Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...

Il consenso
III, 8
La soluzione ha provocato perplessità di vario genere 89 . La maggior
parte sono motivate da una certa contraddizione che sembrerebbe emergere
fra l’aver riferito la decisione al consenso informato ed il fatto che, in
realtà, la decisione provenga da un rappresentante, sia pure arricchita dalla
considerazione dell’identità morale del paziente 90 .
A queste si aggiungono varie carenze tecnico-giuridiche dovute all’impossibilità,
in mancanza di una regola, di attribuire a dichiarazioni e
comportamenti tenuti in passato carattere di valida manifestazione di
volontà, carenze tanto più gravi quando ci si muove nell’area di atti
personalissimi per i quali la legge richiede una forma particolare, quella
scritta ad substantiam. E si aggiungono pure le perplessità causate dalla
trasposizione diretta di principi costituzionali senza la mediazione del dato
normativo e sistematico infracostituzionale 91 .
L’esasperazione del dato tecnico, almeno in alcuni dei casi, denota la
preoccupazione per un’eccessiva dilatazione del diritto all’autodeterminazione
che condurrebbe alla sua perdita di fondamento.
Certo esiste il problema di assicurarsi che la volontà espressa sia attuale
nelle circostanze in cui gli deve essere data esecuzione e che non vi siano
possibili segni di ripensamento, ma ciò non tocca il caso più spinoso dei
soggetti che si trovano in situazione di incapacità.
Ma il problema, però, esige di porsi in una prospettiva differente. Senza
tornare sul dettaglio tecnico, l’aver fatto più volte riferimento alla costituzionalizzazione
della persona richiede anche di allontanarsi da quelle
dal rappresentante legale se rappresenta « la presunta volontà del soggetto » (art. 4 d. lgs. n.211/2003,
e dell’interruzione di gravidanza che consente al tutore dell’interdetta o all’interdetta stessa, sentito il
tutore di formulare la richiesta. Sul punto PALMERINI, Cura degli incapaci e tutela dell’identità nelle
decisioni mediche, inRiv. dir. civ., 2008, II, 383, VENUTI, Il diritto all’autodeterminazione sanitaria dei
soggetti in stato vegetativo permanente: la corte di Cassazione ed il caso di E.E., inFamilia, 2008, 115.
89
La soluzione della controversa questione è destinata ad essere complicata dai dubbi che
circondano la possibilità di far rientrare la nutrizione e idratazione artificiali entro la qualifica di
“trattamenti sanitari” rifiutabili dunque ex art. 32 Cost. La Corte in proposito non ha avuto dubbi, in
quanto pratiche che « integrano un trattamento che sottende sapere scientifico, che è posto in essere da
medici […] implicanti procedure tecnologiche » (Cass. n. 21748/2007, cit.). Del resto tali sono stati
considerati anche i prelievi ematici dalla Corte costituzionale, in ogni caso l’impossibilità di ricondurli
nell’ambito della disposizione dell’art. 32 non intaccherebbe le garanzie che derivano dall’art. 2e13
Cost. sulle quali la corte ha fondato la propria decisione. Sul punto le osservazioni di CASONATO,
Consenso e rifiuto delle cure in una recente sentenza della Cassazione, inQuad. cost., 2008, 545.
90
Fra i molti TRIPODINA, A chi spettano le decisioni politiche fondamentali sulle questioni
eticamente controverse (riflessioni in margine del “caso Englaro”), in Giur cost. 2008, 4099.
91
NIVARRA, Autonomia (bio)giuridica e tutela della persona, cit., sottolinea come vi è una
decisione autonoma ed una decisione del rappresentante seppure temperata dal riferimento al consenso
principio.
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