Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...

III, 8
Dalla bioetica al biodiritto
categorie formali che hanno senso soltanto rispetto alla circolazione dei
beni, come quello di capacità d’intendere e di volere 92 .
Piuttosto che guardare in direzione del diritto del mercato, è necessario
cercare altrove i principi che possono orientare l’interprete. Il principio del
rispetto della persona e della sua identità conduce infatti nelle scelte
esistenziali costitutive dell’identità del minore la massima valorizzazione
del suo personale contributo, ponendolo eventualmente al riparo dell’interferenza
del rappresentante legale. E ciò anche valorizzando le sue
inclinazioni, se non è possibile od opportuno domandarne il consenso
esplicito 93 . Ugualmente accade con la legislazione attuale sull’aborto, che
obbliga a tener conto della volontà dell’interdetta, anche se è possibile
desumerla soltanto nell’« atteggiamento ». E per il trattamento dell’infermità
di mente, i cui principi si sono svolti nella direzione del recupero dei
desideri e delle aspirazioni di chi sarebbe considerato incapace attraverso
forme di sostegno, che hanno trovato ora riconoscimento esplicito nella
disciplina dell’amministrazione di sostegno 94 .
Tutto ciò richiede di valorizzare fatti diversi, fatti dai quali può trasparire
l’orientamento ed il progetto di vita di una specifica persona. Se non è
possibile individuare e rispettare la volontà è possibile però rispettare la sua
identità, tutto ciò che costituisce la sua biografia, le sue scelte, i suoi valori
ideali.
Il rispetto dell’autonomia, in tali situazioni, si identifica con il rispetto
della persona « e la sua prova non coincide con la prova formale di un
consenso, ma con la prova del corretto ed effettivo svolgimento del processo
» 95 .
In questo senso assume anche un significato più preciso l’espressione a
92
ZATTI, Il tragico caso di Carmelo P. (spunti in tema di limitata capacità di fatto), inMaschere del
diritto volti della vita, Milano, Giuffrè, 2009, 131. La decisione di grande rilievo è sottratta al
parzialmente capace finché non interessa il nucleo della sua vicenda personale, finché si confina nel
patrimoniale o interessa la sfera della personalità in maniera ancora non determinante, si tende a
riconoscere la capacità solo per la contrattualità minima.
93
BUSNELLI, Capacità ed incapacità d’agire del minore, in Dir. fam., 1982, 54; RESCIGNO, I
trattamenti sanitari tra libertà e dovere (l’obiezione di coscienza dei testimoni di Geova), inPersona e
comunità, II, Padova, 1988, 298; STANZIONE, Personalità, capacità e situazioni giuridiche del minore,inDir.
fam., 1999, 260 ed ID., Minorità e tutela della persona umana, ivi, 758.
94
Il nuovo istituto si differenzia dalla rappresentanza legale in quanto determina il passaggio da
un’assoluta irrilevanza della volontà del rappresentato alla creazione di un rapporto tra quest’ultimo,
l’amministratore e il Giudice, rapporto in cui è riconosciuto valore determinante alle “richieste” del
soggetto interessato; secondo l’art. 405, 1, cod. civ. il Giudice deve tener conto infatti non solo dei suoi
bisogni bisogni ma anche delle “aspirazioni” del beneficiario.
95
ZATTI, Oltre la capacità, inMaschere, cit., 129.
392