Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...

III, 8
Dalla bioetica al biodiritto
la richiesta di una persona affetta da malattia incurabile di dichiarare l’illegittimità
della norma del codice penale che vieta l’assistenza al suicidio è significativo
come, mentre l’opinione di maggioranza ponga l’accento sul carattere
dubbio del consenso di un malato in fase terminale, l’opinione di
minoranza critichi però la decisione, riprendendo l’argomento dell’uguaglianza
e sottolineando la discriminazione che, in questo modo, verrebbe a
crearsi fra persone fisicamente capaci ed incapaci, privando queste ultime
della possibilità di esercitare il diritto (fondamentale) di autodeterminarsi.
Il consenso per costituire davvero una manifestazione di autodeterminazione
esige consapevolezza, condizioni cioè di piena informazione e
capacità decisionale. Per coloro che si trovano in condizioni particolari,
però, come i minori o gli incapaci, la giurisprudenza delle corti supreme si
è ovviamente posta il problema delle modalità del suo esercizio, senza
negare però che le scelte esistenziali che hanno accompagnato e definito
l’identità personale perdono totalmente valore nei momenti finali dell’esistenza
degli individui.
Rispetto agli incapaci, la Corte Suprema del New Jersey nel caso
Quinlan ha ammesso il tutore a domandare la cessazione del trattamento a
condizione che un medico assista all’operazione, che il comitato etico
ospedaliero abbia dato il suo assenso e così gli altri membri della famiglia.
Anche la corte del Massachusetts ha riconosciuto la possibilità di una
sostituzione, ma ha affidato ad un’autorità giurisdizionale la decisione. La
Corte Suprema federale nel caso Cruzan ha, invece, concordato con la
sostituzione (substituted judgment) ma a condizione che sia data prova
chiara e convincente della conformità della decisione del sostituto con
quello che sarebbe stato il desiderio del malato. Nelle parole del giudice
Rehnquist emerge infatti come il punto di vista da tenere in considerazione
debba essere il più vicino possibile « a quello della paziente se fosse stata al
corrente della situazione godendo delle sue piene facoltà ».
La soluzione non si allontana da quella tedesca, ora codificata nel
Bürgerliches Gesetrbuch nel titolo relativo all’amministrazione di sostegno
(Betreuungsrecht), ma avviata proprio da una sentenza della Corte Suprema
che aveva ritenuto che le direttive del paziente fossero vincolanti per i
medici anche qualora gli stessi non dovessero ritenere tali decisioni « ragionevoli
» o « necessarie », purché lo stato di salute del sofferente non sia
diverso da quello rappresentato o emergano indicazioni tali da rendere
plausibile una volontà di revoca implicita 58 .
58
Bundesgerichtshof 17 marzo 2003, (XII 2B 2/03).
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