Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...
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III, 8<br />
Dalla bioetica al bio<strong>di</strong>ritto<br />
categorie formali che hanno senso soltanto rispetto alla circolazione dei<br />
beni, come quello <strong>di</strong> capacità d’<strong>in</strong>tendere e <strong>di</strong> volere 92 .<br />
Piuttosto che guar<strong>da</strong>re <strong>in</strong> <strong>di</strong>rezione del <strong>di</strong>ritto del mercato, è necessario<br />
cercare altrove i pr<strong>in</strong>cipi che possono orientare l’<strong>in</strong>terprete. <strong>Il</strong> pr<strong>in</strong>cipio del<br />
rispetto della persona e della sua identità conduce <strong>in</strong>fatti nelle scelte<br />
esistenziali costitutive dell’identità del m<strong>in</strong>ore la massima valorizzazione<br />
del suo personale contributo, ponendolo eventualmente al riparo dell’<strong>in</strong>terferenza<br />
del rappresentante legale. E ciò anche valorizzando le sue<br />
<strong>in</strong>cl<strong>in</strong>azioni, se non è possibile od opportuno doman<strong>da</strong>rne il consenso<br />
esplicito 93 . Ugualmente accade con la legislazione attuale sull’aborto, che<br />
obbliga a tener conto della volontà dell’<strong>in</strong>terdetta, anche se è possibile<br />
desumerla soltanto nell’« atteggiamento ». E per il trattamento dell’<strong>in</strong>fermità<br />
<strong>di</strong> mente, i cui pr<strong>in</strong>cipi si sono svolti nella <strong>di</strong>rezione del recupero dei<br />
desideri e delle aspirazioni <strong>di</strong> chi sarebbe considerato <strong>in</strong>capace attraverso<br />
forme <strong>di</strong> sostegno, che hanno trovato ora riconoscimento esplicito nella<br />
<strong>di</strong>scipl<strong>in</strong>a dell’amm<strong>in</strong>istrazione <strong>di</strong> sostegno 94 .<br />
Tutto ciò richiede <strong>di</strong> valorizzare fatti <strong>di</strong>versi, fatti <strong>da</strong>i quali può trasparire<br />
l’orientamento ed il progetto <strong>di</strong> vita <strong>di</strong> una specifica persona. Se non è<br />
possibile <strong>in</strong><strong>di</strong>viduare e rispettare la volontà è possibile però rispettare la sua<br />
identità, tutto ciò che costituisce la sua biografia, le sue scelte, i suoi valori<br />
ideali.<br />
<strong>Il</strong> rispetto dell’autonomia, <strong>in</strong> tali situazioni, si identifica con il rispetto<br />
della persona « e la sua prova non co<strong>in</strong>cide con la prova formale <strong>di</strong> un<br />
consenso, ma con la prova del corretto ed effettivo svolgimento del processo<br />
» 95 .<br />
In questo senso assume anche un significato più preciso l’espressione a<br />
92<br />
ZATTI, <strong>Il</strong> tragico caso <strong>di</strong> Carmelo P. (spunti <strong>in</strong> tema <strong>di</strong> limitata capacità <strong>di</strong> fatto), <strong>in</strong>Maschere del<br />
<strong>di</strong>ritto volti della vita, Milano, Giuffrè, 2009, 131. La decisione <strong>di</strong> grande rilievo è sottratta al<br />
parzialmente capace f<strong>in</strong>ché non <strong>in</strong>teressa il nucleo della sua vicen<strong>da</strong> personale, f<strong>in</strong>ché si conf<strong>in</strong>a nel<br />
patrimoniale o <strong>in</strong>teressa la sfera della personalità <strong>in</strong> maniera ancora non determ<strong>in</strong>ante, si tende a<br />
riconoscere la capacità solo per la contrattualità m<strong>in</strong>ima.<br />
93<br />
BUSNELLI, Capacità ed <strong>in</strong>capacità d’agire del m<strong>in</strong>ore, <strong>in</strong> Dir. fam., 1982, 54; RESCIGNO, I<br />
trattamenti sanitari tra libertà e dovere (l’obiezione <strong>di</strong> coscienza dei testimoni <strong>di</strong> Geova), <strong>in</strong>Persona e<br />
comunità, II, Padova, 1988, 298; STANZIONE, Personalità, capacità e situazioni giuri<strong>di</strong>che del m<strong>in</strong>ore,<strong>in</strong>Dir.<br />
fam., 1999, 260 ed ID., M<strong>in</strong>orità e tutela della persona umana, ivi, 758.<br />
94<br />
<strong>Il</strong> nuovo istituto si <strong>di</strong>fferenzia <strong>da</strong>lla rappresentanza legale <strong>in</strong> quanto determ<strong>in</strong>a il passaggio <strong>da</strong><br />
un’assoluta irrilevanza della volontà del rappresentato alla creazione <strong>di</strong> un rapporto tra quest’ultimo,<br />
l’amm<strong>in</strong>istratore e il Giu<strong>di</strong>ce, rapporto <strong>in</strong> cui è riconosciuto valore determ<strong>in</strong>ante alle “richieste” del<br />
soggetto <strong>in</strong>teressato; secondo l’art. 405, 1, cod. civ. il Giu<strong>di</strong>ce deve tener conto <strong>in</strong>fatti non solo dei suoi<br />
bisogni bisogni ma anche delle “aspirazioni” del beneficiario.<br />
95<br />
ZATTI, Oltre la capacità, <strong>in</strong>Maschere, cit., 129.<br />
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