Lineamenti di diritto processuale penale 8^ ed., Milano ... - Giuffre

PAOLO TONINI
Lineamenti di diritto processuale penale
8^ ed., Milano, 2010, ed. Giuffrè
Appendice di aggiornamento
da settembre 2010 a giugno 2011
Sommario:
1. Il Trattato di Lisbona.
2. La sentenza costituzionale n. 164 del 2011 che ha trasformato da assoluta in relativa la
presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere in materia di omicidio
volontario.
3. L’abrogazione referendaria della legge sul legittimo impedimento.
4. La nuova ipotesi di revisione a seguito della condanna dello Stato italiano pronunciata dalla
Corte europea dei diritti dell’uomo.
5. La nuova detenzione domiciliare prevista dalla c.d. legge svuota carceri.
www.giuffre.it/aggiornamenti

P. TONINI – Appendice di aggiornamento ai Lineamenti di diritto processuale penale, 8 ed. , 2010
Di seguito sono menzionati i principali testi normativi che hanno modificato il
codice di procedura penale a decorrere dal settembre 2010. Nel prosieguo
dell’Aggiornamento sono approfonditi soltanto quei testi normativi o quelle sentenze
che impongono una modifica rilevante del Lineamenti.
1. decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187, recante misure urgenti in materia di
sicurezza» convertito in legge 17 dicembre 2010, n. 217, in GU 18 dicembre
2010, n. 295
2. Legge 26 novembre 2010, n. 199 «Disposizioni relative all'esecuzione presso il
domicilio delle pene detentive non superiori ad un anno», in GU 1° dicembre
2010, n. 281.
3. Legge 21 aprile 2011, n. 62 sulle «detenute madri», in G.U. 5 maggio 2011, n.
103.
1. IL TRATTATO DI LISBONA.
A pag. 22 dopo la riga 42 inserire quanto segue.
Questa formulazione ha fatto discutere circa il valore da attribuire ai princìpi
contenuti nella Convenzione europea sotto il profilo delle fonti del diritto e, in
particolare, con riguardo agli effetti che sortiscono sui giudici nazionali. Sul punto,
peraltro, la Corte costituzionale ha offerto, anche di recente, indicazioni inequivoche.
Quando la fattispecie da decidere è regolata da una norma nazionale (e non dal diritto
dell’Unione) restano fermi quegli stessi limiti, ricordati sopra, che sono validi per le
norme pattizie. In particolare, in caso di contrasto tra la norma nazionale ed i princìpi
contenuti nella Convenzione europea il giudice italiano non può disapplicare la legge
nazionale, bensì deve rimettere la questione alla Corte costituzionale al fine di risolvere
l’eventuale contrasto (in tal senso, Corte cost. 11 marzo 2011, n. 80 e 4 aprile 2011 n.
113).
Nel nuovo sistema instaurato dal Trattato di Lisbona la struttura a Pilastri è stata
completamente superata, grazie alla personalità giuridica unica dell'Unione; pertanto,
anche in materia penale gli atti normativi consisteranno in Direttive adottate con la
procedura legislativa ordinaria, e cioè attraverso la codecisione del Parlamento e del
Consiglio.
Il protocollo n. 36 sulle disposizioni transitorie del Trattato di Lisbona ha precisato
quale è la sorte degli strumenti dell'ex Terzo Pilastro. Per un periodo di cinque anni tali
atti rimangono in vigore mantenendo le loro tipiche caratteristiche (art. 9), e cioè la
mancanza di effetti diretti e la limitata competenza della Corte di Giustizia. Già adesso è
possibile adottare in materia penale Direttive (e non Regolamenti e Decisioni) che
possono anche sostituire gli atti precedentemente adottati ai sensi del Terzo Pilastro.
2

P. TONINI – Appendice di aggiornamento ai Lineamenti di diritto processuale penale, 8 ed. , 2010
2. LA SENTENZA COSTITUZIONALE N. 164 DEL 2011
CHE HA TRASFORMATO DA ASSOLUTA IN RELATIVA
LA PRESUNZIONE DI ADEGUATEZZA DELLA CUSTODIA CAUTELARE IN CARCERE
IN MATERIA DI OMICIDIO VOLONTARIO.
A pag. 212 eliminare dalla riga 9 fino alla riga 31
e sostituire come segue.
A distanza di neanche un anno, la Corte costituzionale con la sentenza n. 164 del
2011 ha dichiarato illegittima la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in
carcere anche per il delitto di omicidio volontario (art. 575 c.p.) in base ad argomenti
simili a quelli appena esaminati ( 1 ). Pertanto, qualora si proceda in relazione al delitto di
omicidio volontario, la presunzione relativa di necessità della custodia in carcere è
superabile se si dimostra che le esigenze cautelari possono «trovare idonea risposta
anche in misure diverse da quella carceraria, che valgano a neutralizzare il “fattore
scatenante” o ad impedirne la riproposizione».
c) La deroga per gli altri reati non investiti dalle sentenze della Corte
costituzionale. In relazione alle altre categorie di reati, alle quali il decreto-legge 23
febbraio 2009, n. 11, convertito in legge 23 aprile 2009, n. 38 aveva esteso le due
presunzioni, sopra considerate, la Corte costituzionale non ha deciso perché le
ordinanze di rimessione consideravano soltanto i delitti finora menzionati. Al momento,
mentre già sono all’esame della Consulta altre ordinanze di rinvio, le questioni decise
non hanno investito la violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.), i delitti non
mafiosi attribuiti alla procura distrettuale (artt. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p.), la
pornografia minorile (art. 600-ter c.p., escluso il comma 4), e le iniziative turistiche
volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (art. 600-quinquies c.p.). Pertanto,
resta al momento non valutata la scelta legislativa di assimilare alla criminalità mafiosa
gli altri delitti non di mafia, rientranti nell'elenco previsto dall'art. 275, comma 3 e non
investiti dalle pronunce della Corte (n. 265 del 2010 e 164 del 2011). Per tali delitti
continuano ad essere vigenti le due presunzioni che operano per i reati di mafia.
Le situazioni incompatibili con la custodia in carcere. Il codice prevede situazioni
che impediscono la custodia cautelare in carcere (art. 275, comma 4-quinquies).
Quest'ultima non può essere comunque disposta quando l'imputato è affetto da «malattia
1 Afferma la Consulta: "nonostante l'indiscutibile gravità del fatto - la quale peserà opportunamente
nella determinazione della pena inflitta all'autore, quando ne sia riconosciuta in via definitiva la
colpevolezza - anche nel caso dell'omicidio, la presunzione assoluta di cui si discute non può considerarsi,
in effetti, rispondente a un dato di esperienza generalizzato, ricollegabile alla "struttura stessa" e alle
"connotazioni criminologiche" della figura criminosa".
"Non si è, difatti, al cospetto di un reato che implichi o presupponga necessariamente un vincolo di
appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate caratteristiche di pericolosità - per
radicamento nel territorio, intensità dei collegamenti personali e forza intimidatrice - vincolo che solo la
misura più severa risulterebbe, nella generalità dei casi, in grado di interrompere. Al contrario, l'omicidio
può bene essere, e sovente è, un fatto meramente individuale, che trova la sua matrice in pulsioni
occasionali o passionali. I fattori emotivi che si collocano alla radice dell'episodio criminoso possono
risultare, in effetti, correlati a speciali contingenze - come, ad esempio, per i fatti commessi in risposta a
specifici comportamenti lato sensu provocatori della vittima - ovvero a tensioni maturate, in tempi più o
meno lunghi, nell'ambito di particolari contesti, da quello familiare a quello dei rapporti socio-economici.
Evenienze, queste, che - stando alla ricostruzione operata dal giudice a quo - ricorrerebbero puntualmente
nella vicenda sulla quale è chiamato a pronunciarsi il Tribunale di Lecce, in cui il fatto delittuoso oggetto
di contestazione si connoterebbe come episodio "a carattere reattivo a fronte di una lunga storia di
violenze subite" dall'imputata, nell'ambito di una relazione affettiva in dissoluzione".
3

P. TONINI – Appendice di aggiornamento ai Lineamenti di diritto processuale penale, 8 ed. , 2010
(che) si trova in una fase così avanzata da non rispondere più (…) ai trattamenti
disponibili e alle terapie curative».
Vi sono poi altre situazioni, tipizzate nell'art. 275, comma 4, che di regola
impediscono la custodia in carcere, salvo che sussistano esigenze cautelari di
eccezionale rilevanza. Si tratta dei seguenti casi: a) donna incinta; b) madre di prole di
età fino a sei anni con lei convivente; c) padre in analoghe condizioni, se la madre è
assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole; d) persona che ha superato
l'età di settanta anni. L'imputato che si trova nelle situazioni menzionate è sottoposto al
carcere soltanto se sussistono esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, come potrebbe
accadere quando egli è particolarmente pericoloso a causa dei suoi precedenti penali o
del reato commesso.
Viceversa, se si tratta di detenute madri (o detenuti padri) nei casi sopra
menzionati e sussistono esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, che tuttavia
consentono misure più blande, è prevista la custodia cautelare in istituti di custodia
attenuata, denominati nella prassi ICAM (art. 285-bis, introdotto dalla legge n. 62 del
2011). Ricordiamo che per le persone appena menzionate esiste anche la possibilità di
arresto domiciliare in casa famiglia protetta, se le esigenze cautelari non sono
eccezionali (art. 284, comma 1).
Il legislatore regola espressamente la situazione del tossicodipendente che ha in
corso (o intende sottoporsi ad) un programma terapeutico che non può svolgersi in una
struttura carceraria. L'art. 89 del T.U. stupefacenti (n. 309 del 1990) impone, in estrema
sintesi, di valutare se le esigenze cautelari possono essere soddisfatte unicamente con la
misura detentiva, fatta eccezione per delitti di particolare gravità.
4

P. TONINI – Appendice di aggiornamento ai Lineamenti di diritto processuale penale, 8 ed. , 2010
3. L’ABROGAZIONE REFERENDARIA DELLA LEGGE SUL LEGITTIMO IMPEDIMENTO
A pag. 294 eliminare dalla riga 31 alla riga 33
e sostituire con quanto segue.
A pag. 327 eliminare dalla riga 27 (“La legge …) fino alla riga 29
e sostituire con quanto segue.
La legge 7 aprile 2010, n. 51 aveva previsto un’ipotesi di legittimo impedimento
derivante dallo svolgimento delle attività di governo svolte dal presidente del consiglio
dei ministri e dai ministri; la legge è stata abrogata dal referendum del 12-13 giugno
2011 ( 2 ).
2 In relazione al presidente del consiglio, costituiva legittimo impedimento il «concomitante esercizio
di una o più delle attribuzioni previste dalle leggi o dai regolamenti (…) nonché di ogni attività comunque
coessenziale alle funzioni di governo». Per i ministri, costituiva legittimo impedimento «l'esercizio delle
attività previste dalle leggi e dai regolamenti che ne disciplinano le attribuzioni, nonché di ogni attività
comunque coessenziale alle funzioni di governo».
Anteriormente al referendum, la Corte Costituzionale con sentenza 25 gennaio 2011, n. 23 aveva
dichiarato illegittimo il comma 3 dell’art. 1 della legge se interpretato in modo da impedire al giudice di
valutare in concreto il carattere assoluto e attuale dell’impedimento addotto. La Corte aveva altresì
dichiarato totalmente illegittimo il successivo comma 4, secondo cui spettava unicamente alla presidenza
del consiglio attestare che l'impedimento era continuativo e coessenziale allo svolgimento delle funzioni.
Nonostante l’abrogazione operata dal referendum del 12-13 giugno, resta valido il richiamo, fatto
dalla Corte costituzionale, alla «leale collaborazione» tra il giudice, che deve tenere conto degli impegni
del presidente del consiglio «riconducibili ad attribuzioni coessenziali alla funzione di governo e in
concreto assolutamente indifferibili», ed il premier, che deve «programmare i propri impegni tenendo
conto dell’interesse alla speditezza del processo che lo riguarda, riservando a tale scopo spazio adeguato
nella propria agenda».
5

P. TONINI – Appendice di aggiornamento ai Lineamenti di diritto processuale penale, 8 ed. , 2010
4. LA NUOVA IPOTESI DI REVISIONE
A SEGUITO DELLA CONDANNA DELLO STATO ITALIANO
PRONUNCIATA DALLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO
A pag. 475 dopo la riga 12 inserire quanto segue.
Ai casi di revisione appena ricordati deve aggiungersene un altro, introdotto dalla
Corte costituzionale con la sentenza n. 113 del 2011 ( 3 ). La revisione può essere esperita
quando la Corte europea ha condannato (con sentenza definitiva) il nostro Stato per la
violazione di una norma della Convenzione in tema di giusto processo penale. Infatti, la
Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 630 nella parte in cui non
contempla un caso di revisione ulteriore rispetto a quelli già previsti, volto
specificamente a consentire la riapertura del processo quando la stessa risulti necessaria
per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo (C.
cost. n. 113 del 2011). La revisione, infatti, comporta la riapertura del processo con una
ripresa delle attività processuali. Pertanto, essa costituisce un istituto idoneo al fine di
garantire la conformità dell’ordinamento nazionale alla Convenzione europea.
Si tratta di un’ipotesi peculiare che si discosta da quelle già previste dall’art. 630. La
differenza è dovuta sia alle ragioni che determinano la riapertura del processo ( 4 ), sia
agli effetti che la riapertura determina. In tali ipotesi, infatti, l’obiettivo perseguito dalla
nuova revisione consiste nel porre l’interessato nelle condizioni in cui si sarebbe trovato
se nel processo a suo carico non fosse stata violata la Convenzione europea. Pertanto, il
giudizio di revisione persegue lo svolgimento di un processo “giusto” conforme alle
regole della Convenzione, a prescindere dal fatto che, in concreto, tale processo si
chiuda con l’assoluzione o con la condanna.
La Corte costituzionale ha tenuto conto del fatto che la nuova ipotesi di revisione in
esecuzione delle sentenze della Corte europea si discosta dai casi attualmente previsti
dall’art. 630. Pertanto, ad avviso del Giudice delle leggi, il giudice investito dell’istanza
dovrà procedere a un «vaglio di compatibilità» tra la nuova ipotesi di revisione e le
norme che regolano la revisione tradizionale. In particolare, non potranno essere
applicate quelle disposizioni della revisione che «appaiano inconciliabili, sul piano
logico-giuridico, con l’obiettivo perseguito» ( 5 ).
Al fine di sottolineare la particolarità del nuovo istituto, la Corte costituzionale con
la sentenza n. 113 ha tracciato le seguenti linee-guida.
3 La Corte costituzionale, ha ritenuto che l’art. 630 fosse in contrasto con l’art. 46 della Convenzione
europea, considerata come norma interposta nel giudizio di costituzionalità rispetto al parametro costituito
dall’art. 117 Cost. (v. supra, Parte I, Cap. II, par. 8). L’art. 46 della CEDU impegna gli Stati parte della
Convenzione a conformarsi alle sentenze definitive emesse dalla Corte europea nei loro confronti. Per
giurisprudenza ormai costante di tale Corte, quando un privato è stato condannato all’esito di un
procedimento viziato da inosservanze dell’art. 6 della Convenzione, il mezzo più appropriato per porre
rimedio alla violazione constatata è rappresentato, in linea di principio, «da un nuovo processo o dalla
riapertura del procedimento, su domanda dell’interessato», nel rispetto di tutte le condizioni di un
processo equo.
4 Ad avviso della Corte costituzionale, la necessità della riapertura andrà apprezzata tenendo conto
delle indicazioni contenute nella sentenza della cui esecuzione si tratta, nonché nella sentenza
“interpretativa” eventualmente richiesta alla Corte di Strasburgo dal Comitato dei ministri, ai sensi
dell’art. 46, paragrafo 3, della CEDU. Inoltre, occorre tenere conto della natura della violazione
accertata. Così, ad esempio, non darà comunque luogo a riapertura l’inosservanza del principio di
ragionevole durata del processo, di cui all’art. 6, paragrafo 1, CEDU, dato che la ripresa delle attività
processuali approfondirebbe l’offesa.
5 L’obiettivo consiste nel «porre l’interessato nelle condizioni in cui si sarebbe trovato in assenza
della violazione accertata, e non già rimediare a un difettoso apprezzamento del fatto da parte del giudice,
risultante da elementi esterni al giudicato».
6

P. TONINI – Appendice di aggiornamento ai Lineamenti di diritto processuale penale, 8 ed. , 2010
a) Sarà possibile per la corte d’appello, in sede di revisione, pronunciarsi anche
esclusivamente «sulla base di una diversa valutazione delle prove assunte nel
precedente giudizio» (a differenza di quanto previsto nell’art. 637, comma 3).
b) Sarà possibile applicare la revisione anche se non si potrà ottenere il
proscioglimento del condannato (a differenza di quanto previsto nell’art. 631).
c) Al fine di valutare la natura della violazione ed il rimedio più idoneo, occorrerà
tenere «conto delle indicazioni contenute nella sentenza» della Corte europea.
d) Vi è una «deroga» al principio per cui i vizi processuali restano coperti dal
giudicato. «Il giudice della revisione valuterà anche come le cause della non equità del
processo, rilevate dalla Corte europea, si debbano tradurre (…) in vizi degli atti
processuali alla stregua del diritto interno, adottando nel nuovo giudizio tutti i
conseguenti provvedimenti per eliminarli».
La Consulta ha precisato che il legislatore resta libero di regolare appositamente sia
la «previsione di un termine di decadenza per la presentazione della domanda di
riapertura del processo», sia l’introduzione di «condizioni per la riapertura» medesima,
«collegate alla natura delle conseguenze prodotte dalla decisione interna e all’incidenza
su quest’ultima della violazione accertata».
5. LA NUOVA DETENZIONE DOMICILIARE PREVISTA DALLA C.D. LEGGE SVUOTA
CARCERI
A pag. 502 dopo la riga 2 inserire quanto segue.
La legge 16 novembre 2010, n. 199 ha introdotto una singolare misura alternativa
consistente in una nuova forma di detenzione domiciliare, che è applicabile nei
confronti dei condannati ad una pena detentiva (anche residua) non superiore a dodici
mesi. Uno dei modi di applicazione comporta la sospensione dell'ordine di esecuzione
con una procedura solo parzialmente simile a quella dell'art. 656 ( 6 ).
6 La possibilità di applicare la detenzione domiciliare è temporanea e decadrà al momento della
«completa attuazione del piano straordinario penitenziario» e comunque con il 31 dicembre 2013.
La singolarità della nuova misura alternativa sta nel superare molti dei divieti comuni posti alle
ordinarie forme di detenzione domiciliare, previste dall’art. 47-ter dell’ord. penitenziario. Restano in vita
soltanto alcuni divieti espressamente posti dalla legge all’art. 1, comma 2. Pertanto, sono esclusi dalla
nuova detenzione domiciliare i condannati per i cd. “reati ostativi” di cui all’art. 4-bis ord. penit., i
delinquenti abituali, professionali o per tendenza, i soggetti detenuti sottoposti al regime di sorveglianza
particolare di cui all’art. 14-bis della legge n. 354 del 1975.
Al di fuori di tali divieti, opera la discrezionalità vincolata del giudice, che deve escludere quel
condannato per il quale sussista un pericolo di fuga, o siano presenti «specifiche e motivate ragioni» per
ritenere che possa commettere altri delitti, o quando non sussista «l’idoneità e l’effettività del domicilio
anche in funzione delle esigenze di tutela delle persone offese dal reato».
La decisione spetta al magistrato di sorveglianza, che segue la procedura de plano prevista per la
liberazione anticipata (art. 69-bis o.p.) e che deve decidere nel termine di cinque giorni. Ma il
procedimento si differenzia a seconda che il condannato sia, o meno, in libertà.
Quando il condannato è in libertà e la pena da eseguire non supera i dodici mesi, il pubblico
ministero deve sospendere l'esecuzione dell'ordine di carcerazione anche senza richiesta del predetto (art.
656) e deve trasmettere gli atti al magistrato di sorveglianza affinché disponga che la pena venga eseguita
presso il domicilio.
Quando il condannato è già detenuto, non vi è sospensione dell’esecuzione ed il provvedimento
concernente la detenzione domiciliare è disposto con la medesima procedura (art. 69-bis o.p.) su richiesta
del pubblico ministero o dello stesso condannato.
7