Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...

Il consenso
III, 8
che e pubblicistiche 80 , in esso perde di peso il contratto (ed il negozio
bilaterale) per assumere invece spazio il modello del consenso dell’avente
diritto e la regola della revocabilità (in antitesi alla irretrattabilità) 81 .
10. Consenso « oltre la capacità ».
L’affermazione del consenso come espressione di un diritto fondamentale
all’autodeterminazione rende problematica la sua operatività in tutti i
casi in cui ci si trovi davanti a persone che, a causa dell’età o della malattia,
non siano in grado di valutare autonomamente l’importanza della scelta da
adottare.
La scelta di attribuire rilevanza alla volontà manifestata in precedenza
attraverso le c.d. direttive anticipate (o testamento biologico) o di ricorrere
alla volontà presunta del paziente continua a suscitare critiche.
Il richiamo ai diritti della persona induce infatti a considerare soltanto
la reale volontà dell’incapace, rispetto ad essa qualunque manifestazione
resa in un momento precedente alla malattia sarebbe affetta da un insanabile
dubbio circa l’attendibilità del volere che ne vulnera la validità. E lo
stesso ragionamento vale, a maggior ragione, nei confronti della volontà
presunta.
D’altra parte è parso paradossale che, man mano che si affievoliscano le
capacità di manifestare il proprio intendimento a causa della malattia, la
possibilità di vedere rispettati « il proprio stile di vita eivalori di riferimento
» debba venire meno, rendendo irrilevante il progetto di vita che ha
accompagnato il soggetto per tutta la sua esistenza 82 .
Se tali dichiarazioni non costituiscono la volontà attuale del malato, in
quanto provenienti dal paziente possono costituire un indice attendibile
della sua volontà ed in particolare del suo modo di intendere la vita, la
80
Richiama la “strategia giuridica integrata” di Rodotà RESTA, Revoca del consenso ed interesse
al trattamento nella legge sulla protezione dei dati personali, inRiv. crit. dir. priv., 2000, 299 ss.; RESTA -
ZENO-ZENCOVICH, Informazione, consenso e responsabilità nei trapianti da vivente: prospettive nazionali e
comunitarie, inRiv. it. med. leg., 2003, 965.
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Anche sotto il profilo del contratto reale CARUSI, Contratto illecito e « Soluti retentio ». L’art.
2035 del Codice civile tra vecchie e nuove « Immoralità », Napoli, Jovene, 1995; e D’ARRIGO, Autonomia
privata e integrità fisica, Milano, Giuffrè, 1999, per un’interpretazione del potere unilaterale di recesso
ex art. 1372.
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Questo è il prodotto di una teoria secondo la quale non si può fare questione della capacità per
quel che concerne i diritti di libertà eidiritti della personalità: PANUNZIO, Il cittadino handicappato
psichico nel quadro costituzionale, inRass. dir. civ., 1986, 2, 362 e ID., Premesse per uno studio sui diritti
costituzionali e la capacità dei minori, inScritti in onore di V. Crisafulli, Padova, Cedam, 1985, 633.
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