Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...

Il consenso
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della clausola generale dell’art. 2 Cost. e una ostinata tendenza a limitare
l’impiego dell’art. 13 Cost. nell’area del diritto penale. Man mano che il
diritto alla salute perde, infatti, la connotazione esclusivamente pubblicistica
con la quale veniva in origine prevalentemente presentato (come
diritto all’assistenza sanitaria), può essere portato alla ribalta e valorizzato
anche il suo carattere di « fondamentale diritto dell’individuo » che pure gli
riconosce testualmente lo stesso art. 32 Cost.
Le sue potenzialità espansive cominciano ad entrare in azione quando
alla dimensione fisica di salute viene gradualmente affiancata quella psichica
9 . L’affermazione della salute come « benessere ed equilibrio psichico
» offre la base per legittimare una serie di interventi sul corpo che
entrerebbero in rotta di collisione con i principi sanciti nel diritto civile, in
particolare quelli dell’art. 5 cod. civ. In una serie di casi noti che vanno dalla
sterilizzazione volontaria al cambiamento di sesso il richiamo alla salute
permette infatti interventi sul corpo, pure lesivi dell’integrità fisica,
« quando la sua materiale lesione risponda ad una scelta dell’individuo (non
contraria all’ordine pubblico ed al buon costume) nel senso della salute,
anche solo psichica » 10 .
La salute in quanto diritto le cui modalità di esercizio sono affidate
interamente al titolare può diventare allora l’avanguardia che consente di
gettare un ponte verso l’affermazione di un più ampio diritto di autodeterminazione,
anche se proprio l’origine nell’art. 32 Cost. non mancherà di
portare con sé alcune ambiguità, comprimendone la piena espressione,
come la vicenda del cambiamento di sesso testimonia 11 .
Il principio non tarda a diffondersi rapidamente nella giurisprudenza a
cominciare da quella penale. Nel giudicare il caso di un medico che, dopo
aver ottenuto il consenso dal paziente per un tipo di intervento, cambia in
modo inaspettato l’operazione in assenza di alcuna emergenza, pericolo o
situazione nuova, la Cassazione non ha dubbi nel condannare il medico. La
Corte, infatti, fondando la sua decisione sui diritti fondamentali alla libertà
« Libertà (dir. cost.) », in Enc. dir., XXIV, Milano, Giuffrè, 1974, 272; ma vedi diversamente BALDASSARRE,
voce « Libertà I. Problemi generali », in Enc. giur. Treccani, XIX, Roma, Ed. Enc. it., 1990).
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Fondamentale è il riconoscimento della salute psichica della donna ai fini dell’interruzione della
gravidanza intesa come benessere psicofisico proiettato nella vita di relazione (Corte cost., 13 febbraio
1981, n. 26, in Foro it., 1981, I, 918; Corte cost., 25 giugno 1981, n. 109 e Corte cost., 25 giugno 1981, n.
108, in Foro it., 1981, I, 1793 ss.) che si combina alla libertà personale ed è servita a sostenere il diritto
all’aborto nella giurisprudenza costituzionale.
10
Cass. pen., 18 marzo 1987, in Giur. it., 1988, II, 269; Corte cost., 24 maggio 1985, n. 161, in Giur.
cost., 1985, I, 1173, commenti in RODOTÀ, Tecnologie e diritti, Bologna, il Mulino, l995.
11
RODOTÀ, Tecnologie e diritti, cit.; PALMERI-VENUTI, Il transessualismo tra autonomia privata ed
indisponibilità del corpo, inDir. fam., 1999, n. 4, 1331 ss.
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