Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...

Il consenso
III, 8
ogni forma di colonizzazione da parte del diritto. Così è necessario gettare
luce sull’ambiguità che necessariamente è destinata a sollevare la definizione
di una sfera privata come spazio « neutro », una sfera in qualche
modo preesistente all’intervento pubblico, uno spazio all’interno del quale
l’individuo deve rimanere « libero » di autodeterminarsi al riparo dall’intervento
statuale che, varcati questi limiti, deve considerarsi sempre sospetto.
Una critica infatti non ha mancato di sottolineare, da una parte, come
questa area di immunità non corrisponda ad uno spazio naturale che esiste
davvero prima dell’intervento statuale. Non meno di quanto accade con il
mercato, anche questa sfera è prodotta dal diritto 100 . Una sfera i cui confini
sono mobili ed influenzati dai presupposti culturali e sociali che appunto il
diritto contribuisce a consolidare.
D’altra parte la decisione di riservare un’area all’interno della quale il
singolo può compiere scelte esistenziali al riparo dell’intervento statuale
significa delegare ai complessi equilibri prodotti dal gioco dell’ambiente
culturale e sociale da una parte e delle pressioni e delle stigmatizzazioni
sociali dall’altra il compito di incanalare queste forme di espressione
individuale, che pertanto, anche se adeguatamente formulate giuridicamente,
non possono dirsi più libere delle altre ed assicurare che i meno
favoriti possano davvero esercitare effettivamente le loro libertà. I conflitti
non sono cancellati dalla semplice decisione dello Stato di estraniarsene.
Vi è però un modo diverso di intendere la neutralità, basata non sulla
« ritirata » delle istituzioni da uno spazio in cui ci si « autodetermina »,
bensì sulla loro presenza allo scopo di garantire agli individui non solo la
libertà di fare scelte esistenziali fondamentali, ma di assicurare loro proprio
la maggior autonomia possibile, salvaguardando anche la loro libertà di
poter considerare e rivedere criticamente le ragioni di queste scelte fra
diverse possibili forme di sviluppo della persona 101 .
100
Dipende sempre dall’ordinamento l’organizzazione di uno spazio in cui ognuno può agire
senza dover risarcire i danni provocati dalla sua libertà, così nella classica griglia hohfeldiana (HOHFELD,
Some fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, inYale Law Journal, 1913, 23, 16)
in cui situazioni descritte in termini di diritti (« rights ») — alle quali corrisponde una situazione
correlativa (« duty ») e che permettono al loro titolare di agire in giudizio per il loro rispetto — vengono
affiancate da altre situazioni di privileges, alle quali corrisponde invece la situazione di no-right cioè
semplicemente l’impossibilità di pretendere il non esercizio da parte del titolare. Sul punto SINGER, The
legal rights debate in analytical jurisprudence from Bentham to Hohfeld, inWisconsin Law Review, 1982,
975 e con riferimento a Kelsen cfr. DE SCHUTTER, La vie privée entre droits de la personalité et liberté, in
Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1999, 827.
101
Ciò non solo permette scelte esistenziali (di primo grado), ma anche di scegliere i motivi
(scelte di secondo grado) per i quali tali scelte sono state effettuate DE SCHUTTER, La vie privée, cit.
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