Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...

Il consenso
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cui ricorre la Corte secondo la quale il tutore deve agire non « al posto »
dell’incapace, né « per » l’incapace, ma « con » l’incapace.
È necessaria l’adozione di una prospettiva più complessa capace di
guardare alla decisione non nella sua dimensione statica, di singola manifestazione
di volontà (eventualmente negoziale), ma in quella dinamica,
come la fase finale di un processo, caratterizzato dalla relazione fra i diversi
protagonisti, di cui devono essere valutate le condizioni: il suo effettivo e
corretto svolgimento.
11. I limiti dell’autodeterminazione.
Due infatti paiono i temi principali e sono legati all’ascesa dell’autodeterminazione
da una parte ed al ruolo esercitato dalle corti nell’elaborarla.
Il primo interrogativo riguarda se il diritto di operare scelte esistenziali
fondamentali, come quelle che riguardano la propria identità, debba conoscere
dei limiti e come debbano essere determinati. Insomma quali sono
queste scelte esistenziali fondamentali « attraverso le quali le persone
definiscono il significato della propria esistenza », di chi dovrebbe definirle
ed in relazione a quali parametri.
Il secondo, se il giudice, eventualmente chiamato a pronunciarsi, debba
conformarsi ai valori della collettività alla quale appartiene e tradurli nella
sua verifica oppure porsi criticamente di fronte ai valori che appaiono
dominanti (evitandone l’imposizione).
Ad attribuire sostanza al limite possono operare meccanismi diversi, se
oltreoceano sono i confini tracciati dalla tradizione, dalla legislazione e
dalle convenzioni sociali 96 che ne delimitano l’espansione, da noi viene più
spesso chiamato in soccorso il principio di dignità. La dignità non è più
chiamata ad operare come fondamento giustificativo che consente di espandere
gli spazi di autonomia del soggetto ed affermare il diritto all’autodeterminazione
dell’individuo responsabile delle proprie scelte, ma come
limite di esso. A questo punto vengono riportate alla ribalta, però, tutte le
perplessità legate alla definizione dei contenuti del limite che inteso in
modo « oggettivo » affida al giudice il compito di individuarne il significato
non potrà che richiamare i valori dominati in una data collettività ed in un
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In questa direzione sembrerebbe essersi mossa la stessa Corte Suprema con Bowers v.
Hardwick (1986) 478 U.S. 186, dando una lettura restrittiva del caso Griswold in cui la privacy viene
identificata con i valori condivisi, anche se poi il diritto viene riconosciuto anche alle coppie non sposate
eterosessuali (Eisenstadt, cit.).
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