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