Il Consenso, in Trattato di Biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti ...

Capitolo 8
IL CONSENSO
di GIOVANNI MARINI
SOMMARIO: 1. Il consenso fra diritto alla salute e diritto all’autodeterminazione. — 2. Consenso, negozio
giuridico ed autonomia privata. — 3. Il consenso nella giurisprudenza. — 4. Il consenso nel diritto
internazionale e sovranazionale. — 5. La giurisprudenza della Corte di Strasburgo. — 6. Consenso
e constitutional privacy (o privacy of autonomy). — 7. Il consenso fra libertà e dignità. — 8. La
terza generazione dei diritti della persona e l’ascesa dell’autodeterminazione. — 9. L’espansione
del consenso. — 10. Consenso « oltre la capacità ». — 11. I limiti dell’autodeterminazione. — 12.
Pubblico e privato nell’autodeterminazione. — 13. Osservazioni conclusive.
1. Il consenso fra diritto alla salute e diritto all’autodeterminazione.
Il consenso quale elemento essenziale per assicurare il governo della
persona sulle scelte esistenziali che attengono al proprio corpo di cui si deve
poter «mantenere il controllo fino ai confini dell’esistenza » 1 è considerato
un principio fondamentale nella bioetica. Lo stesso principio ha trovato da
tempo riconoscimento anche in campo giuridico: a livello internazionale e
sovranazionale, dove è stato ricollegato ai diritti dell’uomo da una serie di
atti normativi, ed a livello nazionale, dove è stato ricollegato ai diritti
fondamentali riconosciuti nelle varie Costituzioni.
Sono state infatti le decisioni delle diverse giurisprudenze delle Corti
Supreme nazionali a consacrarlo, anche dove ne mancava un’espressa
formulazione, a principio di rango costituzionale.
Anche in Italia, ora, due pronunce della Corte costituzionale e della
Corte di cassazione, portando a termine un lungo cammino, ne hanno
ribadito infatti il carattere di regola essenziale che trova le sue radici negli
artt. 2, 13 e 32 Cost.
Il principio del consenso realizza così la sintesi fra due diritti fondamentali
2 : il diritto alla salute e il diritto all’autodeterminazione di cui viene
riconosciuta la natura di autonomo diritto fondamentale.
1
« Con l’attribuzione a ciascuno del pieno governo del sé, soprattutto per quanto riguarda il
destino del proprio corpo » si è verificato un radicale mutamento di prospettiva portando alla luce la
questione dei poteri che è possibile esercitare quando l’individuo « si percepisce come morente »
(CENDON-BAILO-BILOTTA-CECCHI, I malati terminali ed i loro diritti, Milano, Giuffrè, 2003).
2
Così Corte cost., 23 dicembre 2008, n. 438, a proposito dell’illegittimità costituzionale dell’intero
art. 3 l.r. Piemonte, 6 novembre 2007, n. 21, che stabiliva, in caso di trattamenti terapeutici
comportanti la somministrazione di sostanze psicotrope ai minori, la necessaria espressione in forma
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